Sumário: 14.1. Introdução – 14.2. Direito à informação e habeas data – 14.3. Hipóteses de cabimento: 14.3.1. Introdução; 14.3.2. Direito à informação; 14.3.3. Direito à retificação de dados; 14.3.4. Anotação sobre dado verdadeiro – 14.4. Fase administrativa: 14.4.1. Interesse de agir; 14.4.2. Procedimento – 14.5. Liminar – 14.6. Legitimidade: 14.6.1. Legitimidade ativa; 14.6.2. Legitimidade passiva – 14.7. Competência – 14.8. Recursos.
O direito ao habeas data vem expressamente consagrado no art. 5.º, LXXII, da CF/1988, sendo que o dispositivo legal trata tão somente das hipóteses de cabimento dessa ação constitucional, sendo missão da Lei 9.507/1997 o tratamento infraconstitucional de seu procedimento, ainda que, em seu art. 7.º, III, também crie uma nova hipótese de cabimento, não prevista expressamente na Constituição Federal. Eventuais discussões a respeito da autoaplicabilidade do dispositivo legal perderam sentido com o advento da Lei 9.507/1997.
Como se pode depreender do texto constitucional, o habeas data é ação constitucional voltada à garantia dos direitos de intimidade e de acesso à informação. O acesso a informações constantes de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público e a eventual retificação de informações equivocadas constituem o objeto de tutela do habeas data; o que inclui os bancos de dados e cadastros dos consumidores.
Ainda que a ultrapassada época ditatorial vivida pelo Brasil tenha motivado fortemente a ação de habeas data, é importante que se dê ao cidadão uma ação específica, com respaldo constitucional, para que possa ter conhecimento de seus dados cadastrados e para exigir eventual correção, considerando-se que, atualmente, a captação e armazenamento de informações são realizados com extrema facilidade, em especial por conta dos meios tecnológicos à disposição daqueles que formam e mantêm esses bancos de dados.
Cumpre registrar que, embora possível a tutela dos direitos protegidos pelo habeas data por meio do mandado de segurança, a opção do legislador constituinte em criar uma ação específica para a tutela do direito à informação deve ser respeitada. Não tenho dúvida de que se tratou de uma opção, e a ausência de previsão específica não sacrificaria qualquer interesse atualmente tutelado pelo habeas data, todos contemplados de forma genérica pelo mandado de segurança. Ainda assim, e isso fica claro no art. 1.º, caput, da Lei 12.016/2009, quando cabível o habeas data, não caberá mandado de segurança, o que confirma o prestígio que a ação específica consagrada no art. 5.º, LXXII, da CF/1988 tem em nosso sistema.
A análise das hipóteses de cabimento do habeas data é o suficiente para se compreender que o direito à informação, consagrado no art. 5.º, XXXIII, da CF/1988, é mais amplo que aquele tutelado por meio da ação constitucional ora analisada. No habeas data, a informação requerida será sempre voltada à pessoa do requerente, mais precisamente a dados pessoais seus que constem de arquivos ou bancos de dados. Nas palavras de festejada doutrina, dados definidores da situação da pessoa nas diversas searas de sua existência1. O direito à informação, consagrado no dispositivo constitucional mencionado, tem um objeto mais amplo, abrangendo outras espécies de informações que, apesar de interessarem ao requerente de um eventual pedido, não dizem respeito a seus dados pessoais2.
Por outro lado, o art. 5.º, XXXIII, da CF/1988 prevê que o direito à informação diz respeito a dados mantidos por órgãos públicos, condicionando o exercício desse direito constitucional à espécie do órgão, e não à natureza da informação. Como será analisado um pouco adiante, no item 14.3.2 deste mesmo capítulo, para o habeas data, o órgão que mantém o cadastro de informações não precisa ser necessariamente público, bastando que torne públicas as informações que detenha.
Um candidato de concurso público, por exemplo, tem o direito de analisar sua prova com a respectiva correção, e, caso o órgão público se negue a prestar essa informação, não resta dúvida de que um direito será violado e de que uma tutela jurisdicional poderá ser obtida. Na realidade, até mesmo administrativamente o problema poderá ser resolvido, por meio do exercício do direito de petição, consagrado no art. 5.º, XXXIV, da CF/1988. Em termos jurisdicionais, por um mandado de segurança ou mesmo uma ação de conhecimento pelo rito comum, provavelmente com pedido de tutela de urgência.
Essa importante distinção tem ao menos uma relevante consequência prática. O direito à informação, consagrado no art. 5.º, XXXIII, da CF/1988, é excepcionado quando o sigilo for imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Num juízo de proporcionalidade, o legislador constitucional entendeu mais adequado prestigiar os valores preservados pelo sigilo do que o direito à informação. Para a melhor doutrina, as razões que fundamentam o sigilo não se aplicam ao habeas data, considerando que as informações, nesse caso, sempre dirão respeito a dados pessoais do impetrante, não sendo possível se exigir sigilo para com o titular de informações e dados3. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça4.
A Constituição Federal, em seu art. 5.º, LXXII, ao consagrar constitucionalmente o habeas data, limita-se a prever duas hipóteses de cabimento: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. Essas duas hipóteses de cabimento são praticamente repetidas pelos dois primeiros incisos do art. 7.º da Lei 9.507/1997, sendo que no inciso III de referida norma encontra-se uma terceira hipótese de cabimento: para a anotação, nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável, e que esteja sob pendência judicial ou amigável.
A primeira hipótese de cabimento do habeas data, prevista no art. 5.º, LXXII, a, da CF/1988 e repetida no art. 7.º, I, da Lei 9.507/1997, regulamenta o direito do impetrante à obtenção de informações mantidas em registro ou banco de dados.
O cabimento do habeas data, nesse caso, está condicionado à natureza das informações que se pretende obter, sendo incabível o pedido por meio dessa ação constitucional se as informações que se tenciona conseguir são de interesse público, prestando-se à fiscalização de prática adotada por órgão publico5.
Interessante notar que a criação e manutenção desses cadastros ou bancos de dados não precisa necessariamente ser de responsabilidade de órgão público, como inclusive sugere o próprio texto constitucional. Ao prever que os responsáveis pela criação e manutenção serão órgãos governamentais ou de caráter público, o próprio art. 5.º, LXXII, a, da CF/1988 sugere a interpretação de que também órgãos de direito privado possam ser demandados por meio do habeas data.
A impressão foi confirmada pelo parágrafo único do art. 1.º da Lei 9.507/1997, ao prever que se considera de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações. Em interpretação ao dispositivo legal, a melhor doutrina bem aponta que o caráter público das informações não se confunde com a natureza pública do órgão que as mantém em cadastro6.
O caráter público, portanto, diz respeito à possibilidade de as informações se tornarem públicas, no sentido de chegarem ao conhecimento de terceiros. É absolutamente irrelevante, portanto, saber se o órgão que mantém tais informações é de direito público ou privado; o que se exige é o caráter público da informação. Sendo a informação disponibilizada somente pelo órgão que mantém o cadastro, não caberá habeas data7. O Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de decidir pelo não cabimento de habeas data diante de pedido de exibição de extratos de conta corrente mantida pelo impetrante junto à Caixa Econômica Federal, asseverando que, nesse caso, as informações são confidenciais, franqueadas somente aos contratantes, e não a terceiros8.
É certamente nesse aspecto que o habeas data mais interessa ao consumidor, especialmente diante da popularização dos chamados registros de devedores. Conforme a melhor doutrina, “no mundo da prestação de serviços, e, logicamente, dos negócios em geral, as informações são instantâneas e volumosas, medem-se hoje em gigabytes. Nesse aspecto vivemos também a era da informação, ou, o que é pior, na era dos bancos de dados, que assumem as mais variadas formas e finalidades, como o CADIN, SERASA, SPC, SEPROC, Vídeo Cheque e Tele Cheque”.9
Não resta qualquer dúvida de que esses cadastros contêm informações de natureza pública, não obstante sejam de empresas privadas; daí ser cabível o habeas data em tal circunstância pelo consumidor. Nesse sentido, o art. 43, § 4.º da Lei 8.078/1990, ao prever que “os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público”.
Havendo pedido com fundamento na hipótese de cabimento ora analisada, é importante observar que só pode pedir a retificação de dados o sujeito que tem conhecimento de quais sejam esses dados, o que significa que não caberá cumulação de pedidos, num mesmo habeas data, do pedido de prestação de informações e correções de dados.
Conforme decidiu o Superior Tribunal de Justiça, só tem direito a retificar dados o sujeito que aponta determinada incorreção nos mesmos, e, para isso, por questão de evidente lógica, deverá ter conhecimento de quais sejam tais dados10. Esse entendimento, entretanto, é duramente criticado por considerável parcela doutrinária, que considera mais adequada, à luz do princípio da economia processual, a elaboração de pedidos em cumulação sucessiva num mesmo habeas data, ao invés de dois habeas data sucessivos11.
A primeira hipótese de cabimento do habeas data limita-se à ciência, enquanto a segunda permite a retificação de informações incorretas, sendo ambas previstas no texto constitucional, conforme já analisado. O art. 7.º, III, da Lei 9.507/1997 inova ao criar uma terceira hipótese de cabimento, admitindo-se que o impetrante exija que, mesmo diante da veracidade da informação constante do cadastro ou do banco de dados, seja averbada uma contestação ou explicação sobre tais dados, bastando para tanto que a informação esteja sendo discutida judicialmente ou extrajudicialmente.
Exemplo perfeito dessa hipótese de cabimento diz respeito ao pedido de inclusão de explicação sobre dados constantes de cadastros de devedores (tais como Serasa, SPC etc.), quando a dívida que deu ensejo à anotação for objeto de questionamento, como, por exemplo, uma ação declaratória de inexistência da dívida. É natural que, nesse caso, a parte requeira uma tutela antecipada para retirada imediata da anotação, o que, para ela, se mostrará até mais vantajoso, mas, não havendo a concessão de tal espécie de tutela, a indicação de que o pretenso débito está sendo discutido pode ser bastante útil à parte.
Como bem lembrado pela doutrina, a hipótese de cabimento ora analisada não justifica meros caprichos do impetrante, de forma que a existência de discussão judicial ou extrajudicial a respeito da informação constante dos registros públicos não é razão, por si só, para habilitar a parte ao habeas data. Como em qualquer outra ação judicial, o autor deverá demonstrar a existência de interesse de agir, o que justificará a intervenção jurisdicional. No caso específico do habeas data nessa hipótese de cabimento, haverá interesse de agir sempre que o autor demonstrar que a ausência da anotação pode lhe gerar um dano concreto, de ordem material ou moral12.
Esse interesse de agir, entretanto, não guarda qualquer relação com a probabilidade e/ou seriedade com que a anotação vem sendo questionada, seja em sede judicial ou extrajudicial. Significa dizer que não caberá ao órgão jurisdicional uma análise do mérito do questionamento, nem mesmo por meio de cognição sumária, para se determinar se o autor tem ou não direito ao habeas data. Tal exigência implicaria na criação de um obstáculo inexistente na lei e contrário ao espírito da ação constitucional ora analisada.
A ideia de interesse de agir, também chamado de interesse processual, está intimamente associada à utilidade da prestação jurisdicional que se pretende obter com a movimentação da máquina jurisdicional13. Cabe ao autor demonstrar que o provimento jurisdicional pretendido será capaz de lhe proporcionar uma melhora em sua situação fática, o que será o suficiente para justificar o tempo, energia e dinheiro que serão gastos pelo Poder Judiciário na resolução da demanda.
Não se deve analisar se o autor tem efetivamente o direito que alega ter e que, portanto, se sagrará vitorioso na demanda, porque esse é tema pertinente ao mérito, e não às condições da ação. O juiz deve analisar em abstrato e hipoteticamente se o autor, sagrando-se vitorioso, terá efetivamente a melhora que pretendeu obter com o pedido de concessão de tutela jurisdicional que formulou por meio do processo. Ter ou não razão em suas alegações e pretensões é irrelevante nesse tocante, não afastando a carência da ação por falta de interesse de agir.
Segundo parcela da doutrina, o interesse de agir deve ser analisado sob dois diferentes aspectos: a necessidade de obtenção da tutela jurisdicional reclamada e a adequação entre o pedido e a proteção jurisdicional que se pretende obter14. No tocante à fase pré-processual, consagrada nos arts. 2.º, 3.º e 4.º da Lei 9.507/1997, cabe a análise tão somente da necessidade na impetração do habeas data.
Haverá necessidade sempre que o autor não puder obter o bem da vida pretendido sem a devida intervenção do Poder Judiciário. Em regra, havendo a lesão ou ameaça de lesão a direito, consubstanciada na lide tradicional, haverá interesse de agir, porque, ainda que exista a possibilidade de obtenção do bem da vida por meios alternativos de solução de conflitos, ninguém é obrigado a resolver suas crises jurídicas por essas vias alternativas. É natural que, no habeas data, a pretensão resistida dependa tanto de seu exercício no âmbito extrajudicial como da resistência ao pedido formulado. Nesse sentido, inclusive, há entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça15.
Não se pode antever nessa exigência qualquer ofensa ao princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, considerando-se que o direito de ação não é ilimitado, sendo condicionado seu exercício à presença das condições da ação no caso concreto. Nesses termos, os dispositivos contidos na Lei 9.507/1997 que versam sobre a fase pré-processual do habeas data, fixando prazos para a resposta ao pedido de informações, retificações ou averbações, em nada contrariam a previsão do art. 5.º, LXXVIII, da CF/1988, apenas regulamentando de forma objetiva o interesse de agir nessa ação constitucional.
Cumpre lembrar que, num dos aspectos do princípio da inafastabilidade da jurisdição, entende-se que o interessado em provocar o Poder Judiciário, em razão de lesão ou ameaça de lesão a direito, não é obrigado a procurar antes disso os possíveis mecanismos administrativos de solução de conflitos. Ainda que seja possível a instauração de um processo administrativo, isso não será impedimento para a procura do Poder Judiciário. E mais. O interessado também não precisa esgotar a via administrativa de solução de conflitos, podendo perfeitamente procurá-la e, a qualquer momento, buscar o Poder Judiciário. Naturalmente, como observa a melhor doutrina, a exigência de um pedido recusado não se confunde com a necessidade de se instaurar um processo administrativo, tampouco de se exaurir a via administrativa de solução dos conflitos16.
A fase pré-processual, que tem seu procedimento disciplinado pelos arts. 2.º, 3.º e 4.º da Lei 9.507/1997, deve ser analisada dependendo do objetivo do solicitante perante o órgão ou entidade depositária do registro ou banco de dados. Os vetos presidenciais ao parágrafo único do art. 3.º e aos arts. 5.º e 6.º, apesar de não poderem ser elogiados, não sacrificam substancialmente a compreensão e desenvolvimento dessa fase prévia ao eventual processo judicial.
No art. 2.º da Lei 9.507/1997, há previsão para o requerimento, quando o objetivo do solicitante é exclusivamente tomar conhecimento de informações pessoais mantidas em registros ou banco de dados. Segundo o dispositivo legal, a partir do momento em que o requerimento é apresentado perante o órgão ou entidade depositária do registro ou banco de dados, haverá um prazo de 48 horas para a resposta. O parágrafo único do dispositivo legal prevê que a comunicação da resposta ao solicitante deve ser feita em 24 horas. Numa mera conta aritmética, chega-se ao prazo de 72 horas entre o pedido e a informação de que ele foi acolhido, tardando um pouco mais o efetivo acesso aos dados, conforme previsão do art. 3.º da Lei 9.507/1997.
Seria de se presumir que, decorrido qualquer desses prazos, passaria a ser cabível o habeas data, mas a previsão contida no art. 8.º, parágrafo único, I, da Lei 9.507/1997 parece sugerir algo diverso. Segundo o dispositivo legal mencionado, o impetrante deve instruir sua petição inicial com prova da recusa ou do decurso de mais de dez dias sem decisão. Ora, se órgão tem o prazo de 48 horas para responder e 24 para informar sua resposta, a necessidade do decurso de dez dias sem resposta alonga injustificavelmente o prazo necessário para que o impetrante passe a ter interesse de agir no habeas data17.
Diante do indesejável conflito entre os dispositivos legais mencionados, a tendência é pela aplicação, ao menos no tocante ao interesse de agir para a impetração de habeas data, dos prazos de dez e quinze dias previstos no art. 8.º da Lei 9.507/1997. Há doutrina que, apesar de reconhecer a estranheza da solução, defende que, no tempo entre o vencimento do prazo de 72 horas e dez ou quinze dias, seja cabível o mandado de segurança18.
Interessante notar que o legislador permite o ingresso de habeas data diante da demora em responder o requerimento extrajudicial, não sendo necessário esperar, por vezes indefinidamente, pela recusa. Nesse caso, entretanto, surge a possibilidade de a informação ser prestada a destempo, quando já em trâmite o habeas data, hipótese em que a ação perde supervenientemente seu objeto, sendo caso de extinção terminativa por carência superveniente (falta de interesse).
De qualquer forma, os prazos do art. 2.º da lei ora comentada não são inutilizados pelos prazos mais dilatados do art. 8.º da mesma lei. Servem, ao menos, para alguma espécie de responsabilização do agente público que deixa de cumprir sua função, com a adoção das penalidades administrativas cabíveis. Na hipótese do órgão privado, entretanto, a norma realmente perde seu sentido, não havendo muito a se fazer diante do vencimento do prazo de 72 horas do art. 2.º, cabendo ao interessado esperar os dez ou quinze dias, conforme o caso, e ingressar com habeas data19.
Sendo o pedido indeferido, não restará outra saída ao solicitante que não a via judicial, sendo cabível, nesse caso, o habeas data. Sendo acolhido o pedido, nos termos do art. 3.º da Lei 9.507/1997, o depositário do registro ou banco de dados marcará dia e hora para que o requerente tome conhecimento das informações. Como não há na lei previsão de prazo para que essa exibição ocorra após o deferimento do pedido, entendo que a designação de data em tempo longínquo, sem qualquer justificativa, enseja o ingresso de habeas data, com uma interessante particularidade, a possibilidade de concessão de tutela antecipada nos termos do art. 273, § 6.º, do CPC.
O art. 4.º da Lei 9.507/1997 dá a entender que o pedido de correção de dados será necessariamente uma fase posterior à sua exibição por via extrajudicial. Ocorre, entretanto, que é possível que o solicitante já tenha tido acesso às informações por outros meios que não o previsto nos arts. 2.º e 3.º da Lei 9.507/1997, sendo também nessa hipótese aplicável o procedimento previsto pelo artigo ora comentado20. É possível que um cliente de banco, por exemplo, fique sabendo de um incorreto apontamento junto aos serviços de proteção ao crédito sem necessariamente precisar pedir a esse órgão a informação sobre seus dados pessoais mantidos em registro ou cadastro.
Basta ao pedido, nos termos do art. 4.º, caput, da Lei 9.507/1997, que o requerimento – a lei fala em “petição” – esteja devidamente instruído com documentos comprobatórios, cabendo investigar que documentos seriam esses indicados pela norma legal. Entendo que os documentos que devem instruir o requerimento têm dupla função: (a) demonstrar a existência das informações reputadas incorretas e mantidas no registro ou cadastro do órgão ou entidade chamada administrativamente a corrigir tais dados, o que constituiria o interesse e adequação do pedido; (b) demonstrar documentalmente a incorreção dos dados, o que constituiria propriamente o mérito da pretensão administrativa.
Conforme previsto no art. 4.º, § 1.º, da Lei 9.507/1997, feita a retificação em, no máximo, dez dias após a entrada do requerimento, a entidade ou órgão depositário do registro ou da informação dará ciência ao interessado. Segundo o art. 8.º, parágrafo único, II, da mesma lei, é peça essencial de instrução da petição inicial a prova da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão. Na conjugação dos dois dispositivos legais, a conclusão é que o interesse de agir só passa a existir após o décimo quinto dia do pedido, quando até então não houver resposta. Novamente deve-se considerar a possibilidade de perda superveniente do objeto do habeas data, na hipótese de retificação extemporânea.
Por fim, na terceira hipótese de cabimento do habeas data, o art. 4.º, § 2.º, da Lei 9.507/1997 não prevê qualquer prazo para a resposta e/ou atendimento do pedido feito extrajudicialmente. No silêncio do dispositivo legal, resta ainda mais tranquila a aplicação do prazo previsto no art. 8.º, parágrafo único, II, da Lei 9.507/1997, sendo condicionado o interesse de agir à recusa ou omissão por tempo superior a quinze dias do pedido.
Conforme ensina a melhor doutrina, há considerável semelhança entre o procedimento do habeas data e do mandado de segurança21, inclusive com algumas regras legais que simplesmente copiam a lei de mandado de segurança. Termos como autoridade coatora, notificação e impetração podem ser encontrados no procedimento do habeas data, com inegável influência da lei de mandado de segurança. Antes de ser uma mera coincidência, a constatação tem relevância prática na aplicação subsidiária da Lei 12.016/2009 ao procedimento de habeas data, bem como na utilização de interpretações doutrinárias e jurisprudenciais a respeito de temas polêmicos do mandado de segurança que sejam aplicáveis ao habeas data.
Sendo indiscutível a natureza de ação do habeas data, aplica-se o princípio da inércia da jurisdição, de forma que o Poder Judiciário se movimentará quando provocado pelo interessado. Essa provocação se dá por meio da petição inicial, ato processual solene que dá início ao procedimento.
Nos termos do art. 8.º, caput, da Lei 9.507/1997, a petição inicial do habeas data seguirá as regras formais dos arts. 282 a 285 do CPC, de forma a serem consagrados nessa espécie de ação constitucional não só os requisitos formais que devem ser respeitados na elaboração da petição inicial (art. 282 do CPC), mas também a necessidade de instrução da peça com documentos indispensáveis à propositura da ação (art. 283 do CPC) e a possibilidade de emenda no prazo de dez dias, na hipótese de vício sanável (art. 284 do CPC).
Dos requisitos formais da petição inicial previstos pelo art. 282 do CPC, o pedido de citação do réu deve ser compreendido como pedido de notificação da autoridade coatora, formalismo inútil, como sempre. O pedido de produção de provas não se justifica em razão da natureza sumário-documental do procedimento consagrado pela Lei 9.507/1997. O valor da causa, conforme correto ensinamento doutrinário, deve ser meramente estimativo, ainda que sua relevância seja praticamente inexistente em razão da gratuidade da ação e da isenção de condenação ao pagamento de honorários advocatícios22.
No tocante à forma de apresentação da petição inicial, prevê o dispositivo legal ora analisado que ela deve ser apresentada no prazo em duas vias, regra que não foge à normalidade com relação às petições iniciais em geral, considerando a necessidade da existência de contrafé para ser entregue ao demandado. E, exatamente como ocorre nas ações em geral, quando o número de vias suplementares respeitar o número de demandados, no habeas data se exigirá do autor tantas vias quanto forem as autoridades apontadas como coatoras23.
O mesmo dispositivo ainda prevê que a instrução exigida por lei deverá ser realizada com a juntada de documentos originários para a primeira via e cópia para a segunda. Ainda que a norma silencie, tais cópias dispensam autenticação.
O aspecto mais interessante e peculiar da petição inicial do habeas data encontra-se consagrado no parágrafo único do art. 8.º da Lei 9.507/1997. Os três incisos preveem documentos indispensáveis à propositura da ação, exigindo o autor a instrução da petição inicial com prova (leia-se documento) que demonstra o interesse de agir na postulação. Em outros termos, o autor deve comprovar que passou de forma infrutífera pela fase pré-processual, sendo, portanto, necessária a propositura da ação.
Segundo o art. 10, caput, da Lei 9.507/1997, a petição inicial será desde logo indeferida em duas hipóteses: quando não for o caso do habeas data e quando lhe faltar os requisitos previstos em lei. A preocupação do legislador em prever uma decisão liminar que já extingue o processo é elogiável, sendo sempre preferível colocar-se um fim o mais rápido possível à ação que não reúna mínimas condições de prosseguimento. Duas observações, entretanto, se impõem na análise do dispositivo.
Em primeiro lugar, as formas de extinção previstas pelo dispositivo legal ora comentado não sofrem os efeitos da preclusão, de forma que, embora não desejável, também caberá a extinção do habeas data por inadequação do meio ou vício formal após a notificação e/ou apresentação de informações pela autoridade coatora. Em segundo lugar, como consagrado pelo art. 8.º, caput, da Lei 9.507/1997, é admissível a emenda da petição inicial do habeas data, de forma que nem toda irregularidade formal levará à sua extinção liminar, somente aquelas que sejam insanáveis. Não parece ser esse o caso, por exemplo, da instrução deficitária da peça inicial, vício plenamente sanável pela emenda da petição inicial.
Registre-se, ainda, a inútil previsão contida no art. 10, parágrafo único, da Lei 9.507/1997, que, além de se valer indevidamente do termo “despacho” ao se referir à sentença, determina que tal decisão será impugnável pelo recurso previsto pelo art. 15 da mesma lei, que, por sua vez, prevê o recurso de apelação. Como se pode notar, bastaria que o legislador tivesse silenciado a respeito para se aplicar o art. 513 do CPC, sem maiores complicações.
Estando em ordem a petição inicial, o art. 9.º da Lei 9.507/1997 determina que o juiz ordene a notificação da autoridade coatora, que receberá a segunda via da petição inicial e as cópias dos documentos que a instruíram. Ainda segundo o dispositivo legal, o coator terá um prazo de dez dias para apresentar as informações que julgar necessárias. É inegável a influência exercida pelo art. 7.º, I, da Lei 1.533/1951, em regra atualmente consagrada no mesmo dispositivo pela Lei 12.016/2009. Não causa surpresa, portanto, que as mesmas polêmicas existentes no mandado de segurança sejam transportadas para o habeas data, como a identificação de quem deva ser o réu na demanda. A notificação, como forma de comunicação de ato processual, é bastante polêmica, estando atualmente reservada à forma de comunicação à autoridade coatora da existência da petição inicial do habeas data e mandado de segurança. Há parcela doutrinária que defende sua natureza de citação, considerando-se que, nesse caso, o réu terá sido integrado à relação jurídica processual24. Outra parcela, entretanto, prefere o entendimento de que a notificação é uma espécie sui generis de comunicação do ato processual, de forma a ser considerada uma terceira e excepcional forma de comunicação, ao lado da citação e intimação25. Qualquer que seja a natureza da notificação, ela deve se dar por correio ou oficial de justiça, na forma da lei processual26.
Segundo o art. 11 da Lei 9.507/1997, uma vez realizada a notificação, caberá ao serventuário que cuida do processo juntar aos autos cópias autenticadas do ofício endereçado ao coator, bem como a prova de sua entrega a este ou da recusa em recebê-lo ou de dar recibo. Entendo que a certificação da recusa em receber a segunda via da petição inicial e a recusa em dar recibo só têm alguma eficácia jurídica quando realizadas por oficial de justiça, detentor de fé pública, o que faltará ao carteiro. Dessa forma, sendo a notificação realizada pelo correio, e havendo tais recusas por parte da autoridade coatora, a notificação deverá ser realizada por oficial de justiça. Nesta hipótese, a certidão narrando o ocorrido será o suficiente para se dar a autoridade coatora como devidamente notificada.
O dispositivo tem ao menos um aspecto intrigante, em especial quando comparado com o art. 8.º, caput, da mesma lei. Enquanto o art. 11 prevê que será juntada aos autos do processo cópia autêntica de ofício, o art. 8.º, caput, ao fazer expressa remissão ao art. 285 do CPC, indica a necessidade de expedição de mandado, inclusive com a informação de que a ausência de contestação levará à presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor. Pergunta-se: o coator é notificado mediante ofício ou mandado? A doutrina se divide sobre o tema, havendo os que defendem a expedição de um mandado de notificação, nos moldes do mandado de citação27, e outros que entendem ser o procedimento menos formal que uma citação, bastando, portanto, a expedição de um ofício28.
Uma vez notificada, a autoridade coatora terá, nos termos do art. 9.º da Lei 9.507/1997, um prazo de dez dias para a apresentação das informações em juízo. Trata-se de prazo próprio, de forma que, decorridos os dez dias e não apresentadas as informações, não mais se admitirá a manifestação da autoridade coatora, de forma a restar preclusa a oportunidade de reação.
O conteúdo das informações é de verdadeira contestação, inclusive com a possibilidade de arguição de matéria processual de defesa, bem como matéria de mérito, tais como a ausência de caráter público do banco de dados, ausência de documento essencial à propositura da ação ou de recusa do órgão público, sigilo das informações que se pretende obter, dentre outras29.
Nos termos do art. 12 da Lei 9.507/1997, findo o prazo de dez dias para a prestação das informações, será ouvido o representante do Ministério Público, o que deixa claro que, independentemente da efetiva apresentação de informações, o procedimento prosseguirá. A prestação de informação, portanto, é um ônus da autoridade coatora, havendo doutrina, inclusive, que defende a geração da revelia e de seu principal efeito – presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor – diante da ausência da prestação de informações30.
Apesar de ser interessante o entendimento, não consigo ver grande repercussão prática, considerando que o direito à exibição ou retificação perseguido pelo habeas data é essencialmente matéria de direito, havendo somente ônus da prova ao autor no tocante à admissibilidade de tal ação constitucional, o que se fará por meio dos documentos que demonstrarão a realização da fase pré-processual e que, por exigência legal, devem instruir a petição inicial. De qualquer forma, e esse é o aspecto principal, o seguimento do procedimento não depende da efetiva apresentação das informações em juízo.
Como já afirmado, há uma inegável proximidade do procedimento regulado pela Lei 9.507/1997 com aquele previsto pela Lei 1.533/1951, que regulamentou o procedimento do mandado de segurança até o ano de 2009, quando a Lei 12.016 a revogou. É natural, portanto, que a aplicação de novidades dessa lei ao procedimento do habeas data seja objeto de questionamentos doutrinários. No caso, trata-se da aplicação ou não do art. 7.º, II, da nova Lei de Mandado de Segurança, em previsão ausente da legislação anterior, que determina que o juiz dê ciência do processo ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica, enviando-lhe cópia da petição inicial, sendo dispensado o envio dos documentos que a instruem.
Entendo que a mesma justificativa existente para a consagração da ciência da pessoa jurídica de direito público, presente no mandado de segurança, aplica-se também ao habeas data, de forma a ser aplicável tal regra ao procedimento do segundo. As discussões a respeito da forma de comunicação, que passam pela premissa de se definir a legitimidade passiva do habeas data, são exatamente as mesmas referentes ao mandado de segurança31.
De acordo com o art. 12 da Lei 9.507/1997, findo o prazo de dez dias para a prestação das informações, será ouvido o representante do Ministério Público, parecendo, nesse caso, ser indiscutível a necessidade de sua intimação para participar como fiscal da lei. Aplica-se subsidiariamente o art. 12 da Lei 12.016/2009, que veio a pacificar polêmico tema a respeito da necessidade de manifestação do Ministério Público quando intimado a participar como custos legis. O parágrafo único do dispositivo legal mencionado é claro ao prever que, com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz para a decisão, em previsão de todo aplicável ao procedimento do habeas data.
Parece natural essa conclusão, diante da sumariedade do rito procedimental e do claro objetivo do legislador em fazer com que o procedimento seja o mais célere possível. Não se pode compreender que um procedimento com tais características fique obrigatoriamente retido por largo lapso temporal, à espera de um parecer ministerial. Essa possibilidade de o procedimento seguir sem a manifestação do Ministério Público, entretanto, não torna o prazo de dez dias para manifestação num prazo próprio, de forma que a única preclusão que se opera para a admissão de tal manifestação é a mista (temporal-lógica), verificada após a decisão já ter sido proferida. Antes disso, não há que se falar em preclusão temporal32.
Demonstrando claramente ser o procedimento do habeas data sumário-documental, a exemplo do que ocorre com o mandado de segurança, após o decurso do prazo de manifestação do Ministério Público, os autos serão conclusos para a prolação da decisão. A par da discussão de existência ou não da exigência de direito líquido e certo no habeas data – melhor entender que não, por ausência de expressa previsão nesse sentido –, não parece haver no procedimento previsto pela Lei 9.507/1997 espaço para produção de qualquer outra espécie de prova que não a documental33quando muito será admitida uma prova documentada.
Justamente sob essa perspectiva deve ser compreendida a regra consagrada pelo art. 17 da Lei 9.507/1997, ao prever que, no caso de habeas data de competência originária dos tribunais, caberá ao relator a instrução do processo. Só se pode entender que essa “instrução” seja na realidade a prática dos atos preparatórios para o julgamento, de forma que caberá ao relator da ação a notificação da autoridade coatora, a cientificação da pessoa jurídica de direito público e a intimação do Ministério Público como fiscal da lei.
Nos termos do art. 12 da Lei 9.507/1997, após o encerramento dos atos preparatórios, o juiz terá um prazo de cinco dias para decidir o processo. Segundo o art. 19, caput, da mesma lei, sendo a ação de competência originária do tribunal, o julgamento deve ocorrer na primeira sessão que se seguir à data em que, feita a distribuição, os autos forem conclusos ao relator. Trata-se de prazos impróprios, de forma que seu vencimento não gerará preclusão temporal, de forma que a decisão proferida após os cinco dias legais ou em sessão subsequente será tão válida e eficaz quanto aquela proferida respeitando-se o prazo legal. A indicação de um prazo mais exíguo que o comum – dez dias – deixa claro que o legislador, apesar de não criar um dever processual no dispositivo legal, pretende que o juiz seja o mais rápido possível na prolação de sua decisão.
A celeridade, como importante característica do procedimento do habeas data, também se encontra consagrada no art. 19 da Lei 9.507/1997. No caput está previsto o direito de preferência no julgamento sobre os demais processos, salvo os habeas corpus e mandados de segurança, enquanto no parágrafo único há previsão de um prazo máximo de 24 horas para a conclusão dos autos após sua distribuição, mais um prazo impróprio. Parcela da doutrina, inclusive, diante da grande preocupação do legislador com a celeridade do procedimento, defende que, a exemplo do mandado de segurança, o habeas data tenha trâmite durante as férias forenses coletivas34.
Todos os resultados possíveis no julgamento de uma ação judicial são admissíveis no habeas data. Qualquer que seja o teor da decisão, não haverá condenação ao pagamento de custas ou de honorários advocatícios, considerando-se a gratuidade consagrada no art. 21 da Lei 9.507/1997. Ainda que indesejável, é cabível a extinção do processo sem resolução de mérito por meio de sentença terminativa, nos termos do art. 267 do CPC. Nesse particular, anote-se a absoluta inutilidade do art. 18 da Lei 9.507/1997 ao prever que o pedido de habeas data poderá ser renovado se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito. Não havia necessidade de uma regra consagrar a regra geral. Na resolução do mérito, ainda que seja possível uma homologação de renúncia ou até mesmo o reconhecimento jurídico do pedido (exibição das informações desejadas), o mais comum é o acolhimento ou rejeição do pedido, nos termos do art. 269, I, do CPC.
Segundo o art. 13 da Lei 9.507/1997, o acolhimento do pedido do autor levará o juiz a determinar ao coator a tomada de duas providências, tudo a depender do pedido formulado. Se a pretensão for o acesso às informações, o juiz marcará data e horário para que o coator as exiba em juízo. Se a pretensão for a modificação de informações, o juiz marcará data e horário para que o coator apresente em juízo a prova da retificação ou da anotação feita nos assentamentos do autor. Entendo que a natureza da decisão é mandamental35, apesar de reconhecer a divergência doutrinária36, de forma que a recusa injustificada do coator em proceder conforme a ordem do juiz constitui, nos termos do art. 14, V, do CPC, ato atentatório à dignidade da jurisdição.
Para importante parcela da doutrina, o descumprimento da ordem pela autoridade coatora permite a aplicação da multa prevista no art. 461, § 4.º, do CPC, como forma de pressioná-la psicologicamente ao cumprimento da obrigação37. Entendo, entretanto, que a aplicação ou não das astreintes como forma de execução indireta, nesse caso, dependerá da definição de importante premissa de quem é a legitimidade passiva no habeas data. A única possibilidade de se defender a aplicação das astreintes à autoridade coatora é considerar-se a premissa de que ela é o réu, porque, admitindo-se ser a pessoa jurídica de direito público o legitimado passivo, somente a ela poderá ser aplicada a multa do art. 461, § 4.º, do CPC.
Em cumprimento do princípio do contraditório, a autoridade coatora deve ser informada do resultado do processo, em especial do acolhimento do pedido, porque, nesse caso, há providências que deverão ser tomadas por ela. Cuida do tema da informação da autoridade coatora o art. 14 da Lei 9.507/1997, exigindo, nos termos do caput, a intimação pessoal do coator, a ser realizada por correio com aviso de recebimento, telegrama, radiograma ou telefonema, conforme requerer o impetrante.
Não há na Lei 9.507/1997 previsão expressa a respeito de concessão de liminar, contrariando tanto a antiga como a atual Lei do Mandado de Segurança, que expressamente consagra a possibilidade de concessão dessa espécie de tutela de urgência. A omissão legal leva a um debate doutrinário a respeito da aplicação extensiva ou não das regras do mandado de segurança ao habeas data. E, mesmo que nada houvesse na lei de mandado de segurança, poder-se-ia questionar a respeito da aplicabilidade da tutela antecipada consagrada pelo art. 273 do CPC ao procedimento do habeas data. A questão é: a par do silêncio legal, cabe tutela de urgência satisfativa no procedimento de habeas data?
Entendo que, num primeiro momento, é indispensável traçar de forma clara e segura a distinção entre satisfatividade e irreversibilidade. Discordo daqueles que tratam quase como sinônimos os termos satisfatividade e irreversibilidade38, porque, em meu entendimento, são características distintas da tutela de urgência. O grau de satisfatividade mede-se pela identidade da situação fática criada pela tutela de urgência com aquela que seria criada com a concessão da tutela definitiva, enquanto a irreversibilidade mede-se pela possibilidade ou não de se retornar a situação fática anterior a concessão da tutela de urgência na hipótese de sua revogação. Prova maior é a constatação de que toda tutela antecipada é satisfativa, e, ao menos em tese, só será inadmissível quando irreversível (art. 273, § 2.º, do CPC).
O que se pretende afirmar é que, se alguma característica da tutela de urgência impedir a concessão da liminar da tutela antecipada, não será sua satisfatividade, mas sua irreversibilidade. Conforme bem notado pela melhor doutrina que já tratou do tema, o grande problema de uma tutela de urgência na ação de habeas data é sua irreversibilidade, fenômeno que, ao menos em tese, é incompatível com as tutelas de urgência satisfativas, naturalmente provisórias. Provisoriedade e irreversibilidade realmente não são fenômenos que possam conviver de forma pacífica.
É preciso observar, entretanto, que a irreversibilidade, quando prevista expressamente como requisito negativo para concessão de tutela de urgência satisfativa, não se constitui como obstáculo instransponível para a tutela urgente de direito da parte. Na tutela antecipada, ainda quando sua concessão for faticamente irreversível, o juiz poderá excepcionalmente concedê la, lembrando a doutrina que um direito em perigo do autor não pode ser sacrificado pela vedação legal. Interessante lembrar-se da viabilidade da concessão de tutelas liminares de urgência nas cautelares probatórias, quando a prova será produzida de forma irreversível sem a participação do réu.
A doutrina entende de forma uníssona que, em situações excepcionais, a par do silêncio da lei, caberá ao juiz conceder a tutela de urgência satisfativa liminarmente, antes mesmo da notificação da autoridade coatora para prestar as informações39.
Não há qualquer indicação na Lei 9.507/1997 sobre a legitimidade ativa na ação de habeas data, sendo entendimento doutrinário que qualquer pessoa poderá ingressar com tal ação. Em razão de garantia constitucional, não se poderia admitir tratamento diverso entre pessoas nacionais e estrangeiras, sendo ampla nesse sentido a legitimidade ativa40. Por outro lado, tanto a pessoa humana como a pessoa jurídica podem ter interesse em tutelar os direitos garantidos pelo habeas data, não parecendo haver qualquer justificativa válida para qualquer espécie de limitação quanto à legitimação ativa nesse caso41. Acredito que tanto a pessoa jurídica de direito privado como a de direito público têm legitimidade ativa para o habeas data, ainda que, em se tratando de pessoa jurídica de direito público, seja mais comum a solução de eventual impasse por via administrativa, por meio de ordem superior aos órgãos envolvidos no conflito.
Essa espécie de legitimidade é ordinária, por meio da qual a parte defende em juízo em nome próprio o seu próprio interesse. O caráter pessoal das informações acessadas e/ou corrigidas, inclusive, leva ao único debate doutrinária a respeito da legitimação ativa no habeas data: são legitimados os herdeiros e sucessores do titular do interesse? Naturalmente, nesse caso, estar-se-á diante de legitimação ordinária superveniente, o que mantém longe da legitimidade ativa no habeas data a legitimação extraordinária, mas a pergunta remanesce: admite-se essa transferência da legitimidade ativa?
Enquanto parcela doutrinária defende a impossibilidade da transmissão de legitimidade aos herdeiros e sucessores, forte na ideia de intransmissibilidade do direito à informação/retificação protegido pelo habeas data42, há doutrinadores que defendem a legitimidade superveniente do cônjuge ou herdeiros, quando o habeas data versar sobre informações que importem em direitos mortis causa43. O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de adotar essa segunda corrente doutrinária, atribuindo legitimidade ativa à viúva de militar no acesso às informações funcionais do de cujus44.
Por fim, ao se afastar a legitimação extraordinária do polo ativo do habeas data, também afastada estará a legitimidade do Ministério Público ingressar com tal ação45, salvo na excepcionalíssima hipótese de dados de interesse do próprio órgão.
A doutrina, praticamente de forma uníssona, entende que a legitimidade passiva no habeas data é do órgão ou entidade que detém a informação46. Conspira para essa conclusão o art. 2.º, caput, da Lei 9.507/1997, que, mesmo prevendo o procedimento extrajudicial do habeas data, consigna expressamente que o requerimento será apresentado ao órgão ou entidade depositária do registro ou banco de dados, em previsão que já antecipa quem será o réu da ação judicial, se a mesma se fizer indispensável em razão da frustração da fase pré-processual.
O órgão ou entidade não precisa ter necessariamente natureza pública para ser legitimado passivo na ação de habeas data. O próprio art. 5.º, LXXII, a, da CF/1988, prevê que basta aos órgãos ou entidades terem “caráter público”, o que permite a conclusão, pela doutrina majoritária, de que esse caráter público diz respeito à possibilidade de as informações se tornarem públicas, no sentido de chegarem ao conhecimento de terceiros. É, portanto, absolutamente irrelevante saber se o órgão que mantém tais informações é de direito público ou privado; o que se exige é o caráter público da informação.
O aspecto mais interessante da legitimidade passiva do habeas data, que não pode passar despercebido, é o papel que a autoridade coatora desempenha na relação jurídica processual que será formada na demanda judicial. Como já devidamente analisado, a notificação será dirigida ao coator, não havendo nenhuma menção na Lei 9.507/1997 a qualquer espécie de cientificação da pessoa jurídica à qual pertença. Afinal, quem terá legitimidade passiva: a autoridade coatora ou a pessoa jurídica à qual pertence?
É interessante notar que, apesar da proximidade procedimental do habeas data com o mandado de segurança, a questão da legitimidade passiva no primeiro não suscitou de forma tão intensa debates doutrinários como no segundo. De qualquer forma, o debate é válido.
Não vejo porque concluir, no tocante ao habeas data, diferentemente do que já se havia concluído no mandado de segurança: o réu nessas duas ações é a pessoa jurídica que, no primeiro caso, detenha as informações e que, no segundo, tenha em seus quadros o sujeito responsável pela violação ou ameaça de violação a direito líquido e certo. Nesse sentido, concordo com parcela doutrinária que entende ser a autoridade coatora mero representante ou presentante da pessoa jurídica47.
A competência para julgamento do habeas data está prevista no art. 20 da Lei 9.507/1997, que, em singular opção, prevê não só a competência originária em seu inciso I, como a competência recursal em seu inciso II.
Da mesma forma que ocorre para a fixação da competência do mandado de segurança, no habeas data interessa saber o status da pessoa humana responsável pela exibição, anotação ou correção de informações. A ação constitucional pode tanto ser de competência do primeiro grau, e nesse caso podendo tramitar na Justiça Federal, como originária dos tribunais de segundo grau (Tribunal de Justiça e Tribunal Regional Federal) e dos órgãos de superposição (Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal).
Nos termos do art. 20, I, a, da Lei 9.507/1997, será competente originariamente o Supremo Tribunal Federal na hipótese de impugnação a ato do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal. Em termos recursais, a competência do Supremo Tribunal Federal é prevista em dois dispositivos. No art. 20, II, a, da Lei 9.507/1997, há previsão de competência recursal quando a decisão denegatória for proferida em única instância pelos tribunais superiores (recurso ordinário constitucional, nos termos dos arts. 539, I, e 540, do CPC e art. 102, II, a, da CF/1988), enquanto o art. 20, III, da mesma lei prevê a competência para o julgamento do recurso extraordinário nos casos previstos na Constituição Federal.
A competência originária do Superior Tribunal de Justiça está prevista no art. 20, I, b, da Lei 9.507/1997: habeas data contra ato de Ministro de Estado ou do próprio Tribunal. Em termos recursais, caberá ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 20, II, b, da mesma lei, o julgamento, quando a decisão for proferida em única instância pelos Tribunais Regionais Federais. Essa previsão é apontada como inconstitucional pela melhor doutrina48, considerando-se que não existe regra nesse sentido na Constituição Federal, não podendo a lei infraconstitucional, no caso, a Lei 9.507/1997, alargar a competência do Superior Tribunal de Justiça, quer criando um recurso inominado, quer simplesmente prevendo a competência para o recurso ordinário constitucional.
Caberá aos Tribunais Regionais Federais julgar habeas data contra atos do próprio tribunal ou de juiz federal, nos termos do art. 20, I, c, da Lei 9.507/1997, sendo sua competência recursal prevista pelo art. 20, II, c, da mesma lei: decisão proferida por juiz federal. Segundo o art. 20, I, e, da Lei 9.507/1997, a competência dos Tribunais de Justiça para o julgamento do habeas data será disciplinada pela Constituição Estadual, o mesmo ocorrendo no tocante à competência recursal (art. 20, II, d, da Lei 9.507/1997).
Em primeiro grau de jurisdição, a competência será da Justiça Federal, quando o habeas data impugnar ato praticado por autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais (art. 20, I, d, da Lei 9.507/1997), sendo a competência da Justiça Estadual residual, nos termos do art. 20, I, f, da mesma lei.
Não cabem elogios ao legislador no tocante ao tratamento recursal dispensado ao procedimento do habeas data, regulado pela Lei 9.507/1997. O tema é tratado pelos arts. 10, parágrafo único, e 15 da referida lei, e bem melhor seria se o legislador tivesse simplesmente silenciado a respeito do tema.
O art. 10, parágrafo único, prevê que do “despacho de indeferimento” cabe o recurso de apelação, fazendo remissão ao art. 15 do mesmo diploma legal. Não existe no sistema processual pátrio um despacho capaz de indeferir a petição inicial, considerando-se despachos os pronunciamentos judiciais sem caráter decisório, voltados tão somente ao andamento procedimental. Sendo a petição inicial indeferida, o ato judicial será uma sentença que extingue o processo, recorrível por apelação nos termos do art. 513 do CPC.
Segundo o art. 15, caput, da Lei 9.507/1997, da sentença que conceder ou negar o habeas data cabe o recurso de apelação. Por alguma razão incompreensível, o dispositivo só tratou da sentença de mérito, deixando de indicar que também da sentença terminativa será cabível o recurso de apelação, conclusão a que se chega pela aplicação do art. 513 do CPC, que corretamente não qualifica a espécie de sentença para determinar sua recorribilidade pela apelação. Dessa forma, qualquer que seja a sentença proferida no habeas data, o recurso cabível será a apelação, além, é claro, dos embargos de declaração para as hipóteses de omissão, obscuridade e contradição.
O recurso de apelação, nos termos do art. 15, parágrafo único, da Lei 9.507/1997 não terá efeito suspensivo, quando a sentença conceder o habeas data, de forma que a determinação de exibição ou correção deverá ser cumprida imediatamente, ainda que interposto o recurso de apelação. Sendo o julgamento de improcedência, e na ausência de regra expressa nesse caso, a apelação será recebida no duplo efeito, nos termos do art. 520, caput, do CPC, ainda que, nesse caso, a imediata geração da decisão denegatória não produza qualquer transformação prática no plano dos fatos, o que torna desimportante a ausência de efeito suspensivo.
Ainda que não exista efeito suspensivo próprio (ope legis) à apelação contra decisão de procedência no habeas data, o sucumbente poderá, ao apelar da sentença, requerer a concessão de efeito suspensivo impróprio (ope legis), com fundamento no art. 558 do CPC. Dessa forma, demonstrando serem relevantes seus fundamentos e o perigo de lesão irreparável ou de difícil reparação, caso a decisão recorrida gere imediatamente seus efeitos, poderá requerer a excepcional concessão de efeito suspensivo ao recurso.
No tocante a esse pedido de concessão de efeito suspensivo impróprio, é preciso observar que, começando o procedimento da apelação em primeiro grau de jurisdição, e sendo de competência do relator desse recurso a concessão do efeito suspensivo, nos termos do art. 558 do CPC, o apelante terá que pleitear junto ao tribunal a concessão do efeito suspensivo, sem que os autos do processo e, por consequência lógica, a apelação tenham chegado fisicamente ao tribunal.
Entendo que bastaria, nesse caso, ingressar com uma petição autônoma devidamente instruída perante o tribunal competente, requerendo a concessão de efeito suspensivo à apelação no tocante ao capítulo da sentença que concedeu a tutela antecipada, com fundamento no art. 558 do CPC. Uma vez distribuída a petição, o órgão colegiado que a receber torna-se prevento para a apelação, que será a ele encaminhada quando finalmente os autos chegarem ao tribunal. É a melhor forma entre todas as possíveis, sem a necessidade de interposição de recursos ou de outras ações judiciais: forma mais rápida, simples, barata e em sintonia com o sincretismo processual.
É impressionante e muito frustrante que, no clima de sincretismo que vivemos atualmente, alguns cartórios distribuidores continuem se negando a receber essa petição, apontando-a como aberração jurídica ou coisa do gênero. Recentemente, tal fato deu-se no cartório distribuidor do Tribunal de Justiça de São Paulo. O que não percebem os aterrorizados em distribuir uma petição atípica e não uma petição inicial ou recurso é que tal conduta, apegada a um obscurantismo medieval, só força a parte a ingressar com uma nova ação.
Já antevendo as dificuldades que enfrentará na distribuição da peça atípica com fundamento no art. 558 do CPC, é provável que o réu opte pelo ingresso de cautelar inominada com pedido de liminar perante o tribunal, que será o competente para essa ação em razão do disposto no art. 800, parágrafo único, do CPC49. Note-se que a fundamentação e o pedido serão exatamente iguais àqueles que o réu teria feito por meio de mera petição, mas certamente, nesse caso, não terá grandes dificuldades práticas junto ao cartório distribuidor para fazer chegar com certa rapidez o pedido a um relator.
Por fim, deve se registar que o art. 15, caput, da Lei 9.507/1997 prevê tão somente a recorribilidade da decisão que resolve o habeas data em primeiro grau de jurisdição, esquecendo-se da possibilidade de tal ação ser de competência originária do tribunal. Nesse caso, naturalmente não haverá sentença e tampouco recurso de apelação. Sendo um acórdão o julgamento que decide as ações de competência originária do tribunal, o recurso cabível, além dos embargos de declaração, será o recurso especial e/ou recurso extraordinário, a depender do caso concreto.
Defendo a aplicação subsidiária no habeas data das regras recursais previstas pelo Código de Processo Civil, sendo, por exemplo, cabível o recurso de agravo de instrumento contra decisão que verse sobre o pedido de tutela de urgência, bem como o agravo interno para decisões monocráticas proferidas pelo relator em sede recursal ou originária. Também me parece indiscutível o cabimento dos recursos de embargos de declaração, especial e extraordinário. O único recurso previsto no rol do art. 498 do CPC, que, tudo leva a crer, será considerado incabível nesta sede, são os embargos infringentes, aplicando-se por analogia entendimento sumulado dos tribunais superiores no tocante ao mandado de segurança50.
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1 BASTOS, Habeas, p. 85.
2 PIOVESAN, O “habeas”, p. 99; BASTOS, Habeas, p. 91.
3 PIOVESAN, O “habeas”, p. 99.
4 STJ – REsp 781.969/RJ – Primeira Turma – Rel. Min. Luiz Fux – j. 08.05.2007 – DJ 31.05.2007, p. 395.
5 STJ – Pet 1.318/MA – Primeira Turma – Rel. Min. Francisco Falcão – j. 19.02.2002 – DJ 12.08.2002, p. 164.
6 BUENO, Cassio Scarpinella. Habeas, p. 74.
7 STJ – HD 56/DF – Terceira Seção – Rel. Min. Felix Fischer – j. 10.05.2000 – DJ 29.05.2000, p. 108.
8 STJ – REsp 1.128.739/RJ – Segunda Seção – Rel. Min. Castro Meira – j. 17.12.2009 – DJE 10.02.2010.
9 MARINS, James. Habeas data, antecipação de tutela e cadastros financeiros à luz do Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, n. 26, abr.-jun. 1998.
10 STJ – HD 160/DF – Primeira Seção – Rel. Min. Denise Arruda – j. 27.08.2008 – DJE 22.09.2008.
11 BUENO, Cassio Scarpinella. Habeas data, p. 97-98.
12 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 354.
13 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, n. 544, p. 302; CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. 1, p. 118.
14 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, n. 544, p. 302-303; MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. São Paulo: RT, 2006. p. 173; PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Teoria geral do processo civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. n. 12.5.2, p. 128; CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. 1, p. 118-119; FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação: enfoque sobre o interesse de agir. 3. ed. São Paulo: RT, 2005. n. 4.15, p. 130-131; STJ – REsp 954.508/RS – Quarta Turma – Rel. Min. Fernando Gonçalves – j. 28.08.2007.
15 Súmula 2/STJ: “Não cabe habeas data (CF, art. 5.º, LXXII, letra a) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa”.
16 NOVELINO, Marcelo. Direito, p. 476-477; MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 354.
17 Apontando a incoerência: BARBOSA MOREIRA, Habeas, p. 133; MEDINA, Análise, p. 158-159; ALMEIDA, Habeas, p. 108.
18 MEDINA, Análise, p. 158.
19 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 353.
20 BARBOSA MOREIRA, O “habeas”, p. 133.
21 BARBOSA MOREIRA, O “habeas”, p. 140.
22 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 364.
23 BUENO, Cassio Scarpinella. Habeas data, p. 89.
24 BUENO, Cassio Scarpinella. Habeas data, p. 90.
25 OLIVEIRA, Rito, p. 188.
26 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 355.
27 BUENO, Cassio Scarpinella. Habeas data, p. 88.
28 OLIVEIRA, Rito, p. 188.
29 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 357.
30 BUENO, Cassio Scarpinella. Habeas data, p. 88.
31 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ações constitucionais. São Paulo: Método, 2011. trata da comunicação no MS.
32 OLIVEIRA, Rito, p. 192.
33 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 361; OLIVEIRA, Rito, p. 190-191.
34 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 358.
35 BARBOSA MOREIRA, Habeas, p. 141; OLIVEIRA, Rito, p. 193.
36 PEÑA DE MORAES, Curso, p. 663-664.
37 BARBOSA MOREIRA, Habeas, p. 142.
38 BUENO, Cassio Scarpinella. Habeas, p. 93-95.
39 BUENO, Cassio Scarpinella. Habeas, p. 94-96; MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 363; ALMEIDA, Habeas, p. 11-115.
40 BARBOSA MOREIRA, O “Habeas”, p. 137.
41 LAURIA TUCCI, Processo, p. 335; NOJIRI, O “habeas”, p. 368-369. Contra: BASTOS, Habeas, p. 85-86.
42 LAURIA TUCCI, Processo, p. 336; BUENO, Cassio Scarpinella. Habeas, p. 81; MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 347; RIBEIRO LOPES-LOPES, O “habeas”, p. 278-279.
43 NOJIRI, O “habeas”, p. 367-368; ALMEIDA, Habeas, p. 121; OLIVEIRA, Rito, p. 183.
44 STJ, 3.ª Seção, HD 147/DF, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 12.12.2007, DJ 28.02.2008, p. 69.
45 NOJIRI, O “habeas”, p. 369. Contra: RIBEIRO LOPES-LOPES, O “habeas”, p. 279.
46 BASTOS, Habeas, p. 86; BARBOSA MOREIRA, O “habeas”, p. 130-131; LAURIA TUCCI, Processo, p. 336.
47 BUENO, Cassio Scarpinella. Habeas, p. 87. Aparentemente contra: PIOVESAN, O “habeas”, p. 100.
48 BUENO, Cassio Scarpinella. Habeas, p. 106; BARBOSA MOREIRA, O “habeas”, p. 146-147.
49 BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 2004. n. 10.2.5, p. 89.
50 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 363.