Capítulo XV. Tribunales y jueces
En ciencia política, la literatura que estudia instituciones políticas bajo el enfoque de la elección racional rara vez se atreve a mencionar las palabras “tribunal” y “juez”. La explicación de esa relativa falta de atención se debe, en parte, a que los tribunales y los jueces son enigmáticos. Aunque no cabe duda de que los políticos electos son tanto o más complejos que los jueces, ellos se prestan a hipótesis simples sobre el comportamiento: quieren ser reelectos, luchan por su concepción personal de la “buena política pública”, aspiran a posiciones de influencia en sus respectivas instituciones, etc. Estas hipótesis sencillas sobre su comportamiento ofrecen una plataforma inicial para comprender el funcionamiento de las instituciones legislativas, ejecutivas y electorales. A los jueces, en cambio, les ofende que se les incluya en la misma categoría que a los políticos electos y, en lugar de esto, prefieren que se les considere en una categoría aparte. Asimismo, se mantienen alejados de los “tratos y regateos” de los mercados privados, pues ellos no “comercializan” sus aptitudes y servicios. En efecto, su compensación se fija por lo general de una manera muy independiente de su desempeño. En consecuencia, no sabemos muy bien cómo interpretar a los jueces o las instituciones legales en las que operan.
Richard Posner (1993: 2), juez de un tribunal de apelaciones federal y eminente profesor de derecho en la Universidad de Chicago, escribe con gran autoridad sobre este enigma:
En el centro del análisis económico [o lo que en el presente volumen hemos denominado el “análisis de la elección racional”] de la ley hay un misterio que resulta también algo bochornoso: cómo explicar el comportamiento judicial en términos [racionales], cuando las reglas de la compensación y otros términos y condiciones del empleo judicial tienden a separar la acción judicial de los incentivos; a quitar los premios y los castigos, los diferentes costos y beneficios asociados con los diferentes comportamientos que determinan los actos humanos en un modelo económico. Los economistas tienen modelos del comportamiento de los criminales y las partes en un contrato, los perpetradores y las víctimas de accidentes, los padres y los cónyuges —incluso los legisladores y los funcionarios del poder ejecutivo, así como los fiscales— pero titubean cuando se les pide que produzcan un modelo del comportamiento de los jueces.
En cuanto jugadores principales de importantes instituciones políticas, los jueces son políticos; no obstante, sus vínculos con los “electorados” se ven atenuados por el hecho de que, gracias la titularidad vitalicia, no necesitan que ésos les renueven su contrato a intervalos regulares.1 No sólo no existe el incentivo de la reelección, como lo señala Posner atinadamente, también están ausentes otros “incentivos y castigos” que comúnmente se encuentran en las relaciones laborales (como los grados de compensación basados en el desempeño). ¿Qué motiva, entonces, a los jueces? Como Posner pregunta: “¿Son racionales los jueces?, o, ¿acaso los elaborados esfuerzos hechos por despojarlos de los incentivos han puesto su comportamiento fuera del alcance de los modelos de la elección racional?”.
Además de examinar a los jueces, en este capítulo centraré mi atención en los tribunales de los que forman parte. En primer lugar, ofrezco una perspectiva general sobre lo que son exactamente los tribunales y sobre las funciones que desempeñan. En segundo lugar, exploraré la función de los tribunales en las relaciones intergubernamentales, pues, junto con las legislaturas y los poderes ejecutivos, pertenecen a un sistema de separación de poderes.
XV.1. Tribunales: Una breve perspectiva general
Para poder entender lo que anima el comportamiento judicial, necesito poner al juez2 o magistrado3 en contexto y examinar, de manera breve, la función del poder judicial en general. Con ese propósito, reduciré despreocupadamente cientos de años de jurisprudencia a unas cuantas páginas y, al hacerlo, subrayaré la función de los tribunales en cuanto sitios de resolución de disputas, coordinadores e intérpretes de reglas.
XV.1.1. Resolución de disputas
Una gran parte de la actividad productiva que se lleva a cabo en las familias, entre amigos y asociados, y aun entre completos extraños, tiene lugar porque los participantes no necesitan destinar recursos sustanciales a protegerse y proteger su propiedad o a supervisar el cumplimiento de los acuerdos.4 Dada cualquier violación potencial de la persona o la propiedad o incumplimiento de un convenio, todas las partes saben por adelantado que el agraviado puede llevar al presunto infractor ante los tribunales. Éstos, a su vez, sirven como jurisdicción en la que se establecen los hechos de un caso, se administran castigos a los infractores y se otorgan compensaciones a las víctimas. El tribunal, por lo tanto, es una institución que se dedica a descubrir los hechos y juzgar.
Muchas disputas tienen lugar entre particulares, por lo que los tribunales sirven, sobre todo, para determinar si es posible corroborar las demandas por infracciones. Un empleado, por ejemplo, puede demandar a su patrón por violar presuntamente los términos de un contrato de empleo negociado en privado. Un consumidor puede demandar a un productor por faltar a los términos de la garantía de un producto. Un inquilino puede demandar a un arrendador por violar las disposiciones de un contrato de arrendamiento. En todos esos casos, está en disputa alguna cuestión entre particulares. El poder judicial provee el servicio de resolución de disputas.
Los ejemplos del párrafo anterior comprenden disputas civiles. Una categoría de disputas completamente distinta, en la que los tribunales también desempeñan una función, comprende las violaciones penales. En esos casos, “el público” es una de las partes en la disputa, porque la presunta violación tiene que ver, no (sólo) con algo que abarca a particulares, sino (también) con una ley pública. Esto mete a la jugada a las agencias públicas de justicia como partes en una controversia. Cuando un individuo malversa fondos de su socio, no sólo viola un convenio negociado en privado entre ellos (a saber, la promesa de honestidad en los tratos entre particulares), sino también viola una ley pública que prohíbe la malversación en general. En ese caso, la demanda ante un tribunal determina no sólo si ha existido la violación de un convenio privado sino también si el presunto perpetrador es culpable o inocente de violar una ley pública.
En todos los ejemplos anteriores, el juez es el responsable de manejar las fases de descubrimiento de los hechos y de juicio de la resolución de la disputa (en ocasiones, con la colaboración de un jurado). En consecuencia, una gran parte de la vida cotidiana de un juez comprende proporcionar un examen independiente y experto de los hechos, una evaluación sobre si la disputa implica la violación de un convenio privado o de una ley pública (o de ambos) y, finalmente, un juicio: determinar quién es la parte responsable (si acaso hay alguna), así como la compensación adecuada (para el particular victimado y, si lo que se juzga es una actividad criminal, para la sociedad en general). La acción de juzgar es una mezcla compleja de lectura de una novela de misterio, solución de un crucigrama y provisión de un consejo sensato.
XV.1.2. Coordinación
La resolución de disputas se lleva a cabo después de los hechos, es decir, después de que ha ocurrido una disputa. Representa, por así decirlo, una falla del sistema legal, puesto que, en primer lugar, una función de la ley y sus instituciones judiciales es desalentar las disputas. También podemos considerar a los tribunales y los jueces como mecanismos de coordinación posteriores a los hechos, puesto que la previsión de lo que sucede una vez que se recurre a sus servicios permite a los particulares forjarse expectativas racionales y, de ese modo, coordinar sus acciones en previsión de posibles disputas. Un malversador eventual que estima las probabilidades de ser atrapado, enjuiciado y ulteriormente castigado puede pensarlo dos veces (e incluso tres o cuatro veces) antes de engañar a su socio. Por supuesto, tales posibilidades disuaden de sus crímenes a algunos malversadores eventuales, por lo que dos conocidos pueden contemplar con mucho mayor confianza la posibilidad de hacer negocios juntos, porque su sociedad prosperará (o fracasará) “al amparo de la ley”. La espada (¿o es la balanza?) de la justicia pende sobre su colaboración.
En este sentido, el poder judicial (como el perro de la novela Estrella de plata de sir Arthur Conan Doyle) es importante tanto por lo que hace como por lo que no hace.5 El sistema que forman los tribunales y las leyes coordina el comportamiento privado, proveyendo incentivos y disuasiones para las acciones específicas. En la medida en que los incentivos y las disuasiones funcionen, habrá menos disputas que resolver y, por ende, menos resoluciones de disputas posteriores a los hechos a las que deban dedicarse los tribunales y los jueces. Lo que hace que los incentivos y las disuasiones funcionen es su poder (¿son grandes o pequeñas las recompensas y castigos?), su claridad y la congruencia con que los jueces los administran. Los incentivos claros, empleados con congruencia, ofrecen motivos poderosos para que los particulares resuelvan sus disputas por adelantado. Este tipo de coordinación por adelantado, fomentada por un sistema legal que funcione de manera apropiada, economiza los costos de transacción que disminuirían la frecuencia de la actividad socialmente indeseable y la desalentarán.
XV.1.3. Interpretación de las reglas
La resolución y coordinación de las disputas afecta profundamente el comportamiento privado y la vida cotidiana de los ciudadanos comunes y corrientes; sin embargo, los jueces no son agentes completamente libres (a pesar del hecho de que algunos de ellos sean unos tiranos en la sala de su tribunal). Para hacer corresponder los hechos con un caso específico de los principios judiciales y las directrices reglamentarias, los jueces deben llevar a cabo una actividad de interpretación. Deben determinar lo que significan ciertos reglamentos o principios judiciales en particular, cuál de ellos aplica a los hechos de un caso en particular y, después, habiendo determinado todo eso, la disposición del caso de que se trate. ¿Aplica el reglamento de 1926, que regula la transmisión electrónica de ondas de radio, a la televisión, los teléfonos celulares, las comunicaciones de barco a tierra, las máquinas de facsímiles o el correo electrónico? ¿Aplica la ley que rige el transporte de sustancias peligrosas, aprobada en 1937, a los combustibles nucleares, los animales infectados o las amenazas biológicas artificiales? Con frecuencia, el cuerpo legislativo que promulga las leyes no es perfectamente claro respecto al alcance de la legislación que aprueba. En efecto, una legislatura que actuó en 1926 o 1937 difícilmente pudo haber previsto los avances tecnológicos medio siglo más tarde. Sin embargo, los casos se presentan de manera regular y los jueces deben adoptar decisiones de juicio, por así decirlo, sobre asuntos enormemente complejos.
La interpretación de las reglas es tal vez la actividad más importante a la que se dedican los tribunales superiores. Ello se debe a que el poder judicial es jerárquico, en el sentido de que sus juicios restringen las facultades discrecionales de los jueces de los tribunales menores. Si la Suprema Corte de Justicia dictamina que los combustibles nucleares están comprendidos en la ley de 1937 que regula el transporte de sustancias peligrosas, los tribunales menores deben emitir sus juicios subsecuentes de tal manera que sean congruentes con ese dictamen. El dictamen de un juez de un proceso civil o criminal relacionado con el transporte de isótopos nucleares de un laboratorio a un usuario comercial, por ejemplo, debe cumplir con la interpretación legal aprobada por los tribunales superiores. Asimismo, debido al principio federal conforme al cual se organiza el sistema de gobierno estadounidense, las leyes federales y su interpretación superan a menudo a las estatales y locales.
En los peldaños más altos de la jerarquía, los tribunales y los jueces se dedican no sólo a la interpretación reglamentaria, sino también a la interpretación constitucional. En este último caso, interpretan las disposiciones de la Constitución estadounidense, determinando su alcance y contenido. Al determinar, por ejemplo, si la ley del Congreso que regula el transporte de sustancias peligrosas de un estado a otro es constitucional, los magistrados de la Suprema Corte de Justicia podrían recurrir a la cláusula de comercio de la Constitución (que permite al gobierno federal regular el comercio interestatal) para justificar la constitucionalidad de esa ley. Por otra parte, una mayoría de la Suprema Corte podría dictaminar también que el transporte de tambores de combustible usado de un reactor nuclear de la ciudad de Kansas a una instalación de residuos nucleares fuera de la ciudad de San Luis no está comprendido en esa ley, ya que el transporte se llevó a cabo por completo dentro de los límites de un solo estado y, por ende, no constituye un comercio interestatal.
En resumen, los jueces y magistrados se dedican continuamente a elaborar, mejorar e incluso a reescribir las reglas mediante las cuales se organiza la vida pública y privada. En sus actos de interpretación son conscientes del hecho de que sus dictámenes no sólo afectarán a las partes en un caso específico llevado ante ellos, sino que también tendrán un peso interpretativo en todos los casos similares que pasen por los tribunales menores. En consecuencia, las interpretaciones reglamentaria y constitucional tienen una autoridad precedente sobre las deliberaciones subsecuentes (y, a su vez, están influidas por interpretaciones anteriores).
Ahora bien, toda esa elaboración, mejoramiento y “reescritura” de reglamentos que constituye la actividad interpretativa de jueces y magistrados está sujeta a revisión. La interpretación reglamentaria, aun la que lleva a cabo la Suprema Corte, está expuesta a la revisión legislativa. Si el Congreso no está a gusto con una interpretación reglamentaria específica puede enmendar la legislación para revocar de manera explícita el dictamen del tribunal. Supóngase, por ejemplo, que al actual Congreso no le agrada la idea de la regulación federal del correo electrónico, la cual un tribunal federal afirmó que era permisible conforme a la ley de 1926 sobre las transmisiones electrónicas. Desde luego, si el tribunal emite un dictamen constitucional, el Congreso no puede abrogarlo mediante una nueva legislación. Desde el famoso caso Marbury vs. Madison de principios del siglo xix, se llegó a considerar que los tribunales federales en general y la Suprema Corte de Justicia en particular son los intérpretes supremos de la Constitución. No obstante, el Congreso puede dar comienzo al proceso de enmiendas constitucionales, de tal modo que puede revocar efectivamente las interpretaciones judiciales con las que esté en desacuerdo.
A partir de este breve análisis, espero que ahora el lector aprecie que los tribunales, los jueces y el sistema legal del que forman parte, sirven para resolver las disputas cuando éstas surgen, para desalentarlas antes de que surjan proveyendo la regulación previsora, y para interpretar y reinterpretar las reglas fundamentales del juego mediante las cuales los miembros de la comunidad política se regulan y gobiernan a sí mismos. Tanto en el modo interpretativo reglamentario como en el constitucional, los tribunales regulan las interacciones de los ciudadanos comunes y corrientes y restringen el ejercicio de autoridad de los funcionarios y las instituciones políticas. A su vez, ellos están sujetos a la regulación mediante procesos ordinarios y extraordinarios. Aunque el atuendo majestuoso de los jueces y la formalidad de los marcos judiciales sirven para intimidar e inspirar un respeto reverencial, es innegable que los tribunales son instituciones políticas y que los jueces son jugadores políticos.
Ahora abordaré cada una de estas dos últimas facetas por separado: primero, me preguntaré cómo debemos analizar a los jueces en cuanto jugadores políticos y, después, examinaré la función política de los tribunales en el arreglo gubernamental de la separación de poderes de Estados Unidos.
XV.2. ¿Quiénes son los jueces y qué quieren?
El juez Richard Posner nos proporciona respuestas parciales a estas dos preguntas y, en el proceso, coloca a los jueces bajo la rúbrica de la teoría de la elección racional. Para Posner, los jueces son por lo general “gente común y corriente”. Al igual que en el caso de otras personas comunes y corrientes para quienes la racionalidad es una hipótesis de comportamiento perfectamente respetable, es adecuado suponer que los jueces son, también, racionales:
La política, las amistades personales, la ideología y la buena suerte desempeñan un papel demasiado importante en el nombramiento de los jueces federales como para justificar que se trate al poder judicial como un conjunto de santos geniales milagrosamente inmunes al tirón de los intereses personales. Al tratar a los jueces y magistrados como personas comunes y corrientes, mi enfoque los hace sujetos adecuados para el análisis económico, pues los economistas no cuentan con una teoría de los santos geniales. Por lo tanto, para el análisis económico es afortunado que las leyes sean hechas en su mayoría no por un pequeño puñado de grandes magistrados sino por la gran masa de jueces comunes y corrientes (Posner, 1993: 3 y 4).
Para Posner, entonces, la cuestión reside en cómo conceptualizar la acción de juzgar, y demás acciones de los jueces, como respuestas racionales al medio ambiente legal y político. Él sugiere varias “analogías” que captan diferentes aspectos del comportamiento judicial.
XV.2.1. Analogía con la actividad sin fines de lucro
La primera de esas analogías es el administrador de una empresa sin fines de lucro. Posner hace la observación de que el sistema legal es en realidad una empresa sin fines de lucro. Con excepción de los jueces privados (como la juez Judy o el juez Joe Brown, estrellas de los programas de televisión), los árbitros y mediadores —todos los cuales venden sus servicios en el mercado (y, por ende, están motivados por los mismos incentivos de las ganancias que motivan a otros vendedores de servicios)— los jueces del poder judicial perciben salarios y prestaciones fijos, pero no pueden embolsarse honorarios, cargos al usuario u otras diferencias entre recibos y costos de operación. Además, sus salarios y otros beneficios se fijan independientemente del esfuerzo, la calidad del trabajo o cualquier otra norma basada en el desempeño. Son administradores asalariados de un sistema sin fines de lucro. Posner opina que, en promedio, se puede esperar que los jueces no trabajen tanto como otros abogados de edad y talento comparables. Esto debido a que los jueces no pueden reclamar un dividendo monetario como sí lo hacen los propietarios de una empresa con fines de lucro; no se les compensa de acuerdo con la cantidad y calidad de su trabajo como a otros vendedores de servicios profesionales; y tienen una titularidad vitalicia. Matiza su opinión haciendo notar que los jueces federales son nombrados por autoridades políticas y deben pasar por un proceso de confirmación a menudo riguroso, de tal suerte que es concebible que a través de esos filtros se les seleccione por su diligencia y otras manifestaciones de su compromiso con el trabajo.
Al destacar el hecho de que el trabajo de juzgar no tiene fines de lucro, Posner se encuentra en posición de afirmar que los jueces no buscan incrementar al máximo sus beneficios. Pero los administradores que no tienen fines de lucro no son un montón de tarambanas carentes por completo de motivos. Posner alude a varios elementos que motivan la función de utilidad del juez en cuanto administrador sin fines de lucro: popularidad entre sus colegas jueces, actuarios y otros empleados de los tribunales; prestigio entre la comunidad legal en particular y entre la política en general; reputación entre el mundo legal académico; historial (particularmente el deseo de que no revoque sus fallos un tribunal superior o la legislatura). Sin duda alguna, todos estos elementos tienen cierto efecto. Sin embargo, Posner se muestra escéptico de que éstas sean las consideraciones principales del acto de juzgar (y lo dice con base en su experiencia personal).
Yo otorgaría un peso ligeramente mayor que Posner a la ambición. Como él sugiere, los administradores sin fines de lucro son “personas comunes y corrientes”, en el sentido de que hacen su trabajo con la mirada puesta, al menos parcialmente, en prosperar en su mundo (como lo conciban). El administrador de programas de la Fundación Mellon espera llegar a ser vicepresidente de la Fundación Rockefeller y, después, quizá presidente de la Fundación Ford. El consejero estudiantil de un pequeño instituto de humanidades puede aspirar a ser consejero de Admisiones de la universidad estatal y, después, tal vez consejero de Licenciatura de alguna de las ocho universidades más prestigiosas del país. El director local de una aerolínea puede abrigar la ambición de ascender a través de esa burocracia a la dirección regional y, después, a la nacional. De la misma manera, los jueces “menores” esperan llegar a ser algún día jueces “superiores”. Los jueces de distrito federales esperan el ascenso a alguno de los Tribunales de Apelación; y los especuladores6 en Washington siempre tienen su lista de jueces de apelación que podrían ser candidatos a la Suprema Corte (la recientemente confirmada juez Sonia Sotomayor es un ejemplo apropiado).
La ambición por el ascenso, entonces, es una norma que sustituye otras formas de compensación basadas en el desempeño. No obstante, como Posner lo hace notar, ésta no puede ser una motivación muy fuerte, porque las posibilidades de ascenso son remotas, aun en el caso de los jueces con un desempeño verdaderamente alto. Quizá sea más probable que el consejero estudiantil de un instituto de humanidades de alta calidad de la región central de Estados Unidos pueda llegar a ser el consejero de Admisiones de una de las ocho universidades más prestigiosas de ese país, a que un juez de distrito federal avance por la jerarquía judicial hasta la Suprema Corte de Justicia. Por lo tanto, mi opinión es que cada uno de los jueces, como otros profesionales sin fines de lucro, racionaliza la energía y el compromiso que invierte en su trabajo por el deseo de popularidad, prestigio y reputación. Los jueces valoran esas cosas, en parte por su propio bien, porque distinguirnos entre nuestros iguales y en el seno de nuestra comunidad forma parte de la naturaleza de todos los seres humanos, una perspectiva que va al menos hasta Aristóteles. Pero también las valoran porque las conciben como atributos para el ascenso, por remotas que sean sus posibilidades. Sospecho que, en el fondo de su corazón, muchos jueces exageran su propia importancia y, por lo tanto, exageran la probabilidad de que los parta un rayo, es decir de que sean ascendidos.
XV.2.2. Analogía con ir a votar en elecciones
Un segundo aspecto del comportamiento judicial que Posner subraya se deriva del hecho de que mucho de lo que un juez hace se puede concebir como una votación. El emitir un juicio es, al menos en parte, la emisión de un voto (por el demandante o el demandado). Como vimos en el capítulo IX, votar en elecciones generales es realmente difícil de racionalizar sobre una base instrumental, porque no es muy probable que un solo votante sea decisivo. Sin embargo, los jueces son más similares a los legisladores o a los presidentes de comisiones, en el sentido de que su participación tiene lugar en el marco de un grupo pequeño en donde las probabilidades de que sus decisiones sean de capital importancia para un resultado son mayores. En realidad, algunos jueces constituyen comisiones de un miembro (los jueces de distrito federales), otros son miembros de comisiones pequeñas (los jueces de apelación federales normalmente forman una comisión de tres) y otros más son miembros de comisiones de tamaño moderado (los magistrados de la Suprema Corte conforman una comisión de máximo nueve miembros). Los miembros no representativos con una coherencia ideológica entre sí rara vez son de capital importancia en una comisión pequeña o de tamaño moderado, pero casi todos los demás tienen grandes probabilidades de constituir el voto que afecte el resultado, al menos en algún momento. Debido a que los jueces no pueden tener la certeza sobre cuándo precisamente tendrán la posibilidad de crear o romper una mayoría, en lugar de ser un voto secundario, pueden tener un incentivo en tratar de que sus decisiones sean “correctas” en función de sus creencias sobre la disposición apropiada de los casos; tal esfuerzo podría tener un beneficio.
Aun un juez que tuviese la posibilidad de ser de capital importancia en cierto caso podría no verse muy motivado por ello si el caso es una bagatela. Un voto basado en los méritos de un caso —ya sea a favor del demandante o del demandado— tiene un efecto limitado. Una de las partes en el caso gana y la otra pierde. Nadie más resulta afectado por la decisión per se. Sin embargo, los jueces no sólo “votan” sobre quién debe ganar un caso determinado sino también, a través de los dictámenes que emiten, por qué debe ganar un lado o el otro. Los jueces no sólo emiten votos, también deciden con ideas y conceptos sobre los hechos, sobre los principios judiciales, sobre el razonamiento legal y sobre los valores morales. Es más bien a través de los dictámenes que redactan, que de los votos que emiten, que los jueces pueden influir en un amplio conjunto de intereses, ya que sus dictámenes sirven como norma en el futuro a los jueces de tribunales menores en casos similares.7
XV.2.3. Analogías con ser espectador y ser jugador
Otra analogía que Posner explora es la del juez como espectador, alguien que se sienta en un teatro o arena deportiva o, simplemente, en una silla cómoda con una novela de misterio en el regazo. Posner no tiene en mente un observador pasivo, sino más bien alguien activamente comprometido con la obra dramática que ocurre frente a sus ojos, que se identifica con uno o más de los participantes, que reflexiona y que se involucra con las ambigüedades morales que plantea el drama. El juez como jugador, por otra parte, se encuentra en un plano más activo que el del espectador: como participante real en el drama que se desarrolla. Según la interpretación de Posner, a medida que avanza un caso legal, el juez, en cualquiera de esos papeles, busca desentrañar los hechos que se despliegan ante él y relacionarlos con los principios legales moralmente apropiados (determinados por la brújula moral del propio juez). Como un jugador de cartas, el juez deriva placer de su simple participación en el juego.
XV.2.4. Entonces, ¿qué quieren los jueces?
Al considerar las diferentes maneras de reflexionar sobre los motivos de los jueces y eliminar los motivos que permiten teorizar sobre los emprendedores y los políticos (como el incremento al máximo de los beneficios y la ambición de la reelección), Posner confirma ampliamente nuestra afirmación en el sentido de que los jueces son actores enigmáticos de la vida política.
Creo que una contribución importante de Posner es su comprensión de que es difícil descifrar a los jueces, porque toda relación entre su desempeño y su compensación ha sido atenuada por su titularidad vitalicia y su ingreso fijo. El problema con el análisis de Posner es que (para crédito suyo) consideró la categoría “juez” en toda su esplendorosa variedad. Si mi red hubiera sido tan amplia en los modelos de políticos electos que presenté en los capítulos anteriores, habría tenido que agrupar en el mismo conjunto a presidentes y senadores con jefes de policía de condado, valuadores municipales y perreros del ayuntamiento. Sin duda alguna, cualquier hipótesis simple sobre la motivación —como incrementar al máximo las probabilidades de ser reelecto— habría obtenido una calificación mucho menor que la que obtiene cuando centramos nuestra atención principal en los políticos profesionales que dominan nuestras instituciones nacionales. De manera similar, creo que un punto de partida adecuado para tratar de sondear el poder judicial es centrar la atención en aquellos jueces que son “jugadores” en el juego político en general, precisamente porque ellos sí tienen ambiciones, tanto respecto a su carrera como a su percepción de la ley. Así como nuestros modelos de políticos electos son más adecuados para aquellos que han alcanzado el pináculo político —congresistas, senadores, presidentes y aquellos que quieren llegar a ser uno de ellos— ahora quiero centrar mi atención en los jueces de estatura comparable. A esos jueces podemos considerarlos esencialmente, como “legisladores con toga”.
XV.2.5. Legisladores con toga
En muchos modelos de política legislativa se considera que los legisladores están orientados hacia la política. En el modelo espacial (descrito en el capítulo V), por ejemplo, un legislador (o, en el capítulo XVI, un partido político) se caracteriza por una política ideal y por preferencias que disminuyen a medida que se desplaza espacialmente más lejos de su política ideal. Para los propósitos del modelo, a menudo es innecesario identificar por qué el legislador posee ciertas preferencias en particular. Pero si abrimos la cortina, por así decirlo, y especulamos respecto a por qué los legisladores tienen las preferencias que tienen, por lo general hay dos respuestas.
La primera es que los políticos legislativos se interesan genuinamente en la función de gobierno: en las políticas públicas que busca el gobierno y en la estrategia que lleva a esas decisiones. Ésa puede ser la motivación inicial para llegar a ser políticos en activo. En realidad, en la medida en que un político legislativo se interese en las políticas públicas porque tiene una visión relativamente bien definida del gobierno, se le puede describir (sin intención peyorativa) como un ideólogo o, en el peor de los casos, como un pensador.
La segunda motivación de las preferencias políticas de un legislador es la ambición política. Según este punto de vista, al legislador pueden no interesarle mucho las políticas públicas per se, pero sí le interesa proteger su flanco político del ataque de sus oponentes y, para hacerlo, trata de lograr ciertos objetivos a nombre de sus electores. Es el agente fiel que sirve a los intereses de sus electores presentes o de un electorado más amplio hacia el cual lo dirigen sus ambiciones.
Así, podemos considerar que, al igual que los legisladores, los jueces tienen preferencias políticas. Como los tribunales superiores no sólo resuelven disputas entre las partes de un caso sino, algo que es más significativo, también dan forma al ámbito legal en el que interactúan millones de ciudadanos particulares y en el que ejercen sus facultades miles de funcionarios públicos, dichos tribunales son de capital importancia para la formación y ejecución de las políticas públicas. En consecuencia, los jueces de los tribunales superiores tienen la oportunidad de afectar la condición del público. Simplemente no hay manera de negar, por ejemplo, la importantísima función que desempeñaron las cortes federales después de la Segunda Guerra Mundial en la transformación de Estados Unidos en una sociedad mucho más integrada y equitativa en lo que a la raza y el género respecta.
Ahora bien, es evidente que no todos los casos llevados ante los tribunales tienen los mismos efectos trascendentales del caso Dred Scott, poco antes de la Guerra de Secesión, o del de Brown vs. la Junta de Educación, poco antes de la revolución de los derechos civiles, pero, dentro de un amplio margen, puede afirmarse que a menudo es difícil discernir por adelantado los casos que tendrán grandes consecuencias. Por lo tanto, al menos como una primera aproximación, se puede plantear como hipótesis que los jueces con preferencias políticas tratan cada caso como si fuera trascendental, ya sea directamente sobre la política nacional, ya sea indirectamente sobre cómo se interpretan de manera subsecuente las leyes constitucionales o reglamentarias.
El anterior es un punto de vista radical sobre los jueces, con el que se sentiría incómoda la mayoría de los que están en funciones (o que aspiran a ello en la comunidad legal en general). Se sentirían incómodos, creo, porque esta concepción de los jueces los hace iguales a los políticos, opinión que están dispuestos a rechazar, lo cual nos parece una actitud más bien remilgosa. Además, no es símbolo de deshonor ser asociado con el hecho de querer ejercer un efecto en la vida política de la comunidad, ya sea por razones ideológicas o de carrera. A fin de cuentas, este punto de vista sobre los jueces llega a ser convincente si nos lleva a una comprensión interesante de la manera como funciona la política. Afirmo que la concepción de los jueces como legisladores con toga tiene precisamente ese potencial, lo cual desarrollaré en la siguiente sección.
Caso XV.1
¿El mejor juez que el dinero pueda comprar?
Sir Francis Bacon, uno de los grandes filósofos, científicos y especialistas en derecho en la historia inglesa, fue acusado de delitos cometidos en el desempeño de sus funciones después de haber alcanzado la posición judicial más alta en Inglaterra: Lord Canciller (presidente de la Cámara de los Lores y máxima autoridad judicial). La Cámara de los Comunes determinó que había aceptado veintiocho sobornos. Bacon defendió su posición con la siguiente afirmación: “Por lo general, acepto sobornos de ambas partes, a fin de que el dinero sucio nunca pueda influir en mis decisiones”. El Parlamento no se creyó el cuento y lo sentenció a la Torre de Londres, donde permaneció hasta que el rey Jacobo lo perdonó.
Ofrezco esta pequeña estampa histórica sólo para añadir credibilidad a nuestra afirmación de que se debería concebir a los juristas de la misma manera que a otros políticos, con la misma variedad de motivaciones (salvo la ambición electoral) que encontramos cuando pensamos en los legisladores, los ejecutivos y los burócratas. No nos choca o sorprende que ocasionalmente haya trampas y corrupción en el alboroto de la política cotidiana, pero debemos darnos cuenta de que también son un factor en la vida judicial,
Sin embargo, la ética legal, el temperamento judicial y la cultura que caracteriza a los tribunales y los jueces parecen atenuar la relación entre la actividad judicial y el interés propio. Un examen de los principios judiciales de la Asociación de Abogados de Estados Unidos ofrece los argumentos al respecto. Uno de los principios, titulado “interés propio”, establece: “un juez debe abstenerse de llevar a cabo o tomar parte en cualquier acto judicial en el que tenga intereses personales”. Otro, titulado “independencia”, establece: “un juez no debe dejarse influir por demandas partidarias, el clamor público o consideraciones de popularidad o notoriedad personales ni preocuparse por una crítica injusta”.
¿Sirven de algo esos principios de comportamiento apropiado? La respuesta es probablemente sí, por lo que tal vez los políticos judiciales sean menos venales y corruptos que sus compatriotas electos en las otras ramas del gobierno. La razón es que la violación de esos principios provee la base para el despido; en consecuencia, los jueces que ambicionen seguir siéndolo observarán esos principios, garantizando con ello que, en cuanto grupo, el poder judicial mantenga una estatura y prestigio en la opinión pública que otros políticos no disfrutan. Pero es probable que tales principios ofrezcan incentivos mucho más débiles para inducir a los jueces a dejar su respectiva ideología fuera de la corte. En este sentido, comparten con los políticos electos tanto los motivos como la oportunidad para incluir sus propias creencias políticas en su actividad oficial.
XV.3. Tribunales y relaciones intergubernamentales
Al concebir a los jueces como legisladores con toga, en realidad estoy afirmando que, al igual que otros políticos, tienen preferencias sobre ciertas políticas públicas que buscan poner en práctica. En este momento no es necesario abundar mucho sobre el origen de sus preferencias políticas, sólo decir que existen y proveen la motivación para la actividad judicial (en la última sección abundaré un poco más sobre sus orígenes).
En Estados Unidos, tanto a escala nacional como estatal, los tribunales y los jueces son “jugadores” del juego de la política debido a la separación de poderes. En esencia, esto quiere decir que la rama del legislativo formula las políticas públicas (definidas constitucional e institucionalmente mediante un proceso legislativo); que la rama del ejecutivo las pone en ejecución (de acuerdo con procedimientos administrativos bien definidos y sujeta a la aprobación inicial del presidente o a la anulación legislativa de su veto); y que los tribunales, cuando se les solicita, dictaminan sobre la fidelidad de la política legislada y puesta en ejecución, ya sea a la sustancia de la ley o a la propia Constitución. Es decir, los tribunales pueden revocar un acto administrativo, ya sea porque excede las facultades otorgadas en la ley pertinente (razones legales), ya sea porque la propia ley excede las facultades otorgadas a la legislatura por la Constitución (razones constitucionales). Como antes lo noté, si una coalición decisiva de la legislatura no está de acuerdo con la acción judicial, puede volver a redactar la legislación (si las razones para revocarla fueron legales), o bien dar comienzo a una enmienda constitucional que permita que la política revocada sea constitucionalmente adecuada (si las razones para revocarla en su origen fueron constitucionales).
En cierto número de obras especializadas recientes se ha buscado construir un modelo del poder judicial en el marco descrito más arriba. En los próximos párrafos ofreceré al lector una muestra de los análisis que emplean el modelo espacial unidimensional que describo en el capítulo V. A esto, algunos académicos ocurrentes lo han llamado el análisis “marksista”, en honor a Brian Marks, quien fue el primero en intentar incorporar el poder judicial en los modelos espaciales de la decisión política.8
En esas obras se emplea cierto número de supuestos simplificadores, sobre todo para hacer menos compleja la presentación, pues la mayoría de los autores cree que una mayor complejidad no cambiaría la idea central de las conclusiones. Para empezar, se da por sentado que es posible representar las opciones de política de cualquier marco dado mediante un intervalo unidimensional, digamos [0, 100], en el que todos los actores —los poderes legislativo, ejecutivo y judicial— tienen preferencias de pico único. Así, los nueve magistrados de la Suprema Corte de Justicia tienen puntos ideales en ese intervalo representados por xj1, ..., xj9, mientras que los puntos ideales de los 100 senadores están dados por xs1, ..., xj100, los de los 435 representantes por xR1, …, xR435, y el del agente ejecutivo del presidente por xA (pasaré por alto las complejidades asociadas con el veto presidencial y su anulación). En el caso de cada uno de los actores, las preferencias son las más altas en sus respectivas políticas ideales y disminuyen a medida que la política se aleja hacia la izquierda o hacia la derecha del punto ideal. Se puede considerar que aquellos con puntos ideales cercanos a 0 se encuentran en el extremo liberal de la opinión, mientras que aquellos con puntos ideales cercanos a 100 se encuentran en el extremo conservador. Así, para poner un ejemplo muy conocido comúnmente, si se considerara que la dimensión [0, 100] caracteriza las políticas de discriminación positiva, los jueces, legisladores y administradores que favorecieran el que se reservaran los puestos y recursos destinados a las minorías (asignaciones, cuotas) tendrían puntos ideales hacia el extremo cero del continuo, mientras que aquellos que favorecieran políticas de extensión de los servicios y beneficios y otras políticas de expansión del conjunto de elegibles, así como el uso de la raza como un factor de “ajuste”, tendrían puntos ideales en alguna parte del centro del continuo; y aquellos que se opusieran a la discriminación positiva tendrían puntos ideales amontonados cerca del punto extremo 100.
Aunque, como vimos en los capítulos anteriores, cada cámara de la legislatura es orgánicamente compleja, con el propósito de hacer manejables las cosas, damos por supuesto que son instituciones simples que se rigen por la regla de la mayoría.9 Dado que las preferencias son de pico único, el teorema del votante mediano de Black (véase el capítulo V), nos dice que podemos considerar que la política ideal y las preferencias de políticas públicas del votante mediano de la cámara representan las preferencias de la mayoría en ella. En consecuencia, podemos suprimir los detalles de las preferencias de todos los legisladores y centrar nuestra atención de forma exclusiva en xR y xS, los ideales del votante mediano de la Cámara de Representantes y el Senado, respectivamente. A través del mismo razonamiento, para saber cómo decide la Suprema Corte, dado que también es una institución regida por la regla de la mayoría, necesitamos centrar nuestra atención únicamente en xJ, el ideal del magistrado mediano de la Corte. Por último, necesitamos considerar el hecho de que, en la dimensión política de que se trata, existe una política de statu quo, xQ. Así, para poder ver el efecto de la supervisión judicial en este marco simple, debemos centrar nuestra atención en xQ, xJ, xR, xS y xA. Estos cinco “parámetros” determinarán la política que resulte en cualquier aplicación específica, una vez que conozcamos la secuencia en que se despliega el comportamiento.
Al inicio de cualquier jugada del juego de la política, doy por supuesto que se encuentra en vigor una decisión legislativa de statu quo, xQ: el resultado de las anteriores repeticiones del juego. El agente administrativo, ya sea el presidente en funciones o un burócrata con una titularidad prolongada, decide qué política pública llevar a cabo, dada su decisión legislativa en vigor.10 La Suprema Corte decide entonces si revoca las acciones del agente. Aunque, como destaqué antes, la Suprema Corte puede recurrir a razones legales o constitucionales, centraré mi atención en las primeras. Si la Corte declara que el acto del agente administrativo se encuentra fuera de los límites permisibles prescritos por la legislación, doy por supuesto que la opinión mayoritaria de la Corte puede declarar cualquier política que desee. En efecto, la Corte puede “legislar”. Finalmente, si la Cámara de Representantes y el Senado en su conjunto no están satisfechos con el resultado del proceso —ya sea con el acto original del agente que la Corte deja en vigor o con la nueva política enunciada por la Corte— entonces pueden proponer una nueva legislación. De esa manera, es posible estudiar la evolución de una política en el largo plazo. Sin embargo, para nuestros propósitos en este caso, se trata de una capa adicional de complejidad que no deseo adoptar. Así que daré por supuesto que, en la tercera etapa, si hay una nueva política legislativa, ésta se pone en ejecución de manera automática y el juego termina. En el cuadro XV.1 mostramos esta secuencia.
cuadro XV.I
secuencia del juego de la política pública
| Etapa | Jugador | Acción |
|---|---|---|
| 0 | Política pública xQ en vigor | |
| 1 | Agente administrativo | Ejecuta la política pública A |
| 2 | Suprema Corte | Revoca A o la deja en vigor. Si la revoca, entonces denomina una nueva política pública J. |
| 3 | Legislatura | Si está insatisfecha con la política pública en vigor, ya sea A o J, selecciona una nueva política pública, L |
Dada dicha secuencia, la distribución de los parámetros determinará la respuesta racional en cada etapa del proceso. Para ver el modelo en acción, considérese la distribución dada en el esquema XV.1. La política existente, xQ , está en equilibrio, puesto que se encuentra entre el ideal mediano de la Cámara de Representantes y el del Senado. Si un agente administrativo no tuviera que preocuparse por la Suprema Corte, entonces pondría en ejecución la política A = xR, ya que, de las más cercanas a su ideal, es la que no desencadenaría una respuesta legislativa, a pesar de la deriva burocrática;11 pero la presencia de la Corte cambia sus cálculos.
Esquema XV.1
Suponga que el ideal del magistrado mediano, xJ , estuviese entre 0 y xA —como podría haber sido el caso en la época de la Corte liberal de Earl Warren en cuestiones de discriminación positiva—. La mayoría de la Corte no podría esperar mejorar xR , dadas sus preferencias, por lo que dejaría en vigor la política AS = xR ya puesta en ejecución. Y lo mismo haría también la legislatura, como ya lo vimos. Así, dada cualquier preferencia de la Suprema Corte a la izquierda del ideal del agente burocrático, la acción de este último no se ve afectada. Mediante la misma lógica, una Corte más conservadora, con el ideal del magistrado mediano en el intervalo [xA, xR ], tendría una disposición similar; por lo que, una vez más, la decisión burocrática sería AS = xR . En cada uno de los casos, a un observador ingenuo le parecería que la Suprema Corte es intrascendente, lo cual, por supuesto, sería una inferencia incorrecta, puesto que el agente adopta la decisión que adopta porque sabe que sus preferencias concuerdan lo suficiente con las de la Corte para que los magistrados dejen en vigor su acción.
¿Qué ocurre cuando xJ se encuentra en el intervalo [xR , xS ]? Es una circunstancia en la que, sin importar cuál sea la decisión burocrática, la Corte puede revocar la acción y adoptar su ideal, J = xJ, como la nueva política. Dado que se encuentra dentro de su conjunto de equilibrio, la legislatura no reaccionará ante la nueva determinación. Si al agente burocrático no le agrada que haya sido revocada su política, entonces preverá la jugada de la Corte y simplemente adoptará A = xJ como su política. No puede hacer nada mejor. Así, vemos que la presencia de un tribunal con un ideal mediano dentro del conjunto de equilibrio del legislativo es un freno a la deriva burocrática. Una vez más, no obstante, si el agente actuara al final conforme a sus previsiones de las preferencias de la Corte, parecería como si ésta fuera intrascendente, ya que quedaría en vigor la decisión del agente.
Finalmente, suponga que xJ se encuentra a la derecha del senador mediano —en el intervalo [xS , 100]— como bien puede ser el caso en cuestiones de discriminación positiva de la Suprema Corte en la época de William H. Rehnquist. Toda acción emprendida por el agente burocrático será revocada por la Corte, que declarará la nueva política como J = xS . Esto es lo mejor que el magistrado mediano podría esperar, ya que cualquier política más cercana a xJ desencadenaría una respuesta legislativa: alguna política en el intervalo [xR , xS ], peor, desde la perspectiva del magistrado mediano, que xS . Desde luego, una respuesta adelantada del burócrata haría que éste declarara A = xS , con lo que la Corte permitiría que entrara en vigor esa política. Aun cuando, por alguna extraña razón, el burócrata pusiera en ejecución una política A a la derecha de xS —incluso en la política ideal del magistrado mediano— la Corte la revocaría y declararía J = xS . ¿Por qué? Si la Corte permitiese que entrara en vigor esa política nominalmente más deseable, entonces la legislatura entraría en acción con una legislación correctiva, para producir finalmente una política menos deseable que xS para el magistrado mediano de la Corte.
Este pequeño ejemplo difícilmente hace justicia al creciente conjunto de obras que buscan integrar los tribunales al juego intergubernamental de las políticas públicas.12 No obstante, lo que nos transmite es que la función de los tribunales puede ser a menudo sutil e inobservable. Como lo hemos visto, el comportamiento previsor da sustento con frecuencia a la política pública en el equilibrio de este juego. El agente burocrático pone en ejecución una política previendo que, si la Corte o la legislatura consideran que así conviene a sus respectivos intereses, cualquiera de las dos puede actuar de manera correctiva después de los hechos. Si el agente toma en consideración por completo tal previsión en sus propios cálculos, entonces adoptará una decisión que no desencadene esas reacciones posteriores a los hechos. En consecuencia, en muchas áreas de políticas públicas, la Corte será inactiva, no porque no tenga función que desempeñar, sino más bien porque otros participantes en el juego ya se han adaptado a ella. Así, donde debemos esperar una participación previsora de la Corte es en esas áreas en las que han cambiado los parámetros pertinentes, pero otros jugadores no los han observado o no han logrado reaccionar adecuadamente a ellos.
XV.4. Conclusión
La concepción de los jueces como legisladores con toga es una manera extremadamente plausible de reflexionar sobre los actores judiciales en un régimen de separación de poderes. Para las diferentes configuraciones de preferencias, obtenemos implicaciones interesantes y a menudo no tan obvias respecto a si habrá actividad judicial observable y dónde. En principio, es posible probar esas implicaciones comparándolas con las experiencias del mundo real; después de todo, de eso tratan las ciencias sociales. El lector interesado puede desear jugar un poco con el esquema XV.1, para determinar cómo se comportan los agentes administrativos, los legisladores y los jueces de acuerdo con distribuciones alternas de las preferencias.
Con todo, no puedo concluir este capítulo sin expresar ciertas dudas acerca de tal concepción de los jueces. Poner a los jueces a la par de los legisladores como jugadores estratégicos no complace mucho a algunos estudiosos de la política judicial (véase la referencia de Segal (1995) en la nota al pie 8 de este capítulo), que consideran al juez o magistrado típico de los tribunales superiores como un jurista profesional que emite dictámenes acordes con una filosofía judicial elaborada con sumo cuidado. Los legisladores, presidentes y burócratas pueden actuar estratégicamente, pero no los juristas. Para sostener este punto de vista, hacen mención al conjunto de dictámenes de los juristas y demuestran que con frecuencia hay una congruencia entre ellos que parecería no concordar con una visión más estratégica. Aunque comparto algunas de estas dudas, debo notar que no hay razón para creer que el comportamiento que acabo de identificar es necesariamente incongruente con una visión estratégica. Como vimos en nuestro ejemplo de la sección anterior, cuando otros actores que se comportan estratégicamente interiorizan la respuesta potencial de la Suprema Corte, a menudo se adaptan a ésta y, de ese modo, remueven la necesidad de que los magistrados se comporten de esta manera. Lo que nos proporciona las bases para la visión del poder judicial que hemos desarrollado en este capítulo, es el potencial de la intervención estratégica y la creencia de otros políticos en que los jueces se comportarán estratégicamente si los primeros no se adaptan a las preferencias de los segundos.
En síntesis, es innegable el hecho de que los jueces y magistrados son personajes enigmáticos para la mayoría de las teorías de la elección racional sobre la formulación de políticas públicas. La disminución de los incentivos que vinculan a los políticos judiciales con los electorados a los que otros políticos están vinculados abre las puertas a una variedad de hipótesis alternas sobre la motivación. En este capítulo he revisado varias de ellas y desarrollamos una con cierto detalle: la hipótesis del legislador con toga. Sin importar cuál sea la posición del lector sobre esta cuestión, espero haberlo persuadido de que los tribunales son instituciones políticas esenciales en la elaboración intergubernamental de las leyes.
Caso XV.2
Legisladores con toga, otra perspectiva
En este capítulo he argumentado que es útil considerar a los jueces como legisladores con toga, motivados por preferencias y metas ideológicas al igual que los otros políticos. Para evaluar esta hipótesis, podemos recurrir a los escritos de los propios jueces.
La hipótesis de que, además de interpretar las leyes, los jueces formulan políticas públicas es controvertido. Robert Jackson (1963), Magistrado de la Suprema Corte de Justicia de 1941 a 1954, escribió: “Pocas acusaciones en contra de la Suprema Corte se hacen con más vehemencia y se responden [por los miembros de la Corte] con menos candor que aquella que adopta decisiones políticas”. La falta de candor a la que Jackson alude en las respuestas de los magistrados a esa acusación se debe, en nuestra opinión, a la presencia de más política de la que a los magistrados les conviene admitir. Esta afirmación la sostiene Dalin H. Oaks (1985), magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Utah, quien hace la siguiente observación:
La opinión ortodoxa sostiene que la legislatura hace las leyes, los tribunales las interpretan y el poder ejecutivo las pone en vigor. Como la mayoría de las opiniones convencionales, ésta sólo es parcialmente cierta. También los jueces hacen leyes. Lo hacen inevitablemente, al interpretar las leyes aprobadas por la legislatura, ya que la interpretación nunca puede estar libre de decisiones iluminadas por el instinto creativo y motivadas por las preferencias personales.
El juez del Tribunal de Apelaciones Federal de Circuito Howard T. Markey (1985) agrega: “Todas las personas tienen valores de algún tipo, y los jueces son personas. Una persona totalmente carente de valores sería un robot, un autómata”. Y continúa: “Sería insensato pretender que ni un solo juez federal ha considerado nunca, aun de manera subconsciente, que su función es una facultad personal que lo autoriza a elaborar políticas públicas. Los elementos del cargo pueden llevar a una confusión de los términos ‘nombrado’ y ‘ungido’. La tentación por ‘hacer el bien’ puede ser muy fuerte”.
Sólo añadiría que, precisamente porque es inevitable, es muy difícil que sea algo por lo que se tuviese que estar avergonzado. De hecho, afirmo que las legislaturas delegan a menudo la función de elaboración de las leyes en los tribunales. En el capítulo XIII noté que el aumento de las responsabilidades gubernamentales ha provocado que el Congreso ponga en práctica formas de vigilancia y ejecución del tipo “extintor de incendios”. En consecuencia, otorga a los ciudadanos y a los grupos una categoría legal para resolver los detalles legislativos en los tribunales, donde los jueces son los árbitros últimos. De hecho, el Congreso otorga a sabiendas a los jueces una gran libertad sobre la manera como han de aplicarse las leyes. En este sentido, los jueces hacen política y, por lo tanto, son legisladores con toga, no sólo porque sean “personas con valores”, sino también porque el Congreso ha alentado a los tribunales a compartir su carga legislativa en un medio ambiente cada vez más complejo de elaboración de políticas públicas.
Problemas y preguntas de discusión
1. John Roberts, el presidente de la Suprema Corte estadounidense, describió la siguiente analogía —con frecuencia referida entre aquellos que ahora favorecen un poder judicial conservador— en la declaración inaugural de sus audiencias de confirmación frente a la Comisión de Justicia del Senado, en septiembre de 2005: “Los jueces son como los árbitros. Los árbitros no crean las reglas; las aplican. El papel de un árbitro y de un juez es crítico pero limitado. Es mi deber tomar nota de los strikes y las bolas, pero no pichar ni batear”. Explique con sus propias palabras la visión de Roberts acerca del papel de las cortes. ¿Qué rol judicial estaba enfatizando? ¿Qué otros criticaba implícitamente? Después, evalúe la metáfora de Roberts en términos generales. ¿Es suficiente que un juez de la Suprema Corte sólo “tome nota de los strikes y las bolas”?
2. En Estados Unidos, el sistema federal de justicia, igual que la mayoría de las cortes supremas estatales, otorga a los jueces un cargo vitalicio, y no se puede remover a un juez del cargo a no ser que haya cometido un crimen muy grave. Esto sugiere que el poder judicial puede alojar una forma extrema del problema del agente-principal. Explique por qué la relación entre políticos y jueces podría ser descrita de manera válida por el paradigma del agente-principal. Describa cualquier medida, antes-de-los-hechos y después-de-los-hechos, que pueda ser empleada para limitar la discreción de los agentes por los políticos actuando como principales. Después, discuta algunos aspectos positivos de los puestos vitalicios y explique por qué un sistema de estas características ha sido adoptado de manera tan generalizada en Estados Unidos.
3. Sandra Day O’Connor se desempeñó como una jueza moderadamente conservadora de la Suprema Corte de Estados Unidos desde 1981 hasta 2005 y con frecuencia fungió como el votante mediano al ser el voto decisivo que se unía a los otros cuatro jueces conservadores en las votaciones de 5 contra 4. De acuerdo con varios testigos, O’Connor expresó desaliento en la noche electoral de 2000, cuando Florida declaró prematuramente la victoria de Al Gore. Su esposo supuestamente explicó que ella no creía apropiado retirarse si un presidente demócrata llegara al poder.
Asuma que a los jueces de la Suprema Corte sólo les importan los efectos de la política pública y que pueden representarse sus preferencias ideológicas a este respecto en un espacio unidimensional que va del liberalismo al conservadurismo. Asuma, además, que cualquier juez propuesto por el presidente sería aprobado por el Senado. Si uno de los jueces de la Corte se hubiera retirado, ¿cuál sería la posición ideológica de la nueva Corte si el presidente fuera un demócrata liberal, a la izquierda del juez mediano? Considere tres casos distintos: el retiro del juez mediano, el retiro de un juez a la izquierda del juez mediano y el retiro de un juez a la derecha del juez mediano. Ahora, responda la misma pregunta suponiendo que el presidente es un republicano conservador, a la derecha del juez mediano.
¿Ayuda su respuesta a explicar los deseos de una victoria de Bush por parte de la jueza O’Connor? ¿De qué manera depende su respuesta del punto ideal de O’Connor en relación con sus vecinos inmediatos a la izquierda y a la derecha?1
4. La Ley de Reorganización Judicial de 1937 habría dado autoridad al presidente de nombrar a un juez adicional en cualquier corte federal como reemplazo de cualquier juez en el ejercicio del cargo que tuviera más de setenta años. Esta iniciativa surgió en reacción a una serie de derrotas que gran parte de la legislatura del New Deal sufrió a manos de la Suprema Corte (con votaciones desde 5 contra 4 hasta oposición unánime). Al haber seis jueces mayores de setenta años, esta ley, de haber sido aprobada, habría permitido al presidente Roosevelt designar hasta seis jueces nuevos. Asumamos que las preferencias de los jueces pueden representarse en un modelo espacial unidimensional. Este plan de llenar la Corte de jueces aliados, ¿habría sido suficiente para garantizar decisiones más favorables en todos los casos futuros? ¿Podría Roosevelt haber al menos garantizado que algunos fallos fueran más de su agrado?
5. Ferejohn y Weingast (1992) propusieron un argumento innovador relacionado con las interpretaciones estrictas de los estatutos del Congreso utilizando un modelo espacial de una dimensión. Asuma que el legislador mediano de ambas cámaras del Congreso tiene puntos ideales localizados en xS y xH < xS, y que la Suprema Corte está lidiando con una discusión acerca de un estatuto aprobado en la sesión anterior del Congreso, que se encuentra en xQ. Suponga que la Suprema Corte actúa primero y puede ya sea enmendar el estatuto mediante un fallo o dejarlo como está. El Congreso actúa después y puede ya sea reemplazar xQ mediante legislación nueva —aprobada por ambas cámaras— o no hacer nada. Asuma también que el punto ideal del juez mediano de la Suprema Corte se encuentra en xQ. ¿Decidiría la Suprema Corte alterar la ley si xH < xQ < xS? ¿Por qué sí o por qué no? ¿Qué sucedería si xQ < xH o si xQ > xS y la Suprema Corte decidiera no alterar la ley mediante un fallo? ¿Cuál sería entonces la estrategia óptima para defender el statu quo cuando xQ no se encuentra entre los puntos ideales de las cámaras legislativas? Ferejohn y Weingast concluyen que “los jueces a quienes importan los estatutos deben prestar más atención a las realidades políticas que a las palabras de los estatutos mismos”. ¿Por qué llegan a esta conclusión?
6. ¿Qué motiva a los jueces en términos tanto del tipo de decisiones que toman como de la cantidad de esfuerzo que invierten en informar y articular sus puntos de vista? ¿Son distintas las motivaciones para cortes diferentes? Por ejemplo ¿cómo diferirían los tribunales de primera instancia, las cortes de apelaciones y la Suprema Corte? ¿O cortes con jueces de condado electos comparadas con cortes con jueces federales no electos?
1 Es cierto que, en algunos estados y localidades, se elige a los jueces a intervalos regulares, lo que los hace mucho más similares a otros políticos electos. Sin embargo, tanto en el sistema estatal como en el federal, normalmente se nombra a los jueces de los tribunales superiores para cargos vitalicios.
2 El autor hace una distinción en la siguiente nota al pie entre los conceptos en inglés de judge, justice y magistrate, según su uso en Estados Unidos. Como indica Shepsle, si bien todos son “judges” en sentido estricto, se hace cierta distinción jerárquica entre el término justice que suele reservarse para los miembros de la Suprema Corte, seguido del término judge refiriéndose al miembro de cualquier otro tipo de corte o tribunal, finalmente seguido de magistrate quien es un juez auxiliar y subordinado. En el mundo de habla hispana suele hacerse una distinción diferente, mediante la palabra magistrado o ministro en lo alto de la jerarquía para los miembros de una corte suprema o un tribunal constitucional, seguidos del juez en una posición jerárquica inferior. Sin embargo, dichas distinciones no son del todo consistentes: tanto en habla inglesa como en español, estos términos son a veces intercambiados según el país y según el autor. Shepsle es consistente en usar la palabra justice para referirse a un miembro de la Suprema Corte y la palabra judge para cualquier juez en general. Dado este uso, traduciremos las palabras justice por magistrado, judge por juez y magistrate por juez menor o juez auxiliar [Nota del traductor].
3 En Estados Unidos, el término “magistrado” se reserva para los miembros de la Suprema Corte. A todos los otros jueces se les llama simplemente “jueces”, aunque a los que están en lo más bajo de la pirámide se les suele llamar “jueces menores” o “jueces auxiliares”. (Curiosamente, una categoría aún más baja de jueces es llamada “magistrado de paz”, lo cual es completamente incongruente con el resto de la nomenclatura.) En este texto llamaré a todos, con mucho respeto, jueces.
4 Desde luego, algunos de los recursos se destinan a la protección y la vigilancia. Sin embargo, según la teoría económica elemental, si fuera necesario destinar recursos extraordinarios, su creciente costo provocaría la disminución de la frecuencia de las actividades productivas mencionadas en el texto. En realidad, como los costos de negociación, vigilancia y cumplimiento de acuerdos (lo que los economistas políticos denominamos costos de transacción) pueden ser muy altos, son un serio impedimento para la interacción social y las actividades productivas de todas clases. Economizar en ellos —proporcionando los servicios de jueces y tribunales, por ejemplo— es una de las grandes contribuciones del Estado moderno al bienestar social.
5 En esta aventura de Sherlock Holmes, la clave para resolver el misterio fue que cierto perro no ladró.
6 Para referirse a dichos especuladores, Shepsle utiliza el término great mentioners, que en la jerga de Washington se refiere a las élites políticas internas (los insiders) que generan rumores filtrando nombres de posibles candidatos a los periodistas para “destaparlos” [Nota del traductor].
7 Posner (1993: 19) llega a sugerir que, como los escritores y los especialistas, los jueces pueden derivar un placer intrínseco del acto de redactar dictámenes, mostrar su destreza y difundir sus puntos de vista. Así, aun los jueces que tienen creencias realistas sobre sus posibilidades de ascenso a través del poder judicial sobre la base de sus actos presentes pueden, no obstante, dedicar considerables energías a esos actos por el mero placer que les proporcionan.
8 Si el lector busca una revisión crítica, puede consultar Segal (1995), “Marksist (and Neo-Marksist) Models of Supreme Court Decision Making: Separation of Powers Games in the Positive Theory of Law and Courts”, ponencia presentada en la Reunión Anual de la American Political Science Association, Chicago. La ponencia original es de Brian A. Marks (1988), “A Model of Judicial Influence on Congressional Policymaking”. Por desgracia, ninguna de las ponencias ha sido publicada hasta el momento de escribir esto.
9 La complejidad que generan las comisiones, debido a sus facultades de custodio y de formulador de la agenda, o las que genera un presidente de comisión o un orador reconocido; o los comités de partido con facultad para nombrar representantes en las comisiones, pueden y han sido adaptados a estos esquemas. Para facilitar nuestra presentación, hemos suprimido esos detalles, pero no porque en principio no sea posible incorporarlos.
10 Véase nuestro análisis del modelo de McNollgast en el capítulo XIII.
11 Recuérdese por nuestro análisis del modelo de McNollgast en el capítulo XIII que todo punto del subintervalo entre xR y xS (incluidos sus puntos extremos) es un equilibrio, en el sentido de que a todo movimiento de alejamiento a partir de uno de esos puntos se opondrá la Cámara de Representantes, o bien el Senado (o ambos). Como una reacción legislativa a la decisión de una dependencia del ejecutivo requiere el consentimiento de ambas cámaras del Congreso, esos puntos constituyen equilibrios.
12 Un análisis muy accesible de este enfoque, con muchas citas de otras obras relacionadas, se puede encontrar en Ferejohn y Weingast (1992a). Igualmente accesible y particularmente bueno en la aplicación del modelo McNollgast a los tribunales es McCubbins, Noll y Weingast (1995).
1 Para más detalles relacionados con estas cuestiones, véase Rohde y Shepsle (2008).