Manual de Direito Penal

Incitar (impelir, estimular ou instigar) publicamente (lugar de uso comum ou de livre acesso a qualquer pessoa), a prática de crime. Não se admite a inclusão da contravenção penal, que é espécie de infração penal, mas não constitui crime. Por outro lado, é indispensável que o agente instigue pessoas determinadas ou indeterminadas da coletividade a praticar crimes específicos, pois a menção genérica não torna a conduta típica. Inexiste, nesse delito, um destinatário certo, pois a vítima é a coletividade, e quem quer que seja incitado a cometer algum tipo de delito faz nascer intranquilidade social. Há variadas formas de execução: oral, escrita, por representação teatral, em projeção cinematográfica etc. Entretanto, é preciso cautela nos dois últimos casos, a fim de não atingir a liberdade de expressão, constitucionalmente assegurada. A pena é de detenção, de três a seis meses, ou multa. Conferir o capítulo XIII, item 2.1, da Parte Geral.

É o dolo (ver o capítulo XIV da Parte Geral). Qualquer vontade diversa da típica incitação, como, por exemplo, proferir um discurso incendiário em público, com a finalidade de exercitar a oratória, não é suficiente para configurar o delito (cf. Antolisei, Manuale di diritto penale – Parte speciale – II, p. 221).

Comum; formal; de forma livre; comissivo; instantâneo; de perigo comum; unissubjetivo; unissubsistente ou plurissubsistente, conforme o caso. Sobre a classificação dos crimes, ver o capítulo XII, item 4, da Parte Geral.

Se o destinatário da instigação for único e efetivamente cometer o crime, pode o autor da incitação ser considerado partícipe (art. 29, CP). Nessa hipótese, o crime de perigo (art. 286) é absorvido pelo crime de dano cometido. Entretanto, se forem vários os destinatários da incitação e apenas um deles cometer o crime, haverá concurso formal, isto é, o agente da incitação responde pelo delito do art. 286 e também pelo crime cometido pela pessoa que praticou a infração estimulada.

Apologia de crime ou criminoso

Fazer (produzir, executar ou dar origem), publicamente (lugar de uso comum ou de livre acesso a qualquer pessoa), apologia (louvor, elogio ou discurso de defesa) de fato criminoso (utiliza-se a expressão como sinônimo de crime, não se considerando a contravenção penal) ou de autor de crime (é a pessoa condenada, com trânsito em julgado, pela prática de um crime, não se incluindo a contravenção penal. Não é suficiente a mera acusação, pois o tipo não prevê apologia de pessoa acusada da prática de crime). Trata-se, na lição de Antolisei, de uma instigação indireta ao crime (cf. Manuale di diritto penale – parte speciale, II, p. 224). A pena é de detenção, de três a seis meses, ou multa. Conferir o capítulo XIII, item 2.1, da Parte Geral.

PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

Marchas, protestos, passeatas e outras manifestações

Inicia-se a abordagem do tema, apontando ser o objeto jurídico tutelado pelos crimes previstos nos arts. 286 a 288 a paz pública. Por isso, não se almeja ocorra a apologia (louvor, elogio) a crime ou criminoso. Situação totalmente diversa é o direito do cidadão de se manifestar, pacificamente, sobre qualquer assunto, consagrando a liberdade de expressão, prevista na Constituição Federal (art. 5.º, incisos IV, IX e XVI). Organizar uma marcha ou protesto contra a criminalização de determinada conduta ou em favor da liberação de certas proibições constitui direito fundamental, típico do Estado Democrático de Direito. Ilustrando, as manifestações e passeatas em prol da legalização do uso da maconha nada mais são que o uso de tal liberdade. Quer-se, oficialmente, a liberação, motivo pelo qual jamais se pode falar em louvor ao crime. Se as pessoas não puderem se expressar, favorável ou contrariamente a algum delito, como o Parlamento poderá sensibilizar-se a alterar a lei? A política criminal do Estado pode variar de tempos em tempos, constituindo direito de o cidadão participar dessas movimentações ideológicas. Fez-se justiça na questão da marcha pela liberação das drogas, pois o STF considerou-a direito individual – e não apologia ou incentivo a crime. O mesmo pode ocorrer, no futuro, se outras passeatas forem organizadas, em prol de outras liberações, como, por exemplo, do aborto – outra matéria controversa, que conta com diversas opiniões. Em suma, não há dolo de perturbar a paz pública nos eventos organizados para protestar contra alguma lei incriminadora ou fato criminoso.

Associação criminosa

Associarem-se (reunir-se em sociedade, agregar-se ou unir-se) três ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes. A Lei 12.850/2013 deu nova redação ao art. 288 do Código Penal, abolindo o antiquado título do delito (quadrilha ou bando), para adotar a nova denominação de associação criminosa. A alteração foi correta, pois não havia mais sentido nos termos quadrilha ou bando, que não possuíam diferença ontológica, mas somente confundiam o operador do direito. Unificou-se a terminologia, acolhendo-se a rubrica de associação criminosa. Inseriu-se a expressão fim específico apenas para sinalizar o caráter de estabilidade e durabilidade da referida associação, distinguindo-a do mero concurso de pessoas para o cometimento de um só delito. Quem se associa (pelo menos três agentes) para o fim específico de praticar crimes (no plural, o que demonstra a ideia de durabilidade), assim o faz de maneira permanente e indefinida, vale dizer, enquanto durar o intuito associativo dos integrantes. Além disso, é fundamental exigir-se que os associados tenham noção dos delitos a praticar. Não se configura o crime de associação criminosa se os agentes nem possuem ideia do que irão fazer. Tendo em vista a redação do tipo incriminador, somente se forma a associação para o cometimento de crimes, não se incluindo a contravenção penal. Em nosso entendimento, trata-se de uma falha, pois há muitas contravenções (jogo do bicho, por exemplo), que possuem autênticas associações criminosas liderando a sua prática; deveriam os associados ser punidos com base no art. 288 do CP, mas se cuida de fato atípico. A pena é de reclusão, de um a três anos. Conferir o capítulo XIII, item 2.1, da Parte Geral.

a) o tipo penal não exige que todas as pessoas sejam imputáveis, de modo que se admite, para a composição do crime, a formação de associação criminosa entre maiores e menores de 18 anos (posição majoritária: Mirabete, Manual de direito penal, v. 3, p. 188; Delmanto, Código Penal comentado, p. 511; Damásio, Código Penal anotado, p. 818; Noronha, Direito penal, v. 4, p. 91-92). É o que se denomina de “concurso impróprio”. Natural, ainda, argumentar que depende muito da idade dos menores, uma vez que não tem cabimento, quando eles não têm a menor noção do que estão fazendo, incluí-los na associação. Se dois maiores valem-se de uma criança de nove anos para o cometimento de furtos, não pode o grupo ser considerado uma associação criminosa, pois um deles não tem a menor compreensão do que está fazendo. É apenas uma hipótese de autoria mediata, ou seja, os maiores usam o menor para fins escusos. Mas, quando se tratar de adolescente que, não responsável penalmente, tem pleno discernimento para proceder à associação, forma-se a figura criminosa. Note-se que o ânimo associativo não depende do entendimento do caráter ilícito do fato, daí por que o adolescente já o possui, embora seja punido apenas pela Vara da Infância e Juventude, e não pela Vara Criminal. De todo modo, a Lei 12.850/2013, considerando a gravidade da participação de criança ou adolescente em associações criminosas, a que título for, incluiu específica causa de aumento de pena, no parágrafo único do art. 288, no montante de metade da pena;

b) quando a associação criminosa se formar para o fim de cometer crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo, a pena será de 3 a 6 anos de reclusão (art. 8.º, Lei 8.072/90). Havendo delação, quando o participante ou associado denunciar à autoridade os seus integrantes, acarretando o desmantelamento, a pena será reduzida de um a dois terços (art. 8.º, parágrafo único, Lei 8.072/90). Nessa última hipótese, entendemos cabível a causa de diminuição de pena somente quando se tratar de crimes hediondos e equiparados (tortura, tráfico e terrorismo), pois é previsão feita no parágrafo único do art. 8.º da lei específica, não podendo ser generalizado para todos os casos do art. 288. Não se deve olvidar que a Lei 9.807/99 (Lei de proteção a vítimas, testemunhas e réus colaboradores) instituiu nos arts. 13 e 14 hipóteses mais amplas de delação premiada. Com base no art. 13 da referida Lei, pode o juiz conceder perdão judicial se o acusado, primário, tiver colaborado, com eficiência, de maneira voluntária, com a investigação e o processo criminal, permitindo a identificação dos demais coautores ou partícipes, a localização da vítima, com a integridade física preservada ou a recuperação total ou parcial do produto do crime. O magistrado, para conceder o perdão, deve levar em conta a personalidade do beneficiado, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso. Em suma, se os requisitos do art. 13 forem preenchidos, é evidente que é mais favorável ao réu a aplicação do perdão do que a redução da pena prevista no art. 8.º, parágrafo único, da Lei 8.072/90. Não sendo o caso, passamos ao contexto da redução da pena. O art. 14 da Lei 9.807/99 menciona ser viável reduzir a pena de um a dois terços, se o indiciado ou acusado colaborar, voluntariamente, com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime. Dessa forma, parece ter substituído o disposto no art. 8.º, parágrafo único, da Lei 8.072/90. Assim não nos parece. O disposto no art. 14 da Lei 9.807/99 possui requisitos diversos a serem preenchidos pelo autor da infração penal. Ele precisa agir voluntariamente (livre de qualquer coação) e deve colaborar na investigação policial e no processo criminal. A previsão do art. 8.º, parágrafo único, da Lei 8.072/90, implicando, também, a redução da pena em um a dois terços, exige apenas que o concorrente denuncie à autoridade a associação criminosa, ainda que o faça de maneira involuntária (não desejada ou sob coação) e somente na investigação ou no processo criminal. Por outro lado, a Lei 8.072/90 exige o desmantelamento da associação criminosa, sendo que a Lei 9.807/99 somente deseja a identificação dos coautores ou partícipes, independentemente de cessação da atividade da associação criminosa. Em suma, é preciso, no caso concreto, verificar qual lei deve ser aplicada ao réu. A confusão legislativa existe e precisa ser, o mais breve possível, corrigida. Enquanto isso não ocorre, aplica-se a lei mais favorável ao acusado;

c) distingue-se a associação criminosa do mero concurso de agentes por alguns pontos principais: c.1) para o delito de associação é preciso o mínimo de três pessoas; o concurso pode dar-se com duas; c.2) no delito de associação, os agentes têm a específica finalidade de cometer crimes, não valendo para a prática de contravenção penal; o concurso de pessoas admite a prática de contravenção penal; c.3) a associação criminosa exige, para a configuração do delito, estabilidade e durabilidade da integração de seus membros; o concurso de pessoas pode formar-se para o cometimento de um só crime, sem perpetuação;

d) diferencia-se a associação criminosa do delito de organização criminosa, constante do art. 2.º, c. c. art. 1.º, § 1.º, da Lei 12.850/2013, pois a organização criminosa deve possuir, ao menos, quatro integrantes, além de exigir constituição estruturada, hierarquizada, com divisão de tarefas entre os seus membros. Além disso, a organização deve voltar-se à prática de delitos cuja pena máxima supera os quatro anos, ou sejam de caráter transnacional.

É a finalidade de “cometer crimes” (ver Parte Geral, capítulo XIII, item 2.1).

Comum; formal; de forma livre; comissivo; permanente; de perigo abstrato e comum; plurissubjetivo; plurissubsistente. Sobre a classificação dos crimes, ver o capítulo XII, item 4, da Parte Geral.

Não é admissível, pois depende da estabilidade e permanência indispensáveis.

Deve o juiz aumentar até a metade a pena aplicada (referente ao caput) quando a associação criminosa for armada, isto é, fizer uso de arma. Como o tipo penal não estabelece qualquer restrição, entende-se ser possível configurar a causa de aumento tanto a arma própria (instrumento destinado a servir de arma, como as armas de fogo, punhais, espadas etc.) como a imprópria (instrumento utilizado extraordinariamente como arma, embora sem ter essa finalidade, como ocorre com a faca de cozinha, pedaços de pau, entre outros). Parece-nos possível configurar a causa de aumento quando apenas um dos membros da associação está armado, desde que todos saibam e concordem com isso. E mais, cremos ser indispensável que o porte das armas se faça de modo ostensivo, o que gera maior intranquilidade e conturbação à paz pública. Além disso, eleva-se a pena até a metade se houver participação de criança ou adolescente. Como já explicitado em item anterior, tanto faz se o menor de 18 anos é usado como instrumento para o cometimento de crimes ou se integra o adolescente a associação. Merece crítica a modificação introduzida pela Lei 12.850/2013, inserindo um aumento de até metade. Não se estabelece um mínimo; logo, esse mínimo pode ser de um dia (art. 11, CP). Seria nítida tergiversação do propósito legal se o julgador fixar o aumento de somente um dia; portanto, é preciso bom senso para considerar o mínimo em, pelo menos, um sexto (causa de aumento mínima utilizada em outros tipos penais).

PONTOS RELEVANTES PARA DEBATE

A tipificação do delito de associação criminosa na hipótese de crime continuado

O crime continuado é um benefício criado para permitir a aplicação de uma pena mais branda a quem realize mais de um delito da mesma espécie, que, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, parecem ser uma continuação um do outro. É, segundo entendemos, autêntica ficção. Por isso, é plausível supor que pessoas associadas para a prática de vários roubos, por exemplo, ainda que em continuidade delitiva, possam provocar a concretização do crime previsto no art. 288. Afinal, estão agrupadas com a finalidade de cometer crimes, ainda que venham a ser considerados, para efeito de aplicação da pena, uma continuidade. Essa é a corrente amplamente majoritária na doutrina, ressaltando Paulo José da Costa Jr. que o mesmo se dá na Itália (Comentários ao Código Penal, p. 885). Há posição em sentido contrário (por todos, Delmanto, Código Penal comentado, p. 512, destacando seguir a precedente lição de Hungria).

A possibilidade de concurso de pessoas

É controversa a aceitação do concurso de pessoas, na espécie participação, no contexto do crime de associação criminosa (plurissubjetivo). Há quem sustente a impossibilidade, pois a pessoa que dá algum tipo de auxílio para uma associação deve ser considerada integrante da mesma, isto é, coautor necessário. Assim não pensamos, pois cremos admissível supor que um sujeito, conhecedor da existência de uma determinada associação criminosa, resolva, por uma só vez, auxiliar a sua organização, cedendo aos integrantes do grupo um local para o encontro. Tornou-se partícipe, sem integrar o grupo. É o que sustentam Antolisei, Cicola, Pannaim e Esther Figueiredo Ferraz, que faz a citação dos primeiros (A codelinquência no direito penal brasileiro, p. 134).

O concurso do crime de associação criminosa com outro delito qualificado pela mesma circunstância

Cremos admissível a possibilidade de punição do agente pela associação, fato ofensivo à sociedade, tratando-se de crime de perigo abstrato e comum, juntamente com o roubo com causa de aumento, consistente na prática por duas ou mais pessoas, delito que se volta contra vítima determinada e é de dano. Inexiste bis in idem, pois os objetos jurídicos são diversos, bem como a essência dos delitos. Fossem ambos de perigo ou ambos de dano, poder-se-ia falar em dupla punição pelo mesmo fato.

Constituição de milícia privada

Constituir (formar), organizar (estabelecer bases para algo), integrar (tomar parte), manter (sustentar, prover) ou custear (financiar) são as condutas alternativas, cujo objeto é a organização paramilitar (agrupamento de pessoas armadas, imitando a corporação militar oficial), milícia particular (grupo paramilitar, que age ao largo da lei), grupo ou esquadrão (é o agrupamento residual, envolvendo qualquer tipo de milícia). Este delito difere da associação criminosa, prevista no art. 288 do Código Penal, por dois principais motivos: a) é mais restrito quanto à sua finalidade, pois é grupo armado, semelhante ao militar, para cometer crimes previstos no Código Penal; b) não demanda um número mínimo de três participantes; logo, bastam dois indivíduos para formar um grupo paramilitar. O crime necessita da prova da durabilidade e da estabilidade, sob pena de se confundir com mero concurso de agentes. Deveria ter sido considerado crime hediondo, mas não ingressou na lista de delitos do art. 1.º da Lei 8.072/90. A pena é de reclusão, de 4 a 8 anos. Conferir o capítulo XIII, item 2.1, da Parte Geral.

É a finalidade de “cometer crimes previstos no Código Penal” (ver Parte Geral, capítulo XIII, item 2.1).

Comum; formal; de forma livre; comissivo; permanente, nas formas “constituir”, “organizar”, “integrar”, mas habitual nas modalidades “manter” e “custear); de perigo comum; plurissubjetivo; plurissubsistente. Sobre a classificação dos crimes, ver o capítulo XII, item 4, da Parte Geral.

Não é admissível, pois depende da estabilidade e permanência indispensáveis para a sua constituição. Ademais, há duas condutas com caráter de habitualidade, que não comportam, igualmente, tentativa.

O tipo penal foi constituído de maneira restritiva, indicando como meta da formação do grupo paramilitar apenas a prática de crimes previstos no Código Penal. Olvidou importantes delitos, que estão previstos na legislação especial, como, por exemplo, o genocídio.

Quando o grupo se tornar duradouro e estável. Ou, nos casos de manter e custear, quando se demonstrar a habitualidade.

Incitação ao crime