Manual de Direito Penal

É o Estado. Secundariamente, a pessoa prejudicada pela eventual anulação do certame (ver Parte Geral, capítulo XII, item 3.2).

Segundo o texto legal, é a fé pública, pois foi inserido no título X do Código Penal. Porém, na essência, trata-se de tutela da administração pública, nos aspectos moral e material (ver Parte Geral, capítulo XII, item 3.3, “b”). Note-se ser a fé pública a confiança estabelecida pela sociedade em certos símbolos ou signos, tal como se faz em relação à moeda ou ao documento. O delito do art. 311-A envolve fraude, certame público e, por óbvio, administração pública, cujo contexto mais adequado seria o Título XI.

Utilizar (tornar algo útil, aproveitar, fazer uso de algo, empregar com utilidade, usar) e divulgar (espalhar, propagar, tornar público ou conhecido) são os núcleos do tipo, previstos no caput do art. 311-A, tendo por objeto o conteúdo sigiloso de concurso, avaliação, exame, processo seletivo, em geral. O tipo é misto alternativo, podendo o agente utilizar e divulgar o conteúdo sigiloso, cometendo um só delito, desde que no mesmo cenário. O nome jurídico do delito traz o termo fraude (forma enganosa de contornar a atenção e a vigilância alheia), que deve fazer parte da conduta do agente. O conteúdo sigiloso relaciona-se às provas tecidas, em segredo, para assegurar idoneidade, lisura e igualdade a todos no certame. Porém, conteúdo é tudo o que está contido em algo, significando todas as etapas do concurso, avaliação, exame ou processo seletivo, não envolvendo somente a prova, mas também o gabarito, contendo as respostas da referida prova. Abrange, também, todos os demais pontos constituídos em segredo para garantir a igualdade de todos perante a avaliação. Exemplo: os temas do concurso podem ser sigilosos, antes de se publicar o edital, razão pela qual fazem parte do conteúdo sigiloso do evento. O tipo não especifica, de modo que se pode interpretar de maneira ampla o contexto do certame: desde a escolha da banca ou dos examinadores, com a seleção de pontos, divulgação do edital, período de inscrições, feitura das provas, realização destas, correção e finalização, com a publicação dos aprovados. A pena é de reclusão, de um a quatro anos, e multa. No § 1.º, há outro tipo básico, com condutas diferentes. Permitir significa consentir em algo, dar permissão para alguma coisa, autorizar a fazer uso de algo; facilitar quer dizer tornar mais fácil ou simples alguma coisa ou, também, pôr à disposição de alguém. A permissão ou a facilitação se volta ao conteúdo sigiloso do certame. O agente do crime, se tiver acesso a tais dados, deve zelar pelo seu segredo; não o fazendo, comete o delito. Outros potenciais agentes são os funcionários públicos, que serão apenados, inclusive, com a causa de aumento prevista no § 3.º do art. 311-A. O crime se dá quando o detentor do conteúdo sigiloso do certame permite ou facilita que terceiros, não autorizados, tenham acesso a tais informações. As condutas permitem tanto a forma comissiva quanto a omissiva, pois permitir e facilitar aceitam a versão do não fazer. Conferir o capítulo XIII, item 2.1, da Parte Geral.

É o termo indevidamente, vinculando-se à legalidade ou ilegalidade do ato. Portanto, quem utilizar ou divulgar o conteúdo sigiloso, dentro da lei, incorre em conduta atípica.

É obter benefício para si, obter benefício a outrem ou comprometer a credibilidade do certame, envoltos pelo animus lucri faciendi, ou seja, a intenção de defraudar (lesar alguém de modo fraudulento). No tocante ao § 1.º, entendemos presente, com elemento subjetivo específico implícito, o ânimo de defraudar (ver o capítulo XIII, item 2.1).

Comum; formal; de forma livre; comissivo, como regra (nas formas permitir e facilitar pode dar-se no modo omissivo); instantâneo; unissubjetivo; plurissubsistente. Sobre a classificação dos crimes, ver o capítulo XII, item 4, da Parte Geral.

Quando houver a prática de qualquer das condutas típicas, independentemente de resultado naturalístico, consistente na efetiva concretização de prejuízo material ao Estado.

Estabeleceu-se a forma qualificada pelo resultado no § 3.º. Se da ação ou omissão resultar dano para a administração eleva-se a pena. Atingir o resultado danoso significa o exaurimento do delito. A pena é de reclusão, de dois a seis anos, e multa.

Se o autor do delito for funcionário público, pessoa que deve zelar, em primeiro plano, pelos interesses da administração, a pena deve ser elevada em um terço.

PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

Cola eletrônica e tipificação penal

A transmissão de dados por meio eletrônico, de qualquer espécie, para quem está em prova, buscando passar as respostas às questões é uma espécie de estelionato, pois o agente frauda a lisura e imparcialidade do certame, recebendo vantagem indevida. O STF, entretanto, considerou atípica a conduta, pois não se enquadrava, com perfeição, à figura típica do estelionato, conforme previsão feita pelo art. 171 do Código Penal. Não se poderia admitir qualquer forma de analogia para prejudicar o réu. Hoje, com o advento da Lei 12.550/2011, segundo nos parece, o problema está parcialmente resolvido. Afinal, é impossível obter as respostas às perguntas se estas não forem divulgadas a terceiros, que não fazem parte do certame, em momento inadequado. Por isso, preenche-se o tipo penal incriminador. Ilustrando, o concurseiro que utiliza as questões da prova (conteúdo sigiloso para quem está fora do certame), com o fim de obter as respostas, comete o delito do art. 311-A. O elemento subjetivo específico é, igualmente, preenchido, pois o seu fim é o benefício próprio e, além disso, atua com fraude. Entretanto, se um dos candidatos deixa o recinto da prova, no prazo estipulado pela organização, de posse do exame, divulgando-o a terceiros, não pode ser acusado da figura típica prevista nesse tipo penal. Diante disso, caso o próprio candidato entre em contato com quem ainda está elaborando a prova, passando-lhe respostas, não está utilizando ou divulgando conteúdo sigiloso do certame, na medida em que a prova lhe foi confiada, de acordo com as regras do concurso, exame ou processo seletivo. Permanece atípica tal conduta, visto não se poder encaixar, com precisão, na figura do estelionato.

Fraudes em certames de interesse público

PONTO RELEVANTE PARA DEBATE

Cola eletrônica e tipificação penal