Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade (CPC, art. 339).
No conceito de José Frederico Marques, ocorre a intervenção de terceiro quando alguém ingressa, como parte ou coadjuvante da parte, em processo pendente entre outras partes.1
Passou a ser verdadeiro truísmo a afirmação de que a principal característica da intervenção do terceiro é a voluntariedade dessa participação, pelo terceiro.
Afirmou Hélio Tornaghi que a intervenção de terceiro “é sempre voluntária. Não há lei que permita, a ninguém, obrigar o terceiro a ingressar no processo”.2
A afirmativa deve ser entendida em termos. É verdadeira na nomeação à autoria, já que o nomeado pode escusar-se de ingressar na relação jurídica processual. Já o denunciado à lide, e o chamado ao processo, uma vez citados, estão na relação jurídico-processual; podem, apenas, como qualquer réu, deixar de contestar, mantendo-se revéis.3
Importam, assim, os efeitos decorrentes do ingresso, espontâneo ou provocado, do terceiro. Mestre Hélio Tornaghi, na mesma obra antes referida, comentando sobre o disposto no art. 47, parágrafo único (caso de litisconsórcio e não de intervenção de terceiro) diz que o juiz determina a uma das partes, se quiser a decisão do mérito, que cite terceiros (litisconsortes necessários), pois do contrário o processo será “trancado” sem ela. A coação exerce-se sobre a parte e não sobre o terceiro que, no entanto, se citado for, fica em estado de sujeição aos efeitos da sentença, como decorrência da citação.
Ora, se há previsão de ônus, ou se o citado está em estado de sujeição, não se pode dizer que sua intervenção é voluntária – só é voluntária na mesma proporção em que o réu pode, se quiser, oferecer defesa sobre a relação material. O caráter público do processo não se amolda com conceitos privatísticos quanto à autonomia da vontade, principalmente no que diz respeito à capacidade do processo em constituir deveres para os seus participantes. Assim, pede-se vênia para dizer que não há, na intervenção de terceiro, via de regra, permissão legal para que o terceiro venha, ou não, a participar da relação processual – o que há, salvo raras exceções, como na nomeação à autoria, é o poder dispositivo da parte em dizer, expressamente, se se submete ou não aos efeitos daquele processo. Quanto ao mais, via de regra, está o terceiro interveniente vinculado a uma determinada relação material (que foi constituída pela lei ou por sua própria vontade) também em estado de sujeição, não tendo como evitar que os efeitos da atividade estatal naquele processo originário alcancem sua esfera de liberdade.
Repita-se que o terceiro, processualmente falando, só é “terceiro” no processo, mas o que legitima sua interveniência no processo é a existência de uma determinada relação processual – assim, o terceiro interveniente nunca é “terceiro desinteressado” na relação material subjacente.
Ora, o caráter público do processo, como meio de se chegar a uma decisão estatal, é tão forte que o ordenamento jurídico até mesmo institui deveres para o terceiro desinteressado, como se vê, por exemplo, no art. 339, dizendo que “ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade”, e o art. 341, determinando ao terceiro desinteressado, em qualquer pleito, o dever jurídico de informar ao juiz os fatos e as circunstâncias, de que tenha conhecimento, e exibir coisa ou documento que esteja em seu poder; daí decorre, também, a ação prevista nos arts. 360 e seguintes, que é ação incidental autônoma, cuja decisão desafia a apelação, na qual o terceiro (desinteressado na relação material) se sujeita à atividade estatal.
A intervenção de terceiro é espontânea, quando a iniciativa do ingresso é do terceiro, como se vê na assistência, na oposição, nos embargos de terceiro e no recurso do terceiro prejudicado. Será intervenção provocada quando precedida por citação promovida por uma das partes originárias (nomeação à autoria, chamamento ao processo, denunciação da lide).
A intervenção pode ser ad coadjuvandum – quando o terceiro comparece para cooperar com uma das partes (assistência, recurso do 3º prejudicado) – ou será ad excludendum – quando se procura excluir uma ou ambas as partes primitivas (como na oposição e na nomeação à autoria).
Athos Gusmão Carneiro também classifica a intervenção de terceiros em intervenção por “inserção” (incidental) ou por “ação”.
Há intervenção por “inserção” quando o terceiro se insere na relação processual originária – por exemplo: a) na assistência, fica ao lado do assistido; b) na nomeação à autoria, é caso de substituição do processo no polo passivo; c) no chamamento ao processo, fica em litisconsórcio com o réu e d) no recurso do 3º prejudicado, pretende uma reforma da decisão, na mesma relação processual.
Ocorre a intervenção por ação quando se forma nova relação jurídica processual: a) na oposição, o opoente litiga sobre o mesmo objeto da demanda originária; b) na denunciação da lide, surge o terceiro como réu em nova relação processual, visando a garantir o litisdenunciante, caso saia vencido na ação originária; c) nos embargos de terceiro, o embargante pretende livrar bem sob constrição judicial; d) na ação rescisória, constitui-se nova relação jurídica processual para desconstituir decisão de mérito e) na ação incidental de exibição de documento, pretende a parte demandante a exibição, pelo terceiro na mesma demanda, a exibição de coisa ou documento.
Em decorrência, o terceiro pode assumir diversas posições processuais:
1) será o sujeito ativo ou demandante em uma nova relação processual, quando exibe pretensão em face das partes originárias, como na oposição e nos embargos de terceiros;
2) será o demandado em uma nova relação processual, se for o litisdenunciado;
3) será o demandante na relação processual originária, quando for litisdenunciado pelo autor e adita a peça inicial, tornando-se seu litisconsorte (art. 74);
4) será o sucessor processual do demandado, no caso de nomeação à autoria;
5) será o demandado na relação processual, no caso do chamado ao processo que se torna réu em litisconsórcio com o réu chamador; e
6) será assistente ou parte secundária, no caso da assistência.
Só há intervenção de terceiros quando a lei a prevê (princípio da legalidade estrita), razão pela qual “não deve o magistrado acolher genérico pedido para terceiro vir integrar a lide; a convocação somente é possível nos casos previstos em lei” (conclusão nº 26, do VI Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada, unânime), tendo, mesmo, o Supremo Tribunal Federal entendido que as posições que as partes assumem no processo não são dadas pelo juiz, mas pela lei, que diz quem é autor, réu, assistente, opoente etc. (Revista Trimestral de Jurisprudência nº 101, p. 901), além do título – circunstância de fato ou de direito que a autoriza.
Denunciação da Lide. Art. 70, CPC. A denunciação da lide deve ser feita nos termos dos arts. 70 e seguintes do CPC e não segundo o entendimento das partes (TJ-RJ, 7ª Câm. Cív., Ag. de Inst. 1.157/88, unânime, rel. Des. Waldemar Zveiter, julg. em 17.11.88, Ementário, DO de 16.02.89, p. 117).
Embora seja a assistência modalidade de intervenção de terceiros, na sua forma simples, o legislador processual tratou do instituto juntamente com o litisconsórcio, explicando Celso Agrícola Barbi que o legislador se impressionou com a assistência qualificada.
A matéria era parcamente tratada no CPC de 1939, evidenciando por que, ainda hoje, há uma natural confusão entre os institutos de assistência e litisconsórcio na praxe forense:
Art. 93. Quando a sentença houver de influir na relação jurídica entre qualquer das partes e terceiro, este poderá intervir no processo como assistente, equiparado a litisconsorte.
Em face do art. 50 do CPC, podemos conceituar o assistente como o terceiro que tem interesse jurídico em que a sentença de uma causa entre pessoas diversas seja favorável a uma delas.
O assistente não ocupa um polo da relação processual, mas simplesmente atua ao lado de uma das partes (o assistido): “O assistente atuará como auxiliar da parte principal, exercerá os mesmos poderes e sujeitar-se-á aos mesmos ônus processuais do assistido. Sendo revel o assistido, o assistente será considerado seu gestor de negócios” (art. 52).
O assistido não fica vinculado ao interesse do assistente, pois “a assistência não obsta a que a parte principal reconheça a procedência do pedido, desista da ação ou transija sobre direitos controvertidos, casos em que, terminando o processo, cessa a intervenção do assistente” (art. 53); por outro lado, não pode o assistente fazer inovação no processo contrariamente aos interesses do assistido – por exemplo, no extinto Tribunal Federal de Recursos não se conheceu de exceção de incompetência arguida pelo assistente embora contra a vontade do assistido.4
Entendeu o VIII Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada Cíveis, pela conclusão nº 17, de autoria do juiz Oswaldo Breviglieri, que o sublocatário só possui legitimidade para a purga de mora quando prevista expressamente a sublocação no contrato, porque no caso é terceiro com legítimo interesse na solução da demanda. No caso, comparece na qualidade de assistente e age em nome próprio, embora sempre esteja em posição subalterna, isto é, de segundo plano, com referência à relação jurídica existente entre locador e locatário.
O interesse do assistente é que a sentença, embora res inter alios, seja favorável ao assistido. Tal interesse não é o meramente moral ou econômico, mencionado no art. 3º do CPC, ou art. 76, do CC de 1916, mas, como o exige o art. 50 do CPC, interesse jurídico, tendo Humberto Theodoro Júnior transcrito ementa de acórdão da Revista dos Tribunais:
Sem que se demonstre, por parte do terceiro, interesse jurídico na vitória da parte assistida; sem que se mostre que a sentença poderá influir, direta ou indiretamente, na relação jurídica do terceiro com uma das partes, não há falar em assistência, quer como intervenção simplesmente adesiva, quer como intervenção autônoma, litisconsorcial (2º TA Civ.-SP, Revista dos Tribunais, nº 463, p. 191).
São casos habituais de assistência: o fiador ao inquilino, nas ações de locação; do sublocatário ao locatário, nas ações revisionais de aluguel; do tabelião ao réu, em ação cujo objeto é a anulação de escritura, por erro formal etc. Somente o réu é citado; mas aquele que pode requerer a assistência, como o fiador na ação de despejo, é meramente notificado; se equivocadamente foi citado, o ato deve ser aproveitado como notificação, pela regra do art. 250, parágrafo único, do CPC.
O art. 51 prevê o procedimento incidental nominado de pedido de assistência, a ser resolvido por decisão que desafia agravo:
Assistência. Recurso cabível. Da decisão que a nega ou a admite, o recurso cabível é de Agravo de Instrumento e não de Apelação. A assistência é forma de intervenção do terceiro no processo, e a decisão que a nega não põe fim a este. Da sentença caberá apelação, dispõe o art. 513 do CPC, e a sentença, na definição do art. 162, § 1º, é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa. Vencido o Des. Carlos Alberto Direito, por entender cabível o recurso de apelação (TJ-RJ, 1ª Câm. Cív., Ap. Cív. 5.230/88, por maioria, rel. Des. Renato Maneschy, julg. em 09.05.89, Ementário no DO de 24.08.89, p. 127).
Apelação Cível. Ação de obrigação de fazer c/c indenização. Sentença que determinou ao Unibanco a baixa da hipoteca que pende sobre o imóvel de que trata o contrato de fls. 25/38, no prazo de dez dias, sob pena de multa diária no valor de R$1.000,00 (hum mil reais). Apelo do Banco Nacional, na qualidade de terceiro interessado, aduzindo a necessidade de sua participação no feito, ante a ilegitimidade passiva do Unibanco, além de incompetência absoluta da Justiça Estadual para o julgamento da matéria. Recurso do Banco réu, arguindo, em preliminar a denunciação à lide do Banco Nacional e a sua exclusão do polo passivo do feito. Recurso adesivo dos autores perseguindo indenização por danos morais. Deficiência no preparo do recurso do Banco réu. Não conhecimento do apelo. Interposição de agravo retido. Impossibilidade. Cabimento, tão somente, de agravo de instrumento. Consequente não conhecimento do apelo dos autores, ante os ditames do art. 500, inc. III, do C.P.C. Jurisprudência pacífica deste E. Tribunal de Justiça, e sobretudo desta C. Câmara Cível, no sentido da impossibilidade do ingresso do Banco Nacional como assistente litisconsorcial. Falta de interesse jurídico que justifique o pedido de assistência. Manutenção do decisum. Recursos não conhecidos, ante a manifesta inadmissibilidade (TJ-RJ, 11ª Câm. Cív., Ap. Cív. 2007.001.36137, por unanimidade, rel. Des. Roberto Guimarães, julg. em 02.04.2008).
Enquanto houver relação processual, mesmo durante recurso, mas sempre antes do trânsito em julgado, caberá a assistência: “A assistência tem lugar em qualquer dos tipos de procedimento e em todos os graus de jurisdição; mas o assistente recebe o processo no estado em que se encontra” (art. 50, parágrafo único).
A assistência apresenta duas modalidades, como já referido:
a) a assistência simples ou adesiva, ou coadjuvante (art. 50) e
b) a assistência qualificada ou litisconsorcial, ou autônoma.
Quando o assistente intervém tão somente para coadjuvar uma das partes e obter sentença favorável, sem defender direito próprio, o caso é de assistência adesiva ou simples (ad adjuvandum tantum).
Quando, porém, o terceiro assume a posição de assistente na defesa direta do interesse próprio contra uma das partes, o que se dá é a assistência litisconsorcial. A posição do interveniente, então, passará a ser de litisconsórcio (parte) e não mais de mero assistente (art. 54).
É o que se passa, por exemplo, com o herdeiro que intervém na ação em que o espólio é parte representada pelo inventariante. A sentença a ser proferida perante o espólio não terá apenas efeito reflexo para o herdeiro, mas efeito direto e imediato sobre seu direito na herança litigiosa.
O assistente, na hipótese, não será apenas equiparado a litisconsorte, será efetivamente um litisconsorte facultativo do espólio, na defesa do direito próprio.5
Como o assistente simples tem posição jurídica de sujeito da ação, embora não seja parte, com os mesmos poderes e ônus da parte assistida, não se vislumbra, geralmente, nenhuma diferença entre o assistente simples e o assistente litisconsorcial até, ao menos, a sentença, pois é ela, nos termos do art. 54, de acordo com seu conteúdo, que vai influir na relação jurídica entre o assistente e o adversário do assistido.
É fácil a equiparação do litisconsorte facultativo ao assistente litisconsorcial, mas nem sempre haverá a sentença de projetar sobre terceiro algum efeito, a colher aquele que se submeteu, voluntariamente, a integrar a lide não como parte, mas como auxiliar de uma das partes.
Na verdade nem a lei e nem a doutrina esclarecem com segurança qual a natureza específica dessa influência (dos efeitos da sentença), distinguindo, com nitidez, se também na assistência litisconsorcial, como na simples, a projeção da sentença sobre a relação jurídica existente entre os intervenientes e uma das partes se daria sob forma de interferência de alguma eficácia da sentença, ou se a indicada influência há de ser equivalente ao efeito próprio da coisa julgada. Na primeira hipótese, o terceiro interveniente não se transformaria em parte, desde que não seria posta em causa a sua relação jurídica, mas teria permanecido terceiro auxiliar da parte; na última, o assistente litisconsorcial confundir-se-ia com um litisconsorte, uma vez que, sendo atingido pela coisa julgada em processo de que participara, sua condição seria equivalente à da parte e haveria de ter-se por decidida com sentença também a relação jurídica de que ele participasse.6
Na mesma obra, Ovídio Silva arrola como exemplos de assistentes litisconsorciais:
1) no processo de interdição, promovido por um legitimado, a intervenção de outro igualmente legitimado;
2) o ingresso de um segundo herdeiro na ação em que se discuta a causa da deserdação, entre o herdeiro deserdado e o legítimo;
3) o ingresso de outro sócio na ação de impugnação de uma deliberação de assembleia geral de sociedade de responsabilidade limitada;
4) o ingresso de um novo acionista no litígio entre outros acionistas sobre a nulidade de uma sociedade anônima;
5) o ingresso da mulher na demanda sustentada pelo marido sempre que a sentença possa ser executada nos bens comuns;
6) o ingresso do herdeiro na demanda intentada pela herança ou contra ela proposta;
7) o ingresso de um segundo herdeiro na demanda por dívida da herança sustentada por um coerdeiro solidariamente responsável;
8) na demanda fundada em obrigação solidária, o ingresso de outro devedor na posição de assistente do obrigado demandado;
9) o ingresso do juiz, se tiver responsabilidade civil, nas ações em que se argúi ter sido ilegal a autorização judicial; e
10) o ingresso do tabelião na ação em que se discuta a validade de escritura pública.
“Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
6ª Câmara Cível
Agravo de Instrumento n° 2002.002.12413, classe V, distribuído em 02/8/02
Execução por título judicial nº 1995.001.091883-1, da 37ª Vara Cível da Capital
Agravante: A. T.
Advogado: Doutor Robert Roland Rodrigues da Silva
Agravado: H. L. G. A.
Advogado: Doutor Haroldo de Mello
Interessado: Espólio de M. F. G.
Decisão
Direito Processual Civil.
Execução por título judicial. Pedido de assistência por quem alega ser meeiro do imóvel posto sob penhora e também prejudicado por seus móveis e pertences terem sido encaminhados ao depósito público.
Agravo de instrumento impugnando a decisão monocrática que negou a assistência por sua inadmissibilidade na execução, na linha de precedente do antigo Tribunal Federal de Recursos (5ª Turma, Agravo 55037-DF, Ministro Torreão Braz, julgado em 13 de junho de 1988, citado por Theotonio Negrão, em seu CPC e legislação processual em vigor, nota 2ª ao art. 50, 33ª edição).
A assistência tem lugar em qualquer dos tipos de procedimentos e em todos os graus de jurisdição, podendo ser formulado o pedido de admissão em qualquer momento da tramitação processual. Precedente e orientação da doutrina.
Contudo, no caso, não tem interesse jurídico a agravante à assistência na execução para liberar seus bens dos atos de constrição pois o assistente recebe o processo no estado em que se encontra (Código de Processo Civil, art. 50, parágrafo único, in fine), e pela evidente impossibilidade de produzir provas das alegadas posse e propriedade nos estreitos lindes probatórios da execução, o que se mostra mais plausível através da ação autônoma de impugnação denominada embargos de terceiros.
Negativa de seguimento do recurso por sua manifesta improcedência (Código de Processo Civil, art. 557; Regimento Interno do TJ-RJ, art. 31, VIII).
Em execução por título judicial, em que o imóvel penhorado seria o local de residência da agravante por mais de cinco anos, indicando que é meeira do bem e que assim tem interesse jurídico a defender através da assistência, o respeitável despacho agravado indeferiu o requerimento de intervenção de terceiro sob o fundamento de descaber a assistência em execução.
Diz ainda a agravante que os seus móveis e utensílios, que guarneciam o imóvel, foram removidos para o depósito público, o que também lhe confere inegável interesse no resultado da contenda.
Daí o presente agravo em que requer a reforma da douta decisão agravada, deferindo-lhe a assistência.
Pelos documentos que foram carreados ao instrumento deste recurso incidental, vê-se que o autor da herança faleceu em 1997, no estado de solteiro, deixando cinco filhos maiores e quatro filhos menores (fl. 21).
Não demonstrou a agravante quem fosse o inventariante do espólio, mas certamente não é ela, ainda que fosse companheira do autor da herança, pois, se o fosse, estaria impugnando a penhora em nome do ente despersonalizado e não em nome próprio.
Na cópia de fls. 23/24, que, aliás, está incompleta, disse o agravado que já se tornara irretratável a arrematação e que havia débitos, desde 1997, quanto ao imposto predial e fornecimento de água, o que indicia que a agravante ali não residia, salvo se o fizesse sem o fornecimento do precioso líquido.
É certo que há entendimento jurisprudencial no sentido do descabimento da assistência em processo de execução (antigo Tribunal Federal de Recursos, 5ª Turma, Agravo 55037-DF, Ministro Torreão Braz, julgado em 13 de junho de 1988, citado por Theotonio Negrão, em seu CPC e legislação processual em vigor, nota 2ª ao art. 50, 33ª edição).
Há, também, entendimentos no sentido de cabimento de tal intervenção no processo, como se vê, por exemplo, em Manoel Fernandes do Thompson Motta Filho, em artigo sob tal título na Revista do Processo nº 43, pp. 241 e seguintes e em alguns precedentes dos Tribunais, entre eles, o seguinte: A assistência tem lugar em qualquer dos tipos de procedimentos e em todos os graus de jurisdição, podendo ser formulado o pedido de admissão em qualquer momento da tramitação processual (Ac. unân. da T. Civ. do TJ-MS de 10.02.1988, no Agr. nº 1.618/87, rel. Des. José Augusto de Souza; RTJ JMS, 45/57).
Contudo, este decisor, neste caso, não precisa se lançar a nenhuma opção dilemática entre as duas teses, embora, por índole, desde logo evidencie preferência pela segunda...
É que o fundamento agitado pela agravante em ambas as instâncias não se coaduna com a assistência que se poderia admitir em ação de execução não só para a exceção de pré-executividade como para assistência ao devedor em seus embargos.
A agravante alega que existe meação sobre o bem penhorado e que seus móveis e utensílios foram transferidos para o depósito público em decorrência dos atos constritivos de realização da execução forçada.
Então o que ela quer é defender os seus próprios bens submetidos à constrição em execução posta em face de outrem.
Ainda que deferido fosse o requerimento pleiteado, o assistente recebe o processo no estado em que se encontra, o que significa que não terá devolvidos os prazos para eventuais impugnações que pretenda suscitar.
Inviável se mostra, assim, a assistência para o caso em julgamento, sugerindo-se ao ilustre Advogado, como adequados, os embargos de terceiros que, diferentemente dos estreitos lindes probatórios do processo de execução, lhe permitirá a prova suficiente de que os bens postos em constrição integram a propriedade ou a posse da agravada, bem como permitirá a cognição judicial para a imediata liberação dos móveis e utensílios que a recorrente alega ser seus (CPC, art. 1.046).
Evidentemente, nos embargos de terceiros será necessário citar, através de seus patronos, não só o credor como o devedor da execução, o qual poderá também fazer a prova que entender necessária.
Rio de Janeiro, em 2 de agosto de 2002.
Nagib Slaibi Filho, relator.”
O conceito tradicional, em nosso Direito, é aquele apontado por Paula Baptista “é ação de terceiro que intervém na causa para excluir as pretensões do autor e do réu”.
É necessário distinguir entre oposição e embargos de terceiro, porque ambos podem ocorrer no chamado “processo de conhecimento”. O elemento diferencial está no fato de existir, sempre, nos embargos de terceiro, uma constrição judicial contra a qual se opõem os embargos. Em verdade, o vocábulo “embargos” já sugere a ideia de desembaraço, “desembargo”, contra algum ato estatal de constrição.7 De modo que, havendo alguma forma de constrição judicial de bens de terceiro, em processo no qual outros controvertem, tais como penhora, arresto, sequestros, buscas e apreensões, arrecadação, arrolamento (cautelar ou não), de tal modo que se configura turbação ou esbulho possessório (art. 1.046, CPC), a intervenção de terceiro se daria pela ação de embargos de terceiro e não pela oposição. Tendo em conta esse limite conceitual, entre as duas ações, a de embargos de terceiro e a oposição, devemos entender que, havendo imissão liminar nos interditos de manutenção e reintegração de posse, através dos quais o juiz mantenha, ou reintegre, o autor na posse do bem litigioso, o remédio cabível para que o terceiro se insurja contra a constrição judicial de sua posse hão de ser os embargos de terceiro e não a oposição.8 Na oposição, o opoente exige bem jurídico em discussão entre autor e réu; nos embargos de terceiro, o interesse do embargante se restringe ao bem posto em constrição.
No acórdão a seguir transcrito, em sua ementa, examinou-se a natureza do interesse material que autoriza a interveniência:
Sublocatário não pode ser opoente, nem é litisconsorte necessário. Impossível fungir sua intervenção em assistência (art. 154, CPC) (TA Cív.-RJ, 7ª Câm., Ap. Cív. 71.461, unânime, rel. Juiz Hugo Barcellos, em 1º de junho de 1988. Trecho do acórdão: “Sublocatário não é terceiro em relação ao locatário e por isso não pode ser seu opoente. E, como não mantém relação direta com o locador, também não pode ser litisconsorte necessário. Impossível, à luz do art. 154, do CPC, fungir sua intervenção processual, na figura do assistente, a única viável. Impossível, porque díspares os atos de opoente e os atos de assistente”).
Só se admite o oferecimento da oposição até a sentença, mas,
1) se for oferecida antes da audiência, será apensada aos autos principais e correrá simultaneamente com a ação, sendo ambas julgadas pela mesma sentença (CPC, arts. 59, 103, 105 e 108);
2) se oferecida após a audiência, seguirá o rito ordinário e será julgada independentemente da causa principal, na qual, no entanto, poderá ser determinada a suspensão, pelo prazo máximo de 90 dias, para permitir o julgamento simultâneo (CPC, arts. 60, 265, IV).
Se oferecida após a sentença, não será oposição, mas a ação, em face do autor ou do réu, ou de ambos, que for conveniente aos interesses do autor.
A oposição cabe em processo de conhecimento, especial ou comum, ordinário ou sumaríssimo, mas não caberá em execução (mesmo porque aí não há sentença de mérito e a finalidade da oposição é assegurar as vantagens da economia processual, aproveitando o opoente que a causa já esteja em discussão) nem caberá no rito sumário (art. 280, do CPC) e no rito sumaríssimo do Juizado Especial (art. 10 da Lei nº 9.099/95).
Se o juiz decidir simultaneamente a ação e a oposição, desta conhecerá em primeiro lugar (art. 61), sendo nula a sentença que julga primeiro a ação para depois julgar prejudicada a oposição, eis que a oposição é a verdadeira questão prejudicial ao mérito da causa principal.
Athos Gusmão Carneiro fornece interessante esquema para o juiz, ao comentar o procedimento da oposição.9
Julgando primeiro a oposição, dirá o juiz sobre a oposição e, se a julgar procedente, a pretensão do autor, na ação principal, será improcedente. O juiz só conhecerá a pretensão colocada na ação principal se não der pela procedência da oposição, o que poderá fazer total ou parcialmente.
Da mesma forma, se um dos opostos (parte na ação principal) reconhecer a procedência do pedido de oposição, esta prosseguirá em face do outro oposto. Se ambos os opostos reconhecerem a procedência da oposição (cf. art. 58), o juiz julgará a oposição procedente e julgará extinta a ação principal, que perderá o seu objeto.
Caso haja desistência da ação principal, pelo autor, com a concordância do réu, se a desistência ocorreu após o decurso do prazo de resposta (art. 267, § 4º), há que se perquirir se continua a oposição que, embora acessória da ação principal, contém, em si, uma pretensão que é desvinculada da pretensão da ação principal. Na Revista dos Tribunais nº 599, p. 63, entendeu-se que a oposição devia prosseguir.
É incidente processual nominado através do qual aquele que, detendo a coisa em nome alheio, sendo demandado em nome próprio, indica o verdadeiro titular do interesse impugnado.
A situação fática descrita no art. 62 do CPC, é complementada pela situação descrita no artigo seguinte, embora ambas se refiram ao detentor de coisa alheia demandado em nome próprio.
A locução “nomear à autoria” significa indicar aquele em nome de quem, como detentor, exerce atos possessórios (do latim autor, auctoris, a causa ou origem do que se faz, ou de fazer-se alguma coisa, o senhor de alguma coisa, ou aquele que tem autoridade sobre ela).10
Observa Humberto Theodoro Júnior que a nomeação à autoria, no sistema do Código, não é uma faculdade, mas sim um dever do demandado, cuja inobservância resulta a responsabilidade por perdas e danos (art. 69, I); que idêntica sanção se aplica ao réu que nomeia pessoa diversa daquela em cujo nome se detém a coisa demandada (art. 69, II).11 O dever de lealdade processual, inscrito no art. 14 do CPC, exige a conduta do próprio réu no sentido de turbar a ação da justiça – nem o demandado tem, assim, o direito de impedir a atuação da função jurisdicional do Estado. Nesse sentido, veja-se o disposto no art. 22 do mesmo Código, apenando o réu que deixar de arguir, em sua resposta, fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor e, assim, dilatar o julgamento da lide.
A nomeação à autoria pressupõe a concordância do autor, que, aceitando, incumbirá promover-lhe a citação; se não aceitar, continuará o feito em face do demandado originário, correndo o autor o risco de ineficácia da decisão, em face dos seus limites subjetivos (CPC, art. 472).
Também se exige a aceitação pelo nomeado, que, neste caso, assume o polo passivo, com a retirada do nomeante (tal retirada é denominada, na doutrina, de “expromissão”, lembrando a expressão civil para a assunção de dívida); se negar a nomeação, a causa continuará em face do nomeante, abrindo-se novo prazo para contestar (art. 67).
O silêncio, que também é forma de manifestação de vontade, desde que seja unívoca, sem dar margem a interpretações dúbias, tem seus efeitos tarifados no art. 68, impondo-se a presunção relativa de que o autor concordou com a nomeação, se nada requereu no prazo que lhe foi aberto (art. 64) bem como a presunção da aceitação pelo nomeado, se nada alegar.
No Código de 1939, se a pessoa nomeada não comparecesse ou se negasse a qualidade que lhe fora atribuída, o feito prosseguia com o nomeante e o nomeado em litisconsórcio passivo, assinando-se novo prazo para a contestação (art. 99, parágrafo único, do CPC/39).
No sistema atual, Arruda Alvim entende que o nomeado recusante está isento dos efeitos da coisa julgada material12 – solução acautelatória seria o autor, em face da recusa do nomeado, proceder à emenda da inicial para nela incluir, no polo passivo, o nomeado recusante, inclusive apontando a causa de pedir e os fundamentos de tal indicação. Terá, assim, o nomeado recusante a oportunidade de responder lançando a preliminar de ilegitimidade passiva e propiciando, se for o caso, ao nomeante, a produção de prova.
Se o nomeado reconhecer a qualidade que lhe é atribuída, contra ele correrá o processo (art. 66) – haverá substituição voluntária do polo passivo (art. 41), devendo o juiz mandar anotar nos registros de distribuição, tombo e autuação, prosseguindo a ação em face do nomeado, devendo ser mencionado o incidente no relatório da sentença.
Consiste a denunciação da lide na modalidade de intervenção de terceiro através da qual a parte em relação processual originária (litisdenunciante) exercita a ação em face do terceiro (litisdenunciado), com o qual tem vínculo de direito de regresso (seja em decorrência de lei, seja em decorrência de contrato), constituindo uma relação jurídica processual derivada em que busca a declaração de responsabilidade do terceiro, caso, eventualmente, reste o litisdenunciante sucumbente ao pedido principal.
Diversamente da nomeação à autoria, em que só há uma relação processual e simples sucessão processual no polo passivo, a denunciação da lide instaura uma relação processual derivada.
Sempre que uma das partes possa agir, em demanda regressiva, contra seu garante, para reaver os prejuízos decorrentes da sua eventual sucumbência na causa, estará autorizada a chamar para a ação esse terceiro a que a mesma se liga. Trata-se do tradicional instituto do “chamamento à autoria”, disciplinado, aliás, pelo Código de 1939, como simples denúncia da lide.
A verdadeira denuntiatio litis do direito romano não passava de um expediente por meio do qual o denunciante dava notícia ao denunciado da pendência da lide, de que poderia nascer, com a sucumbência do garantido (denunciante), o dever para o denunciado de indenizar-lhe os prejuízos, de modo a colocá-lo, através dessa comunicação que se fazia ao terceiro, em condições de ingressar na demanda como assistente do denunciante e preservar, com tal expediente, seu direito de propor contra o denunciado uma futura ação de regresso.”13
Dispõe o art. 76 que “a sentença que julgar procedente a ação declarará, conforme o caso, o direito do evicto, ou a responsabilidade por perdas e danos, valendo como título executivo”.
Responsabilidade Civil. Acidente de Veículo. Denunciação da Lide. A denunciação da lide é ação do denunciante em face do denunciado, cabendo ao juiz decidir as duas lides, pois, não o fazendo, profere sentença citra petita, portanto nula. Na denunciação da lide há duas ações: a intentada pelo autor e, in casu, a proposta pela ré denunciante. Não pode o juiz decidir a causa originária e se omitir quanto à ação incondicional. Sentença nula (TA Cív.-RJ, Ap. 62.152, 2ª Câm., unânime, rel. Paulo Sérgio Fabião, de 4 de agosto de 1988. O Relator invoca, na fundamentação, a lição de Osny Caetano da Silva, Desembargador do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, na Apelação nº 131.136, de 29.06.78: “Havendo denunciação da lide, pendendo assim dos autos, duas demandas, uma entre o denunciante e seu adversário originário e outra entre o denunciante e o denunciado, a sentença deve resolver, de logo, as duas lides, pena de nulidade, por citra petita”).
O ato judicial que determina a citação do litisdenunciado é decisão interlocutória:
O despacho que determina a citação dos denunciados à lide não pode ser incluído no rol dos de mero expediente, pelo efeito que produz, podendo alterar os polos ativo e passivo da lide. Da mesma forma, referido despacho dispensa fundamentação, podendo ser conciso, respondendo o artigo de seu enquadramento e os fatos existentes nos autos que levaram o Magistrado a decretá-lo como forma supletiva de sua ausência de fundamentação (TJ-MT, Ac. unân. da 1ª Câm. Cív., de 11.01.89, rel. Des. Carlos Raitani, ADV – Jurisprudência nº 48.084).
Theotonio Negrão14 aponta os precedentes jurisprudenciais sobre cabimento, ou descabimento, da denunciação da lide:
1) descabimento – na impugnação à execução por título judicial e nos embargos à execução de título extrajudicial; do fiador ao afiançado; nas ações de despejo; no Juizado Especial, contra o co-responsável, na ação de ressarcimento do consumidor contra o fornecedor (art. 88 da Lei nº 8.078/90);
2) cabimento – em ações fundadas em direito pessoal; no processo cautelar, se for cabível no principal; nas ações possessórias; na ação de usucapião; na ação ex empto, ao empregado, pelo empregador, acionado por ato daquele; ao servidor público, pela Fazenda Pública, demandada por ato daquele; à Fazenda Pública, por funcionário demandado por ato praticado no exercício da função; ao executado, nos embargos de terceiro, pelo embargado-exequente, se aquele indicou, de má-fé, para penhora bem que não lhe pertencia; à seguradora, pelo segurado (Súmula 188/STF):
Intervenção de Terceiros. Seguro. Solidariedade. Limite da Indenização. Denunciação da lide de seguradora. Cabimento, seja facultativo ou obrigatório o seguro, eis que responde a mesma, solidariamente, com o denunciante, até o limite de sua responsabilidade contratual (TA-Cív.-RJ, 2ª Câm., Ap. Cív. 67.610/88, unânime, rel. Juiz Luiz Carlos Salles Guimarães, julg. em 05.05.88, Ementário, DO de 21.02.89).
São características da denunciação da lide:
1) a relação prejudicial com a lide principal – pois, se o denunciante terminar vitorioso na ação principal, a denunciação será julgada improcedente;
2) a existência do direito de regresso – somente se, pela lei ou pelo contrato, houver expressa previsão do direito de regresso, é que caberá a denunciação da lide. Nem todo o direito de regresso importa na legitimidade da denunciação da lide, só cabível quando se responsabiliza àquele de que proveio o direito lesado, ou ameaçado, total ou parcialmente.
Denunciação da Lide. Pressupostos. Só cabe denunciação da lide com base no inciso III do art. 70 do CPC se o denunciante tiver direito de regresso contra o denunciado – sem a existência desse direito, que pressupõe sub-rogação, não há lugar para denunciação da lide com base naquele dispositivo legal (TJ-RJ, 5ª Câm. Cív., unânime, reg. em 25.04.90, Agravo nº 1.351/89, rel. Des. Narcizo Pinto, ADV nº 50.495).
Veja-se, neste acórdão, sobre o direito de regresso:
“Defeitos de Construção. Infiltrações de chuva em apartamento de cobertura. Responsabilidade. Denunciação da Lide. Nem todo o direito de regresso importa na legitimidade da denunciação da lide, só cabível quando se responsabiliza àquele de que proveio o direito lesado, ou ameaçado, total ou parcialmente. Nulidade da r. Sentença na parte em que admitiu a denunciação.
Dever de Indenizar. Comprovados os defeitos de construção, especificamente a má execução, fora do projeto, da impermeabilização, a responsabilidade é do construtor/incorporador, não do condomínio. Provimento da apelação do condomínio para a improcedência do pedido e cominações. Prejuízos das apelações da denunciada da lide e do demandante.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 3.313/89, em que não são Apelantes (1) Condomínio do Edifício D. M. , (2) G. A. F. S.A. e (3) J. S. W. (Recurso Adesivo), apelados dos mesmos,
Acordam os Desembargadores da 6ª Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, preliminarmente, e à unanimidade, em anular a r. Sentença na parte em que admitiu e decidiu a denunciação da lide, condenando o denunciante em custas e honorários de advogado de 10% (dez por cento) do valor da causa em prol da denunciada; no mérito, em prover, à unanimidade, a 1ª Apelação, para julgar improcedente o pedido, condenado o A. 1º Apelado em custas e honorários de 20% (vinte por cento) do valor da causa, e, também, unanimemente em julgar prejudicadas a 2ª e a 3ª Apelações.
Ação Sumaríssima em que proprietário de unidade de edifício em condomínio relativo pretende haver indenização de perdas e danos pela infiltração de água de chuva em seu apartamento de cobertura. Intentou a demanda contra o Condomínio, que diz desidioso e descuidado com a conservação do prédio, reclamados, vezes repetidas, sem providência alguma, defeitos e danos das infiltrações aludidas. O Condomínio-réu denunciou da lide a construtora e incorporadora. Embora de rito sumaríssimo, processou-se perícia e se admitiu a denunciação da lide, conspirando-se, na verdade, contra a celeridade, pretendida, do procedimento.
Cumpre ver, contudo, que no caso não cabe a denunciação. Compreender-se-ia melhor se o novo CPC não tivesse trocado a denominação tradicional, mais significativa, chamamento à autoria, do velho direito luso, pela atual denunciação da lide. “Chamamento à autoria” tem o sentido de chamar à responsabilidade. “Autor”, aí, não é, bem, o sujeito processual ativo, mas o responsável pela transmissão de um direito, aquele que criou (autoria é consequência da criação) o direito transferido. Na denunciação da lide só se devem compreender os casos em que o direito provém de outra pessoa, isto é, foi cedido ou transferido por alguém ao que deve denunciá-lo, de que é exemplo clássico a evicção, a perda da coisa em virtude de sentença. O adquirente, que houve a coisa do transmitente, para a sua defesa, a defesa de seu direito à coisa, chama à responsabilidade aquele de quem proveio o bem, denunciando a ele a existência da lide. No caso dos autos não se compreende a denunciação da lide se o condomínio não houve qualquer direito da denunciada. Nem todo direito de regresso envolve, necessariamente, a denunciação da lide. Só quando o direito em Juízo foi havido do denunciado, que responde por ele. Veja-se Celso Agrícola Barbi, Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 1º vol., 2ª edição, 1981, nº 398, p. 333; Lopes da Costa, Direito processual civil, Forense 2º vol., nºs 1 e 2, pp. 17 e 18.
Assim, de imediato, é de se proclamar o descabimento da denunciação da lide, no caso, e da possibilidade de, na mesma decisão, decidir o que se refere ao eventual direito de regresso do denunciante. Não é, portanto, pelas razões aduzidas pela denunciada, resistindo à denunciação, no caso dos autos, na negativa de responsabilidade pelos danos reclamados, mas, pela impropriedade da denunciação no caso, tornando nula a r. Sentença, que a admitiu e decidiu, neste ponto. Esta nulidade prejudica o exame de matéria trazida pela denunciada, no ângulo que à mesma diz respeito, inclusive quanto à alegada caducidade do direito sub iudice. Passa-se, então, ao exame das Apelações, já prejudicada a 2ª, é bem verdade. Insurge-se o Condomínio Apelante contra a sua condenação. E com inteira razão. A prova pericial demonstrou, no laudo de fl. 118, complementado às fls. 199 a 203, que a causa da infiltração das águas de chuva se deve a defeitos de construção, devidos a má impermeabilização da laje de cobertura do apartamento do demandante. Leia-se à fl. nº 3.2.: As infiltrações são provenientes da deficiência de impermeabilização das placas de concreto (de aproximadamente 3,50 x 0,66 m) que cobrem o pavimento superior do imóvel; pois, no dia da vistoria, com auxílio de um ponteiro e uma marreta, verificamos a inexistência de um tratamento de impermeabilização adequado nas placas e em suas juntas (pontos ainda mais vulneráveis); constatamos, ainda, presença de umidade nas juntas, após quebrarmos pedaço para a verificação.” Esclarece, mais, o perito, à fl. 121, nº 3.5.: “Constatamos que originalmente estava previsto um telhado sobre madeiramento com telhas onduladas, o qual foi substituído pelas placas de concreto, que deveriam ter impermeabilização adequada, apesar da inclinação dada às mesmas, para assim não permitir a penetração de água (ver anexos nº 5, 6 e 7)”. Os anexos mencionados são o Memorial Descritivo da obra, quando incorporado o edifício, de responsabilidade de G. A. F. S.A. (fl. 134). Lê-se nas especificações do projeto (não executado), item 3.4.2: “Telhado – sobre o apartamento do último pavimento e/ou partes comuns será feito um telhado de madeiramento adequado e telhas de cimento amianto. As telhas serão impermeabilizadas e terão caimento apropriado” (fl. 135). A fl. 126, indagado o perito se “o material de obra obedece às especificações do memorial de incorporação” (6.3.), reitera o técnico. “De um modo geral sim, exceto aos que se referem ao trabalho, conforme constatamos com o material vistoriado com o que consta do Memorial de Incorporação no 9º Ofício do Registro Geral de Imóveis do Estado do Rio de Janeiro” (veja-se a certidão do Registro às fls. 12 e segs.).
É taxativo o perito na resposta 6.8., fl. 127, quando perguntado (“6.8 – Pode o ilustre Dr. Perito afirmar, com segurança, que os vazamentos e infiltrações decorrem de defeitos técnicos de construção e não da falta de conservação da parte hidráulica por parte do Condomínio?” Resposta: “Sim, podemos afirmar com segurança que os vazamentos e infiltrações no apartamento do autor decorrem por defeitos (sic) de construção”. A culpa da construtora é reafirmada à fl. 125, na resposta 5.4., não se tratando de defeito quanto à solidez e à segurança do trabalho (fl. 126, respostas 6.5. e 6.6.). A conclusão do laudo (fl. 127) é muito expressiva: “7.1– Concluímos que os problemas constatados são devidos à impermeabilização existente ser inadequada, já que o projeto original não foi executado, conforme cópia de fl. 9 da parte “G” (que ora anexamos) e buscar na relação de documentação do Memorial de Incorporação no 9º Ofício de Registro de Imóveis.” (sic) Irrecusável a conclusão, nos autos, de que não teve o Condomínio responsabilidade alguma por defeitos de obra. É significativa a circunstância de que os laudos críticos, dos assistentes técnicos do A. (fls. 161/162) e da denunciada (fls. 188/189), endossam o laudo pericial nesta parte. Apenas discordam das estimativas de custo das obras e dos danos a reparar. Em decorrência, é de se concluir com o v. Acórdão da C. 4ª Câmara Cível, do antigo Tribunal de Justiça do Estado da Guanabara, na Apelação Cível nº 22.082, Relator o saudoso Desembargador Deocleciano Martins de Oliveira, que enuncia: “A entrega sem as qualidades inerentes ou previstas no contrato constitui inadimplemento. Venda de apartamentos em construção e venda por encomenda. A ação contra o vendedor do apartamento em construção prescreve em 20 anos. Inteligência do art. 1.092 do CC” (Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado da Guanabara, nº 4, p. 249). É verdade que, nos autos, é alegada a venda de coisa: o apartamento objeto das infiltrações foi vendido pronto. Mas o ponto é irrelevante. Mesmo assim há o compromisso de contratante em fazer bom o contrato. No dizer de Coelho da Rocha, citado por J. X. Carvalho de Mendonça (Tratado de direito comercial brasileiro, vol. VI, 2ª parte, 5ª edição, p. 79, nº 664), “a boa-fé dos contratos exige que cada uma das partes fique responsável à outra pelo bom e livre uso da coisa ou prestação, que lhe dá, ou, como vulgarmente se diz, a fazer o contrato bom. Esta responsabilidade constitui a garantia dos contratos” (Instituições de direito civil português, vol. 2º, § 742). Adjunta o mesmo J. X. Carvalho de Mendonça, (op. cit., p. 81, nº 665): “Não basta pôr o comprador na posse da coisa vendida; o vendedor obriga-se de pleno direito a garanti-lo ainda depois de executado o contrato, sob três formas, evitando que esta posse seja falha, incompleta, inútil ou vã, a saber: 1º) pelo fato pessoal do próprio vendedor; 2º) pela evicção e 3º) pelos vícios ou defeitos ocultos da coisa vendida”.
A garantia pelo fato pessoal do vendedor inclui, como é óbvio, a própria entrega da coisa convencionada e na qualidade hábil. Em outras palavras, é o que diz o douto San Tiago Dantas (Problemas de direito positivo, 1953, “Proteção do comprador”, pp. 237 e segs., nº 7): “A obrigação do vendedor de entregar a coisa vendida seria um dever sem limites definidos, se o não sujeitasse a entregar a coisa conforme a declaração de vontade”. E mais adiante, ps. 248, in fine, 249: “Em face do direito positivo do que, entre nós, me parece, entretanto, sustentável, é o tratamento da falta de qualidade garantida como inexecução da obrigação. É óbvio que, quando alguém compra uma coisa, precisando atributos que ela deve ter, não só deixa claro que a coisa não lhe interessa sem tais atributos, como espera que o vendedor por eles se responsabilize. O vendedor assume a obrigação de entregar coisa correspondente às condições ajustadas, e é impossível justificar a afirmativa de que ele terá cumprido sua obrigação entregando coisa diferente, apenas porque a diferença só se irá revelar em momento ulterior”.
Já o douto M. I. Carvalho de Mendonça (Doutrina e prática das obrigações, vol. II, 3ª edição, § 700, p. 377, apud San Tiago Dantas, op. cit., loc. cit.) observara que não apenas as ações redibitórias e estimatórias protegiam o comprador: “Não pensamos que os remédios do adquirente contra os vícios da coisa se resumem nas duas ações edilicianas. Além delas cabe ao adquirente a ação comum por inexecução das obrigações do contrato, ao menos no caso de garantia expressa de qualidade ou ausência de vícios”. Também a J. X. Carvalho de Mendonça não passara despercebido o ponto: “As faltas de quantidade e ainda os defeitos da qualidade da coisa vendida, entregue e recebida, não constituem rigorosamente vícios redibitórios nos termos do direito civil” (op. cit., p. 97, nº 676), acrescentando em nota de rodapé: “A entrega da coisa com os defeitos da qualidade constitui antes o inadimplemento do contrato, a entrega de aliud per alio.” Donde o acerto da lição de San Tiago Dantas, na obra citada, distinguindo, nas ações a que faz jus o comprador lesado, a ação anulatória por erro, fundada no art. 158 do CC, prescritível em quatro anos da data do contrato (art. 178, § 9º, V, b, do Código), a ação pela inexecução do contrato, conduzindo à sua rescisão (art. 1.092, parágrafo único, do CC, proponível no prazo ordinário de vinte anos) art. 177 do CC, na redação da Lei de nº 2.437, de 07.03.1955, desde 1º de janeiro de 1956), e as ações edilícias, a redibitória e a quanti minoris (arts. 1.101 e segs. do CC), que prescrevem, quanto a imóveis, em seis meses (art. 178, § 5º, IV, do CC). As considerações são feitas para motivar a convicção de que o condomínio 1º Apelante não é o responsável pelos danos reclamados e de que é improcedente o pedido relativamente a ele. Provê-se a 1ª Apelação. A 2ª Apelação, pela nulidade, demonstrada da r. Sentença, quando admitiu e processou a denunciação da lide, está de toda a sorte prejudicada. Agora, também, pela não condenação do denunciante, reformada a r. Sentença quando, provendo-se a 1ª Apelação, se julga improcedente o pedido quanto a ela. Não se diga que se avança um julgamento face à denunciada e 2ª Apelante: a uma por não ter sido posta a lide entre o A. e tal denunciada. Há duas lides no processo: a do A. contra o Condomínio e deste contra a denunciada.
Cumpre acatar o que preleciona o douto Celso Agrícola Barbi: “Evidentemente, quando a ação principal foi julgada a favor do denunciante” (é o caso!), “não haverá prejuízo para este e, por conseguinte, não existirá razão para sentença contrária ao denunciado. Nesse caso, as despesas judiciais e honorários do advogado do vencedor na ação principal devem ser atribuídos ao que nela foi vencido” (op. cit., p. 354, nº 428). Observa o mesmo processualista: “Resta, porém, sem regra legal explícita, o problema das despesas judiciais decorrentes da denunciação da lide e dos honorários de advogado do denunciado. Como ele, em consequência do resultado da ação principal, terminou vencedor, não é justo que lhe sejam carreados esses gastos” (op. cit., loc. cit.). Conclui que não seria correto atribuir senão ao denunciante tal encargo, porquanto o adversário do denunciante “não moveu nenhuma ação contra o denunciado nem tinha qualquer relação jurídica com ele”. “O que parece mais justo é imputar esses gastos ao denunciante, porque ele é o verdadeiro autor na ação de garantia ou de regresso, que está implícita na denunciação da lide. E, nessa ação, é fora de dúvida que ele, denunciante, foi vencido” (op. cit., loc. cit.). É o que se faz neste Acórdão. Em segundo lugar não se tem nestes autos ideia de quem é o responsável pelos danos. Pode ser negado que não é o Condomínio responsável. Daí o provimento de seu recurso. Mas, não se sabe, não está colocada esta questão, não há lide entre o demandante e a denunciada – quem, realmente, é obrigado a ressarcir os danos – são defeitos da construção. Responsáveis podem ser a incorporadora ou a construtora, a denunciada ou empresa outra, embora do mesmo Grupo. Problema de outra demanda, eventualmente a ser ajuizada. A Apelação do demandante, para ampliar a indenização, ficou prejudicada.
Rio de Janeiro, 14 de outubro de 1989.
Des. Cláudio Vianna de Lima
Presidente e Relator.”
3) “obrigatoriedade” da denunciação – a despeito do conteúdo do caput do art. 70, tem sido entendido que só é obrigatória, sob pena de perda do direito de regresso, a denunciação da lide em caso de evicção e transmissão de direitos, mesmo porque, com referência à evicção, tal está afirmado no art. 456 do CC; no que se refere ao inciso III, do art. 70, tratando-se de caso de responsabilidade civil, as opiniões, tanto dentro da doutrina como da jurisprudência, dividem-se. De qualquer forma, se foi requerida a denunciação da lide, e o juiz entendeu de indeferi-la, por considerar que ali ela não incidia, não há que se falar em perda do direito de regresso, em face do obstáculo judicial, ainda que desafie recurso.
A denunciação pode ser sucessiva, como se vê no art. 73, embora tal represente violação aos princípios da economia processual e da celeridade processual, mormente em feito sumaríssimo.
“Fórum Regional de Santa Cruz
Juízo de Direito da 1ª Vara Cível
Processo nº 2.185
Despacho
1 – Ação sumaríssima, de evicção.
2 – Autor e evicto é G. R. G. (Adv.: Sérgio Leal Carneiro, fls. 84), o qual perdeu a coisa (automóvel) por apreensão policial (fls. 13/15).
3 – Acompanho o entendimento jurisprudencial, expresso, por exemplo, na Revista dos Tribunais nº 496/57: “Tratando-se de automóvel furtado, cabe ação de evicção sem prévia decisão judicial se dúvida alguma existe quanto à procedência criminosa do veículo e a legalidade da apreensão.”
4 – O réu é I. A. S. (Adv.: Edméa Portes de Andrade, fl. 71).
5 – O réu denunciou a lide (CPC, art. 70, III; CC, art. 1.107) à Agência C. G. A. Ltda. (Adv.: Laerte da Motta Ferreira, fl. 28) que disse que agiu de boa-fé, pedindo sua exclusão da lide, chamando ao processo a pessoa de quem adquiriu o veículo (cf. fls. 26/27), P. V. S..
6 – P. compareceu à audiência de fls. 46 (Adv.: Amilcar Soares, fl. 50) e pediu a citação de J. F. P., cuja citação, aliás, embora deprecada, ainda não foi realizada.
Fundamentação
7 – Temos, aqui, diversas relações jurídico-processuais: 1) a primeira, entre autor e réu; 2) outra, na 1ª denunciação, entre I. e a Agência C. G.; 3) outra, na 2ª denunciação, entre a Agência C. G. e P.; 4) mais uma, a 3ª denunciação, entre P. e J., relação processual ainda não completada (CPC, art. 219) porque não houve a vocatio da litisdenunciada. A sucessividade das relações processuais (CPC, art. 73) é possível juridicamente, embora o relacionamento entre denunciante e denunciado se fixe pelo disposto no art. 75. “Havendo denunciação da lide pelo réu, o juiz deverá decidir, na mesma sentença, a relação entre o autor e o réu denunciante e a demanda derivada entre o denunciante e o denunciado.” (VI Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada, conclusão nº 27, unânime).
8 – A primeira denunciação foi feita pelo réu e a litisdenunciada (Agência C. G.) compareceu e disse que agira de boa-fé, deveria ser excluída e, no entanto, deveria ser chamado o alienante (P.).
9 – O fato de o denunciado comparecer apenas para pedir sua exclusão não constitui o suporte fático do art. 75, II, segunda parte, pois cabe ao juiz decidir a controvérsia (Revista do Processo, 6/307), eis que remanesce sua responsabilidade perante o comprador, pela evicção (Julgados do Tribunal de Alçada de São Paulo, 55/202, 56/92). No caso concreto, tratando-se de empresa cuja atividade principal é, justamente, a compra e venda de veículos, por mais respeitável que seja, não pode pretender excluir-se da vinculação econômica e jurídica com aqueles que a prestigiam, comprando seus produtos. Denego, assim, sua exclusão da lide, permanecendo na posição de litisdenunciada por Ismael e litisdenunciante de P..
10 – É certo que, enquanto se operam as citações para as denunciações à lide, o processo está suspenso (CPC, art. 72, caput), mas a responsabilidade pela citação do litisdenunciado cabe ao litisdenunciante, e não ao autor ou ao Juízo (cf. CPC, art. 72, §§ 1º e 2º).
Decisão
11 – Como se trata de rito sumaríssimo, com a concentração dos atos em audiência, designo audiência para o dia 10 (dez) de janeiro de 1990, às 14:00 horas.
11.1 – Providencie a Sra. Escrivã anotar a designação na agenda.
11.2 – J. reside em comarca contígua (CPC, art. 230), sendo desnecessária a expedição de carta precatória, procedendo-se a sua citação, através de mandado em que conste, além do que está no CPC, art. 225, o disposto no art. 75, do mesmo Código, inclusive para comparecer à audiência, para fins do CPC, art. 278.
11.3 – Oficie-se ao eminente Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Itaguaí solicitando a devolução da deprecata, independentemente de cumprimento.
11.4 – A diligência de citação da litisdenunciada J. é por conta do litisdenunciante P., o qual fica advertido dos ônus pela sua contumácia em tal diligência.
11.5 – Intimem-se os advogados (CPC, art. 236).
12 – Nos termos e para os fins do CPC, art. 13, providencie P. o atendimento ao disposto no art. 38 do CPC e art. 1.289, § 3º, do CC.
13 – Atenda o Cartório ao disposto no art. 288 do Ementário da Corregedoria Geral, anotando na autuação o nome das partes, sua posição processual e respectivos advogados.
14 – Anote-se na Distribuição e tombo as sucessivas litisdenunciações, bem como a retificação de nome pleiteada à fl. 68.
15 – Revogo o r. despacho de fl. 86 que determinou que se oficiasse ao DETRAN solicitando o histórico do veículo: só é aplicável o disposto no art. 399 do CPC se a parte demonstra ao juiz a existência de óbices administrativos para a obtenção do ato enunciativo. Traga, qualquer interessado, se ainda quiser, tal documento, podendo, para tal, utilizar a faculdade constitucional prevista no art. 5º, inciso XXXIV, alínea b, atento ao disposto no CPC, art. 397.
16 – Para os fins do CPC, art. 385, designo a própria audiência.
17 – Atenta ao CPC, art. 12, V, e CC, arts. 17 e 18, sob as penas do CPC, art. 13, traga a Agência C. G. os seus atos constitutivos.
P.R.I.
Santa Cruz, em 17 de outubro de 1989.”
Quanto ao conteúdo processual da denunciação da lide, há que se distinguir:
1) se a denunciação é feita pelo autor, o denunciado, comparecendo, assumirá a posição de litisconsorte do denunciante e poderá aditar a inicial, após o que será feita a citação (art. 74):
A denunciação da lide também pode ser feita pelo autor. Suponhamos que o adquirente A, de uma área rural, é impedido de tomar posse dela, pois outrem, B, a ocupa, alegando, por exemplo, ser dela legítimo proprietário. Ao promover a ação reivindicatória contra o ocupante, ao adquirente cumpre denunciar a lide ao seu alienante, C, a fim de garantir-se dos riscos da evicção, que ocorrerá se a ação reivindicatória for julgada improcedente e, pois, reconhecido o réu, B, como o titular do domínio.15
2) se a denunciação é feita pelo réu, incide o disposto no art. 75, com diversas hipóteses, sendo certo, no entanto, que, ainda que o litisdenunciado venha negar a qualidade que se lhe imputa o denunciante, caberá ao juiz resolver tal questão. Evidentemente, se o denunciado, em sua resposta, simplesmente disser que nega a qualidade de responsável pelo regresso, a ele caberá o ônus de aceitar, no resto, caso indeferida sua preliminar de carência de ação de denunciação, o que lhe for imputado. Reitere-se que a denunciação da lide é outra ação e não há ligação entre o litisdenunciado e o adversário do litisdenunciante.
Tanto existe relação litigiosa entre o denunciante e o denunciado que há decisão entendendo que autor e litisdenunciado não podem ter o mesmo advogado, porque figuram em polos opostos – o conflito de interesses, assim, inadmite a defesa pelo mesmo profissional.16
Chamamento ao Processo. Art. 77 do CPC. Solidariedade Passiva. Art. 1.518, do CC. Chamamento ao processo do devedor solidário (CPC, art. 77, III). Afirmada a solidariedade passiva prevista no art. 1.518 do CC, não pode ser recusada aos réus a faculdade de promover o chamamento ao processo de outra codevedora. Recurso provido para deferir o chamamento do terceiro ao processo (TJ-RJ, 8ª Câm. Cív., Ag. de Inst. 293/89, julg. em 10.05.89, rel. Des. Elmo Arueira, Ementário, DO de 03.08.89, p. 105).
Direito Processual Civil. Chamamento ao Processo. Incidência do art. 77, inciso III, do Código de Processo Civil. Descabimento. O art. 77, III do Código de Processo Civil é necessário um título obrigacional ou crédito judicial ou extrajudicial, pois esse dispositivo trata da responsabilidade solidária dos devedores. Ausência da decisão juntada aos autos no momento da propositura do agravo. Preliminar de inadmissibilidade. Impossibilidade. A certidão da publicação no diário oficial da íntegra da decisão atacada é documento hábil para a formação do instrumento recursal. Inteligência do art. 244, do Código de Processo Civil. Aplicação do princípio da instrumentalidade das formas. Desprovimento do recurso (TJ-RJ, 6ª Câm. Cív., Ag. de Inst. 24917/06, julg. em 04.04.07, rel. Des. Nagib Slaibi Filho).
O chamamento ao processo é a intervenção incidental, facultativamente deferida ao réu, pela qual o mesmo pode colocar, como seus litisconsortes, o outro ou os outros coobrigados perante o mesmo credor.
A finalidade do chamamento ao processo, portanto, é ampliar o objeto do processo, trazendo para a causa os demais obrigados solidariamente responsáveis perante o credor.
Trata-se, portanto, de formação de um litisconsórcio sucessivo facultativo. Se a relação de direito material for unitária, daquelas que imponham a presença simultânea de todos os seus integrantes na causa, a figura que se compõe com o chamamento do litisconsorte não citado será apenas a de integração do contraditório para formação de um litisconsórcio necessário, e não a do chamamento do processo.17
Distingue-se, assim, a denunciação da lide do chamamento ao processo: na denunciação, é instituída uma nova relação processual, com fundamento no direito material de regresso, entre litisdenunciante e litisdenunciado; no chamamento ao processo, há, tão somente, um incidente processual que faz acrescer, no polo passivo, o coobrigado, devedor solidário.
Necessários os seguintes pressupostos para o chamamento ao processo:
1) a solidariedade entre o chamador e o chamado, vinculando-os ao autor da demanda (CC, art. 264, parágrafo único: “Há solidariedade quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado à dívida toda”; o caput do mesmo artigo proclama que a solidariedade não se presume, tendo sua fonte na vontade das partes ou na lei, como, por exemplo, nos arts. 942, 829, 585, 680, 867, caput, parágrafo único, todos do CC);
2) que de tal solidariedade passiva decorra, em caso de sucumbência do réu-chamador, o seu direito de regresso em face do chamado. Em decorrência de tal pressuposto, não se admite o chamamento ao processo dos co-fiadores e também do afiançado, como se vê na Revista dos Tribunais, nº 607, p. 136.
O chamamento ao processo, diversamente do caráter obrigatório da denunciação da lide, é facultativo, pois o réu não perde o direito de exercitar seu direito de regresso caso saia derrotado. No entanto, tem o chamamento ao processo o caráter de alta economicidade descrito no art. 80 do CPC, pois “a sentença, que julgar procedente a ação, condenando os devedores, valerá como título executivo, em favor do que satisfizer a dívida, para exigi-la, por inteiro, do devedor principal, ou de cada um dos codevedores a sua cota, na proporção que lhes tocar”.
O chamamento ao processo é faculdade do réu, inserindo, no polo passivo, os outros devedores solidários.
Formado, pelo chamamento, o litisconsórcio passivo entre chamante e chamado (s), a sentença, conforme já exposto, irá definir a procedência ou não da demanda perante cada um dos demandados. Condenados os devedores, a sentença “valerá como título executivo, em favor do que satisfizer a dívida, para exigi-la, por inteiro, do devedor principal, ou de cada um dos codevedores a sua quota, na proporção que lhes tocar”.
Neste ponto, o da formação de título executivo, a sentença apresenta similitude com a proferida nos casos de denunciação da lide. Mas, com uma diferença. Na denunciação, a sentença de procedência é título executivo, no que tange à ação regressiva, em favor do denunciante e contra o denunciado. No chamamento, nem sempre o título executivo será formado em favor do chamante e contra o chamado; poderá sê-lo em favor do chamado e contra o chamante, tudo dependendo de quem vier, ao final, a satisfazer a dívida.
Suponhamos três devedores solidários, B, C e D. Citado como réu apenas o devedor B, este chama ao processo os codevedores. No caso de os três resultarem condenados (talvez possa algum deles socorrer-se de defesa pessoal, que aos outros não assista), pode acontecer de a dívida ser paga não pelo chamante B, mas pelo chamado C; este disporá, então, pela sentença e com o comprovante de pagamento, de título executivo contra o chamante B, e também contra o outro chamado D.18
A sentença, então, condenará o réu-chamador na obrigação que se lhe demanda (por exemplo, “Julgo procedente a demanda para condenar o réu a pagar ao autor a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), corrigidos etc. Declaro a obrigação do chamado X, como devedor solidário na mesma obrigação”).
Quando o réu-chamador pagar a obrigação (ou quando o chamado adimplir) poderá cobrar a parte devida do devedor solidário, mediante execução por título judicial, no mesmo juízo (CPC, art. 475-N, pois “é direito reconhecido em juízo”, art. 575, II) exibindo o comprovante de pagamento, como quer o CPC, art. 614, I.
Por isso, a rigor, a sentença de procedência é “por si” título executivo apenas em favor do autor, como qualquer outra sentença condenatória; e somada ao comprovante do pagamento (feito ao autor), será título executivo em favor daquele réu que efetuou tal pagamento, se e na medida em que este réu tiver direito de reembolso em face dos demais litisconsortes. Assim, o fiador que pagar poderá exigir executivamente a totalidade da dívida ao devedor principal; o fiador que pagar exigirá uma quota da dívida ao cofiador, na proporção fixada no pacto de fiança; o devedor solidário que pagar exigirá a quota do codevedor, na proporção fixada em lei ou no contrato; mas se o pagamento for realizado pelo “devedor principal”, este nada poderá exigir dos demais.19
No processo surgem outros momentos de intervenção de terceiros, como, por exemplo, o recurso do 3º prejudicado e a ação rescisória. No entanto, em face de o interesse desta obra curvar-se sobre a atuação do juiz em primeira instância, somente mencionaremos dois institutos com os quais o magistrado monocrático usualmente se defronta.20
Pontes de Miranda considera os embargos de terceiro como “a ação do terceiro que pretende ter direito ao domínio ou outro direito, inclusive a posse, sobre os bens penhorados ou por outro modo constritos”.21
Já tínhamos, antes, mencionado a diferença entre os embargos de terceiro e a oposição (ver supra item 7.4), mas vale, ainda, a transcrição:
O dano, que sofre o terceiro, há de ser ex executione; não basta o ser ex cognitione. Os embargos de terceiro são remédio pelo qual os terceiros executionem possunt impedire. No processo de cognição, pode haver a intervenção principal ou oposição de terceiro, que corresponde aos embargos de terceiro, não os embargos de terceiro, que supõem constrição, ato, execução, em senso latíssimo; mas, com a sentença, pode começar a eficácia constritiva.22
Os embargos de terceiro são ação acessória, valendo a regra do art. 108 do CPC, tendo mesmo o Supremo Tribunal Federal, na Revista Trimestral de Jurisprudência, nº 103, p. 1.059, enunciado que os “embargos de terceiro correm no juízo deprecante se este indicar expressamente o bem a ser apreendido”. Em caso de execução por carta precatória, só caberá o julgamento dos embargos ao juízo deprecado quanto aos autos por ele realizados, sem expressa menção na carta precatória: “Na execução por carta (CPC, art. 747 c/c art. 658), os embargos do devedor serão decididos no juízo deprecante, salvo se versarem unicamente vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação de bens” (Súmula nº 32 do extinto Tribunal Federal de Recursos, atual Súmula nº 46 do Superior Tribunal de Justiça; a Lei nº 8.953, de 13 de dezembro de 1994, deu redação similar ao art. 747 do CPC).
Só está legitimado para embargar o terceiro que não foi parte no processo, como diz o art. 1.046, isto é, aquele que não se submete ou se submeterá aos limites subjetivos da eficácia dos atos jurisdicionais, com a ressalva do § 2º de que “equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial”, bem como “considera-se também terceiro o cônjuge quando defende a posse de bens dotais, próprios, reservados ou de sua meação” (art. 1.046, § 3º).
Não estará legitimado a opor embargos de terceiro aquele que foi citado e ficou sucumbente na ação incidental autônoma prevista no art. 360, e cuja coisa em seu poder o juiz mandou apreender – observe-se que ele não está submetido aos limites subjetivos da lide principal (CPC, art. 472), da qual é terceiro, mas não é terceiro na relação da ação incidental. Os atos jurisdicionais, como quaisquer atos estatais, são dotados de força executória, de ius imperii, como diriam os administrativistas – como atos estatais, podem restringir a liberdade e a propriedade, mas só podem atuar nos limites do princípio do devido processo legal (Constituição, art. 5º, LIV).
A pretensão posta nos embargos de terceiro dirige-se em face das partes do processo originário (e não somente ao autor, mesmo porque a constrição pode ter decorrido de conduta do réu, que, por exemplo, indicou o bem) e tem por objeto, segundo Pontes de Miranda, o mandamento que o juízo faz, no processo acessório, com efeitos no processo principal, de cessar a constrição:
“Comarca de São Gonçalo
Juízo de Direito da Segunda Vara Cível
Processo nº 24.506/3º Ofício
Sentença
N. C. pede ação de embargos de terceiros à execução que faz E. S. B. em face de N. C., D. A. C. e do próprio ora 3º embargante, dizendo que teve seu imóvel penhorado, o que efetivamente aconteceu à fl. 48 dos autos principais, sem que fosse polo passivo na execução, porque quem firmou a nota promissória ensejadora da execução foi seu irmão N., e o embargante só entrou como simples testemunha, razão pela qual pede a procedência dos embargos para excluir seu bem da constrição.
Impugnação aos embargos às fls. 27/28, em que o credor diz que o embargante efetivamente assinou o título e que, na identificação dos emitentes, ao constar seu irmão N. e outros não significa que ele não seja responsável pela emissão.
Fala do embargante à fl. 30, insistindo na sua tese.
O Sr. Escrivão certificou que o embargante ficou ciente da penhora com os embargos e que sua mulher, bem como ele, foram intimados após a constrição, como se vê à fl. 48 dos autos principais.
É o relatório.
Conheci os Embargos como se fossem de terceiro, por equívoco, eis que deveria a defesa ter vindo através de Embargos à Execução, pois o ora embargante é devedor e, ao ser intimado da penhora, em 12 de junho de 1986, teria o prazo de 10 (dez) dias para embargar (CPC, art. 738, I), embora só o tenha feito em 7 de julho seguinte, a destempo (cf. fl. 2).
Não é, assim, de serem conhecidos os embargos, por intempestivos.
Ainda que assim não fosse, não poderia conhecer de Embargos de Terceiro se o mesmo não é de terceiro e, sim, na realidade, de parte... (CPC, art. 1.046).
Mesmo que vencesse as questões de intempestividade e ilegitimidade de parte, não poderia acolher o mérito, pois diz o devedor que é testemunha na nota promissória e não devedor coobrigado e solidário...
A tese é, realmente, inovadora, mas um tanto quanto longe dos princípios que regem os títulos de crédito, eis que inadmitem testemunhas e, ainda que admitissem, não posso considerar testemunha quem assinou o título no espaço reservado ao emitente e, o que é pior, sem declarar que o fazia como testemunha presencial.
Os títulos de crédito são, por natureza, autônomos nas obrigações constituídas e literais pelo que neles constam.
Assim,
Julgo improcedentes os Embargos.
Condeno o embargante no pagamento das custas e de honorários que, em face do art. 20, § 4º, do CPC, e por ele não ter dado valor à causa dos Embargos, arbitro em Cz$ 2.000,00 (dois mil cruzados).
Independentemente do trânsito em julgado (CPC, art. 520), certifique-se a conclusão da presente nos autos da execução, os quais devem vir conclusos.
P.R.I.
São Gonçalo, em 20 de setembro de 1987.”
O autor dos embargos de terceiro tem a ação mandamental, que é a dos embargos, preciosa para evitar consequências publicísticas dos atos processuais (e.g., venda judicial de bens de terceiro), e a ação própria ou as ações próprias do direito que ele invoca. É nesse sentido que se diz ser remédio “voluntário”. Nada lhe obsta propor, prescindindo da força mandamental da sentença proferida nos embargos de terceiro, a ação de reivindicação, ou a anulatória (pauliana), ou outra, que corresponda à sua pretensão, salvo, está claro, alguma preclusão.23
Os embargos de terceiro podem ser oferecidos a qualquer tempo (art. 1.048) desde que o bem ainda esteja sob a autoridade do juiz, razão pela qual, com a assinatura da carta de arrematação, fica o ingresso, por tal remédio jurídico processual, precluso para o terceiro.
Como ação incidental autônoma, os embargos serão distribuídos por dependência (arts. 1.049 e 253), correndo em autos distintos (embora não necessariamente em apenso aos autos principais).
Com a inicial pode trazer o embargante a prova dos fatos constitutivos que alegar, que permitam, pelo fumus boni iuris e periculum in mora, a concessão dos embargos liminarmente, no qual o juiz ordenará a expedição de mandado de manutenção ou restituição em favor do embargante, que prestará caução (art. 1.051). Poderá também ser designada audiência de justificação para que o terceiro embargante tenha oportunidade de comprovar suas alegações. Como se trata, nos embargos, de alvejar um ato judicial, deve o magistrado, se designar audiência de justificação, determinar a citação dos embargados, que pode ser feita na pessoa de seus advogados (cf. Revista Trimestral de Jurisprudência, nº 94, p. 631), mesmo porque não se justifica que tal audiência seja inaudita altera pars, eis que o juízo está mandando que se faça a constrição...
O juiz só suspenderá o processo principal se os embargos versarem sobre todos os bens (art. 1.052); se não incidirem sobre todos os bens, não há razão para determinar o apensamento, bastando que se traslade, para os autos principais, cópia da decisão que concedeu os embargos liminarmente. De qualquer forma, a existência dos embargos, bem como sua extensão, deve sempre ser certificada nos autos principais.
O art. 360 do CPC prevê ação incidental autônoma que não pode ser confundida com a ação cautelar, preparatória, de exibição de coisa ou documento a que se refere o art. 844, embora ambas obedeçam ao mesmo procedimento, nos termos do art. 845, do mesmo Código: a ação incidental do art. 360 é incidental, satisfativa, enquanto aquela do art. 844 é cautelar, preparatória de outra medida, embora ambas sejam acessórias de uma lide principal. É certo que há entendimento jurisprudencial (Revista dos Tribunais, nº 611, p. 76) dizendo que a ação é satisfativa, embora tal afirmação não se coadune com o texto legal que diz que a mesma é preparatória.
Enquanto a ação do art. 360 sempre alveje terceiro na demanda, a ação cautelar preparatória, do art. 844, pode se referir à outra parte na relação jurídica material ou até mesmo a terceiro, desde que tenha o documento em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios.
Pestana de Aguiar, em comentários ao art. 360, diz que o ponto complexo é se encontrar com precisão até onde o terceiro deve ser por lei constrangido a colaborar com a administração da justiça nas relações litigiosas. Lembra Couture que notou que o terceiro não está vinculado com a relação processual – é um particular que não pode ser despojado de sua propriedade, salvo dentro dos limites em que a Constituição autoriza a ocupação da propriedade privada: em nome de que princípio D, que não é sujeito da relação processual e, inclusive, nada tem que ver com a lide, pode ser compelido a subministrar à justiça um conjunto de elementos que são de sua propriedade exclusiva? O menos que poderia dizer D é que, se seus documentos e estudos são decisivos à lide, devem ser objeto de compensação pecuniária. De outra forma, o fato significaria um enriquecimento sem causa.24
O mesmo mestre lembra que o vocábulo “documento” tem sua origem etimológica no verbo latino “docere”, que significa instruir, ensinar, fazer conhecer, recordando a lição de Carnelutti que considera documento como “a coisa capaz de representar um fato”.25
Tem a jurisprudência admitido que o art. 361 realmente se refere à “sentença”, isto é, a decisão terminativa ou definitiva na ação desafia apelação.
Embora o Código não se refira à autuação em apartado, tal parece ser necessário, ao menos para evitar confusão na tramitação da própria ação principal.
A sentença que julgar a pretensão incidental procedente tem natureza mandamental (“Julgo procedente a demanda para determinar ao réu exibir o documento tal em Cartório (ou no lugar x), no prazo de cinco dias, sob pena de, não o fazendo, ser expedido mandado de busca e apreensão, respondendo, ainda, pelo crime tipificado no art. 330 do CP. Expeça-se mandado de intimação, tão logo a presente transite em julgado”).
Intervenção de Terceiros
Modalidades previstas no CPC
Assistência – arts. 50/55
Conceito: art. 50. O assistente é sujeito da ação, mas não da lide (Carnelutti). A assistência pode ser ao autor ou ao réu.
Oposição – arts. 56/61
Conceito: é a ação de terceiro para excluir tanto o autor como o réu (João Monteiro).
Nomeação à autoria – arts. 62/69
Conceito: arts. 62/63. Funda-se na eventual dificuldade que o demandante possa ter, nas ações petitórias, possessórias e indenizatórias, para determinar o legitimado passivo. Somente o réu pode ser o nomeante.
Denunciação da lide – arts. 70/76
Conceito: Consiste em chamar o terceiro (denunciado), que tem um vínculo de direito com a parte (denunciante), para responder pela garantia do negócio jurídico, caso o denunciante saia vencido no processo (Humberto Theodoro Júnior). A denunciação pode caber ao autor e ao réu.
Chamamento ao processo – arts. 77/80
Conceito: É o incidente em que o devedor demandado chama para integrar o mesmo processo os coobrigados pela dívida, a fim de fazê-los responsáveis pelo resultado do feito (Humberto Theodoro Júnior). Só o réu pode promover o incidente.
Recurso de terceiro prejudicado – art. 499
Conceito: É a modalidade de intervenção de terceiros na fase recursal, equivalente à assistência, em que o terceiro visa a defender a parte sucumbente.
Embargos de terceiros – arts. 1.046/1.054
Conceito: É a ação incidental autônoma por meio da qual o que não é parte no processo defende o uso e gozo de seus bens ameaçados por ato judicial.
Ação rescisória – arts. 485/495
Conceito: É a ação autônoma de impugnação visando a desconstituir decisão de mérito e, se for o caso, pronunciar nova decisão.
Exibição de documento ou coisa – art. 360
Conceito: Ação incidental autônoma com demanda dirigida ao terceiro para exibir coisa ou documento que interesse à causa principal.
1 José Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, vol. I, p. 236.
2 Hélio Tornaghi, Comentários ao Código de Processo Civil, Ed. Revista dos Tribunais, 1974, vol. I, p. 236.
3 Athos Gusmão Carneiro, Intervenção de Terceiros, 4ª ed., São Paulo, Ed. Saraiva, 1989, p. 53.
4 Acórdão reportado por Theotonio Negrão, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 18ª ed., São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1988, nota ao art. 52.
5 Humberto Theodoro Júnior, op. cit., vol. I, p. 151.
6 Ovídio A. Baptista da Silva, op. cit., p. 179.
7 Pontes de Miranda, Comentários ao CPC, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1973, t. XV.
8 Ovídio A. Baptista da Silva, op. cit., p. 186.
9 Athos Gusmão Carneiro, op. cit., p. 58.
10 Ovídio A. Baptista da Silva, op. cit., p. 188.
11 Humberto Theodoro Júnior, op. cit., p. 130.
12 Arruda Alvim, Código de Processo Civil Comentado, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, vol. 3, p. 219.
13 Ovídio A. Baptista da Silva, op. cit., p. 191.
14 Theotonio Negrão, Código de Processo Civil e Legislação Processual Civil em Vigor, 8ª ed., São Paulo, Ed. Saraiva, 18ª ed., pp. 127 e segs.
15 Athos Gusmão Carneiro, op. cit., p. 73.
16 RT, nº 611, p. 167.
17 Cf. Ovídio A. Baptista da Silva, op. cit., p. 200.
18 Athos Gusmão Carneiro, op. cit., p. 103.
19 Cf. Athos Gusmão Carneiro, op. et loc. cits.
20 Contudo, o magistrado de 1ª instância também pode se defrontar com a impetração de mandado de segurança pelo terceiro prejudicado. Tal remédio constitucional é fungível com embargos de terceiros ou como ação autônoma de impugnação em face de decisão judicial que alcance sua esfera jurídica, a despeito de não ter sido regularmente citado. Nesse sentido, Chiovenda lembrou que o ato judicial que alcança terceiro, não integrante de relação processual, não deve ser considerado como ato jurisdicional regular, mas como ato estatal lesivo. Também na mesma linha de pensamento, desde Xavier de Albuquerque, embora vencido Antonio Neder, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que o terceiro que recorre pode também cumular sua pretensão por meio de mandado de segurança.
21 Pontes de Miranda, Tratado das Ações, tomo VI – Ações Mandamentais, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1976, p. 180.
22 Pontes de Miranda, op. cit., p. 181.
23 Pontes de Miranda, op. cit., p. 186.
24 João Carlos Pestana de Aguiar, op. cit., p. 179.
25 João Carlos Pestana de Aguiar, op. cit., p. 190.