A teoria da razão suficiente ensina-nos que nada no universo acontece por si mesmo (causa sui)... Sem razão suficiente, qualquer manifestação de vontade é tão inconcebível como um movimento da matéria. Entender a liberdade da vontade no sentido de que a vontade possa manifestar-se espontaneamente, sem um motivo determinante, é acreditar que, com efeito, o barão de Munchaüsen se tirou de um atoleiro puxado pelo próprio topete (Ihering).1
É o interesse o conceito básico do Direito, porque dele é que decorrem os conceitos derivados de categorias jurídicas como direito subjetivo, pretensão, lide e outros.
Ao buscar assegurar sua existência e seu desenvolvimento, o indivíduo volta seu interesse aos bens que possam suprir suas necessidades. Bem é, assim, tudo aquilo que possa suprir uma necessidade, e interesse é a exigência que o indivíduo faz de determinado bem.
O interesse é a relação do indivíduo com o bem que vai satisfazer sua necessidade; no conceito de Groppali, interesse é a exigência de um bem que se considera útil, apto para satisfazer uma necessidade.
A maioria dos bens que o indivíduo busca não pode ser alcançada somente com a sua atividade. Volta-se, então, para o relacionamento com os outros indivíduos e, quanto mais suas necessidades aumentam de complexidade mais intensificam o relacionamento social, buscando seus semelhantes para, com eles, em interação, solidarizar-se na satisfação de seus interesses.
A relação social é o meio que o indivíduo tem para alcançar os bens que sua própria atividade não pode alcançar.
Os bens podem ser, quanto ao seu conteúdo, coisas (que são os bens tangíveis, mensuráveis, como, por exemplo, um lápis ou um prédio) e serviços (que são as atividades que suprem tais necessidades, como, por exemplo, uma aula ou o projeto de uma construção).
Quão mais complexas e sofisticadas as necessidades dos indivíduos, mais complexos se tornam os bens que possam supri-las e mais intensas as relações sociais.
No dizer de Carnelutti, o interesse é uma relação, como decorre da própria palavra – quod inter est.2
Em toda sua existência, o ser humano busca prover os meios que possibilitem mantê-lo como indivíduo, isto é, sujeito de sua história e não mero objeto dos interesses dos outros indivíduos.
A busca dos bens que satisfaçam suas necessidades, morais ou patrimoniais, constitui a estrada pela qual passa a história de cada indivíduo. Sua peregrinação pela satisfação de seus interesses e pela busca da felicidade – o estado ideal no qual verá supridas todas as suas carências – é a causa suficiente que o impele a querer e a agir.
O interesse pode apresentar diversas titularidades ou sujeitos, levando a sua classificação subjetiva. A Constituição de 1988, desde a sua redação original, é pródiga na utilização da palavra interesse, atribuindo-a a diversos sujeitos:
– interesse particular: arts. 5º, XXXIII; 56, II; 5º, XXXIV, “b”; 127, caput; ADCT, art. 47, § 5º;
– interesse coletivo: arts. 5º, LXX, “b”; 8º, III; 9º, 10, 149;
– interesse geral: arts. 5º, XXXIV; 173, 192, caput;
– interesse social: arts. 5º, XXI; 5º, XXIV; 127, 184;
– interesse específico: arts. 29, XIII; 129, V; 200, I; 232, 237;
– interesse local: art. 30, I e V;
– interesse nacional: arts. 12, § 4º, I; 129, III; 148, II; 172; 176, § 1º; ADCT, 44, § 1º;
– interesse da União, Estados etc.: arts. 109, IV; 144, § 1º, I; 155, § 2º, V, “b”;
– interesse comum: art. 25, § 3º;
– interesse público: arts. 19, I; 37, IX; 57, § 6º, II; 66, § 1º; 93, VIII e IX; 95, II; 128, § 5º, I, “b”; 231, §§ 5º e 6º; ADCT, 51 §§ 2º e 3º; 52, parágrafo único.
Alguns interesses estão restritos às necessidades que não ultrapassam a esfera de cada pessoa – são os interesses individuais, privados ou particulares.
O interesse individual é a relação entre o indivíduo e o bem que vai suprir sua necessidade, de forma direta ou imediata:
Quando a natureza na vida se manifesta por um desenvolvimento físico, revela-se imediatamente o amor pela existência, pela espontaneidade e pela conservação pessoal, ou, em outros termos, a vontade e o fim da volição. Em presença de si mesmo, todo ser vivo é o seu próprio protetor e guarda, o encarregado de sua própria conservação. Esse fim descobre-lhe a previdente natureza e revela-lhe os meios de não falhar na sua consecução.3
O titular do interesse individual pode ser uma pessoa física ou natural, a pessoa jurídica ou moral e até mesmo entes despersonalizados, como o condomínio do edifício, o espólio, a massa falida etc.
A capacidade de direito da pessoa física ou da pessoa natural, antes de ser questão privada, é questão pública, constitucional, direito fundamental, personalíssimo, integrante de sua cidadania, no sentido sociológico (CC, art. 1º: “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”; Constituição, art. 5º, caput, “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...”) e não se confunde com sua capacidade de fato, pois a capacidade, absoluta ou relativa, será suprida nos termos legais.4
A determinação da ordem jurídica no sentido de se integrar a vontade do incapaz à do seu representante ou assistente, induz que não têm eles o poder pleno de manifestar a sua vontade na defesa dos próprios interesses, pelo que são representados (CC, art. 3º) ou assistidos (CC, art. 4º) ao atuarem no mundo jurídico. O representante e o assistente do incapaz, ao integrarem e complementarem sua manifestação de vontade, fazem da própria consciência e vontade a “vontade e consciência” suficientes para que os incapazes atuem no mundo jurídico. Daí se constata que, sem consciência e sem vontade dos titulares dos interesses, não há o exercício de direitos.
Já as pessoas jurídicas ou morais, que se constituem ou passam a existir com a sua inscrição no registro público específico (CC, art. 45) são representadas, ativa e passivamente, nos atos judiciais e extrajudiciais, por quem os respectivos estatutos designarem, ou não o designando, pelos seus diretores.
Diverso, assim, o modo de aceitação, pelo Direito, da atuação, em juízo ou fora dele, das pessoas físicas e jurídicas: aquelas atuam independentemente de seu reconhecimento pelo Estado, pois o registro civil é meramente declaratório, enquanto as pessoas jurídicas só existem, para além daquelas pessoas que as constituem, quando o Estado lhes dá a existência, com efeitos erga omnes do respectivo registro público. As pessoas físicas nascem para o Direito no próprio momento em que nascem com vida para o mundo, ressalvados os direitos do nascituro (CC, art. 2º); as pessoas jurídicas têm no registro público o seu berço.
A própria pessoa física manifesta, por si ou seu representante, a vontade, enquanto a pessoa jurídica, por ser ideal, manifesta, ficticiamente, sua vontade por meio de seus órgãos de representação previstos no respectivo estatuto e, em falta de previsão, através de seus diretores, isto é, as pessoas cuja vontade individual as movimentam e direcionam os interesses.
O órgão da pessoa jurídica privada deve demonstrar sua legitimação para atuar em seu nome, em Juízo ou fora dele, devendo as pessoas que com eles se relacionam se precaver com a exigência da exibição dos comprovantes de seus poderes – o juiz deve, verificando a irregularidade de representação das partes, suspender o processo e marcar prazo razoável para ser sanado o defeito (CPC, art. 13).
O que impulsiona a criação da pessoa jurídica é a comunhão de interesses individuais que só encontram, nessa conjugação dos esforços, os meios para alcançar os seus fins. Dispunha o Código Civil de 1916, art. 1.363, que “celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos para lograr fins comuns”. Como o indivíduo é limitado, no tempo e no espaço, para certos empreendimentos que são exigidos pelas suas necessidades, busca outros seres que possam, com ele, trabalhar no mesmo sentido, pois logram fins comuns (affectio societatis).
Eis a diferença entre a comunhão de interesses e a sociedade – o fim comum ou a affectio societatis une os esforços daqueles que comungam das mesmas necessidades, embora nem todos que tenham as mesmas necessidades estejam irmanados no fim de supri-las. O condômino é comunheiro (CC, arts. 1.314 e ss.), mas não tem com os outros a affectio societatis, e tanto é assim que pode exigir a divisão da coisa comum, mas não pode pactuar a indivisão por mais de cinco anos (CC, art. 1.320).
Se a sociedade necessita de reconhecimento de sua existência, além do contrato entre os sócios, aí vem o Estado para constituir, com o registro público (ato administrativo), a pessoa jurídica ou moral.
Alguns centros de interesses, ou seja, interesses que transbordam os limites individuais, mas que não constituem pessoas jurídicas, são reconhecidos pelo Direito, que lhes dá capacidade de atuar em determinadas circunstâncias: são os órgãos ou entes despersonalizados. Representam tais órgãos comunhões de interesses que nem sempre chegam a se constituir em sociedade, como se vê, por exemplo, no art. 12 do CPC, com a massa falida (comunhão dos interesses dos credores sobre os bens do insolvente), o espólio, o condomínio, ou o cabecel, previsto no art. 690 do CC de 1916, quando o prédio submetido à enfiteuse pertencer a várias pessoas.
Observe-se que só o Estado (através do ato legislativo formal – Constituição, art. 5º, II, princípio da legalidade) é que pode obrigar o indivíduo a atuar em conjunto com os outros, salvo se a tal não se dispôs pela própria vontade. O princípio da liberdade de associar-se ou não (Constituição, art. 5º, XX) é corolário lógico do princípio da liberdade e vale, até mesmo, perante a própria norma infraconstitucional.
O interesse público, de todo o povo, como fundamento de toda a organização social, é manifestado e defendido, ordinariamente, pelo Estado, de acordo com a previsão legal.
O conceito de interesse público só pode ser entendido após ser vislumbrada a ideia de bem comum.
São Tomás de Aquino, em célebre expressão, considerou o bem comum como a soma do bem coletivo com cada bem individual.
A conceituação tomista foi difundida através da Igreja Católica, pelo que se diz hoje que a atuação do Estado, em um regime democrático, visa a atingir o bem comum, pois o poder é exercido visando à satisfação dos interesses que são reconhecidos como aqueles aspirados pelo povo, agente titular e nominal do poder.
Lembrando que o conceito de bem comum é próprio do pensamento político católico, como base do solidarismo, Niccola Matteucci fez o seguinte comentário no verbete que elaborou para o Dicionário de Política, coordenado por Norberto Bobbio:
O bem comum se distingue do bem individual e do bem público. Enquanto o bem público é um bem de todos por estarem unidos, o bem comum é dos indivíduos por serem membros de um Estado; trata-se de valor comum que os indivíduos podem perseguir somente em conjunto, em concórdia. Além disso, com relação ao bem individual, o bem comum não é um simples somatório destes bens; não é tampouco a negação deles; ele se coloca unicamente como sua própria verdade ou síntese harmoniosa, tendo como ponto de partida a distinção entre o indivíduo, subordinado à comunidade, e a pessoa, que permanece o verdadeiro e último fim. Toda atividade do Estado, quer política, quer econômica, deve ter como objetivo criar uma situação que possibilite aos cidadãos desenvolverem suas qualidades como pessoas; cabe aos indivíduos, singularmente impotentes, buscar solidariamente em conjunto este fim comum.5
O interesse público, do povo, tem fundamento, em um Estado Democrático, no próprio titular do poder (“todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição” – art. 1º, parágrafo único).
Os países ocidentais exigem que a atuação do Estado, na defesa ou na persecução do interesse público, seja prevista em lei, obedecendo ao denominado princípio da legalidade, que decorre do princípio da liberdade, por entenderem, de acordo com a corrente liberal, que toda a atuação estatal deve depender de previsão legislativa, porque o Estado, ao agir, sempre restringe a autonomia privada ou a conduta individual.
Necessário fazer constar o que Habermas escreveu sobre a “contraditória institucionalização da esfera pública no Estado de Direito burguês”, referindo-se à vinculação das funções estatais a normas gerais, isto é, a aplicação do princípio da legalidade:
As garantias jurídicas, ou seja, vincular as funções do Estado a normas gerais, protegem, junto com as liberdades codificadas no sistema de Direito Privado burguês, a ordem do “mercado-livre”. Intervenções estatais sem autorização através de uma lei não são, da perspectiva de seu sentido sociológico, primariamente condenáveis por ferirem princípios de justiça estatuídos por direito natural, mas simplesmente porque seriam imprevisíveis e, por isso, quebrariam a espécie e a extensão de racionalidade que há no interesse das pessoas privadas operando capitalisticamente. Senão faltariam exatamente aquelas “garantias da previsibilidade” que já Max Weber descobriu no capitalismo industrial: o cálculo das chances de lucro exige um intercâmbio que transcorra de acordo com as expectativas de probabilidade. Por isso é que estar no âmbito da competência e de acordo com uma justiça formal se tornaram critérios do Estado de Direito burguês: administração “racional” e justiça “independente” são, em nível de organização, os seus pressupostos. A própria lei, a que o Executivo e a Justiça precisam se ater, tem de ser igualmente obrigatória para todos: não deve, em princípio, permitir nenhuma dispensa ou privilégio.6
Em decorrência do princípio da legalidade (aliás, institucionalizado no art. 37, caput, da Constituição, como princípio da Administração Pública, bem como no art. 5º, caput e II, como fundamento dos direitos individuais), o Estado só pode ingressar em juízo para exercitar a pretensão de interesse previamente previsto em lei: por exemplo, a pretensão punitiva, nas ações penais públicas, ou a pretensão para impedir a construção não legalizada, no art. 934, III, do CPC.
Não há identidade absoluta entre o interesse público (de toda a organização social, o bem comum) com o interesse estatal: a congruência entre o interesse estatal e o interesse público foi corolário necessário no Estado-clássico liberal, de democracia representativa ou indireta, em que o exercício do poder era privativo dos indivíduos escolhidos pelos cidadãos. Hoje, no entanto, não mais ocorre tal identidade, a partir do momento em que se vê o Estado menos distante da própria sociedade.
Os países mais modernos adotam agora um sistema de organização política de democracia mista, também chamada participativa, combinando elementos da democracia indireta ou representativa (a decisão e a execução da atividade estatal por representantes do povo) com elementos da democracia direta (as decisões são tomadas pelo próprio corpo político).
A Constituição, em seu art. 1º, parágrafo único, proclama que o poder é exercido pelo povo, através de representantes eleitos, ou diretamente, nos termos da Lei Maior, a qual prevê, em diversos dispositivos, a atuação direta do cidadão (o titular do direito de participar do governo): plebiscito, referendo, iniciativa legislativa popular, ações populares (como o habeas corpus e a ação popular para anular atos lesivos ao patrimônio público, ao meio ambiente etc.), o controle do Estado pelas entidades da sociedade civil (por exemplo, a titularidade da Ordem dos Advogados do Brasil, na ação de inconstitucionalidade), a participação dos empregados nos órgãos estatais onde se discutem seus interesses etc.
O interesse estatal, no nosso regime federativo, tem como agentes a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios, que são entes federativos (Constituição, art. 1º, caput) dotados da capacidade política de decidir seu destino autonomamente, nos limites que lhes são dados pela Constituição, podendo mesmo elaborar normas genéricas e abstratas, obrigando toda a sociedade, quanto aos interesses que lhes são previstos na Constituição (autonomia legislativa). Outros interesses estatais têm como titulares outras pessoas jurídicas de direito público (como as autarquias e fundações instituídas pelo Poder Público) ou mesmo pessoas jurídicas de direito privado (como as empresas públicas e as sociedades de economia mista), mas todas criadas por lei do ente federativo a que estão vinculadas (Constituição, art. 37, XIX e XX, o qual exige lei específica inclusive para a criação de subsidiárias de qualquer delas e, até mesmo, para que elas participem em empresa privada).
O interesse estatal é manifestado pelo órgão público a que a lei deferiu a competência para tal – a competência é, assim, um trecho da atividade estatal que a lei imputa a determinada unidade estatal para a sua prossecução.
Como instrumento da soberania popular, exercitando o controle externo sobre a atividade estatal, nem só aos órgãos públicos, com exclusividade, cabe atuar na busca pela satisfação do interesse público.
O interesse público é defendido não só pelo Estado, mas também pelos cidadãos ou mesmo por entidades não estatais. Não mais remanesce o monolítico entendimento do liberalismo primeiro de que só o Estado é o gerente único da tutela do interesse público. Quão menor o fosso entre a sociedade e o Estado mais próximo o Poder de cada indivíduo e mais instrumentos de participação profunda no governo são criados. Em não poucos momentos, a própria Constituição, como instrumento de democracia participativa, confere legitimidade de atuação para a defesa do interesse público à pessoa física ou à entidade não estatal: art. 5º, XXXIII (direito a receber dos órgãos públicos informações do interesse coletivo ou geral); LIX (admissibilidade de ação penal privada subsidiária da ação pública, se esta não for intentada no prazo legal); LXXI (mandado de injunção, para a defesa das prerrogativas inerentes à soberania popular); LXXIII (ação popular para a defesa do patrimônio público, da moralidade administrativa, do meio ambiente); art. 14, § 10 (ação de impugnação de mandato eletivo); art. 37, § 3º, I (reclamações relativas à prestação de serviços públicos); art. 58, § 2º, IV (petições e reclamações contra atos ou omissões das autoridades ou entidades públicas); art. 74, § 2º (denúncia por irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas) etc.
Já vimos que nem toda comunhão de interesses significa a existência de uma sociedade e que nem toda sociedade induz a existência de uma pessoa jurídica para atuar na busca pela satisfação desses interesses.
Alguns interesses são comuns a mais de uma pessoa sem perderem a qualidade de serem interesses individuais compartilhados, como se vê, por exemplo, no regime patrimonial existente entre os cônjuges ou entre os condôminos de um prédio.
Outros interesses supraindividuais, afetando mais de uma pessoa, mas que não chegam a alcançar o interesse público, ficam sob a tutela de determinados grupos sociais a que a lei expressamente confere tal legitimação: corporações profissionais como a Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994), sindicatos, federações e confederações profissionais (Consolidação das Leis do Trabalho, art. 513, alínea “a”, embora tal legitimidade não ultrapasse a esfera trabalhista, segundo entendia a jurisprudência, antes da previsão do art. 8º, III, da nova Constituição, associações privadas constituídas há mais de um ano quando do ajuizamento da ação, com finalidades institucionais específicas (Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985). Tais entidades estão, extraordinariamente, legitimadas a defender em juízo o interesse do respectivo grupo. Observe-se que tais entidades atuam em nome próprio, mas na defesa dos interesses de seus associados. Veja-se o acórdão a seguir transcrito:
Direito administrativo e processual civil. Legitimidade individual para execução de título obtido em ação coletiva. Integrante não filiado à associação de classe no momento do ajuizamento. Reconhecimento.
1. Esta Corte, filiando-se ao entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, afirmou a legitimidade ativa ad causam dos sindicatos e entidades de classe para atuarem na defesa de direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam. Também afastou a necessidade de autorização expressa ou relação nominal dos associados, por se tratar de substituição processual.
2. Estabelecido no título executivo que a sentença contemplava os associados, o servidor público integrante da categoria beneficiada, desde que comprove essa condição, tem legitimidade para propor execução individual.
3. Impossibilidade de restrição, na fase de execução, dos efeitos de sentença proferida em ação coletiva, ainda que o exequente tenha se filiado à associação de classe após o ajuizamento da ação de conhecimento. Precedentes.
4. Agravo regimental improvido (STJ. AgRg no REsp 1.153.359-GO, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 12.04.2010)
A dicotomia entre interesse público e interesse privado é característica do regime liberal. No entanto, tal dicotomia absoluta é insuficiente para corresponder a toda gama de pretensões que surgem em uma sociedade de intenso relacionamento dos participantes, que buscam bens e serviços cada vez mais sofisticados e produtos finais de complexa organização econômica.
Ocorre que o arcabouço jurídico para sustentação dos interesses difusos, coletivos e públicos desestatizados ainda é frágil, mesmo carente da tradição que hoje prestigia os direitos individuais e os públicos estatizados, alguns com mais de 200 anos de prática diuturna.
É conhecido o conceito de Andreas von Thür de que os interesses difusos: “... são situações jurídicas protegidas sem que se chegue à subjetivação do direito na pessoa ou no grupo de pessoas que, eventualmente, no plano processual, poderiam invocar a tutela jurisdicional”.
Deve-se a Mauro Cappelletti, a partir de meados da década de 1970, a honra de ter iniciado a sistematização do estudo dos interesses em sede processual, mesmo porque, sem processo, não há como se garantir o interesse no Estado Democrático de Direito.7
José Carlos Barbosa Moreira, em relatório nacional para o VII Congresso Internacional de Direito Processual, em 1983, apontava que as denominações “interesses difusos” e “interesses coletivos” são em regra usadas promiscuamente, embora alguns autores tentem distingui-las por critérios diversos, entre os quais o de considerar como interesses difusos aqueles que não tenham uma organização de interessados a defendê-los. Para esses autores, o interesse dos advogados quanto ao exercício da profissão seria interesse coletivo, porque há a Ordem dos Advogados do Brasil, enquanto o interesse da comunidade quanto às condições ambientais da Baía da Guanabara seria interesse difuso, caso não haja uma associação cuja finalidade institucional seja, justamente, a proteção de tais condições ambientais.
Ada Pellegrini Grinover nos dá, também, a distinção:
Embora considerando ambos metaindividuais, não referíveis a um determinado titular, a doutrina designa como “coletivos” aqueles interesses comuns a uma coletividade de pessoas e a elas somente, quando exista um vínculo jurídico entre os componentes do grupo: a sociedade mercantil, o condomínio, a família, os entes profissionais, o próprio sindicato, dão margem ao surgir de interesses comuns nascidos em função de uma relação, base que une os membros das respectivas comunidades e que, não se confundindo com os interesses estritamente individuais de cada sujeito, permite sua identificação. Por interesses propriamente difusos entendem-se aqueles que, não se fundando em um vínculo jurídico, baseiam-se sobre dados de fato genéricos e contingentes, acidentais e mutáveis: como habitar na mesma região, consumir iguais produtos, viver em determinadas circunstâncias socioeconômicas e submeter-se a particulares empreendimentos.8
Lúcia Valle Figueiredo coloca como características do interesse coletivo, em primeiro lugar, o que denomina despersonalização do interesse individual, isto é, após o agrupamento das pessoas na busca da satisfação do interesse coletivo, pode ocorrer que tal interesse coletivo nem mais corresponda, ao menos em parte, ao interesse individual; em segundo lugar, observa que tais interesses têm como característica a impossibilidade de serem fruídos individualmente, de forma exclusiva, o que lhes evidencia caráter indisponível, ao menos para cada integrante do grupo, embora tal indisponibilidade seja relativa, em face de potencial capacidade de ser transacionada, dependendo do caso concreto.
Quanto aos interesses difusos, a mesma Juíza e Professora da PUC-SP observa que eles são indivisíveis, trazendo, em apoio, a pergunta que Mauro Cappelletti fez: de quem é o ar que respiro? A resposta, aí, só pode ser: de todos e de cada um, de cada um e de todos. Daí por que o direito decorrente do interesse difuso é indisponível, de forma absoluta, que é a sua segunda grande característica.9
A Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, que instituiu o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, em seu art. 81 sobre a defesa do consumidor em juízo, assim conceituou tais interesses:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeito deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas determinadas e ligadas por circunstância de fato;
II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III – interesses individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.10
Tal diferenciação, entre interesse coletivo e difuso, torna-se uma questão mais premente a partir do momento em que a sociedade moderna passa a exigir do Estado uma atuação mais transparente, com um controle mais efetivo, que não dispensa a tutela de interesses relevantes, como, por exemplo, o meio ambiente, que a Constituição de 1988, em seu art. 225, coloca em termos peremptórios: “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.”
Na defesa de tais interesses, prevê a ordem jurídica não só ações deferidas às associações cuja destinação seja o fim específico (art. 5º, XXI) como também à ação popular, legitimando qualquer cidadão e, até mesmo, órgãos estatais como o Ministério Público, através de ação pública civil.
Poderia parecer tentadoramente mais simples fazer a seguinte distinção: interesse coletivo é aquele específico de determinado grupo, como, por exemplo, o interesse defendido por um sindicato ou uma associação de moradores de determinado bairro; já o interesse difuso seria aquele que transcendesse o interesse coletivo, como, por exemplo, os direitos do consumidor, ao meio ambiente, bens de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, como referido no art. 1º da Lei nº 7.347/85.
No entanto, quid inde, se se tratar de um interesse do meio ambiente que se inclua no interesse local de uma associação de ecologistas?
Haverá, aí, simultaneamente, interesse difuso, protegido pela ação civil pública (Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, arts. 1º, 5º e 6º); interesse coletivo, amparável via mandado de segurança coletivo e pelo poder da associação de, judicial e extrajudicialmente, persegui-lo (Constituição, art. 5º, XXI); interesse público não estatizado, defensável por qualquer cidadão, através de ação popular constitucional (Constituição, art. 5º, LXXIII); interesse público estatizado no Ministério Público, a quem cabe a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis (Constituição, arts. 127 e 129, III; Lei nº 7.347/85) e até mesmo interesse individual do morador que prove ali residir e que demonstre o dano emergente ou potencial (CC de 1916, art. 75, CPC, art. 3º).
É mais prudente que se aprecie, em cada caso em concreto, o âmbito do interesse colocado em questão, independentemente do remédio jurídico processual que o leva à cognição da função jurisdicional. Qualquer limitação apriorística poderá representar grave violação de direito fundamental previsto no art. 5º da Constituição, em seu inciso XXXV, assegurando o pleno acesso à Justiça.
Como já referido, a dicotomia entre interesse individual e interesse público é imanente ao Estado liberal de democracia representativa e torna-se anacrônica em Estado intervencionista e de democracia participativa.
Veja-se, por exemplo, o disposto na Constituição, no art. 204, II, assegurando à participação popular, através de organizações representativas, um papel na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis de assistência social. Da mesma forma, prevê o art. 29, XII, a cooperação das associações representativas no planejamento municipal, ou o mesmo artigo, no inciso seguinte, a iniciativa legislativa popular de interesse específico de bairros através de manifestação da vontade de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado. Como distinguir claramente, aí, entre interesse público, coletivo e difuso? O que a Constituição quis, nesses casos, foi desestatizar o interesse público, entregá-lo à sociedade civil, através de órgãos representativos que não podem ser ignorados em sua atuação, a qual, certamente, desaguará com o ingresso de medidas judiciais.
Em face da complexidade das relações sociais, econômicas e políticas hoje existentes, em uma sociedade dinamizada pela tecnologia e pela carga imensa de informações, de forma avassaladora e quase mesmo intuitiva, o homem busca o relacionamento com seus semelhantes que estejam em situações idênticas, que comunguem do mesmo interesse ou que, mesmo eventualmente, também estejam tentando compreender a intensidade das relações sociais e jurídicas que se tornam necessárias para sua existência e desenvolvimento.
Daí por que as chamadas entidades da sociedade civil, ou organismos não governamentais (Ongs), grupos sociais com interesses comuns, ainda que eventuais, cada vez mais atuam não só intervindo nas relações de poder geradas pelo Estado, mas, e principalmente, mobilizando grupos de pressão de dezenas de indivíduos ou até mesmo milhões de pessoas.
O desenvolvimento tecnológico nas comunicações e nas informações transformou o quadro social de pressão e de manipulação da opinião pública, a qual, em qualquer regime que se diga democrático, não pode ser desconsiderada nos atos governamentais.
Tais grupos ou entidades, pelo fenômeno da repetição e por ironia da História, ressuscitam a descentralização de poder que existia na Idade Média, com a atuação de corporações profissionais, da Igreja, das cidades e dos feudos. Tal descentralização cessou com a formação dos grandes Estados nacionais, mas agora é vista como o meio de permitir que o Estado leviatã moderno não sufoque, com seus tentáculos, o indivíduo.
Como processo de organização da sociedade brasileira, a democracia passa, necessariamente, pela atuação das entidades de sociedade civil, como os sindicatos, corporações profissionais, grupos confessionais e, até mesmo, entidades com base territorial de atuação como as associações de moradores. Integrar tais entidades no processo decisório dos interesses públicos é uma premente necessidade para legitimar a própria atividade estatal, o que pode ter seu início com o reconhecimento de sua capacidade de ingresso em juízo.
O primeiro passo para a integração de tais entidades no processo judicial é reconhecer-lhes a legitimidade processual, jurisdicionalizando os conflitos de interesses. Distinguir entre interesse individual, coletivo, difuso, público e estatal passa a ser questão que exige a pesquisa do julgador, em cada caso concreto.
Não poucos julgadores deixam escapar, ao decidirem ações em que o cidadão ou a entidade privada atua no interesse público, que estão frustrados pelo que entendem ser a parcialidade do interesse – por exemplo, é muito comum que em ação popular seja o autor o desafeto político do agente público que teria cometido o ato lesivo. Ora, o interesse é sempre parcial, pois parte é aquele que tem participação no interesse. Não se pode confundir a motivação com o interesse, embora toda a ação humana tenha um motivo, como vimos no trecho de Ihering que serve de epígrafe ao presente capítulo. Não há tal imparcialidade pretendida no agir individual:
A satisfação que espera aquele que quer é o fim de seu querer. Nunca a ação em si mesma é um fim, mas simplesmente um meio de o atingir. Em verdade, aquele que bebe quer beber, mas só quer beber para alcançar o resultado que desse fato espera. Por outras palavras: em cada ação nós queremos, não essa mesma ação, mas somente o efeito que dela nos resulta. Isto equivale a dizer que em toda e qualquer ação nós apenas miramos alcançar o fim dela.11
Os limites entre Direito e Moral nem sempre são evidentes:
Para uma melhor compreensão da distinção entre Direito e Moral, interessa ter presente que na racionalidade jurídica tem um lugar decisivo a tutela dos interesses, de resolução dos conflitos de interesses e de interesses juridicamente tutelados. De modo que apenas será juridicamente relevante aquela conduta que afete os interesses (ou bens) juridicamente tutelados, os lese ou ponha em perigo. Para que uma conduta seja juridicamente censurável deve afetar um dos interesses tutelados e afetá-lo numa medida socialmente relevante. Donde decorre que, mesmo quando o Direito tutela os sentimentos do povo e a moral pública (como freqüentemente acontece), estes valores éticos não são afinal protegidos por si mesmos, mas na medida em que a sua violação se converte numa perturbação prejudicial à sociedade como ordem de convivência.
O que está em causa é mais o dano social que a defesa dos valores éticos por si mesmos. Por outro lado, uma excessiva tutela de normas éticas pelo Direito corre o risco de se converter numa tutela moral da Sociedade pelo Estado, numa tutela capaz de propiciar uma pedagogização da mesma sociedade e de promover a intolerância geral.12
A pretensão situa-se no campo da relação material. Quando posta na relação processual é o pedido, o que se pede a demanda. Daí, o clássico conceito de Carnelutti: pretensão é a exigência de subordinação do interesse alheio ao próprio.
A pretensão exerce-se ou perante o obrigado, diretamente, ou através do Estado, de regra o juiz (exercício judicial da pretensão). A pretensão perante o Estado é outra coisa; é a pretensão que teria o titular daquela à tutela jurídica. A interpelação, de regra, é exercício da pretensão com prestação positiva; a intimação a não fazer, a Abmahnung da terminologia alemã é a comunicação proibitiva, a advertência reclamativa, que também interpela.13
Existem, assim, pretensões que se exercem diretamente em face daquele cujo interesse está em disputa, como, por exemplo, a legítima defesa, o desforço pessoal na posse (art. 1.210, § 1º, do CC) etc., como também existem pretensões que têm o Estado como devedor, mas que não se exercitam perante a função jurisdicional através do direito de ação referido no art. 5º, XXXV, da Constituição.
Como titular do interesse, o indivíduo relaciona-se com os outros em busca desses bens e daí surge o conflito: o indivíduo necessita ser livre para garantir sua existência e alcançar o desenvolvimento e a plenitude que sua natureza humana e individual exige. Como é incapaz de alcançar todos os bens com a própria atividade, busca o relacionamento com outros seres, vivendo em sociedade. Porém, a vida em sociedade inibe sua conduta, forçando-o a adaptar-se ao relacionamento com os outros, restringindo sua liberdade.
Eis o conflito maior: indivíduo e sociedade relacionam-se de forma constante e instável. O interesse do indivíduo nem sempre é a antítese do interesse social – ambos são prismas do mesmo conteúdo do interesse.
Em seu monopólio de organização da sociedade, o Estado criminaliza o exercício arbitrário das próprias razões, isto é, através da proibição pelo art. 345 do CP, impede que o indivíduo solucione, por sua própria atividade, o conflito de interesses com outro indivíduo, sem que seja por composição ou acordo entre os interessados.
Por outro lado, a opor-se à ventura de existirem entre os homens interesses solidários, está a desgraça da existência, entre eles, também de interesses em conflito. A razão do conflito dos interesses de homens diversos é naturalmente aquela limitação dos bens, que já determina o conflito entre diversos interesses do mesmo homem.
Quando se manifesta entre interesses de pessoas diversas, o conflito assume uma gravidade muito maior do que quando se refere a interesses de um mesmo homem.
Se duas pessoas têm fome, e os alimentos chegam para matá-la apenas a uma, o conflito compõe-se sem dificuldade se essas duas pessoas forem pai e filho, porque a vida do filho é, em regra, também um interesse do pai; mas, no caso de ambas as pessoas serem estranhas, por forma que a satisfação da necessidade de uma em nada interesse à outra, todos sabem em que o conflito pode acabar. A verdade é que, se a solidariedade dos interesses é reconhecida como o germe da agregação dos entes, e, em particular, dos homens, no conflito dos interesses reside o germe de sua desagregação. Esta realiza-se pela força, à qual facilmente recorre um ou outro dos interessados, ou até um e outro ao mesmo tempo, para fazer prevalecer o próprio interesse sobre o interesse do outro. À força, quando é adotada para tal fim, é justo dar o nome de violência. Ao recurso à força para resolver os conflitos entre os povos, senão mesmo entre os indivíduos, chama-se guerra. A existência da civitas, ou em geral, a consistência da sociedade, tem nos conflitos de interesses entre os civis, ou, em geral, entre os socii, uma contínua ameaça, contra a qual deve reagir, se pretende viver.14
O conflito de interesses, qualificado (ou adjetivado) por uma pretensão resistida ou insatisfeita, é o que se denomina de lide ou litígio, embora alguns prefiram dizer que só há lide no processo.
Todo e qualquer grupo social constitui as regras de conduta que adaptam seus integrantes à convivência social – marido e mulher, o grupo familiar, a Igreja e até mesmo uma torcida de futebol; todos criam regras para amoldar a conduta do indivíduo ao grupo, de forma a permitir que os objetivos propostos sejam alcançados. Não pode haver excesso de restrição à liberdade individual, porque deste modo o indivíduo não cooperará, nem pode haver a plena vontade de determinação da conduta individual, senão os objetivos do grupo acabam frustrados e resistidos de forma invencível.
Também o Estado, como organização social mais abrangente, traça, pelas normas jurídicas, as regras de conduta que espera que os indivíduos obedeçam no relacionamento entre eles e no relacionamento com o próprio Estado, o qual atua na sociedade com o fim, usualmente afirmado, ao menos explicitamente, de satisfazer o interesse público ou geral.
São normas de adaptação social, além do Direito, a Moral, a Moda, a Religião etc. O que distingue o Direito de outras normas de adaptação social é, principalmente, o fato de representar o conjunto de atos de vontade emanados ou reconhecidos pelo Estado e, dessa forma, dotado de uma qualidade inerente ao poder estatal que é a sua “coerção” ou capacidade de ser executado.
“Norma” dá a entender a alguém que alguma coisa deve ser ou acontecer, desde que a palavra “norma” indique uma prescrição, um mandamento. Sua expressão lingüística é um imperativo ou uma proposição de dever-ser. O ato, cujo sentido é que alguma coisa está ordenada, prescrita, constitui um ato de vontade. Aquilo que se torna ordenado, prescrito, representa, prima facie, uma conduta humana definida. Quem ordena algo prescreve, quer que algo deva acontecer. O dever-ser – a norma – é o sentido de um querer, de um ato de vontade, e – se a norma constitui uma prescrição, um mandamento – é o sentido de um ato dirigido à conduta de outrem, de um ato, cujo sentido é que um outro (ou outros) deve (ou devem) conduzir-se de determinado modo.15
E através da norma jurídica que são previstos os interesses considerados relevantes para a existência do grupo social.
Na Constituição, o povo declara os interesses supremos, direcionando a atividade não só do Estado como da própria sociedade, como se vê no antes citado art. 225, sobre o meio ambiente.
E através da norma jurídica infraconstitucional que o Estado, pela manifestação de vontade de seus órgãos competentes para a emissão de tais atos jurídicos, mas sempre obedecendo aos parâmetros constitucionais, é que se colocam os interesses de forma mais minudente.
Objeto do direito é, assim, um interesse, pelo que se diz que direito objetivo é o interesse juridicamente protegido.
Carnelutti observou:
A produção do direito, ou seja, dos comandos jurídicos, surge, pois, como função de um grupo político, isto é, daquele grupo de homens que se constitui em vista de tratar dos interesses comuns. O seu caráter político deriva de não se tratar de uma pluralidade ocasional, antes encontrando na solidariedade dos interesses dos particulares a sua razão de ser. Por tal razão, o grupo, se pretende subsistir, tem de produzir direito, pelo menos no estado atual do desenvolvimento ético humano. Ora, uma vez que a produção do direito se realiza através da descoberta e formulação daquelas que são as normas jurídicas materiais e instrumentais, e uma vez que a existência de regras se traduz, como já notamos, em uma ordem de objetos regulados, o direito resolve-se em uma ordem. Noutras palavras: o complexo dos comandos jurídicos, concretos ou abstratos, não é um caos, mas sim uma ordem. Pode dizer-se, ainda, que, por sua natureza, o direito exclui a confusão. Por tal razão, direito, como complexo dos comandos concretos e abstratos vigorando conjuntamente em uma sociedade, e ordem jurídica significam o mesmo.16
Inconfundíveis os dispositivos constantes do direito positivo17 com as normas jurídicas; aqueles simplesmente indiciam estas e dão o roteiro do início de sua compreensão. Mas o Direito não se resume à Lei e está muito além dela.
Ao retornar Moisés com as Tábuas da Lei, estava ele consciente de que os comandos divinos não se resumiam às disposições ali contidas.
O escrito, ou dispositivo, não matarás, pretende impor uma conduta que considera essencial para a vida social e para o retorno do homem à divindade.
Mas a norma jurídica não se confunde com tal comando, porque de tal enunciado podem ser extraídas as seguintes normas:
– “não mate, salvo em legítima defesa”;
– “não mate, salvo em estado de necessidade”;
– “não mate, salvo em caso de guerra”; e
– “não mate, salvo se for para salvar a parturiente”.
Não se restringe, assim, a norma ao dispositivo; este é a expressão gráfica, o significante; aquela o significado, o comando que se extrai do dispositivo.
A Lei, quando a ela o jurista se refere como substantivo próprio, não se esgota no dispositivo, no texto gráfico, no significado e na interpretação meramente literal ou gramatical.
Etimologicamente, norma significa esquadro, régua e revela, no campo do comportamento humano, a diretriz de um comportamento socialmente estabelecido.
A norma é encontrada em um ou mais dispositivos de determinada lei.
Assim, os dispositivos legais (artigo, inciso, parágrafo, denominação de seção ou capítulo) exigem leitura que não se limita à expressão gráfica.
Basta ver, por exemplo, o dispositivo do caput do art. 227 da Constituição, em que se extraem diversas normas, todas decorrentes do dever da família, da sociedade e do Estado de garantir à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito ao pleno desenvolvimento de sua personalidade em formação.
Afirma Canotilho que “o sistema jurídico do Estado Democrático de Direito é um sistema normativo aberto de regras e princípios”.
É um sistema aberto, porque é dinâmico e receptivo às influências externas.
Afasta-se, assim, a visão positivista que tenta limitar o mundo ao texto legal, como Kelsen, a considerar o sistema normativo como um sistema piramidal de normas jurídicas positivas.
Outros, dele os quais Luhman, visualizam o sistema normativo como um sistema circular e contínuo de criação, que não se esgota no momento da edição do texto, em que cada elemento recebe a sua qualidade normativa de um outro elemento, sem que se possa falar em ideia de prioridade ou de preferência.
A norma, inclusive a constitucional, elemento de um sistema dinâmico, interage com todo o sistema, dispondo, até mesmo, de uma capacidade de aprendizagem para haurir, a cada momento, os significados de outras normas que sejam consentâneas com a realidade fática.
É um sistema normativo, porque a estruturação das expectativas do poder constituinte, referentes aos valores, programas, funções e pessoas, é feita através de normas jurídicas, a expressar os comandos políticos que conduziram à sua elaboração; porque comandos dotados de politicidade, de tal gênese vai decorrer o seu caráter de essencialidade e mutabilidade.
É um sistema de regras (ou preceitos) e princípios, porque as normas do sistema tanto podem revelar-se através de princípios como sob a forma de regras.
O princípio é “toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam e, portanto, resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém,18 “os princípios estão para as normas particulares como o mais está para o menos, como o que é anterior e antecedente está para o posterior e o consequente”.19
Já as regras ou preceitos são as normas particulares, dotadas de menor generalidade, que, no entanto, assim como os princípios, apresentam caráter de normatividade, a impor condutas.
Como espécies de normas, princípios e regras, não perdem o seu caráter de ato de poder. Veja-se, por exemplo, o princípio decorrente do disposto no art. 339 do CPC instituindo o dever social da descoberta da verdade no processo.
Dos princípios decorrem as regras, estas dotadas de menor generalidade, mas secundárias aos princípios que fecundaram o seu conteúdo normativo.
Fundamentam-se os princípios em valores, as regras em validade.
Eventual conflito de princípios resolve-se no plano axiológico, dos valores que intentam preservar; eventual conflito de regras resolve-se pelo critério de sua validade jurídica ou de aptidão para produzir os efeitos pretendidos.
Inocorre, no entanto, conflito entre princípio e regra ou preceito, porque aquele inspira esta, que dele decorre. Se aparentemente contraditório o preceito em face do princípio, há que se buscar a interpretação que permita a prevalência do valor que ensejou o princípio.
Daí por que a grande transformação operada neste século pela Ciência Política, da qual o Direito Constitucional é um dos ramos: os valores postos em nível constitucional ganham ascendência sobre a validade das regras específicas. Acompanha-se, neste passo, a transformação do Poder Público, que passa do antigo princípio da legalidade para o princípio da legitimidade – hoje não basta o critério objetivo da legalidade para justificar os atos do Poder, todos exigem a legitimidade de sua atuação.
O Estado legal não é suficiente – é necessário que se fundamente na Justiça.
É insuficiente a legalidade para justificar os atos do poder, cujo exercício, porque intenta a alteração de condutas humanas, nem sempre é isento de certo grau de violência.
Não basta a legalidade – como adequação objetiva do ato à norma – para justificar a intervenção do Poder na esfera individual; é preciso muito mais, porque somente se pode admitir a interferência do Poder se ela se apresenta revestida de legitimidade – o sentimento de valoração social de sua utilidade e necessidade.
Os princípios têm alto grau de generalidade e as regras grau relativamente menor.20
De acordo com o grau de generalidade, classificam-se as normas em princípios e regras; e aqueles podem oferecer diferentes patamares, a começar pelos princípios estruturantes (no dizer de Canotilho, discorrendo sobre as normas constitucionais), também denominadas, na Constituição de 1988, como princípios fundamentais (os encontrados no Título I, aliás, com esta denominação); a seguir, os princípios gerais, mas específicos, como aqueles referidos no caput do art. 37, a reger a Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), até chegar aos princípios especiais, regentes de setores mais específicos (como, por exemplo, aqueles referentes à licitação, descritos no art. 37, XXI).
Quanto às regras ou preceitos, são normas que, embora ainda genéricas e abstratas, têm conteúdo de menor abstração, como, por exemplo, a norma decorrente do disposto no art. 45, § 1º, da Constituição de 1988, ao dispor sobre o quantitativo de deputados federais.
Mas as normas constitucionais, como as demais normas jurídicas, estão limitadas por seu caráter de generalidade e abstração, editadas que foram para regular situações futuras que nem sempre são, de plano, previsíveis, e a regular condutas que se perdem na multidão das pessoas a que se destinam.
Por isso as normas jurídicas vão se compor não só de elementos essenciais, como o preceito (a descrever hipotético fato ou relação social) e a sanção (a descrição das consequências jurídicas caso incida a situação descrita no preceito), como, também, por elementos acidentais, a restringir ou ampliar a normatividade, quer aqueles de elementos descritivos, de pronta apreensão objetiva (como, por exemplo, a expressão criança), quer os elementos sociais (na expressão, por exemplo, honesto) ou elementos jurídicos (por exemplo, a expressão posse).
Ainda em busca de normatividade e eficácia, não pode a norma jurídica fugir de conceitos jurídicos indeterminados, aqueles que vão permitir ao sujeito concretizante uma margem maior de atuação na busca do seu sentido normativo, como, por exemplo, vê-se no art. 144 da Constituição de 1988, nas expressões ordem pública e incolumidade das pessoas e do patrimônio.
Nos conceitos jurídicos indeterminados dilarga-se a discricionariedade do agente concretizador.
Contudo, não se veja, neste alargamento do poder do agente, qualquer malferimento à segurança que todos aspiram encontrar na aplicação da norma constitucional, embora se tenha presente no espírito a possível ocorrência de teratologias como o desvio ou o abuso de poder.
Na verdade, tais campos discricionários representam conceitos amortecedores a permitir, em cada caso, ao sujeito concretizante ultrapassar a contradição existente entre a generalidade e a abstração da norma jurídica e a concretização e individualização que se espera da decisão.
A discricionariedade, extraindo-se a expressão do campo administrativo, é o poder que a ordem jurídica concede ao agente para escolher entre várias alternativas de conduta, permitindo-lhe, ainda que o deva fazer motivadamente, que dê ao caso concreto a solução mais conveniente, dentro daquelas alternativas previstas na norma jurídica.
Não se confunda a discricionariedade com a arbitrariedade; aquela decorre de um campo de atuação delimitado pela ordem jurídica; esta não se limita e até mesmo afronta a norma.
Tem o legislador a maior parcela de discricionariedade concedida pela Constituição, porque somente a ela se vincula o seu poder legiferante, enquanto, de regra, o executivo, o juiz e o administrador submetem-se à Constituição e às leis, respectivamente.
Por derradeiro, lembre-se o juiz que o seu cargo na organização judiciária estadual é denominado “Juiz de Direito” e não “Juiz da Lei”; da mesma forma, o representante do Ministério Público, em igual instância, ocupa o cargo de “Promotor de Justiça” e não o de “Promotor da Lei”.
O Direito é muito mais do que a Lei.
Como mandamento ou comando que é, a norma jurídica é dirigida à sociedade e ao próprio Estado e, para impor a conduta, tem dois elementos:
1 – o preceito ou suporte fático ou tipo, que é a descrição de um fato ou relação social ou conduta (por exemplo, no art. 121, do CP, a expressão matar alguém);
2 – a sanção, que é a descrição da consequência jurídica caso ocorra (ou incida) o fato descrito no preceito (por exemplo, no mesmo art. 121, do CP, a previsão da pena de 6 a 20 anos de reclusão).
Como previsão de um interesse juridicamente relevante, a norma não dispensa também o elemento de consciência ou vontade do seu destinatário, a despeito da ficção jurídica de que ninguém pode alegar o desconhecimento de sua existência.
Objeto de uma norma é aquilo que está prescrito numa norma, fixado como devido, é a conduta de um ser dotado de razão e de vontade – segundo nossa concepção de hoje –, é a conduta de uma pessoa. Pois a norma deve ser cumprida e aplicada. Por isso, ela apenas pode ser posta apropriadamente sob o pressuposto de que ela seja dirigida a um ente que entende este conteúdo de sentido, e pode estar disposto a conduzir-se conforme aquela, se bem que a validade objetiva da norma possa ser independente do fato de que o destinatário conheça a norma num caso concreto.21
O fim do Direito é a Paz; o meio de atingi-lo, a luta. Enquanto o Direito tiver de contar com as agressões partidas dos arraiais da injustiça – e isso acontecerá enquanto o mundo for mundo –, não poderá prescindir da luta. A vida do Direito é a luta – uma luta dos povos, dos governos, das classes sociais, dos indivíduos.
Assim Rudolf von Ihering inicia “A luta pelo Direito”, uma das obras que tem impressionado os juristas há mais de um século.
Se o Direito busca alcançar um estado de paz individual e social, tem como meio para alcançar a paz o embate entre os interesses conflitantes dos indivíduos. O indivíduo aspira a ser livre, agir do modo que sua personalidade exige. No entanto, sua liberdade é restrita a partir do momento em que vive em uma comunidade onde busca satisfazer suas necessidades. Ao necessitar do relacionamento social com outros indivíduos, para alcançar os bens, sua liberdade passa a ficar cada vez mais restrita. Daí o choque dos interesses – indivíduo versus sociedade. Algumas relações sociais, isto é, as referências que se encontram dentro do grupo social, são regulamentadas pelo Estado no seu papel maior de organização da sociedade. Para regulamentar tais relações sociais, tornando as condutas individuais obrigatórias para todos, o Estado lança comandos à sociedade. Tais comandos são as normas jurídicas. No entanto, não só o Estado vincula a conduta dos indivíduos através das normas genéricas e abstratas (leis) ou dos comandos que lança concreta e individualizadamente (decretos, sentenças, atos administrativos); também os indivíduos vinculam a sua própria conduta através de manifestações de vontade unilaterais ou mútuas, ou concorrentes no mesmo objeto (atos jurídicos unilaterais e plurilaterais).
Eis o conteúdo do Direito: a busca da paz através da luta dos interesses.
O Direito não é imparcial, pois a vida, que o fundamenta, não é desinteressada.
1 Rudolf von Ihering, A Evolução do Direito (Der Zweck im Recht), Salvador, Bahia, 1953, p. 29.
2 Francesco Carnelutti, Teoria Geral do Direito, tradução de A. Rodrigues Queiró e de Artur Anselmo de Castro, São Paulo, Saraiva & Cia. Editores, 1942, p. 78.
3 Rudolf von Ihering, op. cit., p. 31.
4 Cf. CC, arts. 1.630 e 1.634, V, quanto aos menores; arts. 1.767 a 1.778, quanto aos enfermos ou deficientes mentais, os que não puderem exprimir sua vontade, ébrios habituais, os viciados em tóxicos, os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo e pródigos; sobre usuários e dependentes de substâncias entorpecentes, ver o Dec.-Lei n° 891, de 25.11.38 e a Lei nº 11.343/2006; sobre os índios, o Estatuto do Índio – Lei n° 6.001, de 19.12.73 e art. 232 da Constituição; art. 15 do Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei n° 8.069, de 13 de julho de 1990.
5 Norberto Bobbio, Dicionário de Política, por Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino, tradução de João Ferreira, Carmen C. Varriale e outros, Brasília, Editora Universidade de Brasília, 1986, p. 106.
6 Jürgen Habermas, Mudança estrutural da esfera pública: investigações quanto a uma categoria da sociedade burguesa (Strukturwandel der Vffentlinchkeit), tradução de Flávio K. Kothe, Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1984, p. 90.
7 Mauro Cappelletti, “Formazioni Sociali e Interessi di Gruppo Davanti Allagiustizia Civile”, Rivista di Diritto Processuale, citado por Hugo Nigro Mazzilli, A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1988, p. 9.
8 Ada Pellegrini Grinover, “As Ações Coletivas para a Tutela do Meio Ambiente e dos Consumidores”, artigo da revista AJURIS (Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul), n° 36, pp. 8-9.
9 Lúcia Valle Figueiredo, Direitos Difusos e Coletivos, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1989, pp. 11 e segs.
10 Direitos individuais de origem comum são aqueles, por exemplo, de diversas pessoas lesadas por meio de diferentes contratos abusivos de adesão (cf. Carlos Alberto Bittar, Direitos do Consumidor, 3ª ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense Universitária, 1991, p. 95). Ada Pellegrini Grinover exemplificou com a carne avariada vendida a consumidor (class action).
11 Rudolf von Ihering, op. cit., p. 29.
12 J. Batista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 3ª reimpressão, Coimbra, Livraria Almedina, 1989, p. 61.
13 Pontes de Miranda, Tratado das Ações, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1970, t. I, p. 85.
14 Francesco Carnelutti, op. cit., p. 85.
15 Hans Kelsen, Teoria Geral das Normas (Allgemeine Theorie der Normen), tradução e revisão de José Florentino Duarte, Porto Alegre, Sérgio Antonio Fabris Editor, 1986, pp. 2-3.
16 Carnelutti, op. cit., p. 120.
17 Direito positivo é expressão que significa o “direito posto” (ius positum), certamente em lembrança de ser impossível ao legislador, pelo ius positum, prever na regra genérica e abstrata todas as situações que possam ocorrer na multidão de casos concretos que o juiz, o executivo e a administração pública devem resolver.
18 Vezio Crisafulli, La Constituzione e le sue Disposizioni di Principio, Milano, 1952, p. 15.
19 Id., op. cit., p. 96.
20 Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Baden-Baden, 1985, p. 72, citado por Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 6ª ed., São Paulo, Ed. Malheiros, 1996, p. 249.
21 Hans Kelsen, op. cit., p. 123.