1. Primeiros Decretos Republicanos
Aos 15 de novembro de 1889, em meio a uma crise política, que se sucedeu a outras, como a episcopo-maçônica e a que se gerou logo após a abolição da escravatura, por exemplo, foi proclamada, provisoriamente a república.
O Decreto nº 1, de 15 de novembro de1889, foi expresso, em seu art. 1º: “Fica proclamada provisoriamente e decretada como a forma de governo da Nação brasileira – a República Federativa”.
E, no art. 4º, o Decreto nº 1/1889, dispôs: “Enquanto, pelos meios regulares, não se proceder à eleição do Congresso Constituinte do Brasil e bem assim à eleição das Legislaturas de cada um dos Estados, será regida a Nação brasileira pelo Governo Provisório da República; e os novos Estados pelos Governos que hajam proclamado ou, na falta destes, por Governadores delegados do Governo Provisório.”
Como se sabe, não houve uma revolução implantando a república, mas um autêntico golpe de Estado.
A propósito, observa Evaldo Cabral de Mello, na introdução da obra que organizou, sob o Título “Joaquim Nabuco Essencial” que, embora Nabuco (no prefácio sobre o livro que escreveu sobre Balmaceda) negue haver pretendido “expor, a pretexto e a coberto do incidente chileno, os fatos e personagens e as teorias da ditadura a que estivemos sujeitos”, isto é, a de Deodoro-Floriano, ele acaba admitindo que “certamente, há grandes semelhanças entre o que se passou ali e o que, depois, nós mesmos presenciamos, e neste livro se encontrarão o miúdo juízos que se aplicam perfeitamente a coisas nossas.”
Mais adiante, observa E. Cabral de Mello, que “de uma maneira ou de outra, é impossível repassar as páginas de Balmaceda abstraindo as preocupações do autor sobre o destino das instituições representativas no Brasil, na esfera do golpe militar de 1889 e da ditadura a que se seguiu”.1
Entre a proclamação da república, observe-se, e até o advento da Constituição de 24 de fevereiro de 1891, vários decretos foram editados, cuidando de matérias constitucionais, como, por exemplo, o de nº 119-A de 1889, de 7 de janeiro de 1890 (assim mesmo), proibindo a intervenção da autoridade federal e dos estados federais em matéria religiosa, consagrando a liberdade de culto, extinguindo o padroado, além de outras providências.
Interessante anotar que, antes mesmo da Constituição em referência, adveio o Código Penal de 1890.
Segundo Émile Durkheim (“Solidarité mécanique ou par similitudes” – in De la division du travail social), o direito penal evolui com extrema lentidão, posto que, a seu ver, não só suas modificações são mais difíceis que os costumes, mas também o penal é o ramo do direito mais refratário a mudanças.
Como ilustração, observa o sociólogo a obra legislativa, desde os albores do século XIX, nas diferentes esferas da vida jurídica.
Pretende com esse dado comparativo demonstrar a lentidão das reformas penais em relação às mudanças introduzidas no direito civil, no comercial, no administrativo e no constitucional.
Discussão da tese, à parte, parece curioso observar que no Brasil as leis penais têm sido de elaboração mais célere do que as referentes a outros ramos do Direito.
Assim, em cumprimento aos ditames do art. 179, XVIII, da Constituição do Império, adviria o código criminal em 1830, enquanto o civil só seria dado a lume em 1916, para viger a partir de 1º de janeiro de 1917, como bem sabido, código esse que vigoraria até 10 de janeiro de 2003, quando entrou em vigência o Código Civil de 2002 (Lei nº 10 046, de 10 de janeiro 2002).
De igual modo, proclamada a república (e antes mesmo da Constituição de 1891) conheceu o ordenamento positivo o código penal de 1890.
Na realidade, com a mudança do regime, ou melhor, da própria forma de Estado, o governo provisório incumbiu a Baptista Pereira a elaboração de um projeto de código penal, com recomendação de urgência.
Provavelmente, pela rapidez com que foi elaborado, inúmeros defeitos foram nele apontados.
O jurista Carvalho Durão, sob o pseudônimo de Salus, escreveu uma série de artigos contundentes, apontando-lhe as falhas.
De passagem, registre-se que, logo após o advento do Código Penal, em 1890, foi promulgado o Código Penal da Armada, que teve sua aplicação estendida ao exército, logo a seguir.
Na realidade, esse código penal castrense estava calcado no código de 1890, com adaptações, naturalmente, com vistas aos delitos militares.
Inúmeras leis foram baixadas para complementar o código de 1890 e, como assinala Basileu Garcia (in Instituições de Direito Penal), “a excessiva quantidade de disposições muito dificultava a solução dos problemas jurídicos”.
Um dos problemas era precisamente o da própria consulta à legislação penal.
Para mitigar (ao menos) tal dificuldade adveio a célebre consolidação elaborada pelo magistrado Vicente Piragibe, conhecida como Consolidação das Leis Penais, baixada pelo Decreto nº 22 213, de 14 de dezembro de 1932.
A Consolidação Piragibe, em síntese, enfeixou em um só corpo o texto do código penal de 1890 e da legislação penal extravagante, destacando-se um de outro, pelo tipo gráfico na impressão.
Vários projetos foram elaborados, com vistas à substituição do código de 1890.
Já no século XIX, o de João Vieira Araújo (1893) e, no século XX, o de Galdino Siqueira (1913), o de Virgílio Sá Pereira (1927) e o de Alcântara Machado, que teve extraordinária valia para a feitura do código penal de 1940 (Decreto-Lei nº 2.848).
O Código Penal de 1890, observe-se, continha 412 artigos e as matérias nele estavam distribuídas no modo que, a seguir, se verá.
Possuía quatro livros: o primeiro tratando dos crimes e das penas; o segundo, dos crimes em espécie; o terceiro, das contravenções em espécie, e o quarto, cuidando das disposições gerais.
O Livro I continha seis títulos, a saber: Título I – Da aplicação e dos efeitos da lei penal; II – Dos crimes e dos criminosos; III – Da responsabilidade criminal; das causas que dirimem a criminalidade e justificam os crimes; IV – Das circunstâncias agravantes e atenuantes; V – Das penas e seus efeitos; da sua aplicação e modo de execução; e VI – Da extinção e suspensão da ação penal e da condenação.
Já o Livro II tratava dos crimes em espécie, distribuídos em 12 títulos: Título I – Dos crimes contra a existência da república (Capítulo I – Dos crimes contra a independência e integridade da pátria, Capítulo II – Dos crimes contra a Constituição da república e forma do seu governo, Capítulo III – Dos crimes contra o livre exercício dos poderes políticos); Título II – Dos crimes contra a segurança interna da república (Capítulo I – Conspiração, Capítulo II – Sedição e ajuntamento ilícito, Capítulo III – Resistência, Capítulo IV – Tirada ou fugida de presos do poder da justiça e arrombamento de cadeias, e Capítulo V – Desacato e desobediência às autoridades); Título III – Dos crimes contra a tranquilidade pública (Capítulo I – Do incêndio e outros crimes de perigo comum, Capítulo II – Dos crimes contra a segurança dos meios de transporte ou comunicação, e Capítulo III – Dos crimes contra a saúde pública); Título IV – Dos crimes contra o livre exercício dos direitos individuais (Capítulo I – Dos crimes contra o livre exercício dos direitos políticos, Capítulo II – Dos crimes contra a liberdade pessoal, Capítulo III – Dos crimes contra o livre exercício dos cultos, Capítulo IV – Dos crimes contra a inviolabilidade dos segredos, Capítulo V – Dos crimes contra a inviolabilidade do domicílio, e Capítulo VI – dos crimes contra a liberdade do trabalho); Título V – Dos crimes contra a boa ordem e administração pública, Capítulo único – Das malversações, abusos e omissões de funcionários públicos, distribuído em sete seções: prevaricação, falta de exação do cumprimento do dever, peita ou suborno, concussão, peculato, excesso ou abuso de autoridade e usurpação de funções públicas e irregularidade de comportamento; Título VI – Dos crimes contra a fé pública, com dois capítulos, o primeiro sobre moeda falsa e o segundo tratando das falsidades em quatro seções (da falsidade dos títulos e papéis de crédito dos governos federal e estaduais e dos bancos, falsidade de certificados, documentos e atos públicos, falsidade de documentos e papéis particulares e de testemunho falso, das declarações, das queixas e denúncias falsas em juízo); Título VII – Dos crimes contra a fazenda pública, aliás, dispondo sobre um só – o contrabando, em um capítulo único; Título VIII – Dos crimes contra a segurança da honra, e honestidade das famílias, e do ultraje público ao pudor, com cinco capítulos: I) Da violência carnal, II) Do rapto, III) Do lenocínio, IV) Do adultério ou infidelidade conjugal e V) Do ultraje público ao pudor; Título IX – Dos crimes contra a segurança do estado civil, com quatro capítulos: da poligamia, da celebração do casamento contra a lei, do parto suposto e outros fingimentos e da subtração, ocultação e abandono de menores; Título X – Dos crimes contra a segurança de pessoa e vida, distribuídos em seis capítulos: homicídio, infanticídio, suicídio, aborto, lesões corporais e duelo; Título XI – Dos crimes contra a honra e a boa fama, com um capítulo único: Da calúnia e da injúria; Título XII – Dos crimes contra a propriedade pública e particular, com cinco capítulos: I) Do dano, II) Do furto, III) Da falência, IV) Do estelionato, abuso de confiança e outras fraudes, e V) Dos crimes contra a propriedade literária, artística, industrial e comercial, com três seções, uma sobre a violação de direitos de autor, outra sobre crimes contra a chamada propriedade industrial e, finalmente, uma outra tratando da violação dos direitos de marcas de fábricas e de comércio, e Título XII – Dos crimes contra a pessoa e propriedade: Do roubo (Capítulo I) e Das extorsões (Capítulo II).
O Livro III disciplinava as contravenções em espécie e contava com 13 capítulos, a saber: (I) Da violação das leis de inumação e profanação dos túmulos e cemitérios, (II) Das Loterias e rifas, (III) Do jogo e aposta, (IV) Das casas de empréstimo sobre penhoras, (V) Do fabrico e uso de armas, (VI) Das contravenções de perigo comum, (VII) Do uso de nome suposto, títulos indevidos e outros disfarces, (VIII) Das sociedades secretas, (XI) Do uso ilegal de arte tipográfica, (X) Da omissão de declaração do registro civil, (XI) Do dano as cousas públicas, (XII) Dos mendigos e ébrios e, (XIII) Dos vadios e capoeiras.
Finalmente, o Livro IV com oito artigos contendo disposições gerais.
Por curioso, levando-se em conta o prestígio da capoeira na cultura popular, inclusive na parte musical (Vinicius e Baden que o digam), enfatize-se que o art. 402 do Código Penal de 1890, definia como contravenção em espécie “fazer nas ruas e praças públicas exercício de agilidade e destreza corporal conhecido pela denominação capoeiragem”, além do que era circunstância agravante pertencer o capoeira a alguma banda ou malta.
Proclamada a República, consigne-se o óbvio, impunha-se nova Constituição para o país, o que só adveio aos 24 de fevereiro de 1891.
Passara o Brasil (constituído, provisoriamente, em república federativa pelo Decreto nº l, de 15 de novembro de 1889) a ser governado até aí, por decretos.
O Decreto nº 7, de 20 de novembro de 1889, por exemplo, foi taxativo. em seus arts. 1º e 2º: “Ficam dissolvidas e extintas todas as assembleias provinciais criadas pelas leis de 12 de outubro de 1832 e de 12 de agosto de 1834” (esta última o célebre Ato Adicional à Constituição de 1824), é o que está no citado art. 1º, e, o art. 2º era textual: “Até a definitiva Constituição dos Estados Unidos do Brasil aos governadores dos mesmos Estados competem as seguintes atribuições (com adaptações), registre-se, de passagem, do texto da Constituição de 1824, com a redação que lhe deu o já destacado Ato Adicional”.
Acrescente-se, por oportuno, o que continha o art. 3º, desse Decreto nº 7/1889: “O Governo Federal Provisório reserva-se o direito de restringir, ampliar e suprimir quaisquer das atribuições que pelo presente decreto são conferidas aos governadores provisórios de Estados, podendo outrossim, substituí-los conforme melhor convenha, no atual período de reconstrução, ao bem público e a paz e direito dos povos”.
Tinha o país a essas alturas, por assim dizer, uma espécie de constituição provisória, para ser cumprida por governo (ou governos) provisórios (central e estaduais) de uma república também provisória.
Logo, fora nomeada a Comissão dos Cinco, que também ficou conhecida como a Comissão de Petrópolis, encarregada de elaborar o projeto da primeira constituição republicana.
Era integrada por Américo Brasiliense de Almeida Melo, Antônio Luis dos Santos Werneck, Francisco Rangel Pestana, José Antônio Pedreira de Magalhães Castro e Saldanha Marinho, que a presidiu.
Demorara, contudo, a aprovação do projeto, o que levou Rui Barbosa a proferir discurso revelador de preocupações, perante o Congresso Constituinte, em 16 de novembro de 1890, precisamente, um ano e um dia após a mudança do regime.
Disse o notável jurista: “Contribuir para a celeridade destes debates é prestar à Nação o serviço mais útil, que ela na conjuntura atual, poderá receber dos seus melhores amigos, dos seus servidores mais esclarecidos. O interesse supremo da pátria, agora, não está em conquistar, após lucubrações prolongadas e desanimadora uma constituição irrepreensível, virginalmente pura, idealmente ilibada, que sorria a todas as escolas, e concilie todas as divergências; não está em colher nas malhas da lógica, da eloquência e do engenho essa fênix das constituições; mas em dar imediatamente ao país uma Constituição sensata, sólida e praticável, política nos seus próprios defeitos, evolutiva nas suas insuficiências naturais, humana nas suas contradições inevitáveis. Nossa primeira ambição deve consistir em entrar na legalidade definitiva, sem nos deixarmos transviar...”.
E Rui teve relevantíssimo papel no formato final do projeto, que se inspirara em disposições expressas das Constituições dos Estados Unidos, da Argentina e da Suíça.
Poliu ele o projeto, a observação é de Aliomar Baleeiro, “imprimindo-lhe redação castiça, sóbria e elegante, além de ter melhorado a substância com os acréscimos de princípios da constituição viva dos Estados Unidos, com os resultantes da construction da Corte Suprema em matéria de imunidade recíproca (Maryland versus Mae Callado, de 1819) de liberdade do comércio interestadual (Brown versus Maryland) recursos extraordinários no STF e vários outros”.
Denota-se, ainda que de forma mais pálida, influência positivista no texto da Constituição. Em particular, no seu anticlericalismo e na rígida separação da Igreja do Estado.
Na realidade, havia diretrizes (e por que não dizer correntes?) diferenciadas no positivismo brasileiro.
Assim, se por um lado os seguidores de Miguel Lemos e Teixeira Mendes, de modo mais ortodoxo, propugnavam pela ditadura republicana, o apostolado ou cadetes-filósofos, que tinham como líder maior a Benjamin Constant Botelho de Magalhães, seguiam a orientação (ainda que por via oblíqua) do francês Pierre Laffitte. Em suma, de uma ditadura positivista mitigada.
Por outras palavras, na linha de pensamento de Laffitte a palavra ditadura não designava senão a preponderância do governo sobre as assembleias, que se caracterizava, sobretudo, pela iniciativa das ações e, em segundo lugar, pela concentração em uma só pessoa da direção governamental.
Em apertada síntese, pode-se, no modo a seguir, apresentar a mais concisa das Constituições brasileiras (91 artigos permanentes e mais 8 em disposições transitórias).
Estava a Lei Maior em destaque dividida em cinco Títulos, subdivididos em Seções que, por sua vez, se dividiam em Capítulos, além do preâmbulo que, registre-se de passagem, não invocava a célebre proteção de Deus.
O Título I tratava da Organização Federal (Disposições Preliminares arts. 1º a 15).
Aí estavam consagradas a forma de governo e do Estado, qual seja, a República Federativa, sob regime representativo e presidencialista, integrado o país pelas antigas províncias (a partir daí estados) e o Distrito Federal (típico de repúblicas federativas, como se sabe).
Ressalte-se o art. 6º, por oportuno, posto que tratava da intervenção federal e dos princípios que as unidades federativas deveriam cumprir para não sofrerem tal intervenção.
O Título II foi reservado aos Estados-membros, e o III regulava os Municípios, ainda que tão só em um artigo (o 68).
No Título IV, cuidava, além da Declaração de Direitos, da cidadania brasileira (ou melhor, dos cidadãos), e aí foi incluída a grande naturalização, qual seja, a de qualquer estrangeiro que se encontrasse no Brasil em 15 de novembro 1889 e que não declarasse no prazo de seis meses, contado do início da vigência da Constituição (24 de fevereiro 1891), o desejo de conservar a nacionalidade de origem, passava a ser considerado cidadão brasileiro.
A Declaração de Direitos estava expressa no art. 72 (com 31 parágrafos), seguida de mais seis artigos (de 73 a 78, naturalmente).
Nela estavam expressos os clássicos direitos a garantias individuais de primeira geração, parecendo merecer destaque alguns pontos.
Em oposição aos princípios monárquicos aceitos até 15 de novembro de 1889 era expresso o § 2º, do art. 72: “Todos são iguais perante a lei / A República não admite privilégio de nascimento, desconhece foros de nobreza, e extingue as ordens honoríficas existentes e todas as suas prerrogativas e regalias, bem como os títulos nobiliários e de conselho”.
De outra parte, ao mesmo tempo em que se assegurava a liberdade religiosa (de crença e de culto) a todas as confissões religiosas, eram fixados rígidos princípios de separação das religiões (e aqui, leia-se em particular da Igreja Católica) do Estado.
Assim, a república só reconhecia o casamento civil (§ 4º) e os cemitérios teriam caráter secular, devendo ser administrados pela autoridade municipal (§ 5º).
Quanto ao ensino, deveria ser leigo aquele ministrado em estabelecimentos públicos (§ 6º).
Por sua vez, o § 7º do art. 72 era expresso: “Nenhum culto ou Igreja gozará de subvenção oficial nem terá relações de dependência ou aliança com o governo da União, ou dos estados”.
Das mais importantes, foi a elevação do habeas-corpus ao patamar constitucional.
As disposições gerais estavam expressas em 13 artigos (de 79 a 91).
Finalmente, constavam da Constituição oito disposições transitórias onde, dentre outras matérias, se regulavam as primeiras eleições do Presidente e do Vice-Presidente da República, pelo Congresso; a transformação da constituinte em congresso; a situação dos estados (que até o fim de 1892 não tivessem Constituição aprovada); o provimento de cargos na magistratura federal, como expresso no art. 6º.
Distinção especial ficou expressa no art. 7º, em que se concedeu a D. Pedro de Alcântara (assim mesmo com o título de Dom), ex-Imperador do Brasil uma pensão a contar de 15 de novembro de 1889, que lhe garantisse subsistência decente.
Naturalmente, os republicanos históricos não ficariam, também, sem uma grande distinção.
Veio ela no artigo seguinte a que se referia ao ex-Imperador: “O Governo Federal adquirirá para a Nação a casa em que faleceu o Dr. Benjamin Constant Botelho de Magalhães e nela mandará colocar uma lápide em homenagem à memória do grande patriota o fundador da República”, ficando expressa a garantia do usufruto do imóvel pela viúva, enquanto vivesse (parágrafo único do art. 8º em destaque).
Impõe-se o registro de que o antigo monarca recusou-se a perceber a aludida pensão.
1 Op. cit. Penguin. Companhia das Letras, São Paulo, 2010. p. 141.