São os efeitos secundários ou acessórios da sentença. Como ensina Frederico Marques, “ao lado dos efeitos que a condenação produz como ato jurídico, consequências dela derivam como fato ou acontecimento jurídico. A sentença condenatória, de par com seus efeitos principais, tem o que alguns denominam efeitos ‘reflexos e acessórios’, ou efeitos indiretos, que são consequência dos efeitos principais, ou efeitos da sentença como fato jurídico”.
O efeito principal da sentença condenatória é fixar a pena. Outros efeitos podem daí advir. São os secundários, que não devem ser confundidos com as antigas penas acessórias, extintas por ocasião da Reforma Penal de 1984.
Entretanto, é indiscutível que alguns dos chamados “efeitos da condenação” – especialmente os do art. 92 do Código Penal – ganharam ares de penas acessórias camufladas. Dessa opinião comunga Jair Leonardo Lopes (Curso de direito penal, p. 249). As extintas penas acessórias – definidas pela doutrina como “sanção especial, de natureza complementar, expressiva de restrições impostas à capacidade jurídica do condenado” (Bento de Faria, citado por Frederico Marques, Tratado de direito penal, v. 3) – eram as seguintes: “perda de função pública, eletiva ou de nomeação”, “interdições de direitos” e “publicação da sentença” (redação anterior do art. 67 do Código Penal de 1940). Dentre as interdições de direitos estava a “incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela”. Ora, quem conferir a relação dos efeitos da condenação prevista no art. 92 do Código Penal atual pode notar, com clareza meridiana, que lá estão as antigas “penas acessórias”, agora com o nome de “efeitos da condenação”.
Dir-se-ia que as penas acessórias diferem dos efeitos da condenação porque estes, ao menos no caso do art. 92, como se vai analisar, são facultativos. Ocorre que as penas acessórias, segundo vários julgados do STF da época, também não decorriam automaticamente da sentença condenatória, merecendo ser impostas e fundamentadas pelos magistrados.
Outros poderiam dizer que a diferença concentra-se no fato de as penas acessórias dependerem das principais e sua aplicação estar jungida à graduação que a sentença tenha dado à pena privativa de liberdade. Assim também muitos dos efeitos da condenação (vide, no art. 92, o I, a e b, que trata do quantum da pena, bem como o inciso II, que menciona o tipo de pena privativa de liberdade necessário).
Na realidade, as antigas penas acessórias apenas ganharam melhor denominação jurídica. De fato, os efeitos do art. 92 são, como dizem Reale Júnior, Dotti, Andreucci e Pitombo, “sanções jurídicas, visando a consequências outras que não de caráter penal. Não guardam cunho retributivo. Estão presididos pela finalidade de prevenção, na medida em que inviabilizam a manutenção de situações que propiciam a prática do fato delituoso, assim o desestimulando” (Penas e medidas de segurança no novo Código, p. 259).
Nesse prisma, ao menos teoricamente, é mais apropriado falar em “efeitos da condenação” do que em “penas acessórias”, além de se evitar sempre a impressão de estar o Estado conferindo ao condenado duas penalidades pelo mesmo fato – a principal e a acessória –, num abrigo ilógico para o malfadado bis in idem.
Apesar da alteração da nomenclatura, embora mantidas no sistema penal, não faltam críticos para sua existência. Explica Jair Leonardo Lopes que elas “não educam, nem corrigem, porque não têm mobilidade na execução; elas não estimulam, porque humilham o condenado no seio da sua família (incapacidade para o exercício do pátrio poder ou da autoridade marital), no seio da sociedade (suspensão dos direitos políticos), no meio do grupo profissional (incapacidade para a profissão ou atividade). Elas acompanham o condenado, silenciosamente, como uma sombra negra, que não o ajuda, que não lhe desperta outro sentimento senão o da própria inferioridade” (Tese de concurso: Da reabilitação no direito penal, Curso de direito penal, p. 250).
A sentença condenatória produz efeitos secundários de duas ordens:
a) penais: impedir ou revogar o sursis, impedir ou revogar o livramento condicional ou a reabilitação, lançar o nome do réu no rol dos culpados, propiciar a reincidência etc.;
b) extrapenais: a atuação se dá fora do âmbito penal, subdividindo-se em genéricos e específicos, previstos nos arts. 91 e 92 do Código Penal.
Trata-se de efeito automático, que não necessita ser expressamente pronunciado pelo juiz na sentença condenatória e destina-se a formar título executivo judicial (art. 475-N, II, do CPC) para a propositura da ação civil ex delicto.
Vale mencionar o seguinte alerta de Frederico Marques: “Se a sentença penal reconhece que o fato típico não é ilícito em virtude da ocorrência de uma das justificativas do art. 23 do Código Penal, ilicitude também não existe no Direito Civil, e isto em face do próprio artigo do Código Civil, que exclui a antijuridicidade do ato danoso quando há legítima defesa, exercício regular de um direito e o estado de necessidade (art. 160, I, II) [atual art. 188, I e II, do CC/2002]. Todavia, apesar de no estado de necessidade o ato agressivo se considerar lícito, eximido não se encontra seu autor de indenizar os prejuízos causados. Vigora aí o princípio, segundo expõe Alceu Cordeiro Fernandes, de que, ‘embora lícito o ato, isto é, praticado de conformidade com o direito, cria, não obstante, para o agente a obrigação de indenizar, por isso que causa dano, diminui o patrimônio de outrem’. (...) A aplicação dos artigos 1.519 e 1.520 do Código Civil [atuais arts. 929 e 930 do CC/2002], depois de absolvido criminalmente o acusado em virtude do estado de necessidade, não significa violação do art. 65 do Código de Processo Penal. O juiz civil aceitou, como não poderia deixar de acontecer, o que reconheceu o juiz penal; todavia, mesmo em estado de necessidade, mesmo praticando um ato lícito, o causador do prejuízo deve repará-lo, porque assim o determina o Código Civil” (Tratado de direito penal, v. III, p. 377).
Nesse caso, a sentença penal faz nascer o título executório, sem mais discussão sobre a culpa (an debeatur), restando a análise do valor da indenização (quantum debeatur). A sentença absolutória não serve de título executivo, aplicando-se-lhe, entretanto, o disposto nos arts. 64 e 66 do Código de Processo Penal.
Quando houver anistia (clemência do Estado, por meio do esquecimento dos fatos criminosos), permanece o dever de indenização na esfera cível. No caso de prescrição da pretensão executória, mantém a sentença a sua força de título executório, o mesmo não ocorrendo com a prescrição da pretensão punitiva. Nesta situação, deve a vítima discutir, no cível, a culpa do réu.
É a hipótese do confisco, também automática, sem necessidade de ser declarada pelo juiz na sentença, largamente utilizada na Antiguidade como pena total ou parcial. Nessa época, no entanto, terminava atingindo inocentes, como a família do réu, que perdia bens licitamente adquiridos por força de uma condenação que não deveria passar da pessoa do criminoso. Era medida desumana e injusta, até que, hoje, não mais se admite o confisco atingindo terceiros não participantes do delito (art. 5.º, XLV, CF).
Os efeitos da condenação não mais se relacionam com essa modalidade de pena odiosa, porque só afetam instrumentos usados para a prática do delito ou o produto conseguido pela atividade criminosa, nada possuindo de aberrante. Os instrumentos que podem ser confiscados pelo Estado são os ilícitos, vale dizer, aqueles cujo porte, uso, detenção, fabrico ou alienação é vedado. Ex.: armas de uso exclusivo do Exército ou utilizadas sem o devido porte; documentos falsos; máquinas de fabrico de dinheiro etc.
Não cabe para instrumentos de uso e porte lícitos: cadeira, automóvel, faca de cozinha etc. Exemplo interessante é encontrado na jurisprudência, autorizando a liberação do dinheiro, na esfera penal, apreendido em tentativa de evasão de divisas (sujeito é preso em revista feita pela Polícia Federal, buscando sair do Brasil com R$ 30.000,00 em moeda nacional rumo ao Paraguai), por não se tratar de coisa ilícita (TRF-4.ª Região, 7.ª T., Ap. 1999.70.02.004110-8/PR, rel. Vladimir Freitas, 30.04.2002, v.u.).
Como exceção, pode-se mencionar o confisco especial previsto na Lei de Drogas, que recai sobre veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, assim como os maquinismos, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos nesta Lei, após a sua regular apreensão. A Constituição Federal também menciona o confisco de glebas usadas para a cultura de plantas psicotrópicas, sem pagamento de qualquer tipo de indenização (art. 243).
Quanto ao produto do crime, trata-se daquilo que foi diretamente conquistado com a prática delituosa, tal como o dinheiro subtraído do banco ou a coleção de armas retirada de um colecionador. Além do produto, é possível que o delinquente converta em outros bens ou valores o que auferiu por conta do crime, dando margem ao confisco. Nesse caso, fala-se no proveito do crime. Ex.: o apartamento adquirido com o dinheiro roubado do estabelecimento bancário. O art. 91, II, CP, não fala na possibilidade de confisco no caso de contravenção penal, pois utiliza a palavra crime (instrumentos do crime e produto do crime), mas a jurisprudência majoritária prevê a possibilidade desse efeito da condenação ser usado no contexto das contravenções penais. Onde está escrito “crime” leia-se “infração penal”. Trata-se, de fato, da interpretação mais sintonizada com a finalidade da norma penal.
Lembremos que, como regra, o produto do crime é objeto de apreensão. Assim ocorre quando a polícia, verificando que o agente esconde em sua casa o dinheiro levado de um banco, por exemplo, consegue mandado de busca e apreensão, invadindo o local para apropriar-se do produto do crime.
Entretanto, no tocante ao proveito do delito, não cabe proceder à apreensão, pois normalmente já foi convertido em bens diversos, móveis ou imóveis, que possuem aparência de coisas de origem lícita. O delinquente que, empregando o dinheiro subtraído do banco, compra imóveis e carros, por exemplo, deve ter esses bens sequestrados. Utiliza-se, então, a medida assecuratória prevista nos arts. 125 e 132 do Código de Processo Penal. E mais: não se devem confundir a apreensão do produto do crime e o sequestro do proveito do delito com outras medidas assecuratórias, que são a hipoteca legal, para tornar indisponíveis bens imóveis, e o arresto, para impedir a disposição dos bens móveis. Nessas hipóteses, tem-se por fim tomar bens do patrimônio lícito do criminoso, a fim de garantir a indenização à vítima ou ao Estado.
A Lei 12.694/2012 inseriu o § 1.º ao art. 91, nos seguintes termos: “poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior”. O objetivo é contornar a ocultação de bens e valores auferidos pelo crime, seja no Brasil ou no exterior. Por isso, permite-se a tomada de bens lícitos do agente do delito como forma de compensar o patrimônio ilícito desviado.
Acrescentou, ainda, o § 2.º: “na hipótese do § 1.º, as medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de perda.”
Trata-se de efeito não automático, que precisa ser explicitado na sentença, respeitados os seguintes pressupostos:
a) nos crimes praticados com abuso de poder ou violação do dever para com a Administração Pública, quando a pena aplicada for igual ou superior a 1 ano;
b) nos demais casos, quando a pena for superior a 4 anos.
Cargo público é o cargo criado por lei, com denominação própria, número certo e remunerado pelos cofres do Estado (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União), vinculando o servidor à administração estatutariamente; função pública é a atribuição que o Estado impõe aos seus servidores para realizarem serviços nos três Poderes, sem ocupar cargo ou emprego.
Há dispositivo especial na Lei 7.716/89, que dispõe sobre o racismo, a respeito da perda do cargo para o servidor público que incidir nas penas dessa lei (art. 16: “Constitui efeito da condenação a perda do cargo ou função pública, para o servidor público, e a suspensão do funcionamento do estabelecimento particular por prazo não superior a 3 meses”).
Quanto ao mandato eletivo, a Constituição Federal trata do assunto no art. 15: “É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: (...) III – condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos” (vide, ainda, o art. 55, IV e VI, da CF, tratando da perda do mandato por condenação criminal). Ressalte-se, no entanto, que, nesse caso – condenação criminal – cabe à Câmara dos Deputados ou ao Senado Federal, tratando-se de parlamentar federal, por meio de voto secreto e por maioria absoluta, mediante provocação da Mesa ou de partido político, garantida a ampla defesa, decidir pela perda do mandato (art. 55, § 2.º, CF).
Vale ressaltar, nesse contexto, que emprego público é o posto criado por lei na estrutura hierárquica da Administração Pública, com denominação e padrão de vencimentos próprios, embora seja ocupado por servidor que possui vínculo contratual, sob a regência da Consolidação das Leis do Trabalho (ex.: escrevente judiciário contratado pelo regime da CLT, antes do advento da Constituição de 1988).
Segundo nos parece, em interpretação extensiva e sistemática, deve-se envolver o ocupante de emprego público no art. 92. Afinal, se a condenação criminal permite a perda do cargo e da função, logicamente deve-se abranger o emprego público, cuja diferença única existente com o cargo é que o ocupante deste é submetido a regime estatutário, enquanto o ocupante de emprego público é submetido a regime contratual (CLT).
A aposentadoria, por outro lado, que é o direito à inatividade remunerada, não é abrangida pelo disposto no art. 92. A condenação criminal, portanto, somente afeta o servidor ativo, ocupante efetivo de cargo, emprego, função ou mandato eletivo. Caso já tenha passado à inatividade, não mais estando em exercício, não pode ser afetado por condenação criminal, ainda que esta advenha de fato cometido quando ainda estava ativo. Se for cabível, a medida de cassação da aposentadoria deve dar-se na órbita administrativa, não sendo atribuição do juiz criminal.
Trata-se de efeito não automático e permanente, que necessita ser declarado na sentença condenatória. É aplicável aos condenados por crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado.
Pouco interessa, nesse caso, qual o montante da pena aplicada, importando somente tratar-se de crime sujeito a pena de reclusão. Embora seja de aplicação rara, ou por esquecimento do magistrado ou porque este se convence de sua inutilidade no campo reeducativo e pedagógico (lembremos que o efeito é permanente, podendo fomentar o descrédito do pai ou da mãe no lar em relação ao filho, mesmo após cumprida a pena), o fato é que a lei civil também prevê uma forma de suspensão (e não perda) do poder familiar em caso de condenação. Dispõe o art. 1.637, parágrafo único, do Código Civil que “suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a 2 (dois) anos de prisão”. Note-se que, nesta hipótese, pouco interessa se o delito é apenado com reclusão ou detenção (fala-se somente em prisão) ou mesmo se tem o filho como vítima do crime. O fundamento é a prisão efetiva, em regime incompatível com o exercício do poder familiar (ex.: aquele que está em regime fechado não tem condições de cuidar do filho).
Embora não esteja expresso no Código Penal, parece-nos que a mais lógica aplicação do dispositivo deva dizer respeito ao filho ofendido pela prática criminosa e não a todos os descendentes do infrator. Não se deve fazer uma interpretação extensiva neste caso, pois injustificável. Exemplo: o pai agride um de seus seis filhos; condenado por lesão corporal grave a uma pena de um ano de reclusão, pode o juiz determinar a incapacidade para o exercício do poder familiar em relação àquela vítima. Os outros cinco filhos podem perfeitamente continuar sob sua tutela. Por vezes, há um problema social envolvendo o crime e imaginemos que os referidos seis filhos somente tenham o pai; caso perdesse o poder familiar no tocante a todos, haveria o Judiciário de encontrar um tutor para todos eles, quando, em verdade, o contexto da agressão ficou circunscrito a um único filho.
Não é demais ressaltar que pode haver entre pai e determinado descendente uma discórdia permanente e localizada com agressões do primeiro contra o segundo, mas jamais contra os demais filhos. Qual a razão de determinar a incapacidade para o exercício do poder familiar em relação a todos? O mesmo se diga do tutor (ou curador) de determinada pessoa. Praticado um crime apenado com reclusão contra o tutelado (curatelado), pode o juiz determinar a incapacitação para aquela tutela (curatela) e não para outras situações, que podem até advir no futuro. Não pode a pena ou seus efeitos envolver casos ou pessoas não abrangidas pela conduta criminosa ou a ela relacionadas.
Trata-se de efeito não automático, que precisa ser declarado na sentença condenatória e somente pode ser utilizado quando o veículo for usado como meio para a prática de crime doloso. A nova legislação de trânsito não alterou este efeito da condenação, pois, no caso presente, o veículo é usado como instrumento de delito doloso, nada tendo a ver com os crimes culposos de trânsito. Como lembra Frederico Marques, “quem usa do automóvel, intencionalmente, para matar ou ferir alguém, não está praticando um ‘delito do automóvel’, mas servindo-se desse veículo para cometer um homicídio doloso, ou crime de lesão corporal também dolosa” (Tratado de direito penal, v. 4).
Convém mencionar, ainda, o caso verdadeiro, narrado por Basileu Garcia, de certo indivíduo que, com ódio de um guarda que várias vezes o havia multado por excesso de velocidade, vendo-o, certo dia, em serviço na rua, atropelou-o. Destaca o mestre paulista como o veículo pode ser, não só um meio para a prática de crimes dolosos, mas, ainda, de delitos qualificados pela insídia (citação de Almeida Júnior e Costa Júnior, Lições de medicina legal, p. 257).
SÍNTESEEfeitos da condenação: são todos os efeitos provocados por uma sentença penal condenatória, dividindo-se em penais e extrapenais.
Efeitos penais: há o principal, que é a imposição de pena e o seu cumprimento, bem como os secundários, decorrências naturais do primeiro (geração de reincidência e maus antecedentes; lançamento do nome do réu no rol dos culpados; revogação de benefícios como o sursis ou o livramento condicional etc.).
Efeitos extrapenais: provocam consequências fora do âmbito do Direito Penal e dividem-se em genéricos, que são automáticos (formação de título executivo para ser cobrada reparação do dano na esfera cível; confisco dos produtos e instrumentos ilícitos do crime), e específicos, que devem ser expressamente declarados na sentença (perda do cargo, função ou emprego público e mandato eletivo; perda do poder familiar, tutela ou curatela; perda do direito de dirigir veículo).