Art. 223
Artigo revogado pela Lei 12.015/2009.
Art. 224
Artigo revogado pela Lei 12.015/2009.
Art. 225
Estipulava a antiga redação do art. 225 do Código Penal que todos os crimes contra a liberdade sexual e a integridade na formação do menor (art. 213 ao art. 218) eram de ação privada (caput). Entretanto, constituíam hipóteses de ação pública as seguintes:
a) se a vítima ou seus pais não pudessem prover às despesas do processo, sem privar-se dos recursos indispensáveis ao sustento próprio ou da família (ação pública condicionada à representação: art. 225, § 1.º, I, c/c § 2.º);
b) se o delito fosse cometido com abuso do poder familiar, ou da qualidade de padrasto (ou madrasta), tutor(a) ou curador(a) (ação pública incondicionada: art. 225, § 1.º, II).
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, através da Súmula 608 (“No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada”), estabeleceu devesse ser pública incondicionada a ação, quando houvesse violência real no caso do estupro, o que se poderia estender também ao atentado violento ao pudor (hoje, unificado ao estupro). Não concordávamos com tal postura, o que deixamos claro no capítulo que cuida da ação penal. No mais, havia outras exceções legais à iniciativa privada, além do preceituado no § 1.º deste artigo, que envolviam os crimes qualificados pelo resultado, não abrangidos nos Capítulos I e II. Eram os casos descritos no art. 223 e seu parágrafo único (crimes sexuais violentos com resultado lesões corporais graves ou morte), de ação pública incondicionada. Atualmente, foi revogado o art. 223.
A redação dada ao art. 225, pela Lei 12.015/2009, simplificou a situação, nos seguintes termos: a) nos crimes definidos nos Capítulos I e II do Título VI (arts. 213 a 218-B) a ação é pública, condicionada à representação da vítima; b) entretanto, a ação é pública incondicionada se a vítima é menor de 18 anos ou pessoa vulnerável (menor de 14 anos, enfermo ou deficiente mental e incapaz de oferecer resistência).
Não mais subsiste a ação privada nos crimes sexuais, exceto para os fatos cometidos anteriormente à vigência da Lei 12.015/2009 (7 de agosto de 2009), pois esta norma tornou mais rigorosa a possibilidade de punição ao agente. Em outros termos, a Lei 12.015/2009, eliminando a ação privada, mais favorável ao acusado, dispondo de renúncia, perdão e perempção, é prejudicial, de modo que não pode retroagir no tempo. Cuida-se de norma processual material, com reflexos nítidos em direito penal, respeitando, então, o disposto no art. 5.º, XL, da CF. No mesmo sentido, confira-se Rogério Sanches Cunha (Comentários à reforma criminal de 2009 e à Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, p. 63).
A alteração legislativa produz efeito direto em relação à Súmula 608 do STF (“No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada”). Não vemos mais sentido na sua subsistência, advindo que foi de época passada, onde houve necessidade de imperar uma política criminal mais rígida, em favor da mulher estuprada. Na ocasião, não dispondo de outros meios de proteção, deixava de registrar a ocorrência do estupro, envergonhada, muitas vezes, de ter que contar detalhes do crime para policiais do sexo masculino. Criou-se, então, a Delegacia da Mulher e outros avanços foram gerados, inclusive com o advento da Lei Maria da Penha. A referida Súmula não é vinculante e pensamos deva ceder à novel legislação penal. Portanto, ainda que o estupro seja cometido com violência real (agora contra mulheres e homens), a ação passa a ser pública condicionada à representação da vítima. Ora, assim sendo, a Lei 12.015/2009 é mais favorável no tocante à Súmula 608. Por isso, deve ser aplicada retroativamente. As ações penais públicas incondicionadas, por força da mencionada Súmula 608, devem ser obstadas, consultando-se a vítima, acerca da sua vontade de representar contra o réu. Os fatos ocorridos após 7 de agosto de 2009 já respeitarão a nova ordem e passarão à órbita da ação penal pública condicionada à representação da vítima. A consulta não precisa aguardar o prazo de seis meses de decadência. Se a ação está em andamento, convoca-se a ofendida e colhe-se o termo de representação ou renúncia. Neste último caso, ocorre a extinção da punibilidade.
No caso da anterior previsão de ser pública condicionada a ação, desde que a vítima fosse pobre, inexiste qualquer prejuízo diante da Lei 12.015/2009. Afinal, esta lei exige a representação para qualquer caso.
Quanto à previsão de ação pública incondicionada, tratando-se de crime cometido com abuso do pátrio poder (poder familiar) ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador, pode ter havido modificação para melhor, no tocante aos interesses do réu. Hoje, a ação somente é pública incondicionada se a vítima for menor de 18 anos ou vulnerável. Portanto, o abuso da qualidade de padrasto ou curador pode não gerar ação pública incondicionada, desde que a vítima seja maior de 18 anos e não se encaixar no perfil de vulnerável. Exemplo disso é o pródigo, que possua curador, mas nenhuma relação existe com sua capacidade de discernimento quanto aos relacionamentos sexuais. Deve-se analisar, no caso concreto, quais ações tramitam como públicas incondicionadas e deviam ser condicionadas pela representação da vítima. Nesses casos, cabe ao magistrado paralisar o andamento e colher a representação.
PONTO RELEVANTE PARA DEBATEHouve nítido descuido do legislador no tocante às formas de crimes qualificados pelos resultados lesão corporal de natureza grave e morte. O estupro (art. 213, §§ 1.º e 2.º) e o estupro de vulnerável (art. 217-A, §§ 3.º e 4.º) admitem o resultado qualificador. Este é grave o suficiente para demandar ação pública incondicionada. Porém, tal medida só é viável no cenário do estupro de vulnerável, vez que se respeitará o disposto pelo art. 225, parágrafo único (a ação é pública incondicionada). No tocante ao estupro, quando houver resultado lesão grave ou morte, seguindo-se, literalmente, o art. 225, caput, seria a ação pública condicionada à representação da vítima. Não há cabimento nisso. A falha legislativa ocorreu em razão da revogação do art. 223, que estava fora do contexto dos Capítulos I, II e III do Título VI, logo, não se subsumia à regra da ação privada (antiga previsão do art. 225, caput). Havendo lesão grave ou morte a ação era pública incondicionada. A justificativa, pacífica na jurisprudência brasileira, concentrava-se na redação do art. 225, caput, ao dizer que “nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa” (grifamos). Ora, os capítulos que definiam crimes eram o I, II e III. O IV cuidava das disposições gerais, onde estavam inseridas as formas qualificadas (lesão grave e morte). Então, nessas hipóteses, a ação era pública incondicionada. Afastada a Súmula 608 do STF pela nova redação ao art. 225, dada pela Lei 12.015/2009, deve-se buscar a solução para o aparente impasse no art. 101 do Código Penal. Nossa posição, em relação ao mencionado art. 101, era de refutar a sua utilidade. Afinal, bastava que o Código indicasse a espécie de ação penal, quando da redação dos tipos, ou, na ausência, seria ação pública incondicionada, sem necessidade de haver o preceito do art. 101. Somos levados a rever esse posicionamento, diante de grave erro do legislador. O art. 101 do Código Penal, enfim, pode ter o seu lado útil. O estupro seguido de lesões grave ou morte é crime complexo em sentido estrito, pois composto por um constrangimento ilegal para obter conjunção carnal ou outro ato libidinoso associado às lesões graves ou morte (constrangimento ilegal + lesão grave; constrangimento ilegal + morte). O elemento lesão grave (art. 129, §§ 1.º e 2.º, CP) comporta ação penal pública incondicionada. O elemento morte (art. 121, CP), igualmente. Portanto, como nessas duas últimas situações a legitimidade, incondicionada, pertence ao Ministério Público, o estupro com resultado lesão grave ou morte também comporta ação pública incondicionada.
Art. 226
Conforme prevê o art. 226 do Código Penal, aos crimes contra a liberdade sexual e a boa formação moral do menor (art. 213 ao art. 218-B) aplica-se o aumento de:
a) um quarto da pena se o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas (inciso I);
b) de metade se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela (inciso II).