23. A disputa em torno da condição jurídica dos índios brasileiros

Não cabe nos horizontes confinados que assinalamos a esta obra o tratamento dos problemas emergentes das grandes descobertas. E com as sabidas polifônicas abordagens do direito civil, do direito canônico e, sobretudo, de teologia. De fora permanecerá a análise das bulas pontifícias sobre descobrimentos dirigidas a Portugal e a Castela, bem como a questão jurídica do título legitimador da ocupação das terras descobertas ou por descobrir.199 Bem mais modesto é o nosso propósito. Embora sem ignorar as interrogantes contextualizações filosóficas e teológicas oriundas da Escola Peninsular do Direito Natural, quedar-nos-emos pela pretensão de mostrar os primeiros alvitres de teor jurídico em terras do Brasil.

O debate crucial que se travou viria a agitar-se em torno da condição jurídica do gentio brasileiro. Vários problemas se foram erguendo, como pedras que se soltavam do mosaico colonizador.

O impulso terá sido dado por um tratado redigido, a instâncias de D. João III, com o título “Porque causas se pode mover guerra justa contra Infiéis”.200 Um texto, ao que parece, anterior à propagação do ideário de Francisco de Vitória. Desde já se recorda que, em termos gerais, a doutrina canonista submetia a declaração de guerra justa a três requisitos. Antes de mais nada, tinha de ser ordenada pela autoridade competente. Depois, devia corresponder a uma retitude de intenção ou a uma reta intencionalidade. E, por fim, impendia sobre ela a obrigação de se conter numa justa proporcionalidade, ou seja, não podia provocar maior dano do que o necessário para restabelecer a ordem justa.

O tema da guerra justa coenvolvido pelo princípio da liberdade dos índios reacendeu-se numa carta escrita, em julho de 1552, pelo Padre Manuel da Nóbrega ao Provincial de Portugal. Há mesmo quem, munido de bons fundamentos, associe a figura insigne do Padre Manuel da Nóbrega à entrada da literatura jurídica no Brasil.201

Na mencionada missiva, Manuel da Nóbrega lastimava o comportamento do Bispo da Baía, D. Pedro Fernandes Sardinha. Haverá “pouco mais de hum mês que veyo e eu já temo”, atirava o missionário. Aliás, o caráter dos eclesiásticos enviados ao Brasil nunca deixou de constituir uma das suas preocupações. Eis um sugestivo desabafo: “não se devia consentir embarcar sacerdote sem ser sua vida muyto aprovada, porque estes distruem quanto se edifica”.202

O novo bispo lançara a confusão no tratamento, quer da questão dos índios feitos prisioneiros em ato de guerra, quer na dos índios feitos cativos por compra. Em vão cuidou Manuel da Nóbrega que, através da vinda do bispo, “ficássemos quietos com a determinação dos escravos salteadores e que vendem os parentes, e agora estamos na mayor confusão”. Entretanto, havia sido dirigida uma consulta ao grande canonista e professor da Universidade de Coimbra, Martim de Azpilcueta. Só que a resposta do Doutor Navarro tardava e as dúvidas persistiam.203

Não se aquietou a controvérsia, pelo que foi chamada a pronunciar-se a Mesa da Consciência e Ordens. Tratava-se de um tribunal instituído, em 1532, por D. João III. Com legistas, canonistas e teólogos na sua composição, recebeu a incumbência de decidir os casos que tocassem à obrigação de consciência do rei. Significa que a voz da consciência suplantava a razão de Estado, ou, dito de outra forma, a razão de Estado refreava-se a golpes de consciência.

D. João III colocava-se assim nos antípodas de um príncipe maquiavélico, já que admitia que o poder do rei fosse objeto de uma depuração ética realizada através de um controle jurisdicional. Ora, no universo ultramarino em que uma ética atravessada de perplexidades podia baloiçar em demasia, a existência de um guardião independente e de boa formação assumia indiscutível relevo.

Por ordem do então regente Cardeal D. Henrique, constituiu-se, na Baía, uma junta destinada a examinar o problema.204 Tratando-se manifestamente de um tema que tocava a consciência do monarca, a Mesa da Consciência, como vimos, tinha de intervir. E, na verdade, interveio, elaborando duas proposições sobre as quais a junta da Baía devia dar parecer. A primeira quaestio residia em saber se um pai podia vender o filho em caso de extrema necessidade. A segunda questio perguntava se alguém se podia vender a si mesmo, sendo maior de 20 anos.

Enfrentaram-se, em clima de acesa disputatio, o Padre Quirício Caxa, teólogo da Baía, e o Padre Manuel da Nóbrega, diplomado em direito canônico. Deram azo àquilo que se haveria de crismar como, “caso de consciência” de 1567. Corresponde, bem vistas as coisas, à primeira polêmica jurídica em terras brasileiras. Julgamos que se tornou deveras marcante, não tanto pela erudição teológica e jurídica que os contendores transportavam naturalmente consigo, mas, acima de tudo, porque se desenhara, em traços bem vincados, a primeira sabatina jurídica brasileira ratione materiae.

Dispensando minúcias, apresentemos as retóricas argumentativas em presença. O Padre Quirício Caxa aprovou as duas mencionadas proposições. Quanto à venda de um filho, louvava-se em Bartolomeu Saliceto para sustentar que uma necessidade grande bastava para justificar a dita compra e venda. Assim, propunha que se alargasse o direito comum em tal sentido.

Contraveio o Padre Manuel da Nóbrega, lembrando que o preceito de direito romano contido no Codex do Corpus Iuris civilis e invocado por Quirício Caxa apenas admitia a hipótese de extrema necessidade. Aliás, já numa carta de 6 de janeiro de 1550, o Padre Manuel da Nóbrega assumira essa posição, sublinhando, expressamente, “que o pai não pode vender o filho salvo em caso de extrema necessidade, como permitem as leis imperiais”.205 Depois de enfileirar um rol de prestigiosos juristas, como Acúrsio, Alciato, Covarrubias, o Padre Manuel da Nóbrega afiançava que presumir qualquer outra necessidade que não a extrema redundaria em injustiça.

Pela que respeita à venda de si mesmo, o Padre Quirício Caxa admitia que o homem, tendo o senhorio da sua liberdade, gozava de um direito de disposição sobre ela. Além disso, considerava que a liberdade não era uma res inestimabilis. Pelo contrário, podia ser estimada em dinheiro e objeto de venda. Não havia vislumbre de preceito no direito divino, natural e humano que impedisse que uma pessoa se vendesse a si mesma em caso de extrema necessidade. E chamou em seu abono um cortejo de autores de que se destacam S. Tomás, Doutor Navarro, Soto e Duns Scotus.

O Padre Manuel da Nóbrega demoliu, um após outro, os pressupostos que alicerçavam a posição de Quirício Caxa. O senhorio da liberdade desvanecia-se sempre que, após sujeição, se realizavam as vendas. Isso acontecera na Baía e configurava uma “das maiores sem-justiças que no mundo se fez”. Por outro lado, sublinhava Manuel da Nóbrega que só se podia perder a liberdade para não perder a vida, ou seja, a alienação da liberdade só podia decorrer de premência da salvação da vida e de modo nenhum por qualquer preço. Em terceiro lugar, afirmava que, ao invés do teólogo da Baía, a liberdade, sendo de direito natural, não se perderia senão quando uma razão fundada nesse mesmo direito natural o permitisse.

Retirou o Padre Manuel da Nóbrega da sua posição doutrinal importantes corolários que obrigavam à revisão dos fundamentos jurídicos da escravatura saída de vendas de si mesmos ou de seus filhos. Era nítido que os excessos e ardis praticados por cristãos não deviam constituir fonte legítima de cativeiro no Brasil.206

24. Ecos legislativos do debate doutrinal sobre a liberdade dos índios

Não ficaram sepultadas as ideias do Padre Manuel da Nóbrega nas peças que corajosamente escreveu em defesa dos índios. Conheceram ecos legislativos. O mais imediato representou-o a Lei de 20 de março de 1570. D. Sebastião mostrou-se informado acerca dos modos ilícitos através dos quais, no Brasil, se cativavam os índios. Procurando atalhar os inconvenientes daí resultantes no domínio das consciências pessoais e no plano do interesse público, mandou que o assunto fosse estudado, quer na Mesa da Consciência, quer por outros letrados. Ora, em conformidade com os pareceres recebidos, interditou os modos que então se empregavam para cativar os gentios.

Ainda assim, porém, estabeleceu duas ressalvas. D. Sebastião apenas consentiu que os índios fossem tomados em guerra justa que os portugueses fizessem aos ditos gentios, mas sempre após autorização obtida junto do rei ou do governador. O mesmo sucederia aos índios que costumavam saltear os portugueses ou que atacavam “a outros gentios pera os comerem”.207 Impunha, por fim, a lei que, no prazo de dois meses, se distinguissem os cativeiros lícitos dos ilícitos.

As arremetidas legislativas ainda inscritas no século XVI não escondiam que o problema da liberdade dos índios continuava aceso. Uma Lei de 22 de agosto de 1587 determinou que os índios que trabalhassem em fazendas nunca nelas poderiam ser retidos como escravos. E uma Lei de 11 de novembro de 1595 trouxe de regresso o tema da guerra justa.208

Subido relevo no plano jurídico apresentaram as providências saídas da pena do legislador seiscentista. Oscilavam, pendularmente, entre a indiferença para com certas razões de direito, o que conduzia à proibição absoluta do cativeiro dos índios e a observância dos ditames da guerra justa contra os índios, o que levava ao cativeiro em casos contados.

Ao primeiro lineamento argumentativo pertencia a importante Provisão de 5 de junho de 1605. De modo radical, estabelecia que em nenhum caso se podiam cativar os gentios do Brasil. Conquanto houvesse “razões de direito para se poder em alguns casos introduzir o dito captiveiro, eram de tanto maior consideração as que havia em contrario, especialmente pelo que tocava à conversão dos gentios à nossa Santa Fé Catholica, as quaes se deviam antepor a todas as mais”.209 Traz este arrazoado à lembrança as palavras do Papa Paulo III, que declarava que os índios deviam ser atraídos à fé de Cristo, com a pregação da palavra divina e com o exemplo de boa vida.210

Pelo que respeitava aos índios, o quadro normativo mais completo ofereceu-o uma Lei de 30 de julho de 1609. Filipe II, depois de revisitar a história legislativa pátria alusiva ao tema, resolveu cerrar, de uma vez por todas, a porta ao cativeiro. Declarou, firmiter, os gentios do Brasil “por livres, conforme o Direito, e seu nascimento natural, assim os que forem já baptizados e reduzidos à nossa Santa Fé Catholica, como os que ainda viverem como gentios, conformes os seus ritos e ceremonias; os quais serão tratados, e havidos por pessoas livres, como são”.211 Significa que a liberdade não ficava dependente da conversão religiosa.

Afastado ficava também o trabalho compulsivo. Os índios que, voluntariamente, servissem nas fazendas teriam direito a um salário igual ao dos homens livres. Além disso, garantia-se a propriedade dos gentios sobre as suas fazendas nas povoações em que morassem. A lei dirigiu ainda uma nota à disciplina do tráfego mercantil. Na ausência do ouvidor dos capitães, cabia ao governador designar um juiz particular, de nacionalidade portuguesa e cristão velho, o qual se destinava a conhecer as causas que se suscitassem entre gentios e mercadores.

Não permaneceu esquecido o terrível passado em que contratos e sentenças reconheciam o cativeiro dos índios. O diploma de 1609 não foi de tibiezas. Ordenou que todos os índios passariam, de imediato, a gozar do status libertatis, a despeito de os senhores exibirem contratos ou sentenças. Tudo a lei declarou nulo.

Mais. Em uma aplicação ostensiva da severidade do ius commune e do direito português, a providência filipina dispunha que os infratores ficavam sujeitos às penas previstas no direito comum e nas Ordenações para os que cativassem e vendessem pessoas livres. Do mesmo passo, revogou toda a legislação contrária à “liberdade dos gentios do Estado do Brazil”.

A veemência terminante do diploma de 1609 fazia supor que, no futuro, o princípio da liberdade dos índios se consideraria insuscetível de sofrer limitações. Eis senão quando, volvidos dois anos, estava de regresso o conceito de guerra justa, esboroando o caráter absoluto do princípio da liberdade dos índios. Na verdade, a Lei de 10 de setembro de 1611 admitia o cativeiro de gentios em resultado de guerra justa. Só que esta, via de regra, carecia de aprovação prévia do rei, a qual apenas se concederia após exame das causas e das circunstâncias concretas relatadas em assento emitido por uma junta ad hoc.212

Com algumas variantes, como a de reputar prisioneiros que não cativos, os índios tomados em guerra justa, o tratamento político-
-legislativo da liberdade dos índios continuou oscilante.213 Seria preciso aguardar pelos ventos do jusracionalismo soprados pela vigorosa governação pombalina para que o princípio da liberdade dos índios lograsse uma chancela definitiva na história do direito luso-brasileiro.

25. A plasticidade do direito aplicável no Brasil

A transplantação global do direito português para o Brasil não se afigurava viável. Bem cedo tiveram consciência disso mesmo as autoridades portuguesas. No entanto, as leis gerais do Reino eram conhecidas e chegaram a ser esgrimidas na praça pública em tom de ameaça persuasiva. Sintomática foi a advertência do Padre Manuel da Nóbrega que, procurando denodadamente frear os blasfemadores públicos do nome do Senhor no Brasil, confessava que os “amoestamos por vezes em os sermões, lendo-lhes a penas de direito e amoestando ao Ouvidor-Geral que attentasse por isso”.214 Ou seja, estendia-se o aviso à autoridade judicial. Tratando-se de uma missiva datada de 9 de agosto de 1549, torna-se razoável supor que a proclamação do quadro sancionatório corresponderia ao direito criminal contido nas Ordenações Manuelinas.

Numa linha inversa, as consequências de uma aplicação irrestrita do direito português no Brasil antolhavam-se devastadoras. Jurista de formação, diplomado em Direito Canônico pela Universidade de Salamanca e desembargador da Casa da Suplicação, o governador Mem de Sá, quando, em 1557, chegou ao Brasil, talvez não adivinhasse a necessidade que sentiu de dulcificar os rigores jurídicos a que se habituara. Apropositando-se o ensejo de explicar ao rei, em 1560, o trabalho desenvolvido junto dos índios, não se coibiu de solicitar autorização para perdoar os delitos cometidos desde a sua vinda. Mas o mais importante no escrito do governador foi o reconhecimento expresso da impossibilidade de o direito português se transplantar para terreno hostil em termos culturais. Não admira, pois, que, de um modo frontal, avisasse que o Brasil não poderia, nem deveria se “regular pelas leis e estilos do Reino”. Com uma agravante.215 Se o monarca não fosse condescendente no perdão, “não terá gente no Brasil”, sentenciou o governador.

À luz das fontes atualmente disponíveis, julgamos não faltar à verdade se se sublinhar que a maleabilidade do direito português em território brasileiro espontava, essencialmente, em dois domínios jurídicos. Do lado do direito público, avultava o direito penal e, na órbita do direito privado, emergia a particular sensibilidade do direito de família.

O óculo do historiador do direito desvela algumas dessas páginas maleáveis. Pêro Borges, primeiro ouvidor-geral, terá degredado de uma para outras capitanias alguns colonos, deixando de o fazer para a costa de África, como dispunha o livro V das Ordenações do Reino. Em seu entender, o vingar da colonização implicava, não raro, abandonar as Ordenações, pois tinham sido elaboradas “não havendo respeito aos moradores do Brasil”.216

Rogou-se, por outro lado, a inaplicabilidade da lei em matéria de barregania. Evidentemente que as situações de casados amancebados e de duplos casamentos proliferavam nas terras descobertas. Muitos homens, já casados no Reino, constituíam famílias no Brasil. Os olhos das autoridades fechavam-se perante a bigamia. Sobrepujava-se o interesse colonizador.

Isso não significa, porém, que, por exemplo, o Padre Manuel da Nóbrega não encontrasse alguma utilidade exemplar de cariz preventivo, na imposição de penas. Em 1550, desabafava que “deveria ao menos Sua Alteza provear àqueles concubinarios com as penas que fossem precisas; e isto se faria com mais razão, como disse, mandando cá mulheres, para se não dar tão mau exemplo aos gentios, que veem tais coisas”.217

O ius puniendi, quando virado para os índios, morigerava-se muito. O adultério das índias, a bigamia e as relações sexuais entre parentes eram encaradas com enorme complacência. As punições continham-se nos seus rigores. Repreensão em vez de prisão, penas de prisão em vez de degredo ou, inclusive, tomando o lugar da pena de morte. A moderação penal afirmava-se, sobretudo, no seio dos aldeamentos dos índios controlados pelos regulamentos das missões.218

Afeiçoar o direito da família a costumes inveterados constituía outra das preocupações cimeiras de quem contactava com a realidade brasileira. A noção de casamento, a idade núbil e os impedimentos matrimoniais não conseguiam resistir, em veste dogmática, ao colorido das roupagens exibido pela prática familiar indígena. O próprio papado não se mostrou insensível ao problema. Pio V, na mira de fomentar o casamento cristão entre os índios, concedeu uma dispensa de impedimentos matrimoniais no tocante à consanguinidade dos nubentes.

Como não se ignora, o casamento entre índios encontrava-se desprovido de formalidades. A afectio maritalis não tinha grande firmeza. Aliás, o famoso missionário José de Anchieta sublinhou, sem rodeios, que os índios do Brasil pareciam que nunca tinham ânimo de se obrigar, nem o marido à mulher, nem a mulher ao marido. Segundo o Padre Anchieta, o adultério, via de regra, não conduzia à morte das mulheres. O índio preferia espancar o adúltero.219

Os indígenas privilegiavam o parentesco pela linha masculina. Eram permitidos os casamentos com as sobrinhas. Mas não com todas elas. Apenas com as filhas das irmãs. Testemunhou o Padre Anchieta que os indígenas chamavam filhas às filhas dos irmãos e com elas se não casavam. Já quanto às filhas das irmãs, que julgavam pertencer-lhes, não mostravam qualquer rebuço em tomá-las para mulheres. Não só se tutelava o parentesco per virilem sexum, como o pai se afirmava na condição de soberano doméstico.220 Uma patria potestas que aparentemente desconhecia limites.221

Em síntese, o fulgor adaptativo do direito português ao Brasil coenvolvia visões oriundas de mundos diferentes. Em abono do sucesso de uma intencionalidade colonizadora, reconhece-se a nítida presença de dimensões político-estratégicas. Mas o calculismo régio não permitia que fosse desservido por um direito pátrio demasiado rígido. Daí que este forçosamente se contorcesse em estreita ligação à particular sensibilidade sociocultural e psicológica das gentes brasileiras. Tudo a tremeluzir a formação de um princípio da especialidade do direito colonial de que irão falar abertamente os velhos mestres de Coimbra.

199 Ver, por exemplo, A Garcia Gallo, Las bulas de Alexandre VI y el ordenamiento jurídico de la expansión portuguesa y castellana en Africa e Índias, in “Anuário de Historia del Derecho Español”, tomos XXVII-XXVIII (1957-58), p. 461 e segs.

200 Ver o importante estudo de Martim de Albuquerque, A luta pela Justiça na colonização do Brasil, in “Estudos de Cultura Portuguesa”, 3º vol., cit., p. 117 e segs., em especial, p. 121 e segs.

201 Neste sentido, ver Serafim Leite, Nóbrega o “Doutíssimo” ou a entrada da literatura jurídica no Brasil, in “Novas páginas da História do Brasil”, São Paulo, 1965. p. 117 e segs.

202 Ver a Carta ao Padre Simão Rodrigues escrita na Baía em abril de 1549, in “Cartas do Brasil e Mais Escritos do P. Manuel da Nóbrega”, com introdução e notas históricas e críticas de Serafim Leite, Coimbra, 1955. p. 26.

203 Ver as transparentes considerações de Manuel da Nóbrega que a dita carta encerra, in “Cartas do Brasil e Mais Escritos do P. Manuel da Nóbrega”, cit., p. 132.

204 Ver, por todos, Ibsen José Casas Noronha, Aspectos do Direito no Brasil Quinhentista. Consonâncias do Espiritual e do Temporal, Coimbra, 2005. p. 89 e segs.

205 Em causa estava a lei 2ª do capítulo De patribus do codex justinianeu. Ver carta de 6 de janeiro de 1550, § 18, in “Cartas do Brasil e Mais Escritos”, cit., p. 80.

206 Tomou-se como base para a nossa exposição o códice CXVIII-33 fls. 145r-152v pertencente à Biblioteca Pública de Évora, composto de duas partes com as epígrafes seguintes: “Se o pai pode vender o seu filho, e se hum se pode vende a si mesmo”, fls. 145 a 146 e “Respostas ao sobredito do padre Nóbrega”, fls. 147 a 152 v. Encontra-se publicado em Monumenta Brasilae, vol. IV, Roma, 1960. p. 387 e segs.; e Ibsen Noronha, Aspectos do Direito no Brasil Quinhentista, cit., anexo B, p. 215 e segs.

207 Ver José Anastasio de Figueiredo, Synopsis Chronologica, tomo II, Lisboa, M.DCC.XC, p. 152.

208 Ver José Anastasio de Figueiredo, Synopsis Chronologica, tomo II, cit., p. 238 e 271, respectivamente.

209 Ver José Justino de Andrade e Silva, Collecção Chronologica da Legislação Portugueza, vol. I (1603-1612), Lisboa, 1854. p. 129.

210 São palavras que constam de uma Bula de 1537 do Papa Paulo III.

211 O texto completo da Lei de 30 de julho de 1609 pode-se ler na obra de José Justino de Andrade e Silva, Collecção Chronologica de Legislação Portugueza, vol. I (1603-1612), cit., p. 271 e segs.

212 A composição da junta consta da Lei de 10 de setembro de 1611. Ver José Justino de Andrade e Silva, Collecção Chronologica da Legislação Portugueza, vol. I (1603-1612), cit., p. 310.

213 Neste sentido, ver Martim de Albuquerque, A luta pela justiça na colonização do Brasil, in loc. cit., p. 126 e segs.

214 Pode-se ler o referido texto, in “Cartas do Brasil e Mais Escritos”, cit., p. 31.

215 Ver Monumenta Brasiliae, tomo III (1558-1563), Roma, 1960. p. 171.

216 Ver Ibsen Noronha, Aspectos do Direito no Brasil Quinhentista, cit., p. 138, nota 276.

217 Ver Manuel da Nóbrega, Cartas do Brasil e mais Escriptos, cit., p. 81 e segs.

218 No tocante ao direito penal nas missões, ver Thais Luzia Colaço, O Direito nas Missões Jesuíticas da América do Sul, in “Fundamentos de História do Direito”, org. de António Carlos Wolkmer, 4. ed., Belo Horizonte, 2007. p. 317 e segs., em especial, p. 334 e segs.

219 Neste sentido, ver Clovis Bevilaqua, Instituições e costumes jurídicos dos indígenas brazileiros ao tempo da conquista, in “Criminologia e Direito”, Bahia, 1896. p. 221 e segs., em especial, p. 240 e segs.

220 Ver Clovis Bevilaqua, Instituições e costumes jurídicos dos indígenas brazileiros ao tempo da conquista, in loc. cit., p. 241 e segs.

221 Elaborado pelo Padre António Vieira, provavelmente ao tempo em que foi visitador das missões do Maranhão, uma sorte de regimento interno das missões jesuíticas revelava uma especial complacência para com as práticas dos índios. Um pouco à imagem da regulamentação das reduções indígenas que se observou no Paraguai.