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CLÁUSULAS ABUSIVAS NO CDC

■ 14.1. INTRODUÇÃO

A disciplina das cláusulas abusivas está prevista na Seção II do Capítulo VI do Código de Defesa do Consumidor, que trata da proteção contratual. Esta pontuação topográfica faz­-se necessária, pois os direitos tratados no capítulo anterior deste livro incidem plenamente ao instituto das cláusulas abusivas que se manifestam nos contratos de consumo, sejam eles de adesão ou não.

De fato, apesar de constituírem temas plenamente ligados, optamos por tratar do abuso nas cláusulas contratuais em capítulo autônomo em razão da relevância do tema e dos mais variados casos práticos enfrentados pela jurisprudência superior do nosso país.

Os contratos de consumo são em sua maioria considerados de adesão, em que uma das partes elabora as cláusulas contratuais, cabendo à outra parte — o consumidor — aderir ou não a um formulário previamente estabelecido.

Nesse contexto, imprescindível uma tutela rígida no tocante à disciplina das cláusulas contratuais abusivas, ressaltando­-se apenas que tal regramento não se limita aos contratos de adesão, incidindo também sobre os demais contratos de consumo ainda que com cláusulas convencionadas entre as partes.

Segundo os ensinamentos de Nelson Nery Junior, a expressão “cláusulas abusivas” pode ser tomada “como sinônima de cláusulas opressivas, cláusulas vexatórias, cláusulas onerosas ou, ainda, cláusulas excessivas”.[1]

Em última análise, sempre que o fornecedor tentar prevalecer­-se da fragilidade do consumidor, praticará conduta ilícita que, estando expressa num contrato de consumo, receberá a denominação cláusula abusiva.

Com efeito, na maioria das vezes, o consumidor, ao assinar um contrato de adesão, não se atenta para a existência de uma cláusula abusiva e, quando vai utilizar o serviço objeto do contrato — por exemplo, um serviço de seguro­-saúde —, depara­-se com alguma abusividade do fornecedor, que alega em sua defesa a existência de cláusula contratual legitimando tal conduta.

Contudo, analisamos em capítulos pretéritos que não basta dar oportunidade de ciência do conteúdo do contrato de consumo “se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance” (art. 46 do CDC).

Com efeito, destaca­-se o importante controle realizado por força do Poder Judiciário, muitas vezes provocado por um Ministério Público[2] forte e atuante que, conforme analisaremos em breve, vem colaborando para o surgimento de um arcabouço de decisões judiciais paradigmáticas no tocante à proteção do vulnerável da relação de consumo.

■ 14.2. CLÁUSULAS ABUSIVAS E A NULIDADE ABSOLUTA

O Código de Defesa do Consumidor, ao prever no caput do art. 51 que as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito, quis conferir a elas a natureza de nulidade absoluta. A principal consequência desta afirmativa é a de que a nulidade absoluta pode e deve ser reconhecida de ofício pelo juiz.

Nesse sentido, a doutrina consumerista entende: [3] [4] [5]

■ Nelson Nery	“A nulidade da cláusula abusiva deve ser reconhecida judicialmente, por meio de ação direta (ou reconvenção), de exceção substancial alegada em defesa (contestação), ou, ainda, por ato ex officio do juiz. A sentença que reconhece a nulidade não é declaratória, mas constitutiva negativa. Quanto à subsistência da relação jurídica de consumo contaminada por cláusula abusiva, o efeito da sentença judicial que reconhece a nulidade da cláusula abusiva é ex tunc, pois desde a conclusão do negócio jurídico de consumo já preexistia essa situação de invalidade, de sorte que o magistrado somente faz reconhecer essa circunstância fática anterior à propositura da ação.”3
■ Bruno Miragem	“O controle das cláusulas abusivas e decretação da sua nulidade é competência tipicamente judicial. Cumpre ao juiz o exame e reconhecimento de cláusulas contratuais abusivas nos contratos de consumo, decretando sua nulidade e realizando a integração do contrato, quando julgue ser o caso, mediante requerimento do consumidor, interessado, de quem o represente adequadamente, ou mesmo de ofício.”4
■ Leonardo Bessa	“Portanto, o reconhecimento da abusividade e consequente declaração de nulidade das cláusulas inseridas em contratos de consumo podem e devem ser conhecidas de ofício (ex officio) pelo magistrado. Trata­-se, portanto, de exceção à regra de que ‘o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta’ (art. 128 do CPC). Em relação à proteção contratual do consumidor, o magistrado tanto pode invalidar a cláusula abusiva como realizar a modificação do seu conteúdo.”5

De fato, constata­-se que a sanção prevista pelo Diploma Consumerista ante a constatação da existência de uma cláusula abusiva num contrato de consumo é a nulidade de pleno direito, com a lembrança de que a anulação de cláusula não implica, necessariamente, a invalidação do contrato em sua integralidade, “exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes” (art. 51, § 2º, do CDC).

Trata­-se do princípio da conservação dos contratos de consumo analisado no Capítulo 13 deste livro.

Apesar da pacificação do tema na doutrina, cumpre relembrar que o Superior Tribunal de Justiça não admite o tal reconhecimento de ofício pelo juiz, tratando­-se de contratos bancários.

O assunto foi sumulado no ano de 2009 pelo Enunciado 381 da Segunda Seção do STJ, in verbis: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”. Discordamos desta posição, data máxima vênia, e não encontramos fundamentação jurídica para tal entendimento.

■ 14.3. CLÁUSULAS ABUSIVAS E A TEORIA DO ABUSO DE DIREITO

A doutrina diverge parcialmente sobre o fundamento das cláusulas abusivas, se se encontram ou não respaldadas na teoria do abuso do direito prevista pelo Código Civil.

Em razão da relevância da discussão, trazemos à colação dois posicionamentos da melhor doutrina sobre o assunto:[6] [7]

SERGIO CAVALIERI FILHO

BRUNO MIRAGEM

“Em nosso entender, o fundamento das cláusulas abusivas deve ser examinado à luz da nova dimensão que o Código Civil de 2002 deu ao abuso do direito, cujo art. 187 assim o conceitua: ‘Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê­-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa­-fé ou pelos bons costumes’. Como se vê, o abuso do direito foi aqui definido como ato ilícito por critério exclusivamente objetivo, diferente do ato ilícito (stricto sensu) conceituado no art. 186. A primeira conclusão que se tira da redação do art. 187 (CC) é a de que o abuso do direito foi erigido a princípio geral para todas as áreas do Direito (obrigações, contratos, propriedade, família, empresarial, consumidor, até no direito público), pois a expressão o titular de um direito abarca todo e qualquer direito subjetivo cujos limites forem excedidos. (...) Não constitui óbice a essa conclusão o argumento de que a abusividade das cláusulas contratuais não depende da malícia, do dolo ou da má­-fé daquele que as elaborou e que é subjetiva a apreciação que conecta a abusividade (das cláusulas) com a figura do abuso do direito. (...) Em suma, em face da adoção, pelo nosso Código Civil, da teoria objetiva em relação ao abuso do direito, não é necessário, para configurá­-lo, que haja dolo, culpa, má­-fé, ou fim de prejudicar por parte do titular do direito. Bastará que aquele que o exerça exceda objetivamente os limites estabelecidos na lei. (...) Conclui­-se do exposto que a proibição das cláusulas abusivas é uma das formas de intervenção do Estado nos negócios privados para impedir o abuso na faculdade de predispor unilateralmente as cláusulas contratuais, antes deixadas sob o exclusivo domínio da autonomia da vontade. A imposição de limites restringe a própria liberdade de estipulação do conteúdo do contrato.”6

“Daí por que sustentamos que a exata compreensão da disciplina das cláusulas abusivas no sistema do CDC não prescinde do exame da teoria do abuso do direito, em sua concepção objetiva e renovada (a partir do artigo 187 do CC), em vista dos limites objetivamente estabelecidos pelo ordenamento jurídico ao exercício das posições jurídicas. (...) Deve­-se observar, contudo, que as concepções de abuso do direito e ato abusivo no direito civil e no direito do consumidor, embora guardem semelhança, não se confundem. Possuem, por certo, uma identidade originária quanto aos seus fins primários, de proteção do equilíbrio dos interesses das partes de uma determinada relação jurídica, e a limitação de prerrogativas outorgadas pelo ordenamento jurídico em face de um interesse considerado mais relevante, seja ele a estabilidade das relações jurídicas, os interesses legítimos de uma das partes em relação à outra, ou os limites externos aos interesses individualmente considerados, como pode ocorrer — ainda que não exclusivamente — na violação dos limites impostos pelos bons costumes e dos fins sociais ou econômicos do direito. Em direito do consumidor, todavia, o abuso do direito vincula­-se a dois critérios essenciais para sua identificação e consequente controle dos atos abusivos: a) o status constitucional do consumidor como sujeito de direitos fundamentais; e a razão lógica deste reconhecimento como, de resto, das demais normas de proteção em nosso ordenamento: b) a presunção jurídica da sua vulnerabilidade. (...) Enquanto no direito civil comum, o desrespeito dos limites impostos pelos fins econômicos ou sociais, pela boa­-fé e pelos bons costumes, implica na caracterização da conduta abusiva, no direito do consumidor esta se dá por uma posição de dominância do fornecedor em relação ao consumidor. Esta é uma presunção jurídica em favor do consumidor que fundamenta as normas de proteção.”7

Seja qual for a posição adotada dentre as duas citadas, o importante é ressaltar o ponto de que a abordagem objetiva deverá imperar no tocante à apreciação das cláusulas abusivas no Código de Defesa do Consumidor, ou seja, o CDC adotou uma posição objetiva e pouco importa analisar a intenção do fornecedor para caracterizar uma conduta como abusiva ou não nas relações jurídicas de consumo.

■ 14.4. O ROL EXEMPLIFICATIVO DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS NO CDC

Prevê o Código de Defesa do Consumidor em seu art. 51, caput, que:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I — impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

II — subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;

III — transfiram responsabilidades a terceiros;

IV — estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa­-fé ou a equidade;

V — (Vetado);[8]

VI — estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;

VII — determinem a utilização compulsória de arbitragem;

VIII — imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;

IX — deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;

X — permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;

XI — autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;

XII — obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;

XIII — autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;

XIV — infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;

XV — estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

XVI — possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.

Conforme é possível constatar, trata­-se de rol exemplificativo bem representado pela expressão “entre outras”. Assim, qualquer cláusula contratual que tenha por objetivo prevalecer­-se ilicitamente da vulnerabilidade do consumidor será considerada uma cláusula abusiva, ainda que não conste expressamente do rol expresso no art. 51 do CDC.

Nesse sentido, leciona Leonardo Roscoe Bessa que “os incisos IV e XV do art. 51 reforçam o caráter exemplificativo, ao indicar, de modo genérico, critérios para aferição de abusividade”.[9]

Como exemplo de cláusula abusiva capaz de ferir a principiologia de defesa do consumidor sem estar expressamente prevista no CDC, podemos citar a cláusula que especifica a eleição de foro em local diverso do domicílio do consumidor. Esta é a visão de Nelson Nery Junior, para quem a “eleição de foro diverso do do domicílio do consumidor, ainda que não inviabilize ou impossibilite, dificulta sua defesa, ofendendo o art. 6º, n. VIII, do CDC, que diz ser direito básico do consumidor a facilitação de sua defesa em juízo. Logo, tal cláusula ofende o ‘sistema’ de defesa do consumidor, sendo, portanto, nula (art. 51, n. XV, do CDC). É, de consequência, sempre nula, em abstrato, a cláusula de eleição de foro que não seja o do domicílio do consumidor, quando não haja manifestação expressa, bilateral mesmo, do consumidor”.[10]

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça vem relativizando esse posicionamento e admitindo, em alguns casos, a legitimidade da eleição do foro em lugar diverso do domicílio do consumidor, desde que esta seja uma opção do vulnerável: “Se a autoria do feito pertence ao consumidor, contudo, permite­-se­-lhe a escolha do foro de eleição contratual, considerando que a norma protetiva, concebida em seu benefício, não o obriga, quando optar por demandar fora do seu domicílio. Não se admite, todavia, sem justificativa plausível, a escolha aleatória de foro que não seja nem o do domicílio do consumidor, nem o do réu, nem o de eleição e nem o do local de cumprimento da obrigação” (EDcl no AgRg nos EDcl no CC 116.009/PB, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Segunda Seção, DJe 20­-4­-2012).[11]

Em razão da importância de cada um dos exemplos de cláusulas abusivas expressos no aludido Diploma Consumerista e da vasta jurisprudência existente no Superior Tribunal de Justiça a respeito da grande maioria deles, analisaremos cada um dos respectivos incisos em separado.

■ 14.4.1. As cláusulas de indenização mitigada ou de renúncia/disposição de direitos como exemplos de cláusulas abusivas no CDC

Segundo o CDC, são cláusulas abusivas, e, portanto, nulas de pleno direito, aquelas que “impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis” (art. 51, I).

■ 14.4.1.1. Da vedação absoluta do art. 51, inciso I, parte inicial

A parte inicial do dispositivo ora comentado determina a nulidade da cláusula contratual que impossibilite, exonere ou atenue a responsabilidade do fornecedor por vício e da que implique renúncia ou disposição de direito. Traduz­-se naquilo que a doutrina[12] denomina cláusula de não indenizar, cujo mandamento legal estabelece:

A responsabilidade que o fornecedor tenta mitigar está relacionada com o vício do produto ou do serviço. No tocante à responsabilidade pelo fato ou pelo acidente de consumo, a vedação a tal prática está prevista no art. 25 do CDC ao estabelecer que é “vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores”.

É muito comum nos depararmos com cláusulas nulas de pleno direito nos contratos de estacionamento elaboradas com dizeres do tipo “não nos responsabilizamos pelos pertences deixados no interior do veículo”.

Trata­-se de típico exemplo de cláusula abusiva que deverá ser banida das relações de consumo, pois é evidente que o fornecedor é responsável, mesmo porque o dever de segurança constitui atividade­-fim do ramo de sua atuação. Sobre as relações de consumo envolvendo estacionamento, o STJ já se posicionou sobre questões relevantes e sumulou no Enunciado 130 que: “A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento”.

Ademais, ainda que o estacionamento seja oferecido de forma “gratuita”, o fornecedor será responsabilizado pela segurança do veículo e de seus clientes na visão consolidada do Superior Tribunal de Justiça: “De acordo com os ditames do Código de Defesa do Consumidor, os shoppings, hotéis e hipermercados que oferecem estacionamento privativo aos consumidores, mesmo que de forma gratuita, são responsáveis pela segurança tanto dos veículos, quanto dos clientes. Aplicação, ainda, da inteligência da Súmula 130/STJ” (EREsp 419.059/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, DJe 12­-6­-2012).

Outro tema relevante envolve a inviabilidade de tarifar indenização ante o Direito Básico do consumidor em relação à efetiva prevenção e reparação de danos insculpido no art. 6º, inciso VI, do CDC.

Conforme visto no Capítulo 4 deste livro, caso que está na pauta do dia refere­-se à possibilidade ou não de tarifação da indenização por danos ocorridos em transporte aéreo nacional ou internacional, como a perda de bagagens.

No âmbito interno, o tema está disciplinado no Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei n. 7.565/86)[13]; e em relação ao transporte aéreo internacional, na Convenção de Varsóvia,[14] da qual o Brasil é signatário.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é majoritária no sentido de refutar qualquer tipo de tarifação da indenização dos prejuízos decorrentes do transporte aéreo nacional ou internacional, prevalecendo, em última análise, o direito à efetiva reparação de danos nos termos propostos pelo CDC no art. 6º, inciso VI.

Seguem algumas decisões nesse sentido:

■ A responsabilidade civil por atraso de voo internacional deve ser apurada à luz do Código de Defesa do Consumidor, não se restringindo às situações descritas na Convenção de Varsóvia, eis que aquele traz em seu bojo a orientação constitucional de que o dano moral é amplamente indenizável (REsp 299.532/SP, Rel. Ministro Honildo Amaral de Mello Castro, 4ª T., DJe 23­-11­-2009).

■ Após o advento do Código de Defesa do Consumidor, não mais prevalece, para efeito indenizatório, a tarifação prevista tanto na Convenção de Varsóvia, quanto no Código Brasileiro de Aeronáutica, segundo o entendimento pacificado no âmbito da 2ª Seção do STJ. Precedentes do STJ (REsp 740.968/RS, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, 4ª T., DJ 12­-11­-2007).

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema no AI 762.184/RJ[15] com a seguinte Ementa:

RECURSO. Extraordinário. Extravio de bagagem. Limitação de danos materiais e morais. Convenção de Varsóvia. Código de Defesa do Consumidor. Princípio constitucional da indenizabilidade irrestrita. Norma prevalecente. Relevância da questão. Repercussão geral reconhecida. Apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a possibilidade de limitação, com fundamento na Convenção de Varsóvia, das indenizações de danos morais e materiais, decorrentes de extravio de bagagem (Rel. Ministro Cezar Peluso, DJe 18­-12­-2009).

Apesar da pendência de julgamento do caso supra pelo regime da repercussão geral, a Primeira Turma do Pretório Excelso vem se manifestando em julgamentos recentes pelo prevalecimento dos direitos insertos no Código de Defesa do Consumidor. Vejamos: “Afastam­-se as normas especiais do Código Brasileiro da Aeronáutica e da Convenção de Varsóvia quando implicarem retrocesso social ou vilipêndio aos direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor” (RE 351.750/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Ministro Carlos Britto, 1ª T., DJe 24­-9­-2009).

■ 14.4.1.2. Da relativização do dever de indenizar do art. 51, inciso I, in fine

O art. 51, inciso I, in fine, estabelece que, nas “relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis”. Trata­-se de verdadeira relativização ao dever de indenizar, na medida em que será possível limitar a indenização quando preenchidos dois requisitos:

■ consumidor pessoa jurídica;

■ situações justificáveis.

A viabilidade da limitação da indenização só é admitida para consumidor pessoa jurídica, pois é relativizada a presunção de vulnerabilidade deste, isto é, para usufruir dos direitos insertos no CDC, a pessoa jurídica deverá comprovar no caso concreto a sua fragilidade — hipossuficiência, conforme posicionamento consolidado no Superior Tribunal de Justiça.[16]

Desta forma, o consumidor pessoa jurídica possui maior poder de negociação em razão de ter em seu corpo de funcionários pessoal técnico com capacidade de entender os riscos de se limitar a indenização ou por possuir maiores condições financeiras para contratar algum profissional com tal gabarito para analisar os prós e os contras dessa transação.

No tocante ao requisito da situação justificável, entendemos ser imprescindível para a sua caracterização o recebimento de alguma vantagem por parte do consumidor pessoa jurídica.

Por exemplo, pensemos numa microempresa que contrata a aquisição de dez computadores com sistema de informática específico ao desenvolvimento de sua atividade econômica de um grande fornecedor e negocia com este a limitação da indenização. O consumidor aceita a redução em 50% no valor de eventual indenização no caso de algum vício surgir e inviabilizar a utilização da máquina/programa de informática, mas em troca recebe em dobro o prazo da garantia contratual de assistência técnica in loco que, inicialmente, seria de um ano e, após a negociação, passou a ser de 2 anos.

De fato, o aludido caso exemplar nos traz uma situação em que o consumidor, por ser uma pessoa jurídica, possui maior poder de negociação e consegue atender às suas finalidades ao receber em dobro o prazo de garantia contratual de assistência técnica no local de seu estabelecimento — situação justificável, ainda que tenha se sujeitado a receber metade do que teria direito em relação ao valor da indenização.

O resumo do primeiro exemplo de cláusulas abusivas disposto no art. 51, inciso I, do CDC pode ser esquematizado da seguinte forma:

■ 14.4.2. As cláusulas que subtraiam a opção de reembolso como exemplos de cláusulas abusivas no CDC

Considera o Diploma Consumerista como exemplos de cláusulas abusivas aquelas que “subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código” (art. 51, II).

O dispositivo vem apenas reforçar direitos já tutelados em outras passagens do CDC, quer no tocante ao direito de reembolso, quer em relação à vedação da exoneração contratual, tais como:

■ Art. 18, § 1º, II, do CDC	“Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: (...) II — a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.”
■ Art. 24 do CDC	“A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor.”
■ Art. 25, caput, do CDC	“É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.”
■ Art. 35, inciso III, do CDC	“Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: (...) III — rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.”
■ Art. 49, parágrafo único, do CDC	“Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.”
■ Art. 51, inciso I, primeira parte, do CDC	“São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I — impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos.”

Subtrair a opção de reembolso é cláusula abusiva.

■ 14.4.3. As cláusulas que transferem responsabilidades a terceiros como exemplos de cláusulas abusivas no CDC

Estabelece o Código de Defesa do Consumidor em seu art. 51, inciso III, que são exemplos de cláusulas abusivas aquelas que “transfiram responsabilidades a terceiros”.

Mais uma vez o legislador foi diligente ao extremo, pois tal direito já está previsto no inciso inaugural do art. 51, na medida em que veda qualquer cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a responsabilidade do fornecedor. E transferir sua responsabilidade a terceiro seria, no mínimo, uma forma de atenuar o dever de responder do fornecedor.

Nesse contexto, não poderá a agência de turismo que vendeu ao consumidor pacote completo de viagem tentar responsabilizar terceiro para eximir­-se de sua responsabilidade por eventuais danos causados durante o passeio.

Esta é a posição consolidada no Superior Tribunal de Justiça: “Esta eg. Corte tem entendimento no sentido de que a agência de turismo que comercializa pacotes de viagens responde solidariamente, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, pelos defeitos na prestação dos serviços que integram o pacote” (REsp 888.751/BA, Rel. Ministro Raul Araújo, 4ª T., DJe 27­-10­-2011).[17]

Por outro lado, não configura violação do disposto no art. 51, inciso III, do CDC a contratação pelo fornecedor de empresa de seguro.

Assim, concordamos com os ensinamentos de Nelson Nery Junior ao defender que pode “ocorrer, isto sim, que o fornecedor faça contrato de seguro com terceiro para garantir­-se de possível prejuízo causado relativamente àquele contrato de consumo. Para essa hipótese, o Código criou, em benefício do consumidor, um caso de solidariedade legal (art. 265 do Código Civil) entre fornecedor e seguradora, autorizando o fornecedor, quando demandado, a chamar a seguradora ao processo (art. 101, n. II, CDC) a fim de que possam, ambos os devedores solidários, ser condenados na sentença. Como a condenação será solidária (art. 80, CPC), o consumidor poderá executar a sentença contra fornecedor e/ou seguradora, indistintamente”.[18]

Transferir responsabilidades a terceiros é cláusula abusiva.

■ 14.4.4. As cláusulas iníquas, abusivas, que geram vantagem exagerada, violadoras da boa­-fé e da equidade como exemplos de cláusulas abusivas no CDC

O art. 51, inciso IV, da Lei n. 8.078/90 considera como exemplos de cláusulas abusivas aquelas que estabeleçam obrigações consideradas:

■ iníquas (injustas);

■ abusivas (prevalecendo­-se da vulnerabilidade do consumidor); ou

■ que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, § 1º, do CDC fornece parâmetros para o alcance da expressão);

■ que sejam incompatíveis com a boa­-fé ou a equidade (a boa­-fé é a objetiva ou equidade na ideia de justiça).

Sobre o tema vantagem exagerada, prevê o art. 51, § 1º, do CDC um rol exemplificativo da seguinte forma:

§ 1º Presume­-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:

I — ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II — restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

III — se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando­-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

É evidente a natureza de generalidade do inciso primeiro ao considerar exagerada a obrigação que ofender os princípios fundamentais norteadores das relações jurídicas de consumo.

No Capítulo 4 deste livro, estudamos os princípios gerais do CDC, os direitos básicos do consumidor que também possuem conotação principiológica, além dos princípios específicos da publicidade e dos contratos de consumo.

Com efeito, a conclusão inicial que pontuamos na abertura do citado capítulo foi a de que o CDC é uma norma principiológica na medida em que confere direitos ao vulnerável da relação e impõe deveres ao fornecedor.

Assim, qualquer obrigação capaz de ofender os princípios do Código de Defesa do Consumidor será considerada uma vantagem manifestamente exagerada.

Conforme visto ao longo deste livro, a relação jurídica de consumo é uma relação desigual, na qual de um lado encontra­-se o fornecedor — detentor do monopólio dos meios de produção — e, do outro, o consumidor­-vulnerável. Com base nesse contexto, foi editado o CDC, que tem como um de seus propósitos reequilibrar essa relação jurídica que é tão desigual.

Mais uma vez, a Lei n. 8.078/90 procurou atingir este objetivo ao considerar manifestamente exagerada a obrigação que restringir direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal sorte a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual.

No tocante à última hipótese legal, considera­-se exagerada a vantagem capaz de se mostrar excessivamente onerosa para o consumidor, considerando­-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

Sobre as hipóteses citadas, existem várias decisões do Superior Tribunal de Justiça coibidoras das cláusulas abusivas que impõem uma desvantagem exagerada ao consumidor.

Segundo estudado no capítulo específico das práticas abusivas, muitas delas manifestam­-se no interior dos contratos de consumo, cabendo ao Poder Judiciário afastá­-las, ainda que com a finalidade de preservação contratual — princípio da preservação do contrato de consumo.

Tema já apreciado pelo STJ envolve a revisão em caráter excepcional[19] das taxas de juros bancários quando cabalmente comprovada a situação de desvantagem exagerada em que o consumidor foi colocado, conforme excerto extraído de julgamento infra:

A Segunda Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.061.530/RS, submetido ao rito previsto no art. 543­-C do CPC, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe 10­-3­-2009, consolidou o seguinte entendimento quanto aos juros remuneratórios:

a) as instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto n. 22.626/33), Súmula 596/STF;

b) a estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade;

c) são inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 combinado com o art. 406 do CC/2002;

d) é admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada — art. 51, § 1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada ante as peculiaridades do julgamento em concreto (REsp 1.246.622/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª T., DJe 16­-11­-2011).[20]

O mesmo posicionamento foi tomado pelo Superior Tribunal de Justiça no tocante à cobrança de tarifa dos consumidores pelo pagamento mediante boleto/ficha de compensação por se caracterizar, em alguns casos,[21] “dupla remuneração” pelo mesmo serviço: “Sendo os serviços prestados pelo Banco remunerados pela tarifa interbancária, conforme referido pelo Tribunal de origem, a cobrança de tarifa dos consumidores pelo pagamento mediante boleto/ficha de compensação constitui enriquecimento sem causa por parte das instituições financeiras, pois há ‘dupla remuneração’ pelo mesmo serviço, importando em vantagem exagerada dos Bancos em detrimento dos consumidores, razão pela qual abusiva a cobrança da tarifa, nos termos do art. 39, V, do CDC c/c art. 51, § 1º, I e III, do CDC” (REsp 794.752/MA, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª T., DJe 12­-4­-2010).

No tocante aos contratos de seguro­-saúde, caracteriza cláusula capaz de gerar onerosidade excessiva ao consumidor a recusa de tratamento sob a alegação de exclusão de doença do contrato de consumo. Nesse sentido, entendeu o STJ que a “negativa de cobertura de transplante — apontado pelos médicos como essencial para salvar a vida do paciente —, sob alegação de estar previamente excluído do contrato, deixa o segurado à mercê da onerosidade excessiva perpetrada pela seguradora, por meio de abusividade em cláusula contratual” (REsp 1.053.810/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª T., DJe 15­-3­-2010).

E a conclusão do Superior Tribunal de Justiça foi a de que, com “vistas à necessidade de se conferir maior efetividade ao direito integral à cobertura de proteção à saúde — por meio do acesso ao tratamento médico­-hospitalar necessário —, deve ser invalidada a cláusula de exclusão de transplante do contrato de seguro­-saúde”.

Por outro lado e conforme é cediço, o STJ continua entendendo legítima a cobrança da tarifa mensal pelo serviço de telefonia fixa nos termos do enunciado de sua Súmula 356 (REsp 1.068.944/PB, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 9­-2­-2009).

Obrigações iníquas, abusivas, com desvantagem exagerada e incompatíveis com a boa­-fé e equidade são cláusulas abusivas.

■ 14.4.5. Estabelecer a inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor como exemplo de cláusula abusiva no CDC

São consideradas cláusulas abusivas as que “estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor” (art. 51, VI, do CDC). Conforme visto no Capítulo 4 deste livro, a inversão do ônus da prova consiste em um dos instrumentos existentes no CDC para facilitar a defesa do consumidor em juízo, e não para prejudicá­-lo, caracterizando qualquer previsão neste sentido cláusula abusiva.

Na oportunidade, constatamos que a inversão do ônus da prova no Código do Consumidor pode ser ope judicis ou ope legis:[22] [23]

INVERSÃO OPE JUDICIS	INVERSÃO OPE LEGIS
Art. 6º, inciso VIII, do CDC22	Outros artigos do CDC — ex.: art. 3823
A critério do juiz deferir ou não	Inversão é automática — decorre da lei
A inversão não é obrigatória	A inversão é obrigatória

Desta forma, a convenção entre as partes no tocante ao ônus da prova não poderá ser prejudicial ao consumidor, mesmo porque o CDC traz em seu conteúdo normas de ordem pública e interesse social inderrogáveis pela vontade das partes.

A inversão do ônus em prejuízo do consumidor é cláusula abusiva.

■ 14.4.6. A utilização compulsória da arbitragem como exemplo de cláusula abusiva no CDC

O disposto no art. 51, inciso VII, do Código de Defesa do Consumidor considera como exemplos de cláusulas abusivas aquelas que “determinem a utilização compulsória de arbitragem”.

Entendemos pela inviabilidade das cláusulas compromissórias,[24] em razão da sua compulsoriedade de sujeição ao juízo arbitral, mas aceitamos o compromisso arbitral[25] pelo seu caráter facultativo. No entanto, a doutrina diverge sobre o tema:[26] [27]

■ Leonardo Roscoe Bessa

“Em que pese o cuidado da Lei n. 9.307/96 com a vontade real do aderente, a doutrina sustenta majoritariamente que, em face da vulnerabilidade do consumidor, principalmente quando pessoa natural, a instituição da arbitragem em contratos de adesão é extremamente desvantajosa para o consumidor, e, portanto, nula de pleno direito.”26

■ Nelson Nery Junior

“A escolha pelas partes de um árbitro para solucionar as lides existentes entre elas não significa renúncia ao direito de ação nem ofende o princípio constitucional do juiz natural. Com a celebração do compromisso arbitral, as partes apenas estão transferindo, deslocando a jurisdição que, de ordinário, é exercida por órgão estatal, para um destinatário privado. Como o compromisso só pode versar sobre matéria de direito disponível, é lícito às partes assim proceder.”27

A utilização da arbitragem COMPULSÓRIA é cláusula abusiva.

■ 14.4.7. A imposição de representante como exemplo de cláusula abusiva no CDC

Também são exemplos de cláusulas abusivas as que “imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor”. Trata­-se da chamada cláusula­-mandato, que, segundo os ensinamentos de Bruno Miragem, possui como hipóteses no contrato bancário:

“a) cláusula irrevogável pela qual o consumidor autoriza o banco a emitir e aceitar título de crédito no valor correspondente à dívida apurada unilateralmente;

b) a cláusula pela qual o consumidor autoriza o banco a debitar de sua conta corrente os custos e despesas decorrentes da emissão de cartão de crédito, bem como do valor das faturas vincendas do mesmo; e

c) a cláusula pela qual o consumidor autoriza o banco a aplicar recursos disponíveis no mercado financeiro, a seu exclusivo critério, mas em prejuízo do outorgante”.[28]

As razões da existência da aludida vedação, conforme ensina Nelson Nery Junior, estão fundadas:

“a) na possibilidade de haver conflito de interesses entre mandante e mandatário;

b) no desvirtuamento do contrato de mandato”.[29]

O Superior Tribunal de Justiça posicionou­-se algumas vezes sobre o tema, como no caso do enunciado da Súmula 60 do STJ, segundo o qual: “É nula obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste”. O mesmo ocorreu no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial 808.603:

PROCESSO CIVIL — RECURSO ESPECIAL — AGRAVO REGIMENTAL — CONTRATO BANCÁRIO — NOTA PROMISSÓRIA — CLÁUSULA MANDATO — VIOLAÇÃO AO ART. 51, IV, CDC — SÚMULA 60/STJ — NULIDADE — DESPROVIMENTO.

1 — É nula a cláusula contratual em que o devedor autoriza o credor a sacar, para cobrança, título de crédito representativo de qualquer quantia em atraso. Isto porque tal cláusula não se coaduna com o contrato de mandato, que pressupõe a inexistência de conflitos entre mandante e mandatário. Precedentes (REsp 504.036/RS e AgRg Ag 562.705/RS).

2 — Ademais, a orientação desta Corte é no sentido de que a cláusula contratual que permite a emissão da nota promissória em favor do banco/embargado, caracteriza­-se como abusiva, porque violadora do princípio da boa­-fé, consagrado no art. 51, inciso IV do Código de Defesa do Consumidor. Precedente (REsp 511.450/RS).

3 — Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 808.603/RS, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, 4ª T., DJ 29­-5­-2006).

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo pela legalidade da cláusula­-mandato nos contratos de cartão de crédito, conforme no julgado infra: “Reconhecimento da validade da cláusula mandato em contrato de cartão de crédito, não se aplicando o enunciado da súmula 60 do STJ” (AgRg no REsp 796.466/RS, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª T., DJe 2­-2­-2011).

Não concordamos com o citado posicionamento que traz um tratamento diferenciado para os contratos de cartão de crédito, mas para fins de concurso público o que prevalece é o entendimento da jurisprudência superior.

Para o STJ, em regra, a imposição de representante é cláusula abusiva.

■ 14.4.8. As cláusulas potestativas como exemplos de cláusulas abusivas no CDC

O Código de Defesa do Consumidor prevê em seu art. 51 que são igualmente exemplos de cláusulas abusivas as expressas nos seguintes incisos:

IX — deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;

X — permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;

XI — autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; (...)

XIII — autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;

Sobre o tema, concordamos com Bruno Miragem ao ensinar que na sistemática adotada pelo CDC as cláusulas potestativas “surgem como espécies de cláusulas abusivas, uma vez que, a teor dos incisos IX, X, XI e XIII, estabelecem tão forte poder de direção do fornecedor na direção do contrato de consumo, que termina por diminuir ou suprimir a possibilidade de o consumidor promover com alguma utilidade seus interesses, comprometendo o equilíbrio do contrato e, por isso, a validade das cláusulas contratuais abusivas que dão causa a esta desigualdade. (...) Em todas estas hipóteses mencionadas, o conteúdo principal do poder de direção da relação contratual, mediante legitimação prevista pelo contrato de consumo, pertence ao fornecedor. E é o fato desta previsão unilateral das prerrogativas e demais direitos estabelecidos no contrato, que fazem emprestam abusividade às suas disposições”.[30]

De fato, pelo princípio da vinculação da oferta, não é possível deixar ao arbítrio do fornecedor a opção de concluir ou não o contrato. Qualquer disposição contratual nesse sentido será considerada cláusula abusiva. No mesmo sentido, também são abusivas as cláusulas que permitam ao fornecedor variação direta ou indireta do preço de maneira unilateral.

Desta forma, alterações mercadológicas ou econômicas supervenientes capazes de influenciar no preço inicialmente pactuado e, em tese, legitimadoras de eventual revisão no preço, somente poderão ser efetivadas mediante prévia anuência do consumidor e jamais ser impostas unilateralmente pelo fornecedor.

No tocante ao inciso XI do art. 51 do CDC — são abusivas as cláusulas que autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente —, é muito comum instituição financeira praticar tal conduta abusiva ao cancelar o “limite de crédito em contrato de conta corrente vigente, sem que o correntista seja previamente comunicado” (REsp 621.577/RO, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª T., DJ 23­-8­-2004).

Por fim, a modificação unilateral do conteúdo ou da qualidade do contrato após sua celebração fecha os exemplos de cláusulas potestativas existentes no art. 51 do Código de Defesa do Consumidor.

O Superior Tribunal de Justiça vem coibindo práticas abusivas do gênero, como no julgamento a seguir: “No caso, a empresa de saúde realizou a alteração contratual sem a participação do consumidor, por isso é nula a modificação que determinou que a assistência médico­-hospitalar fosse prestada apenas por estabelecimento credenciado ou, caso o consumidor escolhesse hospital não credenciado, que o ressarcimento das despesas estaria limitado a determinada tabela. Violação dos arts. 6º e 51, IV e § 1º do CDC” (REsp 418.572/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª T., DJe 30­-3­-2009).

As cláusulas potestativas são cláusulas abusivas.

■ 14.4.9. A imposição do ressarcimento pelos custos da cobrança como exemplo de cláusula abusiva no CDC

O art. 51, inciso XII, do CDC considera exemplos de cláusulas abusivas aquelas que “obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor”.

Caso concreto relevante já apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça envolve a viabilidade ou não da cobrança de boleto bancário do mutuário por serviço já remunerado por meio da “tarifa interbancária”: “O serviço prestado por meio do oferecimento de boleto bancário ao mutuário já é remunerado por meio da ‘tarifa interbancária’, razão pela qual a cobrança de tarifa, ainda que sob outra rubrica, mas que objetive remunerar o mesmo serviço, importa em enriquecimento sem causa e vantagem exagerada das instituições financeiras em detrimento dos consumidores” (REsp 1.161.411/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª T., DJe 10­-10­-2011).

No entanto, cumpre ressaltar que na visão do STJ a cobrança por boleto bancário somente será considerada abusiva quando cabalmente comprovada a vantagem exagerada, conforme excerto extraído do julgado infra:

Conforme entendimento das Turmas que compõem a Segunda Seção deste Tribunal, no mesmo passo dos juros remuneratórios, “em relação à cobrança das tarifas de abertura de crédito, emissão de boleto bancário e IOF financiado, há que ser demonstrada de forma objetiva e cabal a vantagem exagerada extraída por parte do recorrente que redundaria no desequilíbrio da relação jurídica, e, por consequência, na ilegalidade da sua cobrança” (AgRg no REsp 1.003.911/RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 11­-2­-2010).

A imposição do ressarcimento pelos custos da cobrança é cláusula abusiva.

■ 14.4.10. A violação de normas ambientais como exemplo de cláusula abusiva no CDC

São exemplos igualmente de cláusulas abusivas aquelas que “infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais” (art. 51, XIV, do CDC). É evidente que a tutela ambiental tem fulcro na Constituição Federal, além de legislação específica, bem como atos infralegais, como no caso das resoluções CONAMA.

A Lei n. 8.078/90 passa a ser mais um Diploma a tutelar o meio ambiente, ainda que minimamente, quer no aspecto contratual, quer no âmbito da publicidade, conforme disposto no art. 37, § 2º, do CDC.

Sobre o tema, concordamos com Nelson Nery Junior ao lecionar que não “há necessidade de ofensa real ao meio ambiente, bastando para caracterizar a abusividade que a cláusula possibilite a ofensa ambiental. A proibição alcança, também, as cláusulas que estejam em desacordo com as normas ambientais, legais ou administrativas. Os termos meio ambiente e normas ambientais estão tomados em sua acepção mais ampla, incluídos neles o meio ambiente natural (ar, água, florestas, fauna, flora etc.), meio ambiente urbanístico (zoneamento, poluição visual e sonora etc.), meio ambiente cultural (patrimônio e bens de valor histórico, estético, turístico, paisagístico, artístico e arquitetônico) e meio ambiente do trabalho (salubridade e segurança no ambiente de trabalho etc.)”.[31]

A violação de normas ambientais é cláusula abusiva.

■ 14.4.11. Cláusula em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor como exemplo de cláusula abusiva no CDC

O CDC no inciso XV do seu art. 51 estabelece como exemplos de cláusulas abusivas as que “estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor”. Vale lembrar que o sistema de proteção ao consumidor não se resume à tutela prevista na Lei n. 8.078/90 — o Código de Defesa do Consumidor —, mas envolve ainda outras leis, dentre as quais destacamos:

■ Lei dos crimes contra a economia popular — Lei n. 1.521, de 1951.

■ Lei dos crimes contra a ordem econômica e as relações de consumo — Lei n. 8.137, de 1990.

■ Lei dos planos e seguros de assistência à saúde — Lei n. 9.656, de 1998.

■ Lei das mensalidades escolares — Lei n. 9.870, de 1999.

■ Lei dos consórcios — Lei n. 11.795, de 2008.

Exemplo de posicionamento do STJ capaz de demonstrar a abrangência do conceito de “sistema de proteção ao consumidor”, além da integração das mais variadas leis na defesa do vulnerável da relação jurídica de consumo, está na Súmula 469: “Aplica­-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde”.

Cláusula violadora do sistema de proteção ao consumidor é abusiva.

■ 14.4.12. Cláusulas que possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias como exemplos de cláusulas abusivas no CDC

Por fim, prevê o art. 51, inciso XVI, do Código de Defesa do Consumidor que são exemplos de cláusulas abusivas aquelas que “possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias”.

Sobre o tema, vale destacar o disposto no art. 96 do Código Civil, que classifica as benfeitorias em voluptuárias, úteis ou necessárias. Definem os parágrafos do citado dispositivo legal o significado de cada uma das espécies de benfeitorias, nos seguintes termos:

■ São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor.

■ São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem.

■ São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore.

A renúncia à indenização por benfeitorias necessárias é cláusula abusiva.

■ 14.5. QUESTÕES

1. (CEPERJ — 2012 — Procon­-RJ — Advogado) Esculápio estaciona o seu automóvel onde é cobrado preço por hora de permanência no local. Recebe comprovante de entrega do veículo ao manobrista, no qual está escrito que a empresa administradora do estacionamento não se responsabiliza por danos causados ao mesmo.

Caso existam os danos, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, será considerado o escrito como cláusula:

a) não escrita;

b) perigosa;

c) abusiva;

d) perfeita;

e) exequível.

Resposta: “c”. Nosso Código de Defesa do Consumidor estabelece um rol exemplificativo de cláusulas abusivas, disposto no art. 51 do CDC, inciso I, sendo nulas de pleno direito as cláusulas que “impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem em renúncia ou disposição de direitos (...)”. Assim, tal cláusula deve ser considerada nula e retirada do mundo jurídico sem que produza efeitos. A assertiva “a” poderia levar o amigo “concurseiro” a erro, mas prepondera que as cláusulas abusivas são declaradas nulas por uma sentença judicial desconstitutiva (Constitutiva Negativa), sendo por isso tal assertiva inverídica. A assertiva “b” erra, uma vez que as cláusulas abusivas não geram perigo algum ao contratante, não atingindo o valor segurança. A “d” não deve ser marcada, visto que tal cláusula não é algo válido em nosso ordenamento jurídico. A “e” também deve ser afastada por não possuir amparo legal.

2. (FCC — 2012 — TJ­-GO — Juiz) As cláusulas abusivas nas relações de consumo

a) são tidas por inexistentes.

b) dependem de provocação do consumidor para serem reconhecidas, pois são anuláveis.

c) podem ser declaradas, em regra, de ofício pelo juiz, pois são nulas de pleno direito.

d) dependem de provocação do Ministério Público, já que a declaração de sua ocorrência interessa à coletividade.

e) integram um rol taxativo, fechado em suas hipóteses.

Resposta: “c”. Como visto no presente capítulo, o CDC estabelece que tais cláusulas que tragam excessivo ônus ao consumidor serão tidas como nulas de pleno direito, tendo apoio na Teoria das nulidades absolutas; logo, pode tal nulidade ser conhecida de ofício pelo julgador sem necessidade de provocação das partes ou do Ministério Público (art. 51, caput, CDC). A exceção a essa regra está prevista na Súmula 381 do STJ: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”. A assertiva “a” erra, uma vez que tais cláusulas são tidas como existentes, tanto é assim que se faz necessária a prolação de sentença judicial constitutiva negativa (desconstitutiva). As alternativas “b” e “d” dizem exatamente o contrário do previsto no CDC, uma vez que este optou pelo regime das nulidades absolutas pronunciáveis de ofício pelo julgador, independente de manifestação das partes ou do Ministério Público. A alternativa “e” é errada, já que o CDC, sábio como é, não se valeu de rol taxativo, e sim exemplificativo, pois não poderia prever todas as situações e hipóteses possíveis de abusos contratuais cometidos pelos fornecedores.

3. (Instituto Cidades — 2011 — DPE­-AM — Defensor Público) Com relação às cláusulas abusivas no Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990), assinale a alternativa correta:

a) é lícita a cláusula contratual que limita a indenização, em situações justificadas, entre fornecedor e consumidor­-pessoa jurídica;

b) é lícita a cláusula contratual que imponha a arbitragem compulsória nas relações de consumo;

c) é lícita a cláusula contratual que faculta unilateralmente ao fornecedor a conclusão do contrato;

d) é lícita a cláusula contratual que faculta unilateralmente ao fornecedor a escolha do índice de reajuste da obrigação;

e) é lícita a cláusula contratual que reduz a garantia legal do produto durável para dez (10) dias.

Resposta: “a”. Como regra, o CDC não admite a exoneração ou atenuação de responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou que impliquem renúncia de direito. No entanto, quando se trata de consumidor pessoa jurídica, essa regra é excepcionada, podendo sim a indenização ser limitada em algumas situações justificáveis. (art. 51, I, CDC). A “b”, por sua vez, é considerada cláusula abusiva, consequentemente ilícita, quando se impõe a arbitragem unilateralmente (art. 51, VII, CDC). A “c” também é tida como cláusula ilícita e abusiva, já que obriga o consumidor e deixa ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato (art. 51, IX, CDC). A assertiva “d” se mostra também abusiva, pois, embora não corresponda expressamente a alguma das hipóteses do art. 51 do CDC e seus incisos, ela se enquadra no conceito jurídico indeterminado do inciso X, sendo uma variação indireta e unilateral do preço no contrato de consumo. Por fim, erra a “e”, sendo que a garantia legal de adequação do produto ou serviço não pode ser relativizada pelas partes, já que se trata de norma de ordem pública, cogente, cabendo às partes obedecer.

4. (CESPE — 2011 — TJ­-PB — Juiz) Assinale a opção correta com base no entendimento sumulado pelo STJ a respeito da aplicação do CDC no que se refere a fornecedor e práticas abusivas.

a) O CDC não é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes.

b) O CDC não se aplica aos contratos de plano de saúde.

c) Nos contratos bancários, é possível ao julgador conhecer de ofício a abusividade das cláusulas.

d) Nos contratos bancários posteriores ao CDC, incide a multa moratória nele prevista.

e) Não é abusiva cláusula contratual de plano de saúde que limite no tempo a internação hospitalar do segurado.

Resposta: “d”. De acordo com art. 5º, XXXVI, da CF, a lei nova não prejudicará o ato jurídico perfeito. Logo, os contratos celebrados após a vigência do CDC é que terão sua incidência, sendo que este disciplina em seu art. 52, § 1º, sobre a regência e o limite da multa moratória. A afirmativa “a” é falsa, uma vez que já há entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça, no Enunciado 321, dizendo pela aplicação do CDC a tais entidades. A afirmativa “b” é errônea, já que o CDC tem ampla aplicação às relações de consumo que envolvam como prestadores de serviço os planos de saúde, inclusive a Súmula 469 do STJ afirmando o mesmo. Ademais, apesar da existência de lei específica regulamentando as relações envolvendo plano de saúde (Lei n. 9.656, de 1998), a aludida Súmula do STJ não deixa qualquer dúvida sobre a incidência do CDC: “Aplica­-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde”. A “c”, por sua vez, também é equivocada, já que contradiz o Enunciado 381 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a qual dispõe vedação ao julgador conhecer de ofício da abusividade em tais casos. Por fim, a assertiva “e” é errônea, já que tal limitação é vedada por nossos tribunais, como podemos evidenciar com a súmula do STJ e seu Enunciado 302: “É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado”.

5. (CESPE — 2006 — DETRAN­-PA — Procurador) Isabel adquiriu aparelho televisor da revendedora Nacional Utilidades para o Lar S.A. No contrato, ficou assentado que o pagamento seria efetuado em 12 parcelas iguais e sucessivas e que a responsabilidade por eventuais vícios no aparelho seria exclusiva de CK Eletrônicos Ltda., que nenhuma relação jurídica possui com Isabel.

Considerando a situação hipotética acima, assinale a opção incorreta, acerca das normas que regem as relações de consumo, referentes às cláusulas abusivas e às infrações penais.

a) Caso a revendedora mencionada se abstenha de entregar para Isabel termo de garantia do televisor, adequadamente preenchido e com claras especificações de seu conteúdo, estará incorrendo em prática de infração penal.

b) A cláusula que estabelece que a responsabilidade por eventuais vícios no aparelho seria exclusiva de pessoa jurídica que nenhuma relação jurídica tem com Isabel é abusiva e pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição.

c) Havendo inadimplemento das prestações, se a revendedora do aparelho televisor demandar pela resolução do contrato e a devolução do produto, Isabel perderá as parcelas já pagas, em benefício de Nacional Utilidades para o Lar S.A.

d) O consumidor não está obrigado a cumprir cláusula contratual de renúncia ou de disposição de seus direitos, mesmo que tenha concordado com sua inserção quando da assinatura do contrato.

Resposta: “c”. É a assertiva que deve ser assinalada pelo candidato, uma vez que o CDC em seu regime protetor (art. 53, caput) veda a cláusula de decaimento (aquela que, quando extinto o contrato, impossibilita a restituição de todas as parcelas pagas pelo consumidor ao fornecedor, agora em posse do bem). A assertiva “a” é correta, não devendo ser marcada, já que corresponde ao art. 74 do CDC. A assertiva “b” é correta, sendo sim cláusula abusiva fazer estipulação e transferência de responsabilidade a terceiros, de acordo com o art. 51, inciso III, do CDC. A “d”, por fim, traz a relativização, no CDC, da vinculação contratual existente de forma absoluta no regime civil — pacta sunt servanda —, além de corresponder a uma espécie de prática abusiva, disposta no art. 51, I, do CDC. Esta é a posição do STJ: “A jurisprudência do STJ se posiciona firme no sentido que a revisão das cláusulas contratuais pelo Poder Judiciário é permitida, mormente diante dos princípios da boa­-fé objetiva, da função social dos contratos e do dirigismo contratual, devendo ser mitigada a força exorbitante que se atribuía ao princípio do pacta sunt servanda” (AgRg no Ag 1.383.974/SC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª T., DJe 1º­-2­-2012).

6. (FMP­-RS — 2008 — MPE­-MT — Promotor de Justiça) Aponte a assertiva correta.

a) O comerciante somente é responsável por danos ao consumidor decorrentes de fabricação quando o produto não contiver a identificação clara do seu fabricante.

b) As cláusulas abusivas em contratos de consumo são anuláveis.

c) As cláusulas­-surpresa são proibidas no Código de Defesa do Consumidor.

d) Os profissionais liberais respondem objetivamente pelos defeitos da prestação de serviço.

e) A falta de informação no produto acarreta a responsabilidade fundada na culpa do fabricante.

Resposta: “c”. As cláusulas­-surpresa são aquelas que impossibilitam o consumidor de conhecer de forma plena o conteúdo do contrato que celebrou, sendo contraditória a aparência global do contrato, aparecendo somente após a conclusão deste; tais cláusulas ofendem a boa­-fé objetiva, princípio líder do CDC, devendo ser entendidas como abusivas e declaradas nulas (art. 51, IV, CDC). A “a” é incorreta, uma vez que o comerciante pode ser responsabilizado em outros casos previstos no art. 13 do CDC, não unicamente quando faltar informação clara sobre o fabricante. A “b” vai contra o sistema adotado pelo CDC sobre nulidades, sendo nulidade absoluta, de pleno direito. A assertiva “d” contradiz a forma de responsabilidade dos profissionais liberais, sendo que esta é subjetiva, e não objetiva. Por último, a “e” é errônea, já que a forma de responsabilidade dos fornecedores é objetiva, inclusive por informação mal prestada ou ausente em seu produto, sendo responsabilizado, independente de culpa.

7. (FCC — 2011 — DPE­-RS — Defensor Público) Equilíbrio dos contratos de consumo.

a) Uma cláusula contratual considerada abusiva em um contrato de consumo, o será necessariamente também em um contrato civil, desde que redigida em termos idênticos.

b) A cláusula abusiva será nula quando afetar o equilíbrio das prestações do contrato, porém pode ser convalidada quando se trate de vício de informação, desde que haja concordância das partes com a redução do proveito do fornecedor.

c) A revisão dos contratos de consumo pode se dar em face da alteração de circunstâncias, com a finalidade de proteção do consumidor, não se exigindo que tal situação seja necessariamente desconhecida das partes.

d) Cláusula abusiva celebrada em contrato individual de consumo não pode ter sua nulidade pronunciada em ação coletiva, sem a anuência do consumidor que é parte da contratação.

e) Não se reconhece a existência de cláusula­-surpresa se o consumidor leu, no momento da contratação, os termos do instrumento contratual.

Resposta: “c”. Esta assertiva deve ser a escolhida, uma vez que se trata de afirmação correspondente ao Princípio da Preservação Implícita dos Contratos, devendo inclusive ocorrer a modificação das cláusulas desproporcionais e a revisão das excessivamente onerosas, art. 6º, V, do CDC. A alternativa “a” não deve ser marcada em razão dos diferentes regimes e as relações que disciplinam, quando comparamos o CDC e o Código Civil, sendo que não necessariamente eventual abusividade em um regime implique no outro. A “b” é errada ao revelar que uma cláusula abusiva possa ser convalidada, já que esta se encontra contaminada por nulidade absoluta, devendo ser excluída do contrato de consumo. A assertiva “d” se equivoca, já que pode ser por meio de ação coletiva para ver declarada nula cláusula em seu contrato individual (art. 81 do CDC). Por derradeiro, a alternativa “e” tenta legitimar a existência e validade das cláusulas­-surpresa, sendo que tal afirmação não guarda fundamento, uma vez que não podemos nos esquecer das inúmeras espécies de vulnerabilidade (técnica, jurídica, econômica e informacional) possuídas pelo consumidor, o que justifica a nulidade de tal cláusula.

8. (CESPE — 2010 — DPE­-BA — Defensor Público) Com referência ao CDC, julgue o item subsequente.

A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato como um todo, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.

( ) certo ( ) errado

Resposta: “certo”. Tal afirmativa é o perfeito conteúdo do princípio da Preservação Contratual Explícita, sendo que a cláusula declarada nula que em nada afetar as demais no mesmo contrato não atinge a validade do pactuado como um todo. É a redação do art. 51, § 2º, do CDC.

9. (PUC­-PR — 2011 — TJ­-RO — Juiz) O Código de Defesa do Consumidor (8.078/90) expressa que os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance. A respeito de contratos de consumo, assinale a única alternativa CORRETA.

a) São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam inversão do ônus da prova a favor do consumidor.

b) Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram­-se válidas as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

c) O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de sete dias, a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou em domicílio.

d) Nos contratos de adesão admite­-se cláusula resolutória, desde que alternativa, cabendo a escolha ao fornecedor.

e) Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação, ou a restituição das parcelas quitadas, não sofrerá qualquer desconto, sendo restituído o valor integral devidamente corrigido e atualizado.

Resposta: “c”. Como versa o art. 49 do CDC, o consumidor poderá desistir do contrato de consumo dentro do período de sete dias, a contar de sua assinatura ou da entrega do produto ou serviço, sempre que a contratação tenha ocorrido fora do estabelecimento comercial; é o prazo de reflexão dado ao consumidor, podendo, dentro deste, desistir do contrato. Os fundamentos principais são os de conceder ao consumidor um prazo de reflexão e evitar a compra por impulso. Além da fundamentação citada e denominada de principal, outros motivos não menos importantes existem e serão por nós chamados de fundamentos acessórios. Desta forma, as contratações fora do estabelecimento comercial restringem o direito do consumidor de: testar pessoalmente determinado produto ou serviço; (ii) compará­-los com outros de modelos e marcas diferentes; (iii) esclarecer dúvidas presencialmente com o fornecedor, apesar de estar bem evoluído o atendimento imediato on­-line ou por telefone; (iv) trocar experiências presencialmente com outros consumidores. A alternativa “a” é errada, uma vez que a inversão do ônus da prova em prol do consumidor é um direito que lhe é assegurado, como revela o art. 6º, inciso VIII, não podendo sua previsão ser tida como abusiva. Aliás, o art. 51, inciso VI, do Diploma Consumerista considera tal cláusula como abusiva. A alternativa “b” é equivocada, pois o CDC estabelece em seu art. 53 que as cláusulas que firmem a perda total das prestações pagas em benefício do credor serão nulas de pleno direito, e não válidas, como colocado pela questão. São as chamadas cláusulas de decaimento, que não encontram amparo em nosso ordenamento jurídico. A alternativa “d” é equivocada e merece atenção do candidato, uma vez que é possível sim a presença de cláusulas resolutórias, desde que alternativa nos contratos de consumo; todavia, pode ser invocada pelo consumidor, nunca pelo fornecedor, de acordo com o art. 54, § 2º. Por fim, a alternativa “e” é errônea, já que é perfeitamente possível o desconto nas parcelas quitadas, vistos a fruição econômica do bem e os prejuízos causados ao grupo a que pertencia, como diz o art. 53, § 2º, do CDC. Aliás, sobre o prejuízo com a saída do consorciado, segue entendimento do STJ: “Nos termos da jurisprudência do STJ, ‘a possibilidade de se descontar dos valores devidos percentual a título de reparação pelos prejuízos causados ao grupo (art. 53, § 2º, do CDC) depende da efetiva prova do prejuízo sofrido, ônus que incumbe à administradora do consórcio’” (AgRg no AREsp 56.425/RS, Rel. Ministro Raul Araújo, 4ª T., DJe 17­-2­-2012).

10. (PUC­-PR — 2012 — TJ­-MS — Juiz) Em um contrato de consumo é considerada abusiva a cláusula que:

a) Estabelece a remessa do nome do consumidor inadimplente para bancos de dados ou cadastros de consumidores.

b) Impossibilite a violação de norma ambiental.

c) Estabelece a inversão do ônus da prova em desfavor do fornecedor.

d) Transfere responsabilidades a terceiros.

e) Não permite ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral.

Resposta: “d”. Como ensina nosso CDC, de forma mais apropriada no seu art. 51, inciso III, será considerada abusiva a cláusula contratual que transferir responsabilidades a terceiros, sendo nula de pleno direito. Esta é a assertiva a ser marcada pelo candidato. No entanto, cumpre destacar o teor do disposto no art. 101, inciso II, do CDC, que está de acordo com a ordem jurídica pátria: “o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do Código de Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade, facultando­-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este. A alternativa “a” encontra­-se equivocada, pois é direito do fornecedor enviar os dados do consumidor aos entes de proteção ao seu direito de crédito, não configurando cláusula abusiva, e sim exercício de pleno direito. A exigência do art. 43, § 2º, do CDC é a de que: “A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele”. A alternativa “b” é equivocada, uma vez que o contrato de consumo não pode violar normas ou valores ambientais, sendo de sua responsabilidade o respeito à função social do contrato, e tal violação implicará em abusividade. A alternativa “c” não é abusiva, já que o direito de inversão ao ônus da prova em favor do consumidor é expresso no art. 6º, inciso VIII, do CDC, podendo o fornecedor assim dispor no contrato de consumo, na medida em que não é a parte mais fraca da relação. Por fim, a alternativa “e” encontra­-se equivocada, já que a cláusula contratual que veda ao fornecedor a variação do preço de maneira unilateral está em pleno acordo com o regramento do CDC, não podendo ser considerada abusiva, mas sim válida.

11. (CESPE — 2007 — TJ­-PI — Juiz) No que se refere à proteção dos contratos de consumo, cada uma das opções abaixo apresenta uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada. Assinale a opção que apresenta assertiva correta.

a) Certa seguradora se absteve de fazer constar de seus instrumentos contratuais que a cirurgia de obesidade mórbida estaria excluída dos serviços médicos cobertos pelo plano de saúde. Nessa situação, a prestação cirúrgica não se inclui no rol das obrigações da seguradora.

b) Kátia adquiriu um aparelho televisor pela Internet, tendo efetuado o pagamento por meio de cartão de crédito. Ao receber o aparelho televisor, observou que o mesmo não dispunha de várias das funções constantes na propaganda do produto, razão pela qual decidiu rescindir o contrato e devolver o bem. Nessa situação, Kátia poderá desistir do contrato desde que promova a devolução do aparelho televisor no prazo máximo de 48 horas, a contar do ato do recebimento do produto.

c) Marta adquiriu um moderno aparelho de trituração de alimentos para o qual o fabricante anunciou oferta de garantia de 180 dias. Nessa situação, findo o prazo da garantia contratual, Marta não poderá reclamar eventual defeito de fabricação, pois a garantia ofertada pelo fabricante é superior à garantia legal.

d) Certo centro hospitalar adquiriu de um fabricante europeu aparelho destinado à realização de detalhados exames clínicos. Nessa situação, em eventual litígio entre os contratantes, prevalecerá cláusula que estabelece o foro de eleição para dirimir controvérsias oriundas da avença.

e) Determinada entidade educacional estabeleceu multa de mora por atraso no pagamento das mensalidades no patamar de 30% do valor da prestação devida. Nessa situação, não deve prevalecer a multa cobrada pela entidade educacional, pois o CDC determina que o valor da multa deve obedecer o limite de 10% do valor da prestação.

Resposta: “d”. A cláusula de eleição de foro, pelo simples fato de estar presente em contrato de consumo, não pode ser considerada abusiva. A abusividade apenas estará configurada quando houver abuso de direito pelo fornecedor em detrimento do consumidor e seu direito de acesso ao Judiciário. A hipótese traçada em tal alternativa não configura relação de consumo, visto serem duas pessoas jurídicas e a adquirente ter inserido tal bem na sua cadeia de produção, não sendo considerada consumidora. Esta também é a posição do STJ: “o hospital adquirente do equipamento médico não se utiliza do mesmo como destinatário final, mas para desenvolvimento de sua própria atividade negocial; não se caracteriza, tampouco, como hipossuficiente na relação contratual travada, pelo que, ausente a presença do consumidor, não se há falar em relação merecedora de tutela legal especial. Em outros termos, ausente a relação de consumo, afasta­-se a incidência do CDC, não se havendo falar em abusividade de cláusula de eleição de foro livremente pactuada pelas partes, em atenção ao princípio da autonomia volitiva dos contratantes” (CC 46.747/SP, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, DJe 20­-3­-2006). A alternativa “a” está incorreta pelo fato de a cirurgia de redução de estômago em caso de obesidade mórbida não se caracterizar como intervenção meramente estética, mas necessária à preservação da vida do consumidor segurado. Esta é a posição do STJ: “1. A gastroplastia indicada para o tratamento da obesidade mórbida mostra­-se fundamental à sobrevida do segurado, inclusive com a diminuição das complicações e doenças dela decorrentes, não se tratando de procedimento estético ou simplesmente emagrecedor. 2. No caso dos autos, afigura­-se ilegítima a negativa do plano de saúde em cobrir as despesas da intervenção cirúrgica. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (AgRg no Ag 1.298.876/SE, Ministra Maria Isabel Gallotti, 4ª T., DJe 16­-10­-2012). A alternativa “b” é errônea, já que o art. 49 do CDC reza que o prazo de reflexão do consumidor em compras fora do estabelecimento é de sete dias, e não de 48 horas, como diz a questão. A assertiva “c” é também equivocada, já que a garantia contratual é complementar à legal, sendo cumulativas, e não excludentes uma da outra, de acordo com o art. 50 do CDC. É a posição do STJ: “O prazo de decadência para a reclamação de vícios do produto (art. 26 do CDC) não corre durante o período de garantia contratual, em cujo curso o veículo foi, desde o primeiro mês da compra, reiteradamente apresentado à concessionária com defeitos” (REsp 547.794/PR, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, 4ª T., DJe 22­-2­-2011). Por último, a alternativa “e” erra ao estipular o limite de 10% como máximo na imposição de multa de mora, já que o CDC estipula o quantitativo de 2% do valor da prestação, conforme o art. 52, § 1º.

1 GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman de V.; FINK, Daniel Roberto; FILOMENO, José Geraldo Brito; NERY JR., Nelson; DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, p. 570.

2 A respeito da atuação do Ministério Público, prevê o art. 51, § 4º, do CDC: “É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes”. Em relação à tutela do consumidor por intermédio do Ministério Público no combate às cláusulas abusivas, lembra Bruno Miragem que esta proteção poderá ocorrer na via administrativa ou judicial: “A doutrina brasileira, em vista do disposto no artigo 51, § 4º, sustenta que permanece a possibilidade de controle das cláusulas abusivas pelo Ministério Público, o que parece certo. Apenas ressalve­-se que este controle, feito em caráter administrativo nos autos do inquérito civil, cuja prerrogativa de instauração é do Ministério Público, terá sucesso na medida em que haja disposição do fornecedor estipulante das cláusulas abusivas sob exame, de abster­-se na celebração de novos contratos, ou readequação dos já celebrados, em vista das normas cogentes de proteção do consumidor. Depende­-se, neste sentido, da celebração, com o consentimento do fornecedor e do Ministério Público, de termo de ajustamento de conduta, que indique as obrigações a serem cumpridas pelas partes e as respectivas sanções pelo eventual descumprimento. No caso de violação dos termos do acordo, este constituirá, por força de lei, título executivo extrajudicial (artigo 5º, § 6º, da lei da Ação Civil Pública), podendo desde logo ser executadas, pelo Ministério Público, as sanções previstas contra o fornecedor. Entretanto, havendo recusa do fornecedor que estipule cláusulas abusivas em seus contratos de abster­-se desta prática, a solução adequada será a interposição da respectiva ação judicial para o controle in abstrato (derivadas de contratos­-padrão, contratos­-tipo elaborados por fornecedores e não necessariamente celebrados por consumidores) ou o controle in concreto, visando à nulidade de cláusulas presentes em contratos já celebrados entre fornecedores e consumidores. A legitimação para tanto decorre do artigo 82 do CDC, que estabelece a legitimação do MP para interpor ação visando a tutela de qualquer dos interesses e direitos previstos no artigo 81, parágrafo único, do CDC, sejam eles interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos” (MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor, p. 240).

3 GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman de V.; FINK, Daniel Roberto; FILOMENO, José Geraldo Brito; NERY JR., Nelson; DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, p. 572.

4 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor, p. 239.

5 BENJAMIN, Antônio Herman de V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor, p. 336.

6 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor, p. 172­-175.

7 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor, p. 229­-230.

8 O dispositivo vetado tinha a seguinte redação: “Segundo as circunstâncias e, em particular, segundo a aparência global do contrato, venham, após sua conclusão, a surpreender o consumidor”. As razões do veto foram: “Reproduz, no essencial, o que já está explicitado no inciso IV. É, portanto, desnecessário”.

9 BENJAMIN, Antônio Herman de V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor, p. 334.

10 GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman de V.; FINK, Daniel Roberto; FILOMENO, José Geraldo Brito; NERY JR., Nelson; DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, p. 574.

11 Tratando­-se de consumidor pessoa jurídica que não consegue comprovar sua hipossuficiência no caso concreto, a cláusula de eleição de foro não vem sendo considerada abusiva pelo STJ: “PROCESSO CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. CONTRATO DE EMPREITADA NO ÂMBITO DO PROGRAMA DE ARRENDAMENTO RESIDENCIAL — PAR. INAPLICABILIDADE DO DIPLOMA CONSUMERISTA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. NATUREZA PESSOAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 95 DO CPC. CONTRATO DE PORTE EXPRESSIVO. AUSÊNCIA DE INFERIORIDADE INTELECTIVA E TÉCNICA NO MOMENTO DA CELEBRAÇÃO. EMPRESA EM CONCORDATA PREVENTIVA. DEBILIDADE ECONÔMICA. DIFICULDADE DE ACESSO AO PODER JUDICIÁRIO. REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. 1. Não se considera prequestionada a legislação federal analisada apenas no voto vencido. Súmula 320/STJ. 2. O CDC não encontra aplicação para os contratos de empreitada celebrados entre a CEF, na condição de operacionalizadora do Programa de Arrendamento Residencial — PAR, e a empresa contratada para construir as residências que serão posteriormente objeto de contrato de arrendamento entre a mesma instituição financeira e as pessoas de baixa renda, para as quais o programa se destina. 3. O reconhecimento de que a natureza da relação jurídica da ação de indenização é pessoal afasta a alegação de ofensa ao art. 95 do CPC. 4. Não se acolhe a alegação de abusividade da cláusula de eleição de foro ao só argumento de tratar­-se de contrato de adesão. 5. A cláusula que estipula eleição de foro em contrato de adesão é, em princípio, válida, desde que sejam verificadas a necessária liberdade para contratar (ausência de hipossuficiência) e a não inviabilização de acesso ao Poder Judiciário. Precedentes. 6. O porte econômico das partes quando da celebração do contrato e a natureza e o valor da avença são determinantes para a caracterização da hipossuficiência. Verificado o expressivo valor do contrato, não há que se falar em hipossuficiência. 7. Apesar de haver algumas diferenças principiológicas entre a concordata preventiva e a recuperação judicial, é certo que tanto uma quanto a outra voltam seus olhos ao empresário ou sociedade empresária que estiver em crise econômica ou financeira, desde que, por óbvio, seja viável a superação dessa situação anormal. 8. A condição de empresa em regime de concordata, por significar uma maior fragilidade econômica, dificulta o acesso à Justiça e ao exercício do direito de defesa perante o foro livremente eleito, quando esse não seja o da sede da concordatária. 9. Recurso especial não provido” (REsp 1.073.962/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª T., DJe 13­-6­-2012).

12 GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman de V.; FINK, Daniel Roberto; FILOMENO, José Geraldo Brito; NERY JR., Nelson; DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, p. 576.

13 In verbis: “Art. 246. A responsabilidade do transportador (artigos 123, 124 e 222, Parágrafo único), por danos ocorridos durante a execução do contrato de transporte (artigos 233, 234, § 1º, 245), está sujeita aos limites estabelecidos neste Título (artigos 257, 260, 262, 269 e 277)”.

14 Modificada pela Convenção de Montreal, conforme consta do Decreto n. 2.860, de 1998, que promulgou os Protocolos Adicionais ns. 1 e 2, assinados em Montreal, em 25 de setembro de 1975, que modificam a Convenção para a Unificação de Certas Regras Relativas ao Transporte Aéreo Internacional, concluída em Varsóvia, em 12 de outubro de 1929, e emendada pelo Protocolo celebrado na Haia, em 28 de setembro de 1955, com a reserva constante do art. X, do Protocolo n. 2.

15 Em 16­-3­-2011, houve a substituição do paradigma “repercussão geral — Processo AI 762.184” para “RE 636.331”. Portanto, o acompanhamento do caso no STF deverá considerar como fonte de pesquisa o RE 636.331.

16 “Direito do Consumidor. Recurso especial. Conceito de consumidor. Critério subjetivo ou finalista. Mitigação. Pessoa Jurídica. Excepcionalidade. Vulnerabilidade. Constatação na hipótese dos autos. Prática abusiva. Oferta inadequada. Característica, quantidade e composição do produto. Equiparação (art. 29). Decadência. Inexistência. Relação jurídica sob a premissa de tratos sucessivos. Renovação do compromisso. Vício oculto. — A relação jurídica qualificada por ser ‘de consumo’ não se caracteriza pela presença de pessoa física ou jurídica em seus polos, mas pela presença de uma parte vulnerável de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro. — Mesmo nas relações entre pessoas jurídicas, se da análise da hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre a pessoa­-jurídica consumidora e a fornecedora, deve­-se aplicar o CDC na busca do equilíbrio entre as partes. Ao consagrar o critério finalista para interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência deste STJ também reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores­-empresários em que fique evidenciada a relação de consumo. — São equiparáveis a consumidor todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais abusivas. — Não se conhece de matéria levantada em sede de embargos de declaração, fora dos limites da lide (inovação recursal). Recurso especial não conhecido” (REsp 476.428/SC, Rel. Nancy Andrighi, j. 19­-4­-2005, DJ 9­-5­-2005).

17 No mesmo sentido foi a decisão do STJ no julgamento do Recurso Especial 1.102.849 — DJe 26­-4­2012 — sob o fundamento central da responsabilidade solidária: “DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. PACOTE TURÍSTICO. MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA OPERADORA. ART. 14 DO CDC. CONTRATO DE SEGURO­-SAÚDE PARA VIAGEM. CONTRATAÇÃO CASADA. NEGATIVA INDEVIDA DE COBERTURA NO EXTERIOR. CADEIA DE CONSUMO. SOLIDARIEDADE LEGAL ENTRE A OPERADORA E A SEGURADORA. ART. 7º DO CDC. RESSARCIMENTO DAS DESPESAS COM TRANSPORTE EM UTI AÉREA PARA O BRASIL E DEMAIS DESPESAS MÉDICAS. CABIMENTO. 1. O Tribunal de origem, analisando os fatos concluiu tratar­-se de má prestação de um serviço, sendo a operadora de turismo, portanto, prestadora de serviço, como tal responde, independentemente de culpa pela reparação dos danos causados aos consumidores, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor. 2. Acresce que o parágrafo único do art. 7º do Código consumerista adotou o princípio da solidariedade legal para a responsabilidade pela reparação dos danos causados ao consumidor, podendo, pois, ele escolher quem acionará. E, por tratar­-se de solidariedade, caberá ao responsável solidário acionado, depois de reparar o dano, caso queira, voltar­-se contra os demais responsáveis solidários para se ressarcir ou repartir os gastos, com base na relação de consumo existente entre eles. 3. Desse modo, a distinção que pretende a recorrente fazer entre a sua atuação como operadora dissociada da empresa que contratou o seguro de viagem não tem relevância para a solução do caso e não afastaria jamais a sua responsabilidade. 4. Recurso Especial improvido”.

18 GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman de V.; FINK, Daniel Roberto; FILOMENO, José Geraldo Brito; NERY JR., Nelson; DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, p. 580.

19 O STJ e o STF entendem que não cabe ao Judiciário controlar taxas de juros remuneratórios, e sim ao Banco Central, admitindo juros acima de 12% ao ano, desde que dentro de uma média de mercado, conforme visto no Capítulo 2 deste livro. Aliás, vale relembrar o teor da Súmula 382 do STJ: “A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade”.

20 Em relação ao contrato de factoring — de compra de crédito —, vale lembrar que não é considerado serviço bancário, logo os juros estão limitados a 12% da Lei da usura. Esta é a posição do STJ: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE ‘FACTORING’. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS LEGAIS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. JUROS REMUNERATÓRIOS. LEI DE USURA. INCIDÊNCIA. LIMITAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. COBRANÇA DE JUROS DE FORMA DISFARÇADA. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. O prequestionamento, entendido como a necessidade de o tema objeto do recurso haver sido examinado pela decisão atacada, constitui exigência inafastável da própria previsão constitucional, ao tratar do recurso especial, impondo­-se como um dos principais requisitos ao seu conhecimento. Não examinada a matéria objeto do especial pela instância a quo, incidem os enunciados 282 e 356 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 2. Nos contratos de factoring, a taxa de juros remuneratórios está limitada em 12% ao ano, nos termos da Lei de Usura. Precedentes. 3. Tendo o Tribunal a quo concluído que a recorrente cobrava juros acima do limite legal, de forma disfarçada, sob a denominação de taxa ad valorem, a alteração do julgado necessitaria do revolvimento do material fático­-probatório dos autos. 4. Agravo Regimental improvido” (AgRg no AREsp 127.209/SP, Rel. Ministro Sidnei Beneti, 3ª T., DJe 19­-4­-2012).

Ademais, aos contratos de factoring não se aplica o CDC na visão do STJ, basicamente em razão da inexistência do destinatário final: “CONTRATO DE FACTORING. RECURSO ESPECIAL. CARACTERIZAÇÃO DO ESCRITÓRIO DE FACTORING COMO INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DESCABIMENTO. APLICAÇÃO DE DISPOSITIVOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR À AVENÇA MERCANTIL, AO FUNDAMENTO DE SE TRATAR DE RELAÇÃO DE CONSUMO. INVIABILIDADE. 1. As empresas de factoring não são instituições financeiras, visto que suas atividades regulares de fomento mercantil não se amoldam ao conceito legal, tampouco efetuam operação de mútuo ou captação de recursos de terceiros. Precedentes. 2. ‘A relação de consumo existe apenas no caso em que uma das partes pode ser considerada destinatária final do produto ou serviço. Na hipótese em que produto ou serviço são utilizados na cadeia produtiva, e não há considerável desproporção entre o porte econômico das partes contratantes, o adquirente não pode ser considerado consumidor e não se aplica o CDC, devendo eventuais conflitos serem resolvidos com outras regras do Direito das Obrigações’. (REsp 836.823/PR, Rel. Ministro Sidnei Beneti, 3ª T., DJ 23­-8­-2010). 3. Com efeito, no caso em julgamento, verifica­-se que a ora recorrida não é destinatária final, tampouco se insere em situação de vulnerabilidade, porquanto não se apresenta como sujeito mais fraco, com necessidade de proteção estatal, mas como sociedade empresária que, por meio da pactuação livremente firmada com a recorrida, obtém capital de giro para operação de sua atividade empresarial, não havendo, no caso, relação de consumo. 4. Recurso especial não provido” (REsp 938.979/DF, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª T., DJe 29­-6­-2012).

21 Analisaremos no subitem 14.4.9 que o STJ vem admitindo a legitimidade da cobrança de tarifa pela emissão de boleto bancário, caso não seja cabalmente comprovada a vantagem exagerada.

22 “Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) VIII — a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.”

23 “Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.”

24 A Lei n. 9.307/96 dispõe sobre a arbitragem e considera em seu art. 4º: “A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem­-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. § 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira. § 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula”.

25 A Lei n. 9.307/96 dispõe sobre a arbitragem e considera em seu art. 9º: “O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial. § 1º O compromisso arbitral judicial celebrar­-se­-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda. § 2º O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público”.

26 BENJAMIN, Antônio Herman de V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor, p. 349.

27 GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman de V.; FINK, Daniel Roberto; FILOMENO, José Geraldo Brito; NERY JR., Nelson; DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, p. 587.

28 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor, p. 254­-255.

29 GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman de V.; FINK, Daniel Roberto; FILOMENO, José Geraldo Brito; NERY JR., Nelson; DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, p. 592.

30 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor, p. 255.

31 GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman de V.; FINK, Daniel Roberto; FILOMENO, José Geraldo Brito; NERY JR., Nelson; DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, p. 597­-598.