É a situação que ocorre quando ao mesmo fato parecem ser aplicáveis duas ou mais normas, formando um conflito apenas aparente entre elas. O conflito aparente de normas (ou concurso aparente de normas) surge no universo da aplicação da lei penal, quando esta entra em confronto com outros dispositivos penais, ilusoriamente aplicáveis ao mesmo caso.
Exemplo: quando alguém importa substância entorpecente, à primeira vista pode-se sustentar a aplicação do disposto no art. 334 do Código Penal (crime de contrabando), embora o mesmo fato esteja previsto no art. 33 da Lei de Drogas. Estaria formado um conflito aparente entre normas, pois duas normas parecem aplicáveis ao mesmo fato ocorrido. O direito, no entanto, oferece mecanismos para a solução desse impasse aparente, fictício. Na situação exposta, aplica-se o art. 33 da Lei de Drogas (tráfico ilícito de drogas), por se tratar de lei especial.
Há quem inclua o estudo do conflito aparente de normas no contexto do concurso de delitos, embora não creiamos ser esta a posição adequada. O concurso de crimes configura, efetivamente, uma concorrência de várias leis, aplicáveis a diversos fatos tipicamente relevantes, como ocorre na prática de inúmeros roubos, passíveis de gerar o concurso material (soma das penas) ou o crime continuado (aplicação da pena de um dos delitos, com um acréscimo de 1/6 a 2/3).
Quando, através de uma ação, o agente comete dois ou mais delitos, ainda assim aplica-se o concurso formal, que é a fixação da pena de um só deles, com uma exasperação. Portanto, como se vê, não há conflito algum de leis penais, mas a aplicação conjunta e uniforme de todas as cabíveis ao fato (ou aos fatos).
No cenário do conflito aparente de normas, no entanto, existe uma ilusória ideia de que duas ou mais leis podem ser aplicadas ao mesmo fato, o que não é verdade, necessitando-se conhecer os critérios para a correta aplicação da lei penal. Daí por que o mais indicado é destacar o tema do contexto do concurso de crimes ou mesmo do concurso de leis. Não são normas que concorrem (afluem para a mesma situação ou competem), mas que têm destino certo, excluindo umas às outras. Basta saber aplicá-las devidamente. Enfim, inexiste concurso, mas mera ilusão de conflito. Defendendo o estudo do tema no contexto da aplicação da lei penal – e não no concurso de crimes – encontra-se a posição de Jiménez de Asúa (Lecciones de derecho penal, p. 89).
Tendo em vista que o conflito entre normas penais é apenas aparente, convém conhecer os critérios que permitem solucioná-los. São, fundamentalmente, cinco: a) critério da sucessividade; b) critério da especialidade; c) critério da subsidiariedade; d) critério da absorção (consunção); e) critério da alternatividade.
Se houver um período de tempo separando duas ou mais normas aplicáveis ao mesmo fato, é sempre preferível a lei posterior (lex posterior derogat priori). Exemplo: o art. 3.º, V, da Lei 1.521/51 (crimes contra a economia popular) prevê ser delito “vender mercadorias abaixo do preço de custo com o fim de impedir a concorrência”. Entretanto, o art. 4.º, VI, da Lei 8.137/90, preceitua, identicamente, ser crime “vender mercadorias abaixo do preço de custo com o fim de impedir a concorrência”. Dessa forma, havendo duas normas penais incriminadoras, passíveis de aplicação ao mesmo fato, resolve-se o pretenso conflito, através do critério da sucessividade, isto é, vale o disposto na Lei 8.137/90, que é mais recente.
Lei especial afasta a aplicação de lei geral (lex specialis derogat generali), como, aliás, encontra-se previsto no art. 12 do Código Penal. Para identificar a lei especial, leva-se em consideração a existência de uma particular condição (objetiva ou subjetiva), que lhe imprima severidade menor ou maior em relação à outra. Deve haver entre os delitos geral e especial relação de absoluta contemporaneidade. Ex.: furto qualificado exclui o simples; crime militar exclui o comum; infanticídio exclui o homicídio. Segundo Nicás, em decisão do Tribunal Supremo da Espanha, considerou-se que o princípio da especialização, conhecido dos jurisconsultos romanos, supõe que, quando entre as normas em aparente conflito exista uma relação de gênero a espécie, esta deve obter a prioridade sobre aquela, excluindo sua aplicação. Requer-se que a norma considerada especial contenha todos os elementos da figura geral, apresentando outras particulares características típicas que podem ser denominadas específicas, especializadoras ou de concreção, constituindo uma subclasse ou subespécie agravada ou atenuada. Em virtude disso, abrange um âmbito de aplicação mais restrito e capta um menor número de condutas ilícitas (El concurso de normas penales, p. 117).
Note-se que, muitas vezes, na impossibilidade de provar determinada ocorrência, que caracteriza o delito especial, pode-se desclassificar a infração penal para a modalidade genérica. É o que ocorre quando a mãe mata seu filho e não se consegue evidenciar o “estado puerperal”, caracterizador do infanticídio. Responde ela por homicídio. No exemplo mencionado anteriormente, que concerne à importação de mercadoria proibida, caso não fique provado o conhecimento do agente quanto ao conteúdo do que trazia para dentro do país, isto é, evidenciado que ele sabia trazer mercadoria vedada pela lei, embora não soubesse tratar-se de substância entorpecente, pode-se desclassificar o tráfico de drogas para contrabando.
Lembremos que, como regra, a lei especial não é afetada pela edição de lei nova de caráter geral. Dessa forma, se, em determinada lei, há um critério específico para o cálculo da pena de multa, advindo modificação no Código Penal, no capítulo genérico que cuida da multa, preserva-se o disposto na legislação especial. Entretanto, há exceções. Quando uma lei geral é benéfica ao réu, contendo nova sistemática para determinado instituto, é natural que possa afetar a legislação especial, pois não teria sentido a existência de dois mecanismos paralelos voltados a um mesmo cenário, cada qual imprimindo uma feição diferenciada à lei penal.
Desse modo, quando o art. 12 do Código Penal preceitua que “as regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso” refere-se a um contexto genérico, sem se levar em conta o princípio constitucional da retroatividade da lei penal benéfica. Por isso, quando mencionamos que a lei especial pode disciplinar a cobrança de multa de maneira diversa do que vem disposto no Código Penal, respeita-se a lei especial em detrimento da geral. Mas quando a lei geral, ao ser modificada, afeta essencialmente determinado instituto, igualmente constante em lei especial, esta deve ser afastada para aplicação da outra, que é nitidamente benéfica. É o que ocorreu com o confronto entre o art. 85 da Lei 9.099/95 e o art. 51 do Código Penal, após a edição da Lei 9.268/96. A atual redação do art. 51, considerando a multa como dívida de valor, afasta a possibilidade de sua conversão em prisão, caso não seja paga pelo condenado. Ocorre que o disposto no art. 85 da Lei dos Juizados Especiais estipula que “não efetuado o pagamento de multa, será feita a conversão em pena privativa de liberdade, ou restritiva de direitos, nos termos previstos em lei”. É verdade que o referido art. 85 fez menção aos “termos previstos em lei”, remetendo, então, ao que preceituava o Código Penal à época (a conversão se dava na proporção de um dia-multa por um dia de prisão até o máximo de 360).
Mas, ainda que assim não fosse, não haveria sentido em se manter a conversão da pena de multa não paga em prisão se o sistema penal fundamental foi alterado, ou seja, a Parte Geral do Código Penal já não admite tal situação, até porque modificou o próprio sentido da multa, considerando-a “dívida de valor”. Enfim, nem sempre a lei especial mantém a sua aplicabilidade em face de modificação da lei geral. Tudo está a depender do caráter e da extensão da modificação havida nesta última: se for alteração na essência do instituto e benéfica ao réu, torna-se evidente a necessidade de sua aplicação, em detrimento da especial.
Uma norma é considerada subsidiária em relação a outra, quando a conduta nela prevista integra o tipo da principal (lex primaria derogat subsidiariae), significando que a lei principal afasta a aplicação de lei secundária. A justificativa é que a figura subsidiária está inclusa na principal. Na lição de Nicás, a norma subsidiária somente se aplica em caso de defeito da norma principal, preferindo-se esta em detrimento daquela, devendo ter, por questão de lógica, pena mais grave a do delito subsidiário, que é residual (El concurso de normas penales, p. 149).
Há duas formas de ocorrência: a) subsidiariedade explícita, quando a própria lei indica ser a norma subsidiária de outra (“se o fato não constitui crime mais grave”, “se o fato não constitui elemento de crime mais grave”, “se o fato não constitui elemento de outro crime”). Ex.: exposição a perigo (art. 132), subtração de incapazes (art. 249), falsa identidade (art. 307), simulação de autoridade para celebrar casamentos (art. 238), simulação de casamento (art. 239); b) subsidiariedade implícita (tácita), quando o fato incriminado em uma norma entra como elemento componente ou agravante especial de outra norma. Ex.: estupro contendo o constrangimento ilegal; dano no furto qualificado pelo arrombamento.
Quando o fato previsto por uma lei está, igualmente, contido em outra de maior amplitude, aplica-se somente esta última. Em outras palavras, quando a infração prevista na primeira norma constituir simples fase de realização da segunda infração, prevista em dispositivo diverso, deve-se aplicar apenas a última. Conforme esclarece Nicás, ocorre a consunção quando determinado tipo penal absorve o desvalor de outro, excluindo-se este da sua função punitiva. A consunção provoca o esvaziamento de uma das normas, que desaparece subsumida pela outra (El concurso de normas penales, p. 157).
Trata-se da hipótese do crime-meio e do crime-fim. É o que se dá, por exemplo, no tocante à violação de domicílio com a finalidade de praticar furto a uma residência. A violação é mera fase de execução do delito patrimonial. O crime de homicídio, por sua vez, absorve o porte ilegal de arma, pois esta infração penal constitui-se simples meio para a eliminação da vítima. O estelionato absorve o falso, fase de execução do primeiro (ver, nesse caso, o disposto na Súmula 17, do Superior Tribunal de Justiça: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”).
A diferença fundamental entre o critério da consunção e o da subsidiariedade é que, neste último caso, um tipo está contido dentro de outro (a lesão corporal está incluída necessariamente no crime de homicídio, pois ninguém consegue tirar a vida de outrem sem lesioná-lo), enquanto na outra hipótese (consunção) é o fato que está contido em outro de maior amplitude, permitindo uma única tipificação (o homicídio absorve o porte ilegal de arma porque a vítima perdeu a vida em razão dos tiros disparados pelo revólver do agente, o que demonstra estar o fato – portar ilegalmente uma arma – ínsito em outro de maior alcance – tirar a vida ferindo a integridade física de alguém). Ocorre que é possível matar alguém sem dar tiros, isto é, sem portar ilegalmente uma arma. Assim, a consunção envolve fatos que absorvem fatos, enquanto a subsidiariedade abrange tipos que, de algum modo, contêm outros.
Significa que a aplicação de uma norma a um fato exclui a aplicabilidade de outra, que também o prevê, de algum modo, como delito. Ex.: o fato conjunção carnal permite o enquadramento nos delitos de estupro (art. 213), violação sexual mediante fraude (art. 215) e até mesmo assédio sexual (art. 216-A). Assim, eleito o estupro, estão, automaticamente, afastados os delitos de posse sexual mediante fraude e assédio sexual.
Para Sauer, Spiezza, Maggiore, Ranieri, Basileu Garcia e outros penalistas o critério é inútil e supérfluo, pois tudo pode ser resolvido sempre pela sucessividade, especialidade, subsidiariedade ou consunção. É o que também nos parece. A despeito dessas opiniões, defende o critério Oscar Stevenson: “Sem embargo dessas objeções, justifica-se o princípio da alternatividade. Até mesmo serve como prova de exação dos resultados a que se chega no emprego dos demais princípios reitores da aparente concorrência de normas penais” (Concurso aparente de normas penais. Estudos em Homenagem a Nélson Hungria).
SÍNTESEConflito aparente de normas: é a situação de ilusória possibilidade de aplicação ao mesmo fato de duas ou mais normas penais incriminadoras, concomitantemente. Há sempre critérios para solucionar esse pretenso impasse.
Critério da sucessividade: lei posterior afasta a aplicação de lei anterior.
Critério da especialidade: lei especial afasta a aplicação de lei geral.
Critério da subsidiariedade: lei principal afasta a aplicação de lei secundária.
Critério da absorção: lei que abrange conteúdo fático mais amplo afasta a aplicação de norma abrangendo conteúdo fático mais estreito.
Critério da alternatividade: a escolha de uma norma afasta logicamente a aplicação de outras.
