XI   SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES EM CONTROLE ABSTRATO DE
CONSTITUCIONALIDADE E A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

O art. 102, § 2º, da CF e o art. 28, parágrafo único, da Lei n. 9.868/99 preveem que as decisões declaratórias de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade têm eficácia erga omnes.

Também a jurisprudência utiliza­-se largamente do conceito de “eficácia erga omnes”.

Não obstante, não cuidou a doutrina brasileira, até aqui, de conferir ao termo em questão maior densidade teórica.

Parece assente entre nós orientação segundo a qual a eficácia erga omnes da decisão do STF refere­-se à parte dispositiva do julgado.

Se o STF chegar à conclusão de que a lei questionada é constitucional, haverá de afirmar expressamente a sua constitucionalidade, julgando procedente a ação declaratória de constitucionalidade proposta.

Da mesma forma, se afirmar a improcedência da ação direta de inconstitucionalidade, deverá o Tribunal declarar a constitucionalidade da lei que se queria fosse julgada inconstitucional.

O texto constitucional consagra, igualmente, o efeito vinculante das de­cisões proferidas em ADI e ADC relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (CF, art. 102, § 2º).

Também o art. 28, parágrafo único, da Lei n. 9.868/99 estabelece o efeito vinculante da declaração de constitucionalidade, da declaração de inconstitucionalidade, inclusive da interpretação conforme à Constituição, e da declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto.

2. EFICÁCIA ERGA OMNES E DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE

Questão que tem ocupado os doutrinadores diz respeito, todavia, à eventual vinculação do Tribunal no caso da declaração de constitucionalidade.

Poderia ele vir a declarar, posteriormente, a inconstitucionalidade da norma declarada constitucional? Estaria ele vinculado à decisão anterior?

O tema suscitou controvérsias na Alemanha.

A força de lei da decisão da Corte Constitucional que confirma a constitu­cionalidade revelar­-se­-ia problemática se o efeito vinculante geral, que se lhe reconhece, impedisse que o Tribunal se ocupasse novamente da questão[1].

Por isso, sustenta Vogel que a aplicação do disposto no § 31­-2 da Lei Orgânica do Tribunal às decisões confirmatórias somente tem significado para o dever de publicação, uma vez que a lei não pode atribuir efeitos que não foram previstos pela própria Constituição.

Do contrário ter­-se­-ia a possibilidade de que outras pessoas não vincula­das pela coisa julgada ficassem impedidas de questionar a constitucionalidade da lei, o que acabaria por atribuir à chamada eficácia erga omnes (força de lei) o significado de autêntica norma constitucional[2].

É o que afirma na seguinte passagem de seu estudo sobre a eficácia das decisões da Corte Constitucional:

“A proteção para as decisões confirmatórias da Corte Constitucional que trans­cendesse a própria coisa julgada não encontraria respaldo no art. 94, II, da Lei Fundamental. Semelhante proteção, que acabaria por impedir que pessoas não atingidas pela coisa julgada sustentassem que a decisão estaria equivocada e que, em verdade, a lei confirmada seria inconstitucional, importaria na conversão da força de lei em força de Constituição. (...). O § 31, II, da Lei Orgânica da Corte Constitucional faz com que a força de lei alcance também as decisões confirmatórias de constitucionalidade. Essa ampliação somente se aplica, porém, ao dever de publicação, porque a lei não pode conferir efeito que a Constituição não prevê (...)”[3].

A Lei Fundamental alemã e a Lei Orgânica da Corte Constitucional não legitimam essa conclusão, seja porque a norma constitucional autoriza expressamente o legislador a definir as decisões da Corte Constitucional que devem ser dotadas de força de lei, seja porque o legislador não restringiu a eficácia erga omnes apenas às decisões de índole cassatória.

É certo, por outro lado, que a conclusão de Vogel afigurar­-se­-ia obrigatória se, tal como ressaltado por Bryde, se conferisse caráter material à força de lei prevista no § 31­-2 da Lei Orgânica da Corte Constitucional[4].

Se, todavia, se considera a força de lei, tal como a doutrina dominante, como instituto especial de controle de normas – e, por isso, como um instituto de índole processual[5] –, não expressa esse conceito outra ideia senão a de que não pode o Tribunal, num novo processo, proferir decisão discrepante da anteriormente proferida[6].

Convém registrar, a propósito, o pensamento de Bryde:

“Essa ideia (que reduz a força de lei, nos casos de declaração de constituciona­lidade, ao simples dever de publicação) somente se afigura obrigatória se se considerar a força de lei nos termos do § 31, II, da Lei Orgânica da Corte constitucional como um instituto de caráter material. Efetivamente, uma decisão da Corte Constitucional não pode transformar uma lei inconstitucional em uma lei conforme à Constituição. Todavia, se se contempla a força de lei como instituto de coisa julgada específico para o controle de normas, então a vinculação erga omnes não significa uma convalidação de eventual inconstitucionalidade da lei confirmada, mas, tão somente, que essa questão já não mais poderá ser suscitada no processo constitucional. Contra essa concepção não se levantam objeções de índole constitucional. A ideia de Estado de Direito (mais exatamente, a vinculação constitucional da atividade legislativa, art. 20) exige a possibilidade de controle de normas, mas não impõe a abertura de incontáveis vias para esse fim”[7].

Não se pode cogitar, portanto, de superação ou de convalidação de eventual inconstitucionalidade da lei que não teve a sua impugnação acolhida pelo Tribunal[8].

A fórmula adotada pelo constituinte brasileiro, e agora pelo legislador ordinário, não deixa dúvida, também, de que a decisão de mérito proferida na ação declaratória de constitucionalidade tem eficácia contra todos (eficácia erga omnes) e efeito vinculante para os órgãos do Poder Executivo e do Poder Judiciário.

Do prisma estritamente processual a eficácia geral ou a eficácia erga omnes obsta, em primeiro plano, a que a questão seja submetida uma vez mais ao STF.

Portanto, não se tem uma mudança qualitativa da situação jurídica. Enquanto a declaração de nulidade importa a cassação da lei, não dispõe a declaração de constitucionalidade de efeito análogo.

A validade da lei não depende da declaração judicial e a lei vige, após a decisão, tal como vigorava anteriormente[9]. Não fica o legislador, igualmente, impedido de alterar ou, mesmo, de revogar a norma em apreço.

É certo, pois, que, declarada a constitucionalidade de uma norma pelo Su­premo Tribunal, ficam os órgãos do Poder Judiciário obrigados a seguir essa orientação, uma vez que a questão estaria definitivamente decidida pelo STF.

3. LIMITES OBJETIVOS DA EFICÁCIA ERGA OMNES: A DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA E A REAPRECIAÇÃO DA QUESTÃO PELO STF

Se o instituto da eficácia erga omnes entre nós, tal como a força de lei no Direito tedesco, constitui categoria de Direito processual específica, afigura­-se lícito indagar se seria admissível a submissão de lei que teve a sua constitucionalidade reconhecida a um novo juízo de constitucionalidade do STF.

Analisando especificamente o problema da admissibilidade de uma nova aferição de constitucionalidade de norma declarada constitucional pelo Bundesverfassungsgericht, Hans Brox a considera possível desde que satisfeitos alguns pressupostos. É o que anota na seguinte passagem de seu ensaio sobre o tema: “Se se declarou, na parte dispositiva da decisão, a constitucionalidade da norma, então se admite a instauração de um novo processo para aferição de sua constitucionalidade se o requerente, o tribunal suscitante (controle concreto) ou o recorrente (recurso constitucional = Verfassungsbeschwerde) demonstrar que se cuida de uma nova questão. Tem­-se tal situação se, após a publicação da decisão, se verificar uma mudança do conteúdo da Constituição ou da norma objeto do controle, de modo a permitir supor que outra poderá ser a conclusão do processo de subsunção. Uma mudança substancial das relações fáticas ou da concepção jurídica geral pode levar a essa alteração”[10].

Na mesma linha de entendimento, fornece Bryde resposta afirmativa à indagação formulada:

“Se se considera que o Direito e a própria Constituição estão sujeitos a mutação e, portanto, que uma lei declarada constitucional pode vir a tornar­-se inconsti­tucional, tem­-se de admitir a possibilidade da questão já decidida poder ser submetida novamente à Corte Constitucional. Se se pretendesse excluir tal pos­sibilidade, ter­-se­-ia a exclusão dessas situações, sobretudo das leis que tiveram sua constitucionalidade reconhecida pela Corte Constitucional, do processo de desenvolvimento constitucional, ficando elas congeladas no estágio do parâmetro de controle à época da aferição. O objetivo deve ser uma ordem jurídica que corresponda ao respectivo estágio do Direito Constitucional, e não uma ordem formada por diferentes níveis de desenvolvimento, de acordo com o momento da eventual aferição de legitimidade da norma a parâmetros constitucionais diversos. Embora tais situações não possam ser eliminadas faticamente, é certo que a ordem processual­-constitucional deve procurar evitar o surgimento dessas distorções.

“A aferição da constitucionalidade de uma lei que teve a sua legitimidade reconhecida deve ser admitida com base no argumento de que a lei pode ter­-se tornado inconstitucional após a decisão da Corte. (...) Embora não se compatibilize com a doutrina geral da coisa julgada, essa orientação sobre os limites da coisa julgada no âmbito das decisões da Corte Constitucional é amplamente reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência. Não se controverte, pois, sobre a necessidade de que se considere eventual mudança das ‘relações fáticas’. Nossos conhecimentos sobre o processo de mutação constitucional exigem, igualmente, que se admita nova aferição da constitucionalidade da lei no caso de mudança da concepção constitucional”[11].

Em síntese, declarada a constitucionalidade de uma lei, ter­-se­-á de concluir pela inadmissibilidade de que o Tribunal se ocupe uma vez mais da aferição de sua legitimidade, salvo no caso de significativa mudança das circunstâncias fáticas[12] ou de relevante alteração das concepções jurídicas dominantes[13].

Também entre nós se reconhece, tal como ensinado por Liebman com arrimo em Savigny[14], que as sentenças contêm implicitamente a cláusula rebus sic stantibus[15], de modo que as alterações posteriores que alterem a realidade normativa bem como eventual modificação da orientação jurídica sobre a matéria podem tornar inconstitucional norma anteriormente considerada legítima (inconstitucionalidade superveniente)[16].

Daí parecer­-nos plenamente legítimo que se suscite perante o STF[17] a in­constitucionalidade de norma já declarada constitucional, em ação direta ou em ação declaratória de constitucionalidade.

4. EFICÁCIA ERGA OMNES NA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PROFERIDA EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE OU EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

É possível que o STF venha a reconhecer a improcedência da ação declaratória de constitucionalidade ou a procedência da ação direta de inconstitucionalidade. Nesses casos haverá de declarar a inconstitucionalidade da lei questionada.

Em face dos termos expressos do texto constitucional e da Lei n. 9.868/99 não subsiste dúvida de que a decisão de mérito sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade é dotada de eficácia contra todos.

Significa dizer que, declarada a inconstitucionalidade de uma norma na ação declaratória de constitucionalidade, deve­-se reconhecer, ipso jure, a sua imediata eliminação do ordenamento jurídico, salvo se, por algum fundamento específico, puder o Tribunal restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade (v. g., declaração de inconstitucionalidade com efeito a partir de um dado momento no futuro).

Aceita a ideia de nulidade da lei inconstitucional, sua eventual aplicação após a declaração de inconstitucionalidade equivaleria à aplicação de cláusula juridicamente inexistente.

Efeito necessário e imediato da declaração de nulidade há de ser, pois, a exclusão de toda ultra­-atividade da lei inconstitucional.

A eventual eliminação dos atos praticados com fundamento na lei in­cons­titucional há de ser considerada em face de todo o sistema jurídico, especialmente das chamadas “fórmulas de preclusão”.

5. A EFICÁCIA ERGA OMNES DA DECLARAÇÃO DE NULIDADE E OS ATOS SINGULARES PRATICADOS COM BASE NO ATO NORMATIVO DECLARADO INCONSTITUCIONAL

A ordem jurídica brasileira não dispõe de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei da Corte Constitucional, que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação[18]. Não se deve supor, todavia, que a declaração de inconstitucionalidade afeta todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional.

Embora a ordem jurídica brasileira não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a ideia de que o ato fundado em lei incons­titucional está eivado, igualmente, de iliceidade[19], concede­-se proteção ao ato singular, procedendo­-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo e no plano do ato singular mediante a utilização das fórmulas de preclusão[20].

Os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade[21].

Em outros termos, somente serão afetados pela declaração de inconsti­tu­cio­nalidade com eficácia geral os atos ainda suscetíveis de revisão ou impugnação[22].

Importa, portanto, assinalar que a eficácia erga omnes da declaração de in­constitucionalidade não opera uma depuração total do ordenamento jurídico. Ela cria, porém, as condições para a eliminação dos atos singulares suscetíveis de revisão ou de impugnação.

6. A EFICÁCIA ERGA OMNES DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E A SUPERVENIÊNCIA DE LEI DE TEOR IDÊNTICO

Poder­-se­-ia indagar se a eficácia erga omnes teria o condão de vincular o le­gislador, de modo a impedi­-lo de editar norma de teor idêntico àquela que foi objeto de declaração de inconstitucionalidade.

A doutrina tedesca, firme na orientação segundo a qual a eficácia erga omnes – tal como a coisa julgada – abrange exclusivamente a parte dispositiva da decisão, responde negativamente à indagação[23]. Uma nova lei, ainda que de teor idêntico ao do texto normativo declarado inconstitucional, não estaria abrangida pela força de lei.

Também o STF tem entendido que a declaração de inconstitucionalidade não impede o legislador de promulgar lei de conteúdo idêntico ao do texto an­teriormente censurado[24].

Tanto é assim que, nessas hipóteses, tem o Tribunal processado e julgado nova ação direta, entendendo legítima a propositura de uma nova ação direta de inconstitucionalidade.

7. CONCEITO DE EFEITO VINCULANTE

A expressão efeito vinculante não era de uso comum entre nós. O Regimento Interno do STF, ao disciplinar a chamada representação interpretativa, introduzida pela EC n. 7/77[25], estabeleceu que a decisão proferida na representação interpretativa seria dotada de efeito vinculante (art. 187 do RISTF[26]). Em 1992 o efeito vinculante das decisões proferidas em sede de controle abstrato de normas foi referido em Projeto de Emenda Constitucional apresentado pelo deputado Roberto Campos (PEC n. 130/92).

No aludido Projeto distinguia­-se nitidamente a eficácia geral (erga omnes) do efeito vinculante[27].

Tal como assente em estudo que produzimos sobre este assunto, e que foi incorporado às justificações apresentadas no aludido Projeto, a eficácia “erga omnes” e o efeito vinculante deveriam ser tratados como institutos afins, mas distintos[28].

A EC n. 3, promulgada em 16­-3­-1993, que, no que diz respeito à ação de­claratória de constitucionalidade, inspirou­-se direta e imediatamente na Emenda Roberto Campos, consagra que “as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo” (art. 102, § 2º).

Embora o texto inicialmente aprovado revelasse algumas deficiências téc­nicas[29], não parecia subsistir dúvida de que também o legislador constituinte, tal como fizera a Emenda Roberto Campos, procurava distinguir a eficácia “erga omnes” (eficácia contra todos) do efeito vinculante, pelo menos no que concerne à ação declaratória de constitucionalidade.

A Lei n. 9.868/99, por sua vez, em seu art. 28, parágrafo único, conferiu tratamento uniforme e coerente à matéria, prevendo que as declarações de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme à Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública federal, estadual­ e municipal.

7.1. Limites objetivos do efeito vinculante

A concepção de efeito vinculante consagrada pela EC n. 3/93 está estritamente vinculada ao modelo germânico disciplinado no § 31­-2 da Lei Orgânica da Corte Constitucional. A própria justificativa da proposta apresentada pelo deputado Roberto Campos não deixa dúvida de que se pretendia outorgar não só eficácia erga omnes, mas também efeito vinculante à decisão, deixando claro que estes não estariam limitados apenas à parte dispositiva. Embora a EC n. 3/93 não tenha incorporado a proposta na sua inteireza, é certo que o efeito vinculante, na parte que foi positivada, deve ser estudado à luz dos elementos contidos na proposta original.

Assim, parece legítimo que se recorra à literatura alemã para explicitar o significado efetivo do instituto.

A primeira indagação, na espécie, refere­-se às decisões que seriam aptas a produzir o efeito vinculante. Afirma­-se que, fundamentalmente, são vinculantes as decisões capazes de transitar em julgado[30]. Tal como a coisa julgada, o efeito vinculante refere­-se ao momento da decisão. Alterações posteriores não são alcançadas[31].

Problema de inegável relevo diz respeito aos limites objetivos do efeito vinculante, isto é, à parte da decisão que tem efeito vinculante para os órgãos constitucionais, tribunais e autoridades administrativas. Em suma, indaga­-se, tal como em relação à coisa julgada e à força de lei, se o efeito vinculante está adstrito à parte dispositiva da decisão ou se ele se estende também aos chamados “fundamentos determinantes”, ou, ainda, se o efeito vinculante abrange também as considerações marginais, as coisas ditas de passagem, isto é, os chamados obiter dicta[32].

Enquanto em relação à coisa julgada e à força de lei domina a ideia de que elas hão de se limitar à parte dispositiva da decisão, sustenta o Tribunal Constitucional alemão que o efeito vinculante se estende, igualmente, aos fundamentos determinantes da decisão[33].

Segundo esse entendimento, a eficácia da decisão do Tribunal transcende o caso singular, de modo que os princípios dimanados da parte dispositiva e dos fundamentos determinantes sobre a interpretação da Constituição devem ser observados por todos os tribunais e autoridades nos casos futuros[34].

Outras correntes doutrinárias sustentam que, tal como a coisa julgada, o efeito vinculante limita­-se à parte dispositiva da decisão, de modo que, do prisma objetivo, não haveria distinção entre a coisa julgada e o efeito vinculante[35].

A diferença entre as duas posições extremadas não é meramente semânti­ca ou teórica[36], apresentando profundas consequências também no plano prático.

Enquanto no entendimento esposado pelo Tribunal Constitucional alemão importa não só a proibição de que se contrarie a decisão proferida no caso concreto em toda a sua dimensão, mas também a obrigação de todos os órgãos constitucionais de adequarem sua conduta, nas situações futuras, à orientação dimanada da decisão[37], considera a concepção que defende uma interpretação restritiva do § 31­-I, da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional, que o efeito vinculante há de ficar limitado à parte dispositiva da decisão, realçando, assim, sua qualidade judicial[38].

A aproximação dessas duas posições extremadas é feita mediante o desenvolvimento de orientações mediadoras que acabam por fundir elementos das concepções principais.

Assim, propõe Vogel que a coisa julgada ultrapasse os estritos limites da parte dispositiva, abrangendo também a norma decisória concreta[39]. A norma decisória concreta seria aquela “ideia jurídica subjacente à formulação contida na parte dispositiva, que, concebida de forma geral, permite não só a decisão do caso concreto, mas também a decisão de casos semelhantes”[40]. Por seu lado, sustenta Martin Kriele que a força dos precedentes, que presumivelmente vincula os tribunais, é reforçada no Direito alemão pelo disposto no § 31­-I da Lei do Tribunal Constitucional alemão[41]. A semelhante resultado chegam as reflexões de Otto Bachof, segundo o qual o papel fundamental do Tribunal Constitucional alemão consiste na extensão de suas decisões aos casos ou si­tuações paralelas[42].

Tal como já anotado, parecia inequívoco o propósito do legislador alemão, ao formular o § 31 da Lei Orgânica do Tribunal, de dotar a decisão de uma eficácia transcendente[43].

É certo, por outro lado, que a limitação do efeito vinculante à parte dispositiva da decisão tornaria de todo despiciendo esse instituto, uma vez que ele pouco acrescentaria aos institutos da coisa julgada e da força de lei. Ademais, tal redução diminuiria significativamente a contribuição do Tribunal para a preservação e desenvolvimento da ordem constitucional[44].

Aceita a ideia de uma eficácia transcendente à própria coisa julgada, afi­gura­-se legítimo indagar sobre o significado do efeito vinculante para os órgãos estatais que não são partes no processo.

Segundo a doutrina dominante, são as seguintes as consequências do efeito vinculante para os não partícipes do processo:

“(1) ainda que não tenham integrado o processo os órgãos constitucionais estão obrigados, na medida de suas responsabilidades e atribuições, a tomar as necessárias providências para o desfazimento do estado de ilegitimidade;

“(2) assim, declarada a inconstitucionalidade de uma lei estadual, ficam os órgãos constitucionais de outros Estados, nos quais vigem leis de teor idêntico, obrigados a revogar ou a modificar os referidos textos legislativos[45];

“(3) também os órgãos não partícipes do processo ficam obrigados a observar, nos limites de suas atribuições, a decisão proferida, sendo­-lhes vedado adotar conduta ou praticar ato de teor semelhante àquele declarado inconstitucional pelo Bundesverfassungsgericht (proibição de reiteração em sentido lato: Wiederholungsverbot im weiteren Sinne oder Nachahmungsverbot)[46]. A Lei do Tribunal Constitucional alemão autoriza o Tribunal, no processo de recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde), a incorporar a proibição de reiteração da medida considerada inconstitucional na parte dispositiva da decisão (§ 95, I, 2)”[47].

A posição do STF sobre o tema está bem sintetizada na seguinte passagem do voto do Ministro Maurício Corrêa, relator da Rcl. 1.987 (DJU de 21­-5­-2004):

“Não há dúvida, portanto, de que o Tribunal, no julgamento de mérito da ADI 1.662­-SP, decidiu que a superveniência da EC 30/00 não trouxe qualquer alteração à disciplina dos sequestros no âmbito dos precatórios trabalhistas, reiterando a cautelar que o saque forçado de verbas públicas somente está autorizado pela Constituição Federal no caso de preterição do direito de precedência do credor, sendo inadmissíveis quaisquer outras modalidades.

Se assim é, qualquer ato, administrativo ou judicial, que determine o sequestro de verbas públicas, em desacordo com a única hipótese prevista no artigo 100 da Constituição, revela­-se contrário ao julgado e desafia a autoridade da decisão de mérito tomada na ação direta em referência, sendo passível, pois, de ser impugnado pela via da reclamação. Não vejo como possa o Tribunal afastar­-se dessa premissa. No caso, a medida foi proposta por parte legítima e o ato impugnado afronta o que decidido de forma definitiva pela Corte, razão pela qual deve ser conhecida e provida, sob pena de incentivo ao descumprimento sistemático das decisões da mais alta Corte do País, em especial essas que detêm eficácia vinculante, o que é inaceitável.

(...)

A questão fundamental é que o ato impugnado não apenas contrastou a decisão definitiva proferida na ADI 1.662, como, essencialmente, está em confronto com seus motivos determinantes. A propósito, reporto­-me à recente decisão do Ministro Gilmar Mendes (RCL 2.126, DJ de 19/08/02), sendo relevante a consideração de importante corrente doutrinária, segunda a qual a ‘eficácia da decisão do Tribunal transcende o caso singular, de modo que os princípios dimanados da parte dispositiva e dos fundamentos determinantes sobre a interpretação da Constituição devem ser observados por todos os Tribunais e autoridades nos casos futuros’, exegese que fortalece a contribuição do Tribunal para preservação e desenvolvimento da ordem constitucional”[48].

Nesses termos, resta evidente que o efeito vinculante da decisão não está restrito à parte dispositiva, mas abrange também os próprios fundamentos determinantes.

Como se vê, com o efeito vinculante pretendeu­-se conferir eficácia adicional à decisão do STF, outorgando­-lhe amplitude transcendente ao caso concreto. Os órgãos estatais abrangidos pelo efeito vinculante devem observar, pois, não apenas o conteúdo da parte dispositiva da decisão, mas a norma abstrata que dela se extrai, isto é, que determinado tipo de situação, conduta ou regulação – e não apenas aquela objeto do pronunciamento jurisdicional – é constitucional ou inconstitucional e deve, por isso, ser preservado ou eliminado.

Cabe ressaltar ainda a decisão na Rcl. 1.880 (AgRg e QO), da relatoria de Maurício Corrêa, que decidiu que todos aqueles que fossem atingidos por decisões contrárias ao entendimento firmado pelo STF no julgamento de mérito proferido em ação direta de inconstitucionalidade seriam considerados partes legítimas para a propositura de reclamação e declarou a constitucionalidade do parágrafo único do art. 28 da Lei n. 9.868/99[49].

Com a positivação dos institutos da eficácia erga omnes e do efeito vin­culante das decisões proferidas pelo STF na ação declaratória de constitucionalidade e na ação direta de inconstitucionalidade deu­-se um passo significativo no rumo da modernização e racionalização da atividade da jurisdição constitucional entre nós.

7.2. Limites subjetivos

A primeira questão relevante no que concerne à dimensão subjetiva do efeito vinculante refere­-se à possibilidade de a decisão proferida vincular ou não o próprio STF.

Embora a Lei Orgânica do Tribunal Constitucional alemão não seja ex­plícita a propósito, entende a Corte Constitucional ser inadmissível construir­-se, ali, uma autovinculação. Essa orientação conta com o aplauso de parcela significativa da doutrina, pois, além de contribuir para o congelamento do Direito Constitucional, tal solução obrigaria o Tribunal a sustentar teses que considerasse errôneas ou já superadas[50].

A fórmula adotada pela EC n. 3/93, e repetida pela Lei n. 9.868/99, pa­rece excluir também o STF do âmbito de aplicação do efeito vinculante. A expressa referência ao efeito vinculante em relação “aos demais órgãos do Poder Judiciário” legitima esse entendimento.

De um ponto de vista estritamente material também é de se excluir uma autovinculação do STF aos fundamentos determinantes de uma decisão anterior, pois isto poderia significar uma renúncia ao próprio desenvolvimento da Constituição, tarefa imanente aos órgãos de jurisdição constitucional.

Todavia, parece importante, tal como assinalado por Bryde, que o Tribunal não se limite a mudar uma orientação eventualmente fixada, mas que o faça com base em uma crítica fundada do entendimento anterior, que explicite e justifique a mudança[51]. Quem se dispõe a enfrentar um precedente, fica duplamente onerado pelo dever de justificar­-se.

Ao contrário do estabelecido na proposta original, que se referia à vinculação dos órgãos e agentes públicos, o efeito vinculante consagrado na EC n. 3/93 ficou reduzido, no plano subjetivo, aos órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo[52].

Proferida a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei objeto da ação declaratória, ficam os tribunais e órgãos do Poder Executivo obrigados a guardar­-lhe plena obediência. Tal como acentuado, o caráter transcen­dente do efeito vinculante impõe que sejam considerados não apenas o conteúdo da parte dispositiva da decisão mas também a norma abstrata que dela se extrai, isto é, a proposição de que determinado tipo de situação, conduta ou regulação – e não apenas aquela objeto do pronunciamento jurisdicional – é constitucional ou inconstitucional e deve, por isso, ser preservado ou eliminado[53].

É certo, pois, que a não observância da decisão caracteriza grave violação de dever funcional, seja por parte das autoridades administrativas, seja por parte do magistrado (cf., também, CPC, art. 133, I).

Em relação aos órgãos do Poder Judiciário convém observar que eventual desrespeito a decisão do STF legitima a propositura de reclamação, pois estará caracterizada, nesse caso, inequívoca lesão à autoridade de seu julgado (CF, art. 102, I, l).

7.3. Efeito vinculante da cautelar em ação declaratória de constitucionalidade

O silêncio do texto constitucional quanto à possibilidade de concessão de cautelar em sede de ação declaratória deu ensejo a significativa polêmica quando o Presidente da República e as Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal intentaram ação declaratória com objetivo de ver confirmada a constitucionalidade da Lei n. 9.494/97, que proibia a concessão de tutela an­tecipada para assegurar o pagamento de vantagens ou vencimentos a servidores públicos[54].

Na Ação Declaratória n. 4, da relatoria do Ministro Sydney Sanches, o Supremo Tribunal considerou cabível a medida cautelar em sede de ação declaratória. Entendeu­-se admissível que o Supremo Tribunal Federal exerça, em sede de ação declaratória de constitucionalidade, o poder cautelar que lhe é inerente, “enfatizando, então, no contexto daquele julgamento, que a prática da jurisdição cautelar acha­-se essencialmente vocacionada a conferir tutela efetiva e garantia plena ao resultado que deverá emanar da decisão final a ser proferida naquele processo objetivo de controle abstrato”.

É que, como bem observado pelo Ministro Celso de Mello, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao deferir o pedido de medida cautelar na ADC 4, expressamente atribuiu à sua decisão eficácia vinculante e subordinante, com todas as consequências jurídicas daí decorrentes[55].

Portanto, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a decisão concessiva da cautelar afetava não apenas os pedidos de tutela antecipada ainda não decididos, mas todo e qualquer efeito futuro da decisão proferida nesse tipo de procedimento.

Segundo essa orientação, o efeito vinculante da decisão concessiva da medida cautelar em ação declaratória de constitucionalidade não apenas suspende o julgamento de qualquer processo que envolva a aplicação da lei questionada (suspensão dos processos), mas também retira toda ultra­-atividade (suspensão de execução dos efeitos futuros) das decisões judiciais proferidas em desacordo com o entendimento preliminar esposado pelo Supremo Tribunal.

7.4. Efeito vinculante da decisão concessiva de cautelar em ação di­reta de inconstitucionalidade

No quadro de evolução da nossa jurisdição constitucional, parece difícil aceitar o efeito vinculante em relação à cautelar na ação declaratória de constitucionalidade e deixar de admiti­-lo em relação à liminar na ação direta de inconstitucionalidade.

Na primeira hipótese, tal como resulta do art. 21 da Lei n. 9.868/99, tem­-se a suspensão do julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou ato normativo objeto da ação declaratória, até seu término; na segunda, tem­-se a suspensão de vigência da lei questionada na ação direta e, por isso, do julgamento de todos os processos que envolvam a aplicação da lei discutida.

Assim, o sobrestamento dos processos, ou pelo menos das decisões ou julgamentos que envolvam a aplicação da lei que teve a sua vigência suspensa em sede de ação direta de inconstitucionalidade, haverá de ser uma das consequências inevitáveis da liminar em ação direta. Em outras palavras, a suspensão cautelar da norma afeta sua vigência provisória, o que impede que os tribunais, a administração e outros órgãos estatais apliquem a disposição que restou suspensa.

Esse foi o entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 168.277[56].

Estando assente que a liminar deferida opera no plano da vigência da lei, podendo ter o condão até mesmo de restaurar provisoriamente a vigência de norma eventualmente revogada, não há como deixar de reconhecer que a aplicação da norma suspensa pelos órgãos ordinários da jurisdição implica afronta à decisão do STF.

Em absoluta coerência com essa orientação mostra­-se a decisão tomada também em Questão de Ordem, na qual se determinou a suspensão de todos os processos que envolvessem a aplicação de determinada vantagem a servidores do TRT da 15ª Região, tendo em vista a liminar concedida na ADI 1.244/SP, contra resolução daquela Corte que havia autorizado o pagamento do benefício.

É o que foi afirmado pela Corte na ADI 1.244/SP (Questão de Ordem) (Rel. Néri da Silveira, DJ de 28­-5­-1999).

Vê­-se, pois, que a decisão concessiva de cautelar em ação direta de inconstitucionalidade é também dotada de efeito vinculante. A concessão da liminar acarreta a necessidade de suspensão dos julgamentos que envolvam a aplicação ou a desaplicação da lei cuja vigência restou suspensa[57].

7.5. Efeito vinculante de decisão indeferitória de cautelar em ação direta de inconstitucionalidade

Com alguma frequência apresenta­-se ao Tribunal pedido de reclamação contra decisões tomadas pelas instâncias ordinárias que afirmam a inconstitucionalidade de uma ou outra lei federal ou estadual em face da Constituição Federal. Essas reclamações alegam que a competência pode estar sendo usurpada exatamente porque o Supremo Tribunal Federal indeferiu pedido de liminar formulado com objetivo de se suspender a norma impugnada em sede de ADI. Outras vezes alega­-se que a matéria pende de apreciação no âmbito do controle abstrato de normas perante o Supremo Tribunal, cabendo a ele conferir orientação uniforme ao tema.

Na primeira hipótese, alega­-se que já no julgamento da liminar na ADI, o Supremo, ainda que em um juízo preliminar, afastou a inconstitucionalidade da lei. Assim, não poderiam as instâncias ordinárias deliberar em sentido contrário.

Esse é o caso da Reclamação n. 2.121, da relatoria de Nelson Jobim[58].

A questão posta na referida reclamação mostra uma nova faceta da relação entre os dois sistemas de controle de constitucionalidade, agora no que concerne a decisão do Supremo Tribunal Federal que indefere o pedido de cautelar em ADI. Como acentuado na decisão da relatoria de Jobim, há casos em que, ao indeferir a cautelar, o Tribunal enfatiza, ou quase, a não plausibilidade da impugnação. Em outras hipóteses, o indeferimento assenta­-se em razões formais, como o tempo decorrido da edição da lei ou não configuração de urgência.

Na primeira hipótese, não se afigura impossível justificar a reclamação sob o argumento de violação da autoridade da decisão do Supremo Tribunal. Na segunda, o argumento é mais tênue, uma vez que sequer houve uma manifestação substancial do Tribunal sobre o assunto.

É verdade, porém, que em ambas as situações podem ocorrer conflitos ne­gativos para a segurança jurídica, com pronunciamentos contraditórios por parte de instâncias judiciais diversas.

Assim, talvez se pudesse cogitar, em semelhantes casos (indeferimento de liminar na ADI com possibilidade de repercussão nas instâncias ordinárias), de se adotar fórmula semelhante à prevista no art. 21 da Lei 9.868/99, para a ação declaratória de constitucionalidade: determina­-se a suspensão dos julgamentos que envolvam a aplicação da lei até a decisão final do Supremo Tribunal sobre a controvérsia constitucional. A vantagem técnica dessa fórmula é a de que ela alcança resultado semelhante, no que concerne à segurança jurídica, sem afirmar, a priori, o efeito vinculante da decisão provisória adotada pelo Tribunal em sede de cautelar.

Todavia, do ponto de vista jurisprudencial, a questão restou sem decisão definitiva no STF, porque a Rcl. 2.121 foi julgada prejudicada em 13 de fevereiro de 2008, em face da revogação da Lei Distrital 464/1993, que era o objeto da ADI 1.104 MC/DF (DJU de 12­-5­-1995), tida por vulnerada na citada reclamação.

7.6. Efeito vinculante de decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade

Questão interessante dizia respeito à possível extensão do efeito vinculante à decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade.

Aceita a ideia de que a ação declaratória configura uma ação direta de inconstitucionalidade com sinal trocado, tendo ambas caráter dúplice ou ambivalente, afigurava­-se difícil admitir que a decisão proferida em sede de ação direta de inconstitucionalidade tenha efeitos ou consequências diversos daqueles reconhecidos para a ação declaratória de constitucionalidade.

Argumentava­-se que ao criar a ação declaratória de constitucionalidade de lei federal estabeleceu o constituinte que a decisão definitiva de mérito nela proferida – incluída aqui, pois, aquela que, julgando improcedente a ação, proclamar a inconstitucionalidade da norma questionada – “produzirá eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo”[59].

Portanto, afigurava­-se correta a posição de vozes autorizadas do STF, como a do Ministro Sepúlveda Pertence, segundo o qual, “quando cabível em tese a ação declaratória de constitucionalidade, a mesma força vinculante haverá de ser atribuída à decisão definitiva da ação direta de inconstitucionalidade”[60].

De certa forma, esse foi o entendimento adotado pelo STF na ADC 4, ao reconhecer efeito vinculante à decisão proferida em sede de cautelar, a despeito do silêncio do texto constitucional.

Nos termos dessa orientação, a decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo federal haveria de ser dotada de efeito vinculante, tal como ocorre com aquela proferida na ação declaratória de constitucionalidade.

Observe­-se, ademais, que, se entendermos que o efeito vinculante da decisão está intimamente ligado à própria natureza da jurisdição constitucional em um dado Estado Democrático e à função de guardião da Constituição desempenhada pelo tribunal, temos de admitir, igualmente, que o legislador ordinário não está impedido de atribuir, como, aliás, o fez por meio do art. 28, parágrafo único, da Lei n. 9.868/99, essa proteção processual especial a outras decisões de controvérsias constitucionais proferidas pela Corte.

Em verdade, o efeito vinculante decorre do particular papel político­-institucional desempenhado pela Corte ou pelo Tribunal Constitucional, que deve zelar pela observância estrita da Constituição nos processos especiais concebidos para solver determinadas e específicas controvérsias constitucionais.

Na sessão de 7­-11­-2002, o STF pacificou a discussão sobre a legitimidade da norma contida no parágrafo único do art. 28 da Lei n. 9.868/99, que reconhecia efeito vinculante às decisões de mérito proferidas em sede de ADI. O Tribunal entendeu que “todos aqueles que forem atingidos por decisões contrárias ao entendimento firmado pelo STF, no julgamento do mérito proferido em ação direta de inconstitucionalidade, sejam considerados como parte legítima para a propositura de reclamação”[61].

O tema está superado em razão do advento da EC 45/2004, que conferiu nova redação ao art. 102, § 2º, da Constituição.

8. EFICÁCIA ERGA OMNES, EFEITO VINCULANTE DA DECISÃO E RECLAMAÇÃO

8.1. Considerações preliminares

A reclamação para preservar a competência do Supremo Tribunal Federal ou garantir a autoridade de suas decisões é fruto de criação jurisprudencial. Afirmava­-se que ela decorreria da ideia dos implied powers deferidos ao Tribunal. O Supremo Tribunal Federal passou a adotar essa doutrina para a solução de problemas operacionais diversos. A falta de contornos definidos sobre o instituto da reclamação fez, portanto, com que a sua construção inicial repousasse sobre a teoria dos poderes implícitos.

É o que se deduz da lição do Ministro Rocha Lagoa na Rcl. 141, de 1952, assim ementada:

“A competência não expressa dos tribunais federais pode ser ampliada por construção constitucional. Vão seria o poder, outorgado ao Supremo Tribunal Federal de julgar em recurso extraordinário as causas decididas por outros tribunais, se lhe não fora possível fazer prevalecer os seus próprios pronunciamentos, acaso desatendidos pelas justiças locais. A criação dum remédio de direito para vindicar o cumprimento fiel das suas sentenças, está na vocação do Supremo Tribunal Fe­deral e na amplitude constitucional e natural de seus poderes. Necessária e legítima é assim a admissão do processo de Reclamação, como o Supremo Tribunal tem feito. É de ser julgada procedente a Reclamação quando a justiça local deixa de atender a decisão do Supremo Tribunal Federal”[62].

Em 1957 aprovou­-se a incorporação da reclamação no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal[63].

A Constituição Federal de 1967[64], que autorizou o STF a estabelecer a disciplina processual dos feitos sob sua competência, conferindo força de lei federal às disposições do Regimento Interno sobre seus processos, acabou por legitimar definitivamente o instituto da reclamação, agora fundamentada em dispositivo constitucional.

Com o advento da Carta de 1988, o instituto adquiriu, finalmente, status de competência constitucional (art. 102, I, l). A Constituição consignou ainda o cabimento da reclamação perante o Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, f), igualmente destinada à preservação da competência da Corte e à garantia da autoridade das decisões por ela exaradas.

Numa tentativa de sistematizar a evolução do instituto no Supremo Tribunal Federal, José da Silva Pacheco, em excelente artigo sobre a reclamação no STF e no STJ, identificou quatro fases distintas da reclamação: “1º) a primeira vai desde a criação do STF até 1957; 2º) a segunda começa em 1957, com a in­serção da medida no RISTF, até 1967; 3º) a terceira, a partir do disposto na CF de 1967, art. 115, parágrafo único, c, que foi reproduzido na EC 1/69, art. 120, parágrafo único, c e, posteriormente, após a EC 7, de 13.4.77, com o disposto no art. 119, I, o, sobre a avocatória, e no § 3º, c, autorizando que o RISTF estabelecesse ‘o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal e da arguição de relevância da questão federal’; 4º) a quarta, com o advento da CF de 5.10.88, cujos arts. 102, I, l e 105, I, f, preveem, expressamente, a reclamação como da competência originária do STF e do STJ”[65].

Importante discussão reside na natureza da reclamação tal como se vê no inventário feito por Celso de Mello na Reclamação n. 336:

“A reclamação, qualquer que seja a qualificação que se lhe dê – ação (Pontes de Miranda, ‘Comentários ao Código de Processo Civil’, tomo V/384, Forense), recurso ou sucedâneo recursal (Moacyr Amaral Santos, RTJ 56/546­-548; Alcides de Mendonça Lima, ‘O Poder Judiciário e a Nova Constituição’, p. 80, 1989, Aide), remédio incomum (Orosimbo Nonato, apud Cordeiro de Mello, ‘O processo no Supremo Tribunal Federal’, vol. 1/280), incidente processual (Moniz de Aragão, ‘A Correição Parcial’, p. 110, 1969), medida de Direito Processual Constitucional (José Frederico Marques, ‘Manual de Direito Processual Civil’, vol. 3º, 2ª parte, p. 199, item n. 653, 9ª ed., 1987, Saraiva) ou medida processual de caráter excepcional (Ministro Djaci Falcão, RTJ 112/518­-522) – configura, modernamente, instrumento de extração constitucional, inobstante a origem pretoriana de sua criação (RTJ 112/504), destinado a viabilizar, na concretização de sua dupla função de ordem político­-jurídica, a preservação da competência e a garantia da autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, l) e do Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, f)[66].

Como se vê, a definição de sua natureza jurídica não constitui tarefa fácil, por inexistir consenso na doutrina e na jurisprudência. Pacificado está somente o entendimento de se tratar a reclamação de medida jurisdicional, pondo fim à antiga discussão de que a reclamação constituiria mera medida administrativa. Tal entendimento se deu quando o instituto era identificado com a correição parcial, mas, como explicita Marcelo Navarro Dantas, o fato de a jurisprudência do STF reconhecer, na reclamação, seu poder de produzir alterações em decisões tomadas em processo jurisdicional e da decisão em reclamação produzir coisa julgada confirmam seu caráter jurisdicional[67].

No tocante à natureza jurídica, a posição dominante parece ser aquela que atribui à reclamação natureza de ação propriamente dita[68], a despeito de outras vozes autorizadas da doutrina identificarem natureza diversa para o ins­tituto, como já referido, seja como remédio processual[69], incidente processual[70] ou recurso[71].

Tal entendimento justifica­-se pelo fato de, por meio da reclamação, ser possível a provocação da jurisdição e a formulação de pedido de tutela jurisdicional, além de conter em seu bojo uma lide a ser solvida, decorrente do conflito entre aqueles que persistem na invasão de competência ou no desrespeito das decisões do Tribunal e, por outro lado, aqueles que pretendem ver preservada a competência e a eficácia das decisões exaradas pela Corte.

Anote­-se ainda que, com o desenvolvimento dos processos de índole ob­jetiva em sede de controle de constitucionalidade no plano federal e estadual (inicialmente representação de inconstitucionalidade e, posteriormente, ADI, ADIo, ADC e ADPF), a reclamação, enquanto ação especial, acabou por adquirir, como se verá no presente estudo, contornos diferenciados na garantia da autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal ou na preservação de sua competência.

A EC n. 45/2004 consagrou a súmula vinculante, no âmbito da competência do Supremo Tribunal, e previu que a sua observância seria assegurada pela reclamação (art. 103­-A, § 3º: “Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá recla­mação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando­-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso”).

8.2. Objeto da reclamação

Tal como observado, a reclamação destina­-se (a) a preservar a competência do Supremo Tribunal Federal ou (b) a garantir a autoridade de suas decisões.

A competência do Supremo Tribunal Federal está hoje fixada claramente no art. 102 da Constituição, desdobrando­-se em competência originária e recursal. E esta, por sua vez, em ordinária e extraordinária.

8.2.1. A reclamação para assegurar a autoridade das decisões do Supremo Tribunal – considerações gerais

Trata­-se de expressiva novidade que trouxe a Reforma do Judiciário quanto à reclamação, para garantir a autoridade de decisão do Supremo Tribunal, expressa em súmula vinculante.

O modelo constitucional adotado consagra, portanto, a admissibilidade de reclamação contra ato da Administração ou contra ato judicial em desconformidade com súmula dotada de efeito vinculante.

Configura, certamente, uma grande inovação do sistema, de vez que a reclamação contra atos judiciais contrários à orientação com força vinculante já era largamente praticada[72]. É certo que, excetuados os casos de usurpação de competência do Tribunal e de flagrante descumprimento de decisão por ele proferida, a reclamação estava (quase que) limitada às decisões dotadas de efeito vinculante nos processos objetivos.

De qualquer sorte, tem­-se aqui a clara convicção de que a Administração Pública contribui, decisivamente, para o incremento das demandas judiciais de caráter homogêneo. Daí situar­-se na seara da Administração Pública o grande desafio na implementação do efeito vinculante em toda a sua amplitude.

A adoção da súmula vinculante para a Administração Pública vai exigir a promulgação de normas de organização e procedimento que permitam as­segurar a observância por parte desta dos ditames contidos na Súmula, sem que se verifique uma nova e adicional sobrecarga de processos – agora de re­clamações – para o Supremo Tribunal Federal.

Daí, talvez, a necessidade de que a lei preveja procedimento administrativo adequado de modo a permitir, tanto quanto possível, que as questões eventual­mente suscitadas possam ser resolvidas na própria esfera da Administração. Não parece abusivo, nesse contexto, que se reconheça o direito de propositura da reclamação sem que se envidem esforços para a solução da controvérsia no âmbito administrativo. Aqui reside um dos pontos mais delicados e mais relevantes do novo sistema inaugurado pela Emenda Constitucional n. 45/2004. É que não se pode substituir a crise numérica ocorrente do recurso extraordinário pela multiplicação de reclamações formuladas diretamente contra a Administração perante o Supremo Tribunal Federal.

8.2.2. A reclamação para assegurar o cumprimento de decisão de mérito em ação direta de inconstitucionalidade e em ação declaratória de constitucionalidade

O Supremo Tribunal Federal considerava, inicialmente, inadmissível a re­clamação em sede de controle abstrato de normas[73].

Em diversas oportunidades, o Tribunal manifestou­-se no sentido do não cabimento da reclamação, como confirma a decisão da Rcl.­-AgRg 354, da relatoria do Ministro Celso de Mello[74].

Posteriormente, passou o Tribunal a admitir o cabimento da reclamação em sede de ADI, desde que ajuizada por legitimado para a propositura da própria ação direta e que tivesse o mesmo objeto[75].

Em julgado de 25­-11­-1992, o Ministro Celso de Mello expressou a necessidade de que o entendimento jurisprudencial no sentido do não cabimento da reclamação em tal sede fosse revisto, abrindo caminho para a possibilidade de se admitir a reclamação para atacar desobediência às decisões do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado. Nesse caso reconheceu o Tribunal que estariam legitimados aqueles entes e órgãos, que, apesar de não terem sido parte na ADI em cuja decisão se fundamenta a reclamação, fossem titulares de legitimidade concorrente para requerer ação idêntica[76].

Também o julgamento da Rcl. 399, em 7­-10­-1993, representou importante avanço no uso da reclamação em sede de controle concentrado de constitucionalidade, ao admiti­-la sob determinadas condições. É o que lê na ementa do acórdão, verbis:

“Reclamação: hipótese de admissibilidade e procedência para salvaguarda da autoridade de decisão cautelar ou definitiva em ação de inconstitucionalidade. A jurisprudência do Supremo Tribunal admite a reclamação para assegurar a autoridade de suas decisões positivas em ação direta de inconstitucionalidade, quando o mesmo órgão de que emanara a norma declarada inconstitucional persiste na prática de atos concretos que lhe pressuporiam a validade (cf. Recls. 389, 390 e 393) [...]”[77].

Reconheceu­-se, assim, o cabimento de reclamação, quando o próprio órgão res­ponsável pela edição da lei declarada inconstitucional persistisse em prática de atos concretos que pressuporiam a validade da norma declarada inconstitucional[78].

Com o advento da Emenda Constitucional n. 3/93, que introduziu a ação declaratória de constitucionalidade em nosso ordenamento jurídico, admitiu­-se, expressamente, a reclamação para preservar a autoridade da decisão do Supremo Tribunal no julgamento de mérito na ação declaratória.

O Ministro Moreira Alves, no julgamento da ADC 1, destacou as singularidades do novo instituto nos termos seguintes:

“É um plus com relação à ação direta de inconstitucionalidade, graças ao qual se dá ao novo instrumento de controle de constitucionalidade a eficácia necessária para enfrentar o problema – como salientado anteriormente – que deu margem à sua criação. De feito, se a eficácia erga omnes que também possuem suas decisões de mérito lhe dá a mesma eficácia que têm as decisões de mérito das ações diretas de inconstitucionalidade (e – note­-se – é em virtude dessa eficácia erga omnes que esta Corte, por ser alcançada igualmente por ela, não pode voltar atrás na declaração que nela fez anteriormente), do efeito vinculante que lhe é próprio resulta:

a) se os demais órgãos do Poder Judiciário, nos casos concretos sob seu julgamento, não respeitarem a decisão prolatada nessa ação, a parte prejudicada poderá valer­-se do instituto da reclamação para o Supremo Tribunal Federal, a fim de que este garanta a autoridade dessa decisão; e (g. n.)

b) essa decisão (e isso se restringe ao dispositivo dela, não abrangendo – como sucede na Alemanha – os seus fundamentos determinantes, até porque a Emenda Constitucional n. 3 só atribui efeito vinculante à própria decisão definitiva de mérito), essa decisão, repito, alcança os atos normativos de igual conteúdo daquele que deu origem a ela mas que não foi seu objeto, para o fim de, independentemen­te de nova ação, serem tidos como constitucionais ou inconstitucionais, adstrita essa eficácia aos atos normativos emanados dos demais órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo, uma vez que ela não alcança os atos editados pelo Poder Legislativo”[79].

Assim, se havia dúvida sobre o cabimento da reclamação no processo de controle abstrato de normas[80], a Emenda Constitucional n. 3/93 encarregou­-se de espancá­-la, pelo menos no que concerne à ADC.

Subsistiu, porém, a controvérsia sobre o cabimento de reclamação em sede de ação direta de inconstitucionalidade.

Eram minoritárias as vozes que sustentavam, como a de Sepúlveda Pertence, que, “quando cabível em tese a ação declaratória de constitucionalidade, a mesma força vinculante haverá de ser atribuída à decisão definitiva da ação direta de inconstitucionalidade”[81].

A jurisprudência do Supremo Tribunal, no tocante à utilização do insti­tuto da reclamação em sede de controle concentrado de normas, deu sinais de grande evolução no julgamento da questão de ordem em agravo regimental na Rcl. 1.880, em 23­-5­-2002, quando na Corte restou assente o cabimento da reclamação para todos aqueles que comprovarem prejuízo resultante de decisões contrárias às teses do STF, em reconhecimento à eficácia vinculante erga omnes das decisões de mérito proferidas em sede de controle concentrado.

Tal decisão foi assim ementada:

“Questão de ordem. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Julgamento de mérito. Parágrafo único do artigo 28 da Lei 9868/99: constitucionalidade. Eficácia vinculante da decisão. Reflexos. Reclamação. Legitimidade ativa.

[...]

4. Reclamação. Reconhecimento de legitimidade ativa ad causam de todos que comprovem prejuízo oriundo de decisões dos órgãos do Poder Judiciário, bem como da Administração Pública de todos os níveis, contrárias ao julgado do Tribunal. Ampliação do conceito de parte interessada (Lei 8038/90, artigo 13). Reflexos processuais da eficácia vinculante do acórdão a ser preservado.

[...]”[82].

É certo, portanto, que qualquer pessoa afetada ou atingida pelo ato contrário à orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal disporá de legitimidade para promover a reclamação.

A controvérsia restou definitivamente superada com o advento da EC n. 45/2004, que, expressamente, estabeleceu que “as decisões definitivas de mé­rito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”[83].

8.2.3. Cabimento da reclamação para preservar a autoridade de decisão do Supremo Tribunal Federal em cautelar concedida em ação direta de inconstitucionalidade e em ação declaratória de constitucionalidade

Consagrando o texto constitucional de 1988 a possibilidade de concessão de cautelar em ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 102, I, p), parece que também essa decisão há de ser dotada de eficácia geral. É que se cuida de suspender a vigência de uma norma até o pronunciamento definitivo do Supremo Tribunal Federal. Como consequência direta da natureza objetiva do processo, a decisão concessiva de liminar em sede de ação direta de inconstitucionalidade produz eficácia com relação a todos.

Se não subsiste dúvida relativamente à eficácia erga omnes da decisão concessiva proferida em sede de cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, é lícito indagar se essa decisão seria, igualmente, dotada de efeito vinculante.

Essa indagação tem relevância especialmente porque, como se viu, da qualidade especial do efeito vinculante decorre, no nosso sistema de controle direto, a possibilidade de propositura de reclamação[84].

Aceita a ideia de que a ação declaratória configura uma “ADI com sinal trocado”, tendo ambas caráter dúplice ou ambivalente, afigura­-se difícil admitir que a decisão proferida em sede de ação direta de inconstitucionalidade seria dotada de efeitos ou consequências diversos daqueles reconhecidos para a ação declaratória de constitucionalidade.

Na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 4, relator Sydney Sanches, DJ de 21­-5­-1999, o Supremo Tribunal acabou por consagrar o cabimento da me­dida cautelar em sede de ação declaratória, para que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação do ato normativo impugnado.

Entendeu­-se admissível que o Tribunal passasse a exercer, em sede de ação declaratória de constitucionalidade, o poder cautelar que lhe é inerente, “enfatizando­-se que a prática da jurisdição cautelar acha­-se essencialmente vocacionada a conferir tutela efetiva e garantia plena ao resultado que deverá emanar da decisão final a ser proferida naquele processo objetivo de controle abstrato”.

É que, como bem observado por Celso de Mello, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao deferir o pedido de Medida Cautelar na ADC n. 4/DF, expressamente atribuiu, à sua decisão, eficácia vinculante e subordinante, com todas as consequências jurídicas daí decorrentes.

O Supremo Tribunal Federal, ao conceder o provimento cautelar requerido na ADC 4/DF, proferiu, por maioria de nove votos a dois, a seguinte decisão:

“O Tribunal, por votação majoritária, deferiu, em parte, o pedido de medida cautelar, para suspender, com eficácia ex nunc e com efeito vinculante, até final julgamento­ da ação, a prolação de qualquer decisão sobre pedido de tutela antecipada, contra a Fazenda Pública, que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei n. 9.494, de 10/9/97, sustando, ainda, com a mesma eficácia, os efeitos futuros dessas decisões antecipatórias de tutela já proferidas contra a Fazenda Pública, vencidos, em parte, o Ministro Néri da Silveira, que deferia a medida cautelar em menor extensão, e, integralmente, os Ministros Ilmar Galvão e Marco Aurélio, que a indeferiam” (DJ de 21­-5­-1999).

Portanto, considerou o Tribunal que a decisão concessiva da cautelar afe­tava não apenas os pedidos de tutela antecipada ainda não decididos, mas todo e qualquer efeito futuro da decisão já proferida nesse tipo de procedimento. Em outros termos, o Poder Público Federal ficava desobrigado de observar as decisões judiciais concessivas de tutela fundadas na eventual inconstitucionalidade da Lei n. 9.494/97, a partir da data da decisão concessiva da cautelar em ação declaratória, independentemente de a decisão judicial singular ter sido proferida em período anterior. E, mais, que, em caso de não observância por par­te dos órgãos jurisdicionais ordinários, o remédio adequado haveria de ser a reclamação.

Assim, aceita­-se hoje a reclamação para assegurar a autoridade da decisão concessiva de cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ou ação declaratória de constitucionalidade.

8.2.4. Decisão em mandado de injunção e reclamação constitucional

O instituto da reclamação pode conferir novos contornos às decisões proferidas em mandados de injunção. Interessante ressaltar, nesse sentido, o reconhecimento de possíveis efeitos advindos de decisão em mandado de injunção para além das partes que nele figuram.

O que se evidencia é a possibilidade de as decisões nos mandados de injunção surtirem efeitos não somente em razão do interesse jurídico de seus impetrantes, estendendo também sua eficácia para alcançar os demais casos que guardem similitude. Assim, em regra, a decisão em mandado de injunção, ainda que dotada de caráter subjetivo, comporta uma dimensão objetiva, com eficácia erga omnes, que serve para tantos quantos forem os casos que demandem a concretização de uma omissão geral do Poder Público, seja em relação a uma determinada conduta, seja em relação a uma determinada lei.

No julgamento da medida liminar da Reclamação Constitucional n. 6.200­-0/RN, por exemplo, a Presidência do Supremo Tribunal Federal, ao deferir parcialmente o pedido da União Federal, reforçou o entendimento dos efeitos erga omnes decorrentes da dimensão objetiva das decisões proferidas nos Mandados de Injunção n. 670/ES, 708/DF e 712/PA (para sua aplicação direta em casos semelhantes em que se discuta o exercício do direito de greve pelos servidores públicos).

Por ocasião do julgamento da Reclamação Constitucional n. 6.568[85], o Plenário do Supremo Tribunal Federal, de certa forma e à unanimidade, emprestou eficácia objetiva ao quanto decidido nos Mandados de Injunção n. 670/ES, 708/DF e 712/PA.

Tratava­-se de reclamação ajuizada pelo Estado de São Paulo, com a finalidade de resguardar a autoridade da decisão do Supremo Tribunal na ADI­-MC 3.395, da relatoria do Ministro Cezar Peluso, em que restou assentada a competência da Justiça Comum para a apreciação de todo e qualquer litígio que envolvesse servidores públicos estatutários[86].

Esse entendimento teria sido afrontado por decisões do Vice­-Presidente do TRT da 2ª Região e de desembargador do TJSP, que fixaram a competência da justiça trabalhista para dirimir conflito relativo a movimento paredista iniciado pelos policiais civis do Estado de São Paulo.

O Tribunal reconheceu a ofensa à decisão na ADI supramencionada e julgou procedente a reclamação ao argumento de que as decisões reclamadas afrontaram o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal nos mandados de injunção acerca do direito de greve dos funcionários públicos, porquanto naquela oportunidade se havia assentado claramente que se a controvérsia estiver “adstrita a uma unidade da federação, a competência será do respectivo Tribunal de Justiça (também, por aplicação analógica do art. 6º, da Lei n. 7.701/1988)”[87].

Nesse ponto, a ementa do julgado assentou: “amplitude da decisão proferida no julgamento do mandado de injunção 712, art. 142, § 3º, inc. IV, da Constituição do Brasil. Interpretação da Constituição. Afronta ao decidido na ADI 3.395. Incompetência da Justiça do Trabalho para dirimir conflitos entre servidores públicos e entes da administração às quais estão vinculados. Reclamação julgada procedente”.

Nesse sentido, buscou­-se ressaltar que a ordem constitucional necessita de proteção por mecanismos processuais céleres e eficazes. Esse é o mandamento constitucional, que fica bastante claro quando se observa o elenco de ações constitucionais voltadas a esse mister, como o habeas corpus, o mandado de segurança, a ação popular, o habeas data, o mandado de injunção, a ação civil pública, a ação direta de inconstitucionalidade, a ação declaratória de constitucionalidade e a arguição de descumprimento de preceito fundamental.

8.3. Decisão em arguição de descumprimento de preceito fundamental e reclamação

Os vários óbices à aceitação do instituto da reclamação em sede de controle concentrado parecem ter sido superados, estando agora o Supremo Tribunal Federal em condições de ampliar o uso desse importante e singular instrumento da jurisdição constitucional brasileira.

Com o advento da Lei n. 9.882/99, que estendeu o reconhecimento do efeito vinculante aos demais órgãos do Poder Público, a questão assume relevo prático, em razão, especialmente, do objeto amplo da ADPF, que envolve até mesmo o direito municipal.

Não há dúvida de que a decisão de mérito proferida em ADPF será dotada de efeito vinculante, dando azo, por isso, à reclamação para assegurar a autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal.

Não impressiona, igualmente, o fato de o efeito vinculante ter sido estabe­lecido em lei (e não estar expressamente previsto na Constituição). É que, como observado acima, o efeito vinculante configura apanágio da jurisdição constitucional e não depende, por isso, de regra expressa na Constituição[88].

Nesse sentido foi também a manifestação do Ministro Néri da Silveira, na ADI 2.231, que questionava a constitucionalidade, dentre outros, do § 3º do art. 10, da Lei n. 9.882/99, deixando assente que “neste juízo de cautelar, nada está, assim, a justificar a suspensão da vigência, no § 3º do art. 10, da Lei n. 9.882/99, das expressões: ‘e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público’. Indefiro, assim, a cautelar, quanto ao art. 10, caput, e § 3º, da Lei n. 9.882/99”[89].

Da mesma forma, cabível a reclamação para assegurar a autoridade da decisão proferida em ADPF, não há razão para não reconhecer também o efeito vinculante da decisão proferida em cautelar na ADPF (art. 5º, § 3º, da Lei n. 9.882/99), o que importa, igualmente, na admissão da reclamação para garantir o cumprimento de decisão adotada pelo Tribunal em sede de cautelar.

Se não parece haver dúvida quanto à legitimidade do efeito vinculante e, portanto, sobre o cabimento de reclamação em sede de decisão de mérito em ADPF, a fórmula um tanto abrangente utilizada pelo legislador no § 3º do art. 10 da Lei n. 9.882/99[90] pode suscitar alguma apreensão.

É que, levada às últimas consequências, ter­-se­-ia que admitir também uma vinculação do legislador à decisão proferida em ADPF.

Como se sabe, cuida­-se de um tema assaz difícil no âmbito da teoria da jurisdição constitucional, tendo em vista o perigo de um engessamento da ordem jurídica objetiva. Ademais, caberia indagar se a fórmula adotada pelo legislador, no § 3º do art. 10 da Lei n. 9.882/99, importaria na possibilidade de abarcar, com efeito vinculante, as leis de teor idêntico àquela declarada inconstitucional.

Em geral, tem­-se dado resposta negativa a essa pergunta, com base no argumento relativo a não aplicação do efeito vinculante à atividade legislativa.

Assim, lei de teor idêntico àquela declarada inconstitucional somente poderia ser atacada por uma ação autônoma.

É possível, porém, que essa controvérsia tenha perfil hoje acentuadamente acadêmico.

É que, ainda que não se empreste eficácia transcendente (efeito vinculante dos fundamentos determinantes) à decisão[91], o Tribunal, em sede de reclamação contra aplicação de lei idêntica àquela declarada inconstitucional, poderá declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da lei ainda não atingida pelo juízo de inconstitucionalidade[92].

Nesse sentido, refira­-se uma vez mais à Rcl. 595 (Rel. Sydney Sanches), na qual a Corte declarou a inconstitucionalidade de expressão contida na alínea c do inciso I do art. 106 da Constituição do Estado de Sergipe, que outorgava competência ao respectivo Tribunal de Justiça para processar e julgar ação di­reta de inconstitucionalidade de normas municipais em face da Constituição Federal.

Cumpre referir, por fim, que merece destaque a questão debatida por ocasião do julgamento da Recl. n. 3.014, em que se pretendia analisar, em sede de reclamação, a constitucionalidade de lei de teor idêntico ou semelhante ao da lei que foi objeto da fiscalização abstrata de constitucionalidade perante o STF.

Em sessão de julgamento realizada no dia 10 de março de 2010[93], assentou­-se­ a admissibilidade da reclamação para esse fim, entendimento que segue a ten­dência da evolução da reclamação como ação constitucional voltada à garantia da autoridade das decisões e da competência do Supremo Tribunal Federal.

Assim, em relação à lei de teor idêntico àquela declarada inconstitucio­nal – ainda que se afirme o não cabimento de reclamação – poder­-se­-á impugnar a sua aplicação por parte da Administração ou do Judiciário, requerendo­-se a declaração incidental de inconstitucionalidade.

Essa solução terá um inegável efeito prático, na medida em que dispensará a utilização da via específica do processo objetivo para (re)afirmar a constitucionalidade de norma já apreciada pela Corte.

De fato, não faria muito sentido se o Tribunal tergiversasse, não conhecendo de reclamação por questões meramente formais, e exigisse do interessado a propositura da arguição de descumprimento de preceito fundamental para atestar a constitucionalidade de lei municipal ou estadual de teor idêntico a outra que já teve a legitimidade constitucional reconhecida pela própria Corte.

Nessa perspectiva, parece bastante lógica a possibilidade de que, em sede de reclamação, o Tribunal analise a constitucionalidade de leis cujo teor é idêntico, ou mesmo semelhante, a outras leis que já foram objeto do controle concentrado de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

A reclamação constitucional – sua própria evolução o demonstra – não mais se destina apenas a assegurar a competência e a autoridade de decisões específicas e bem delimitadas do Supremo Tribunal Federal, mas também constitui­-se como ação voltada à proteção da ordem constitucional como um todo.

A tendência hodierna é, pois, que a reclamação assuma cada vez mais o papel de ação constitucional voltada à proteção da ordem constitucional como um todo. Os vários óbices à aceitação da reclamação em sede de controle concentrado já foram superados, estando agora o Supremo Tribunal Federal em condições de ampliar o uso desse importante e singular instrumento da jurisdição constitucional brasileira.

Tal como já explicitado em relação à ADI e à ADC[94], a não observância de decisão concessiva de cautelar em ADPF poderá dar ensejo também à reclamação nos expressos termos do art. 13 da Lei n. 9.882/99.

É que a decisão concessiva de liminar na ADPF será, igualmente, dotada de efeito vinculante.

 

9. PROCEDIMENTO: LINHAS GERAIS

A estrutura procedimental da reclamação é bastante singela e coincide, basicamente, com o procedimento adotado para o mandado de segurança. As regras básicas estão previstas nos arts. 156­-162 do RISTF e nos arts. 13 a 18 da Lei n. 8.038/90.

A reclamação poderá ser proposta pelo Procurador­-Geral da República ou por qualquer interessado, devendo estar instruída com prova documental (RISTF, art. 156 e parágrafo único; Lei n. 8.038/90, art. 13 e parágrafo único). Ressalte­-se que a expansão do efeito vinculante no controle concentrado (ADI, ADC, ADPF) e, ainda, a adoção da súmula vinculante, contribuíram (e ainda hão de contribuir) para ampliar a legitimação para propositura da reclamação. É que nos termos do entendimento hoje dominante, especialmente a partir da Rcl. 1.880[95], toda e qualquer pessoa afetada pela decisão contrária à orientação com efeito vinculante poderá questionar esse ato em reclamação perante o Supremo Tribunal Federal.

A autoridade reclamada deverá prestar informações no prazo de cinco dias (RISTF, art. 157). O pedido do reclamante poderá ser impugnado por qualquer interessado (art. 159).

Nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal, poderá o relator determinar a suspensão do curso do processo em que se tenha verificado o ato reclamado ou a remessa dos respectivos autos ao Tribunal (art. 158).

Nas reclamações não formuladas pelo Procurador­-Geral da República, será concedida vista ao chefe do Ministério Público, após as informações (RISTF, art. 160).

Das decisões adotadas pelo relator, caberá agravo regimental.

Se julgada procedente a reclamação, poderá o Tribunal ou a Turma, se for o caso (RISTF, art. 161):

a) avocar o conhecimento do processo em que se verifique usurpação de sua competência;

b) ordenar que lhe sejam remetidos, com urgência, os autos do recurso para ele interposto;

c) cassar a decisão exorbitante de seu julgado ou determinar medida ade­quada à observância de sua jurisdição.

A Emenda Regimental n. 13, de 2004, autorizou o relator a decidir mono­craticamente, em caso de situações repetitivas ou idênticas, objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal (art. 161, parágrafo único, do RISTF).

A ampla legitimação e o rito simples e célere, como características da reclamação, podem consagrá­-la, portanto, como mecanismo processual de eficaz proteção da ordem constitucional, tal como interpretada pelo Supremo Tribunal Federal.

 

 

1 Cf., a propósito: BVerfGE, 33/199 (203 e s.); Hans Brox, Zur Zulässigkeit der erneuten Uberprufung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht, in Festschrift fur Willi Geiger, Tübingen, 1974, p. 810 (825); Klaus Lange, Rechtskraft, Bindungswirkung und Gesetzeskraft der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, JuS, 1978, p. 1 (6 e s.).

2 Klaus Vogel, Rechtskraft und Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bundesverfassungsge­richts, in Christian Starck (org.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, 1. Aufl., Tübingen: Mohr, v. 1, 1976, p. 568 (613).

3 Klaus Vogel, Rechtskraft und Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bundesverfassungsge­richts, in Christian Starck (org.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, cit., p. 568 (613).

4 Brun­-Otto Bryde, Verfassungsengsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrechf der Bundesrepublik Deutschland, Baden­-Baden, 1982, p. 408.

5 Hans Brox, Zur Zulässigkeit der erneuten Uberprufung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht, in Festschrift fur Willi Geiger, cit., p. 809 (818); Theodor Maunz et al., Bundesverfassungsgerichtsgesetz: Kommentar, München: C. H. Beck, n. 42, Okt. 1985; Brun­-Otto Bryde, Verfassungsengsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrechf der Bundesrepu­blik Deutschland, cit., p. 409.

6 Klaus Lange, Rechtskraft, Bindungswirkung und Gesetzeskraft der Entscheidung des Bundes­verfassungsgerichts, cit., p. 1 (6 e s.); Brun­-Otto Bryde, Verfassungsengsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrechf der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 408.

7 Brun­-Otto Bryde, Verfassungsengsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrechf der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 408­-409.

8 Brun­-Otto Bryde, Verfassungsengsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrechf der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 408; Theodor Maunz et al., Bundesverfassungsgerichtsgesetz: Kommentar, cit., n. 37.

9 Theodor Maunz et al., Bundesverfassungsgerichtsgesetz: Kommentar, cit., n. 42; Christoph Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, Berlin, 1985, p. 223.

10 Hans Brox, Zur Zulässigkeit der erneuten Uberprufung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht, in Festschrift fur Willi Geiger, cit., p. 809 (826).

11 Brun­-Otto Bryde, Verfassungsengsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrechf der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 412­-413.

12 BVerfGE 33/199 e 39/169.

13 Brun­-Otto Bryde, Verfassungsengsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrechf der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 409; Hans Brox, Zur Zulässigkeit der erneuten Uberprufung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht, in Festschrift fur Willi Geiger, cit., p. 809 (818); Stern, Bonner Kommentar, 2. tir., art. 100, n. 139; Christoph Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, cit., p. 228.

14 Cf. Enrico Tullio Liebman, Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada, Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 25­-26: “De certo modo, todas as sentenças contêm implicitamente a cláusula rebus sic stantibus (Savigny, Sistema (trad. it.), VI, p. 378), enquanto a coisa julgada não impede absolutamente que se tenham em conta os fatos que intervierem sucessivamente à emanação da sentença (...). O que há de diverso nestes casos – refere­-se às chamadas sentenças determinativas ou dispositivas – não é a rigidez menor da coisa julgada, mas a natureza da relação jurídica, que continua a viver no tempo com conteúdo ou medida determinados por elementos essencialmente variáveis, de maneira que os fatos que sobrevenham podem influir nela, não só no sentido de extingui­-la, fazendo, por isso, extinguir o valor da sentença, mas também no sentido de exigir mudança na determinação dela, feita anteriormente”.

15 Cf., também, dentre outros, Adolf Schönke, Derecho procesal civil, tradução da 5. ed. alemã. Barcelona, 1950, p. 273 e s.

16 Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos, São Paulo: Saraiva, 1990, p. 73.

17 O STF reconhece expressamente a possibilidade de alteração da coisa julgada provocada por mudança nas circunstâncias fáticas (cf., a propósito, RE 105.012, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 1º­-7­-1988).

18 § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht:

“(1) É legítimo o pedido de revisão criminal nos termos do Código de Processo Penal contra a sentença condenatória penal que se baseia em uma norma declarada inconstitucional (sem a pronúncia da nulidade) ou nula, ou que se assenta em uma interpretação que o Bundesverfassungsgericht considerou incompatível com a Lei Fundamental.

(2) No mais, ressalvado o disposto no § 92 (2), da Lei do Bundesverfassungsgericht ou uma disciplina legal específica, subsistem íntegras as decisões proferidas com base em uma lei declarada nula, nos termos do § 78. É ilegítima a execução de semelhante decisão. Se a execução forçada tiver de ser realizada nos termos das disposições do Código de Processo Civil, aplica­-se o disposto no § 767 do Código de Processo Civil. Excluem pretensões fundadas em enriquecimento sem causa”.

19 Cf., a propósito, RMS 17.976, Rel. Min. Amaral Santos, RTJ, 55/744.

20 Jörn Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, Baden­-Baden, 1980, p. 174 e s.

21 Cf. RE 86.056, Rel. Min. Rodrigues Alckmin, DJ de 1º­-7­-1977.

22 Frise­-se, por oportuno, que, a teor do parágrafo único do art. 741 do CPC – na redação da MP n. 2.180­-35, de 24­-8­-2001, transformada na Lei n. 11.232/2005 – considera­-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal. Isso para efeito de embargos à execução contra a Fazenda Pública, que verse sobre inexigibilidade de título.

23 Cf. Christian Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, 3. ed., Berlin, 1991, p. 333; Brun­-Otto Bryde, Verfassungsengsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrechf der Bundesrepu­blik Deutschland, cit., p. 407.

24 ADI 907, Rel. Min. Ilmar Galvão, RTJ, 150 (2)/726; ADI 864, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 151/416.

25 Cf. EC n. 7/77, art. 9º: “A partir da data da publicação da ementa do acórdão no Diário Oficial da União, a interpretação nele fixada terá força vinculante, implicando sua não observância negativa de vigência do texto interpretado”.

26 Eis o teor do art. 187 do Regimento Interno do STF: “A partir da publicação do acórdão, por suas conclusões e ementa, no Diário da Justiça da União, a interpretação nele fixada terá força vinculante para todos os efeitos”.

27 A Proposta de Emenda n. 130/92, apresentada pelo Deputado Roberto Campos, tinha o seguinte teor:

“Art. 1º Suprima­-se o inciso X do art. 52, renumerando­-se os demais.

Art. 2º Os arts. 102 e 103 da Constituição passam a vigorar com a seguinte redação:

‘Art. 102. (...)

§ 1º A arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituição será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma desta Lei.

§ 2º As decisões definitivas proferidas pelo Supremo Tribunal, nos processos de controle de constitucionalidade de leis e atos normativos e no controle de constitucionalidade da omissão, têm eficácia erga omnes e efeito vinculante para os órgãos e agentes públicos.

§ 3º Lei complementar poderá outorgar a outras decisões do Supremo Tribunal Federal efi­cácia erga omnes, bem como dispor sobre o efeito vinculante dessas decisões para os órgãos e agentes públicos’.

‘Art. 103. (...)

(...)

§ 4º Os órgãos ou entes referidos nos incisos I a X deste artigo podem propor ação declaratória de constitucionalidade, que vinculará as instâncias inferiores, quando decidida no mérito’”.

28 Cf. Proposta de Emenda Constitucional n. 130/92, DCN­-1, de 2­-9­-1992, p. 19956, col. 1.

29 O tratamento diferenciado conferido à ação declaratória suscita inúmeros problemas. Por que conferir legitimação específica a determinados órgãos? Qual a razão de se limitar o objeto da ação declaratória apenas ao direito federal? Ademais, a atribuição expressa de efeito vinculante à decisão definitiva proferida em ação declaratória permite indagar, inevitavelmente, sobre a qualidade da decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade.

30 Christian Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, cit., p. 324.

31 Cf. Christian Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, cit., p. 325.

32 Cf. Theodor Maunz et al., Bundesverfassungsgerichtsgesetz: Kommentar, cit., § 31, I, n. 16.

33 BVerfGE, 1/14 (37), 4/31 (38), 5/34 (37), 19/377 (392), 20/56 (86), 24/289 (294), 33/199 (203) e 40/88 (93). Cf., também: Theodor Maunz et al., Bundesverfassungsgerichtsgesetz: Kommentar, cit., § 31, I, n. 16; Norbert Wischermann, Rechtskraft und Bindungswirkung, Berlin, 1979, p. 42.

34 BVerfGE, 19/377.

35 Cf., sobre o assunto, Norbert Wischermann, Rechtskraft und Bindungswirkung, cit., p. 42.

36 Subjacente à discussão sobre a amplitude do efeito vinculante reside uma questão mais profunda, relativa à própria ideia de jurisdição constitucional (Verfassungsgerichtsbarkeit) (Norbert Wischermann, Rechtskraft und Bindungswirkung, cit., p. 43).

37 Norbert Wischermann, Rechtskraft und Bindungswirkung, cit., p. 45.

38 Norbert Wischermann, Rechtskraft und Bindungswirkung, cit., p. 43.

39 Klaus Vogel, Rechtskraft und Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, cit., in BVerfGE und GG I/568 (589).

40 Klaus Vogel, Rechtskraft und Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, cit., in BVerfGE und GG I/568 (599).

41 Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 2. ed., Berlin, 1976, p. 291 e 312­-313.

42 Otto Bachof, Die Prufungs und Verwerfungskompetenz der Verwaltung gegenuber dem verfassungswidrigen und bundesrechtswidrigen Gesetz, AöR, 87/25, 1962.

43 Cf. Brun­-Otto Bryde, Verfassungsengsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrechf der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 420.

44 Brun­-Otto Bryde, Verfassungsengsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrechf der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 420.

45 Cf. BVerfGE, 40/88; v., também, Theodor Maunz et al., Bundesverfassungsgerichtsgesetz: Kommentar, cit., § 31, I, n. 25.

46 Cf. Christian Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, cit., p. 323.

47 O Bundesverfassungsgericht pode estabelecer também que qualquer repetição da providência questionada configura lesão à Lei Fundamental (“...Das Bundesverfassungsgericht kann zugleich aussprechen, dass auch jede Wiederholung der beanstandeten Massnahme das Grundgesetz verletzt”).

48 Rcl. 1.987, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 21­-5­-2004.

49 Rcl.­-AgRg­-QO 1.880, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 19­-3­-2004.

50 Cf., a propósito: Brun­-Otto Bryde, Verfassungsengsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrechf der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 426; Theodor Maunz et al., Bundesverfassungsgerichtsgesetz: Kommentar, cit., § 31, I, n. 20.

51 Brun­-Otto Bryde, Verfassungsengsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrechf der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 426.

52 A EC n. 45/2004 conferiu nova redação ao § 2º do art. 102 da CF/88, que estabeleceu que “as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”.

53 Cf., a propósito, Brun­-Otto Bryde, Verfassungsengsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrechf der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 428.

54 Cf. ADC 4, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 16­-2­-1998.

55 Cf. Pet.­-MC 1.416/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 1º­-4­-1998.

56 RE­-QO 168.277/RS, Plenário, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 29­-5­-1998.

57 Cf. Rcl. 2.256, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 30­-4­-2004.

58 A relatoria do processo é, desde 23­-2­-2005, do Ministro Eros Grau (art. 38 do RISTF).

59 Art. 102, § 2º, da CF de 1988.

60 Despacho na Rcl. 167, RDA, 206/246 (247).

61 Informativo STF n. 289, 4 a 8­-11­-2002 (Rcl.­-AgRg­-QO 1.880/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa).

62 Rcl. 141, Rel. Min. Rocha Lagoa, DJ de 25­-1­-1952.

63 A Reclamação foi adotada pelo Regimento Interno do STF em 2­-10­-1957, dentro da competência que lhe dava a Constituição de 1946, em seu art. 97, II, quando foi aprovada proposta dos Ministros Lafayette de Andrada e Ribeiro da Costa, no sentido de incluir o instituto no RISTF, em seu Título II, Capítulo V­-“A”, intitulado “Da Reclamação”.

64 Cf. CF de 1967, art. 115, parágrafo único, c, e EC n. 1/69, art. 120, parágrafo único, c. Posteriormente, a EC n. 7, de 13­-4­-1977, em seu art. 119, I, o, sobre a avocatória, e no § 3º, c, do mesmo dispositivo, que autorizou o RISTF estabelecer “o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal e da arguição de relevância da questão federal”.

65 José da Silva Pacheco, O mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas, 4. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, Capítulo Único, p. 601­-635.

66 Rcl. 336, Rel. Min. Celso de Mello, julgada em 19­-12­-1990, DJ de 15­-3­-1991.

67 Cf. Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, Reclamação constitucional no direito brasileiro, Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 2000, p. 438­-439.

68 Cf. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo: Forense, t. 5, p. 384.

69 Cf. Cândido Rangel Dinamarco, A reclamação no processo civil brasileiro, in Nelson Nery Junior e Teresa Arruda Alvim Wambier, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, v. 6, p. 100­-101. Cf., ainda, Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, 3. ed., São Paulo: Revista dos Tri­bunais, 2001, p. 423. Veja também voto vista do Ministro Rafael Mayer na Rp. 1.092, Rel. Min. Djaci Falcão, DJ de 19-12-1984; Orozimbo Nonato, apud Cordeiro de Mello, O processo no Supremo Tribunal Federal, v. 1, p. 280.

70 Cf. Egas Dirceu Moniz de Aragão, A correição parcial, São Paulo: Bushatsky, 1969, p. 106.

71 Cf. Moacyr Amaral Santos, RTJ, 56/546­-548; Alcides de Mendonça Lima, O Poder Judiciário e a nova Constituição, Rio de Janeiro: Aide, 1989, p. 80.

72 Assinale­-se que na Rcl. 1.507 observou Sepúlveda Pertence que era “a primeira vez em que o Tribunal estava a aplicar o efeito vinculante da decisão anterior, em ação direta de inconstitucionalidade, de modo a cassar decisão administrativa de um Governador de Estado” (Questão de Ordem na Rcl. 1.507/RJ, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 1º­-3­-2002).

73 Cf. MS­-QO 20.875, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJ de 28­-4­-1989; Rcl. 136, Rel. Min. Oscar Corrêa, DJ de 1º-11-1982; Rcl. 224, Rel. Min. Célio Borja, DJ de 18­-9­-1987; Rcl. 208, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 6­-12­-1991; Rcl.­-QO 235, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 29­-11­-1991.

74 Rcl. 354, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 28­-6­-1991.

75 Rcl.­-QO 385, Rel. Min. Celso de Mello, julgada em 26­-3­-1992, DJ de 18­-6­-1993.

76 Rcl.­-QO MC 397, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 21­-5­-1993.

77 Rcl. 399, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgada em 7­-10­-1993, DJ de 24­-3­-1995.

78 Cf. julgamentos na Rcl. 399, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgada em 7­-10­-1993, DJ de 24­-3­-1995 e Rcl. 556, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgada em 11­-11­-1996, DJ de 3­-10­-1997.

79 Cf. ADC­-QO 1, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 27­-10­-1993.

80 Cf., sobre o assunto, Rcl. 397, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 21­-5­-1993.

81 Rcl. 167, despacho, RDA, 206/246 (247).

82 Rcl.­-AgRg 1.880, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 19­-3­-2004.

83 Redação dada pela EC n. 45/2004 ao art. 102, § 2º, da CF/88.

84 Cf. ADC­-QO 1, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 27­-10­-1993.

85 Rcl n. 6.568, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 25­-9­-2009.

86 ADI­-MC n. 3.395, Min. Cezar Peluso, DJ de 10­-11­-2006.

87 MI 708, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 31­-10­-2008.

88 Cf., sobre o assunto, acima, item 8.2.1 – A reclamação para assegurar a autoridade das decisões do Supremo Tribunal.

89 ADI­-MC 2.231, Rel. Min. Néri da Silveira, julgada em 5­-12­-2001, DJ de 17­-12­-2001. Julgamento não concluído em virtude de pedido de vista do Ministro Sepúlveda Pertence.

90 Lei n. 9.882/99, art. 10, § 3º: “A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público”.

91 Cf. Rcl. 1.987, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 21­-5­-2004.

92 Cf., supra, neste capítulo, n. XI, item 5 – A eficácia “erga omnes” da declaração de in­cons­titucionalidade e a superveniência de lei de teor idêntico.

93 Recl. n. 3.014, Rel. Min. Carlos Britto. Votaram pela improcedência, acompanhando o relator, os Ministros Sepúlveda Pertence, Cármen Lúcia, Ellen Gracie, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, e pela procedência da reclamação os Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Cezar Peluso e Celso de Mello.

94 Cf., supra, tópicos sobre a ADI e a ADC.

95 Rcl.­-AgRg 1.880, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 19­-3­-2004.