Quem dá às Constituições realidade não é nem a inteligência que as concebe nem o pergaminho que as estampa: é a Magistratura que as defende (Rui Barbosa).
O que é essencial, quanto aos efeitos da sentença constitutiva, é a capacidade de produzir um estado jurídico que antes da sentença não existia.
As sentenças constitutivas são as mais encontradas na prática, por essa capacidade de produzir uma nova situação jurídica, pois as sentenças declaratórias dependem de um nível mais sofisticado da cultura jurídica, enquanto as sentenças condenatórias pressupõem, para sua existência, uma lesão de direito subjetivo a ser ressarcida.
As sentenças constitutivas são aquelas que, sem limitar-se à mera declaração de relação jurídica e sem estabelecer uma condenação ao cumprimento de uma prestação, criam, modificam e extinguem um estado jurídico.1
Quem constitui faz mais do que declarar. Quem somente declara não constitui. Quem somente declara necessariamente se abstém de constituir. Declaração constitutiva não seria classe de declaração, mas soma de declaração e constituição. Quando Francesco Carnelutti, nas Lezioni (II, nº 71), falou de declaração constitutiva, cometeu o erro enorme (com razão E. T. Liebman, Eficácia e autoridade, p. 28) de tomar como classe de declaração a soma declaração mais constituição. Procedeu como o jardineiro que, tendo peras e uvas para vinho, disse que possuía pereiral vinícola.2
Enquanto a declaratória simplesmente atesta a existência ou a inexistência de relação jurídica, a sentença constitutiva cria, modifica ou extingue tal relação jurídica. É, assim, a constitutiva, um plus à sentença declaratória, mas é um minus com referência à condenatória, eis que não cria, como esta, uma prestação de dar, fazer ou não fazer.
Note-se a distinção entre sentença declaratória e sentença constitutiva nos casos de cláusulas resolutivas, que podem ser expressas (também denominada pacto comissório – CC de 1916, art. 1.163) ou implícitas. Em caso de cláusula resolutiva expressa, o fato da mora tem, por si só, o poder de extinguir o vínculo contratual, enquanto, se não constasse tal cláusula, a extinção do contrato somente poderia se dar por sentença (cf. CC, arts. 127, 476 e 477). Na cláusula resolutiva expressa, a mora será reconhecida por sentença declaratória; na cláusula implícita, a sentença (constitutiva negativa) é que extinguirá o contrato e determinará a indenização.
Avizinha-se (a sentença constitutiva), por um lado, da sentença de condenação, não propriamente porque o juiz (como já sustentaram) determine, com ela, ao réu que não dê execução ao negócio ou relação rescindido ou anulado (determinação que não existe nem sequer é concebível, dado que a rescisão ou anulação exclui a possibilidade de execução), mas porque prepara uma mudança no estado de coisas atual. De outro lado, aproxima-se das sentenças declaratórias, uma vez que, produzindo-se a mudança em virtude da sentença mesma, não é necessário nenhum outro ato ulterior de execução. No entanto, a sentença declaratória verifica uma vontade de lei preexistente e não encarta outro efeito que não o de fazer cessar a incerteza do direito; a sentença constitutiva verifica uma preexistente vontade de lei, que visa à mudança doutra vontade de lei e traz consigo aquela mudança mesma.3
A pretensão constitutiva atua no mundo jurídico criando, modificando e extinguindo relações jurídicas, isto é, relações sociais previstas pela norma jurídica. Na verdade, não se deve dizer que a pretensão constitutiva extingue o direito, mas, sim, na realidade, transforma a conduta das pessoas em face de novo status ou regime jurídico.
Usualmente, na sentença constitutiva, o juiz utiliza as expressões:
Julgo procedente o pedido para decretar...
Acolho a demanda e anulo o ato jurídico instrumentado à fl...
Julgo procedente a demanda e resolvo arbitrar o regime de visitas...
Assim, rescindo o contrato de prestação de serviços...
Geralmente, a expressão mais utilizada é “decretar”, o que indicia o conteúdo da decisão em constituir uma nova situação jurídica.
Observe-se que as pretensões constitutivas deságuam, em certos casos, como, por exemplo, na resilição do comodato por prazo indeterminado (CC, art. 582) em direitos potestativos, isto é, no conceito de Chiovenda, “o poder do titular de influir na situação jurídica de outrem, sem que este possa ou deva fazer algo, senão sujeitar-se”. Contudo, outras pretensões constitutivas só podem ser exercitadas por via judicial, como, por exemplo, na extinção da locação através da ação de despejo (art. 5º, da Lei nº 8.245/91); o divórcio, ainda quando há consenso entre as partes (Lei nº 6.515/77), embora o casamento seja por via meramente administrativa; a expedição de alvarás (embora a Lei nº 6.858/80 tenha admitido diversos levantamentos sem a interferência judicial).
Usualmente, salvo disposição em contrário na lei (como, por exemplo, no art. 1.815 do CC), a sentença constitutiva tem efeitos ex nunc, isto é, a partir de sua prolação (e não a partir do seu trânsito em julgado, a não ser que a lei assim estabeleça, dizendo “A partir do trânsito em julgado da sentença...”), enquanto a sentença declaratória, que nada modifica no mundo jurídico, simplesmente tem efeito ex tunc.
Tal distinção, entre os efeitos usuais das sentenças constitutiva e declarativa, é fortemente demonstrada pelo disposto no art. 177 do Código Civil: “A anulabilidade não têm efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício...”
Ao reconhecer as nulidades do art. 166 do CC, o juiz o faz por decisão declaratória, que tem efeitos ex tunc – ao decretar, por sentença, as anulabilidades do art. 171 o juiz o faz por decisão constitutiva negativa, com efeitos ex nunc, isto é, enquanto a anulabilidade não for proclamada por sentença não terá efeitos.
Na realidade, a sentença constitutiva não necessita de execução, no sentido de que se exigem atos estatais para fazer valer a sentença condenatória, em caso de inexecução pelo devedor.
Nesta última, a sentença “cria” uma obrigação típica para o cumprimento pelo devedor, e somente haverá execução forçada se não houver o adimplemento. Já a sentença constitutiva, por si só, tem o condão de alterar o mundo jurídico, de transformar a realidade (ao menos a realidade no mundo jurídico), e eventual complementação de atos é simplesmente decorrente dessa capacidade de transformação. Por exemplo, em sentença que decretou o despejo, a execução do despejo é, praticamente, a natural decorrência da extinção da locação; a decretação do divórcio é seguida pela expedição de carta de sentença ao registro das pessoas naturais; a anulação do contrato, por vício, é seguida pela restituição das partes ao statu quo ante (CC, art. 182).
As sentenças constitutivas criam, modificam ou extinguem relações jurídicas – assim, podem ser constitutivas positivas, modificativas e constitutivas negativas (ou desconstitutivas).
Geralmente, as modificativas são incorporadas às sentenças constitutivas, restando as sentenças desconstitutivas em contraposição, com a característica de extinguir a relação jurídica.
Podemos até dizer, pela proporção das sentenças constitutivas em face das outras, que, se houver dúvida na classificação de alguma decisão, tal dúvida vem em favor da constitutividade – as sentenças declaratórias, condenatórias, mandamentais e executivas são, ainda que englobadas, a minoria em face da massa das decisões. Note-se que não estamos, aqui, nos referindo tão somente ao efeito constitutivo da sentença procedente (concretizando a norma), nem ao efeito desconstitutivo da relação processual que tem a sentença pronunciada com fundamento no art. 267 do CPC – o que se enfatiza é a predominância das sentenças constitutivas em comparação às outras decisões.
São exemplos de sentenças constitutivas conhecidas nos ramos da atividade judicial as proferidas em:
– Divórcio;
– Anulação de casamento;
– Tutelas e curatelas;
– Regulamentação de visitas;
– Guarda e posse;
– Suspensão e destituição do poder familiar;
– Adoção;
– Guarda e responsabilidade;
– Suprimentos judiciais diversos, como, por exemplo, para fins matrimoniais;
– Apresentação e cumprimento de testamento;
– Renovatórias e revisionais de locação;
– Cautelares como Justificação e Protesto de títulos, protesto, notificação e interpelação;
– Especialização da hipoteca legal;
– Homologação de sentença estrangeira;
– Restauração de autos;
– Anulação de ato jurídico;
– Redibição e quanti minori;
– Desapropriação;
– Ação popular constitucional;
– Rescisória;
– Anulação e substituição de títulos ao portador;
– Divisão;
– Interdição;
– Falência, concordata e recuperação judicial;
– Despejo;
– Extinção de condomínio;
– Reconhecimento de união homoafetiva, com inclusão do companheiro como dependente junto ao INSS.
O divórcio pode ser contencioso ou consensual, porque aí é homologatória e toda sentença homologatória é constitutiva, por estabelecer novos efeitos jurídicos).
Veja-se o disposto no art. 1.561 do CC, referindo-se à sentença anulatória – aliás, os atos do registro civil não são nulos, mas anuláveis, pois são considerados válidos até a sentença que disponha em contrário; na mesma vertente, o disposto no art. 1.604 do CC: “ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade de registro”). Note-se, ademais, que em matéria de anulação de casamento vige a regra civil pas de mullite sans texte, isto é, só cabe a anulação nas hipóteses previstas no Código Civil.
“Fórum Regional de Santa Cruz
Juízo de Direito da 1ª Vara Cível
Processo nº 3.976
Sentença
E. F. requereu a tutela de sua irmã B. R. F., nascida em 12 de novembro de 1974, dizendo que com ela sempre conviveu e que sua mãe já faleceu e seu pai está em lugar incerto e não sabido. Sob os benefícios da gratuidade de Justiça, pede o deferimento da medida.
A reqte., às fls. 12/13, pede urgência na concessão da medida, tendo o Ministério Público emitido, à fl. 15, o seu parecer favorável.
É o relatório.
Nos termos da declaração da requerente, às fls. 2/3, a menor deve ser posta em tutela, pois incide o disposto no art. 406, inc. I, do CC.
Observe-se, à fl. 7, que a menor, nascida em 12 de novembro de 1974, somente foi registrada em 25 de abril de 1975, sob o pálio de legislação especial, sendo certo que sua apontada mãe, dona E. O. B., faleceu em 24 de setembro de 1988, com a idade de 72 anos.
Pela avançada idade da genitora da menor, não há que se inquirir sobre outros possíveis indicados na ordem de vocação tutelar prevista no art. 409 do CC, favorecendo a irmã, que, no caso, é a requerente.
Observe-se, ainda, à fl. 9v., no registro de óbito da mãe da menor, que ela não deixou bens e que deixou três filhos, sendo somente um maior.
Conforme o conceito, já clássico, a tutela é ‘ ... o conjunto de poderes e encargos conferidos pela lei a um terceiro, para que zele pela pessoa de um menor que se encontra fora do pátrio poder, e lhe administre os bens’ (Silvio Rodrigues).
Além de cumprir o disposto no art. 426 da lei civil, deverá também sua tutora e irmã zelar pelo patrimônio, prestando contas.
Deixo de exigir garantias reais para o exercício da tutela porque não há notícias de que a reqte. tenha bens suficientes para tal (cf. CC, arts. 420 e 418).
Em consequência,
Defiro o requerimento, nomeando E. F. para exercer a tutela de sua irmã B. R. F.
Isento a reqte. do pagamento de custas, porque beneficiária da gratuidade dos serviços judiciários.
Intime-se a nomeada, mediante mandado com a nota de ex officio para, no prazo de 5 (cinco) dias (CPC, art. 1.187), assinar termo em livro próprio (CPC, art. 1.188; Ementário da Corregedoria-Geral, art. 570, item 15).
Isento a tutora de garantia real do munus (CPC, art. 1.190).
Atente a nomeada para o disposto nos arts. 422 a 431 do CC, bem como do dever de prestar contas de dois em dois anos, através do procedimento em apenso ao presente (CPC, art. 919; CC, art. 436), dispensado o balancete anual, em face da administração se referir, tão somente, ao recebimento de pensão previdenciária.
P.R.I.
Santa Cruz, em 7 de setembro de 1989.”
“Comarca do Rio de Janeiro
Fórum Regional de Santa Cruz
Juízo de Direito da .....ª Vara Cível
Processo nº
Sentença
Nos termos do CPC, art. 1.126, acolhendo a manifestação do órgão do Ministério Público à fl. ........ e por não ter encontrado nenhum vício extrínseco, mando que se cumpra o testamento deixado por ...................................................................................., cujo instrumento está à fl. .......
Atenda o Sr. Escrivão ao disposto no CPC, art. 1.126, parágrafo único.
Intime-se o testamenteiro .................................................., para que assine, no prazo de 5 (cinco) dias, o termo de testamentaria (CPC, art. 1.127).
...............................................................................................
P.R.I.
Santa Cruz, em ...... de ..................... de 1989.
Juiz de Direito.”
“Comarca da Capital
Juízo de Direito da 1ª Vara Cível
Processo nº 2.252
Sentença
M. C. V. C. e S. F. C. (Adv. Dr. Antonio Adriano de Oliveira) pedem ação renovatória de contrato de locação comercial em face do espólio de A. S., polo passivo sucedido por S. S., M. S. e R. S. (Adv. Dr. Napoleão Pereira Barros) dizendo que entre eles vige a locação, cujo objeto é o uso e gozo do prédio não residencial da Rua Felipe Cardoso 255, nesta, já renovado judicialmente, com o prazo de 5 anos a vencer em 30 de março de 1988; não sendo possível o acordo para a renovação, propõem a presente pedindo a renovação com o aluguel em Cz$ 2.700,00 mensais reajustado anualmente, mantidas as demais cláusulas. O instrumento do contrato está à fl. 4.
A contestação veio às fls. 19/22, dizendo, inicialmente, que sucederam ao apontado polo passivo na petição, pedindo as retificações necessárias e mais: em preliminar, que os autores não exibiram comprovação do pagamento do seguro contra incêndio, como exige a cláusula 9ª; no mérito, apresentam pretensão à retomada do prédio para ali instalar o condômino Samir o comércio de bazar e papelaria. Com a contestação vieram diversos documentos, inclusive o formal de partilha, a notificação extrajudicial comunicando a intenção de retomar (fl. 49). Os réus não contestaram o pedido de renovação, nem impugnaram o valor de oferta do aluguel.
Os autores replicam, inclusive exibindo a documentação sobre o seguro (fl. 53) e dizendo que a retomada é insincera.
É o relatório.
Rejeito a preliminar de carência de ação por falta de interesse processual pela não exibição do comprovante de pagamento do seguro, eis que os autores, no prazo que lhes defere o art. 327 do CPC, trouxeram a respectiva documentação, sem que sofressem impugnação (CPC, art. 398).
Por ser questão prejudicial à renovação, passo a apreciar o pedido de retomada.
A pretensão à retomada do prédio locado é prevista no art. 8º, alínea e do Decreto nº 24.150/34, que condiciona o exercício do direito a: 1) ser o prédio usado para o locador, seu cônjuge, ascendentes ou descendentes e 2) se o prédio for utilizado por pessoa da família, que o mesmo se destine à transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano.
No caso, pelo formal de partilha acostado com a contestação, o prédio pertence, em condomínio, aos réus, os quais o pretendem retomar para uso de um dos condôminos, seu irmão.
A retomada, então, é para familiar de dois condôminos, pois beneficia o terceiro condômino, seu irmão.
Diz a lei que, em se tratando de retomada para pessoa da família, há necessidade do retomante provar que se destina à transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano – no caso, no entanto, pretendem os retomantes no prédio instalar o irmão e condômino para iniciar o comércio de bazar e papelaria, como se vê pelo documento de fl. 111, onde se deu o endereço da futura empresa no mesmo local do prédio retomando.
Ora, não provaram os retomantes a existência do fundo de comércio há mais de um ano anterior ao pedido de retomada, como lhes determina o ônus da prova (CPC, art. 333, II). Assim, a consequência é rejeitar o pedido de retomada por falta de condição dessa defesa material, ou seja, o interesse processual.
Passo, agora, a examinar a questão da renovação do contrato que não foi impugnada pelos réus, que pretendiam a retomada.
Como não se impugnou o laudo do Sr. Perito, às fls. 95/103, eu o aceito em sua fundamentação e indicação. Adoto a taxa de rentabilidade de 12% a.a. por ser tal o percentual habitual de remuneração do capital em nossa economia, como, aliás, já tivemos oportunidade de expor em obra doutrinária (Anotações à Constituição de 1988 – aspectos fundamentais, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1989, 2ª ed., pp. 400 e segs.).
Assim,
Julgo procedente a demanda para decretar a renovação do contrato de locação, cujo objeto é o uso e gozo do prédio da Rua Felipe Cardoso, nº 255, nesta, nos termos da locação renovanda, com as seguintes alterações:
1 – duração do contrato renovado por 5 (cinco) anos, com termo inicial em 31 de março de 1988 e termo final em 30 de março de 1993;
2 – aluguel reajustado anualmente pelos índices governamentais, incidindo, no primeiro ano, o valor que arredondo, pela lei do menor esforço, para (Cz$ 11.500,00 (onze mil e quinhentos cruzados velhos).
Condeno os réus ao pagamento das custas e de honorários advocatícios que, em face do art. 20, § 4º, do CPC, arbitro em 15% (quinze por cento) do valor dado à causa, corrigido monetariamente, nos termos da Lei nº 6.899/81, desde a citação e até o efetivo pagamento.
P.R.I.
Rio de Janeiro, em 27 de janeiro de 1990.”
“Comarca de São Gonçalo
Juízo de Direito da 2ª Vara Cível
Processo nº 21.909/3º Ofício
Sentença
J. F. pede ação pauliana em face de A. F. e sua mulher J. F. F. e de V. R. F. e sua mulher S. R. C. R. dizendo que é credor do 1º – réu-varão com fundamento em duas notas promissórias vencidas em 30 de julho e 30 de novembro de 1981; que, não havendo satisfação espontânea do crédito, no total de então Cr$ 780.000,00, moveu execução forçada em trâmite na 1ª Vara Cível desta Comarca, Cartório do 4º Ofício, processo nº 22.149; que, diligenciando para a realização da penhora, constatou o Sr. Oficial de Justiça que o único imóvel do casal que ora figura como 1º réu havia sido alienado aos 2ºs réus em 29 de outubro de 1981, pelo preço de Cr$ 400.000,00, embora a avaliação fiscal fosse de Cr$ 1.000.000,00; que o imóvel referido é aquele da rua Oswaldo Nunes, 31, nesta, compreendendo prédio de residência, descrito na inicial; com a transmissão do prédio, os primeiros réus buscaram a insolvência, desfazendo-se do patrimônio garantidor da obrigação assumida; que os requisitos da ação pauliana estão presentes: 1) um ato jurídico (compra e venda), 2) o prejuízo efetivo do credor, impossibilitado de receber o crédito em consequência da insolvência do devedor, 3) o conhecimento de que o devedor tinha de sua própria situação financeira e a consciência de que o ato praticado inviabilizaria a satisfação do crédito. A final, pede o autor: 1) anulação da compra e venda e do consequente registro de transcrição imobiliária, 2) expedição de ofício ao Registro de Imóveis para se abster de proceder a qualquer registro ou averbação do imóvel antes referido e 3) ofício à Receita Federal solicitando cópia das declarações de bens dos réus e 4) a citação. A inicial está instruída com xerocópias da inicial da ação de execução, das notas promissórias, de certidões do RGI referente ao imóvel e certidões negativas dos réus sobre a existência de propriedade de bens imóveis neste Município e Comarca.
À fl. 2 deneguei o pedido cautelar de expedição de ofício ao RGI.
Os réus foram citados por hora certa (fls. 21 e 23), apresentando contestação em que dizem: a) inépcia da inicial (CPC, art. 295, I) por falta de causa de pedir, eis que na ação de execução houve oferecimento de bens à penhora pelo devedor, sendo penhorados tais bens, bem como o direito de uso de uma linha telefônica; que foi o MM. Juiz da execução que aceitou a penhora dos bens oferecidos pelo devedor e ora primeiro-réu, os quais somados com bens penhorados de coobrigado foram considerados suficientes, tanto que o MM. Juiz excluiu o direito de uso da linha telefônica do gravame da penhora; que não há, assim, insolvência do devedor como requisito da ação pauliana, nem o consilium fraudis; no que denominam mérito, repisam os argumentos expendidos na preliminar, pedindo, a final, a improcedência. À fl. 30 está cópia do auto de penhora e à fl. 31 cópia da decisão que determinou a exclusão da penhora do uso da linha telefônica.
Em réplica, diz o autor (fls. 39/53) que estão presentes os requisitos do vício da fraude aos credores, pois o 1º réu alienou em 29 de outubro de 1981 o imóvel ao 2º réu, seu parente por afinidade, e em 13 de novembro do mesmo ano a terceiro a susomencionada linha telefônica, embora tivesse continuado na posse dos bens, como se vê à fl. 34; que o ônus da prova da solvência cabe ao réu da pauliana, nos termos de entendimento jurisprudencial; que os bens penhorados na ação de execução não são suficientes para garantir a satisfação do crédito; que o passivo do réu ultrapassa seu ativo, o que, por si só, caracteriza a insolvência; que os réus são parentes por afinidade, o preço da “ venda “ foi simulado, o alienante continua residindo no prédio, os réus contestaram juntos a presente ação.
Saneador precluso à fl. 84, declarando que a ‘preliminar’ se confunde com o mérito da causa e determinando que se oficiasse à Receita Federal requisitando cópia das declarações de bens dos réus, o que foi atendido às fls. 100/145.
Depois de diversos adiamentos a que as próprias partes deram causa, finalmente foi colhida prova oral, após fixação dos pontos controvertidos, como determina o CPC, art. 451 (fls. 168 a 177).
As partes trouxeram seus memoriais.
É o relatório.
Há questão preliminar que aprecio ex officio tão somente para esclarecê-la: embora a ação seja anulatória com fundamento em fraude aos credores, com pedido incidindo sobre negócio de compra e venda de coisa imóvel, não é ação real imobiliária, como referido no CPC, art. 10, parágrafo único, I, a comportar as providências do CPC, arts. 11, 13 e 47, pois o crédito autoral, que lhe confere legitimidade ad causam é meramente obrigacional, não estando o seu casal com risco de perder o bem imóvel.
No mais, resta apreciar o mérito.
O Código Civil Pátrio, na esteira do Code Napoleon, não conceitua a fraude aos credores, no que é seguido pelo Anteprojeto, em seu art. 160, cuja redação mantém similitude com o Código que pretende revogar.
A matéria é melhor tratada no Código Civil de Portugal, de 1966, dispondo, no seu artigo 610, sobre os requisitos do que denomina ‘impugnação pauliana’:
‘Os atos que envolvam diminuição da garantia patrimonial do crédito e não sejam de natureza pessoal podem ser impugnados pelo credor, se concorrerem as circunstâncias seguintes: a) ser o crédito anterior ao ato ou, sendo posterior, ter sido o ato realizado dolosamente com o fim de impedir a satisfação do direito do futuro credor e b) resultar do acto a impossibilidade, para o credor, de obter a satisfação integral do seu crédito, ou agravamento dessa impossibilidade.’
O dispositivo do Código luso decorre da proibição expressa do abuso do direito, como está em seu artigo 334: ‘É ilegítimo o exercício de um direito quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico desse direito.’
A proibição ao abuso do direito subjetivo, que na legislação pátria é meramente incidental (por exemplo, no art. 36 da Lei nº 6.649/79, Lei de Inquilinato – atualmente revogado –, ao proibir abuso do exercício do direito de purga da mora pelo inquilino), desde 1896 está no Código alemão (BGB), no § 226: ‘O exercício de um direito é inadmissível se ele tiver por fim, somente, causar um dano a um outro.’
O Código Civil para o Distrito Federal do México dispõe, em seu artigo 2.163, nos termos do nosso art. 106, e no artigo 2.166 conceitua a insolvência: ‘Hay insolvencia cuando la suma de los bienes y créditos del deudor, estimados en su justo precio, no iguala al importe de sus deudas. La mala fe, en este caso, consiste en el conocimiento de ese déficit.’
Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, t. IV, RT, São Paulo, 1983, 4ª ed., p. 416) observa que, no Direito Brasileiro, a fraude contra credores é instituto de direito material e não do direito processual, enquanto no direito alemão e outros é instituto do direito processual. Daí se vê a evidente conexão com a fraude à execução prevista no CPC, art. 593, embora a atuação de cada instituto seja diversa: a fraude aos credores opera no plano da invalidade do ato jurídico, e a fraude à execução no plano da eficácia – a primeira exige ação desconstitutiva, com efeitos ex nunc, enquanto a segunda pode ser declarada incidentalmente no processo de execução com efeitos ex tunc, embora represente, tão somente, a declaração de ineficácia da alienação do bem já penhorado em relação ao juízo, continuando existente e válida perante todos os outros.
Maria Helena Diniz (Curso..., 1º vol., Ed. Saraiva, São Paulo, 1983, 2ª ed., pp. 236 e segs.) colocou como pressupostos da ação pauliana: 1) ser o crédito do autor anterior ao ato fraudulento, 2) que o ato que se pretenda revogar tenha causado prejuízo, 3) que haja intenção de fraudar, presumida pela consciência do estado de insolvência, 4) pode ser intentada contra o devedor insolvente, contra a pessoa que com ele celebrou a estipulação fraudulenta ou terceiros adquirentes que estejam de má-fé, 5) prova de insolvência do devedor e 6) perdem os credores a legitimação ativa para movê-la se ocorrer a hipótese do art. 108 do CC.
Acompanho os pressupostos colocados pela notável mestra da Universidade de São Paulo para analisar o caso que me é submetido a julgamento:
1) o crédito dos autores é anterior ao do ato anulando – comparar fls. 8 a 12 com fls. 13 e 134 a 137;
2) o damnum é facilmente demonstrável a partir do momento em que os autores, para satisfação do crédito, não têm o que penhorar do casal devedor;
3) a intenção de fraude restou evidente, tanto que se vendeu o prédio, mas não deixaram os vendededores de ocupar o prédio, observando-se, ainda, que vendedores e compradores são compadres (fl. 169);
4) a legitimação passiva nesta actio está coerente, pois alvejou-se os devedores e os terceiros adquirentes que estão de má-fé;
5) o próprio devedor, à fl. 172, embora dizendo que tem dois terrenos em Itaboraí, noticia sua situação econômica insolvente (ver declaração de bens ao Imposto de Renda à fl. 124, referente ao exercício de 1983, ano-base de 1982).
Pelo exposto,
Julgo procedente a demanda para decretar a anulação do ato jurídico instrumentado às fls. 135/137, proclamando o vício da fraude aos credores.
Com o trânsito em julgado, expeça-se mandado de anulação ao registro de imóveis e de anotação ao tabelionato que lavrou a escritura.
Condeno os réus no pagamento, em rateio, das custas e de honorários advocatícios que, em face do CPC, art. 20, § 4º, arbitro em 15% (quinze por cento) do valor dado à causa, corrigido (Lei nº 6.899/81).
P.R.I.
São Gonçalo, em 15 de setembro de 1987.”
É constitutiva no entendimento de Alfredo Buzaid, Revista Trimestral de Jurisprudência nº 107, p. 208, embora Marcos Afonso Borges e Cláudio Mortara a considerem condenatória.
Embora Caio Mário a considere declaratória,4 a maioria doutrinária a considera constitutiva, como diz José Carlos Barbosa Moreira, apoiado em Pontes de Miranda, Moacyr Amaral Santos, Sérgio Sahione Fadel e Tomás Pará Filho:
Vistas as coisas por tal prisma, não se pode deixar de perceber no ato feição constitutiva. Se ele não cria a incapacidade, cria decerto, para o incapaz, situação jurídica nova, diferente daquela em que, até então, se encontrava. Considerar a sentença como “declaratória do estado anterior” é fruto de um desvio de perspectiva: olha-se para a incapacidade como se fosse o objeto do pronunciamento judicial, quando ela é apenas o fundamento da decisão. O que na realidade importa comparar com o “estado anterior” é a sujeição do interditando a curatela – e, aí, a inovação claramente ressalta.5
“Comarca da Capital
Fórum Regional de Santa Cruz
Juízo de Direito da 2ª Vara Cível
Processo nº 2.800
Sentença
O. C. J. requereu a interdição de seu filho N. J. F. nascido em 23 de fevereiro de 1949, dizendo que o mesmo é portador de síndrome de Down (mongolismo), evidenciando oligofrenia moderada, o que impede de, civilmente, reger sua vida.
Diz a requerente, de estado civil viúva, que, face ao cansaço natural, imposto à requerente pelos anos de luta em prol de seus três filhos, pede a nomeação de sua filha e irmã do paciente, dona M. M. N. J., de estado civil solteira, como curadora, aduzindo que o terceiro filho, casado e pai de dois filhos, estaria menos favorecido para exercitar o munus, eis que a irmã é solteira, tem meios próprios de sustento e está unida por laços de afetividade ao irmão sobre quem incide o requerimento.
A certidão de nascimento do paciente está à fl. 5 e, à fl. 6, atestado médico.
O paciente está inscrito no Instituto Félix Pacheco e na Secretaria da Receita Federal (fls. 9/10).
A indicada curadora tem seus documentos, por xerocópia, às fls. 11/12.
Inspeção judicial à fl. 23 e laudo médico pericial às fls. 33/35.
Em 9 de julho último (fls. 39), faleceu a requerente, fato comunicado por sua filha, que exibiu cópia do testamento (fls. 40/41), insistindo no pedido inicial, com o que concordou o Doutor Curador de Família (fl. 42).
É o relatório.
Desnecessária a produção de provas em audiência – eis que não há dissenso sobre o laudo médico pericial que atesta sobre a doença que inabilita o paciente –, pode o Juiz, nos termos do art. 130 do CPC, dispensar as provas que não forem úteis nem necessárias.
Não foi citado, neste procedimento de jurisdição voluntária, o outro irmão do paciente, C. N. J.
No entanto, a relação jurídica em discussão – nomeação de representante legal para o paciente – não exige a citação de todos os familiares, como se vê no art. 1.177, da lei processual civil, e no art. 447 do CC, que dispõe que o requerimento pode ser formulado, pela ordem, por ascendente, cônjuge ou outros parentes e, a final, pelo Ministério Público.
No caso, o requerimento foi formulado pela mãe, supérstite ao pai anteriormente falecido, a qual apontou a filha como curadora – poderia, por extensão e por similaridade de situações, adotar a regra do art. 407 do CC quanto à tutela, que dá o direito preferencial de indicação do tutor ao ascendente.
Em face do caráter igualitário da Constituição promulgada em 5 de outubro de 1988 e de sua expressa determinação no art. 5º, inc. I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição – tenho como revogado, a partir daquela data, o disposto no art. 454, § 2º, do CC, que concede a preferência, para o exercício da curatela, aos varões, em detrimento das mulheres.
Por derradeiro, é de ser observado que as razões de nomeação da irmã, como curadora, expressas na petição inicial, são razoáveis, pois a incapacidade do paciente exige atenção constante que a irmã, solteira, poderá dedicar.
Em face do laudo pericial, deve o paciente ser posto sob curatela.
Em consequência,
Decreto a interdição de N. J. F., registro geral do Instituto Félix Pacheco nº ____, CIC ___________.
Declaro a absoluta incapacidade civil do paciente, suprindo-se tal incapacidade pela curadora a seguir nomeada (CC, arts. 5º, inc. II, e 452; CPC, art. 1.184; Decreto nº 24.559/34, art. 26).
Nomeio sua irmã M. M. J., registro geral do Instituto Félix Pacheco nº ____ e CIC __________, para exercer a curatela, com os poderes referidos nos arts. 453 e 422 a 431, todos do CC.
Expeça-se carta de sentença ao registro civil (art. 1.184, do CPC), efetuando-se a publicação na imprensa local e no órgão oficial por três dias, constando do edital os nomes do interdito e da curadora, a causa da interdição (síndrome de Down) e os limites da curatela (para o exercício de todos os atos jurídicos).
Intime-se a nomeada, mediante mandado com a nota de ex officio para, no prazo de 5 (cinco) dias (CPC, art. 1.187), nestes autos, especializar hipoteca legal (CC, art. 418) ou assinar termo de caução sobre os seus direitos sucessórios, para garantir a curatela, após o que assinará termo em livro próprio (CPC, art. 1.188; Ementário da Corregedoria Geral, art. 570, item 15).
Atente a nomeada para o disposto nos arts. 422 a 431 do CC, devendo prestar contas de dois em dois anos, através do procedimento em apenso ao presente (CPC, art. 919; CC, art. 436), bem como exibir balancete anual, caso receba rendas na administração dos bens do paciente.
Custas pela requerente.
P.R.I.
Santa Cruz, em 16 de setembro de 1989.”
Registre-se que alguns as consideram declaratórias, mas valem os argumentos mencionados no item anterior, com as adaptações necessárias.
Embora Pontes de Miranda considere a ação de despejo por falta de pagamento de caráter executivo, em reminiscência à legislação vigente no século passado, que autoriza o locador, por força própria, despejar o prédio, após o que podia o inquilino opor embargos).
“Segunda Vara da Fazenda Pública
Processo nº 93.001.093054-1 (4370)
Autor: J. P. L.
Advogado: Doutor José Augusto da Câmara Torres
Réu: Estado do Rio de Janeiro
Procurador do Estado: Doutora Márcia Latgé Mannheimer
Ministério Público: Doutora Fernanda Moreira Jorgensen
Sentença
“LOCAÇÃO NÃO RESIDENCIAL POR PRAZO INDETERMINADO, EM QUE É LOCATÁRIA PESSOA POLÍTICA. Ação de despejo com fundamento na falta de pagamento dos aluguéis e na retomada imotivada.
1. Posicionando-se o ente público como locatário, predominará no respectivo contrato o regime de direito privado, não se isentando, pela qualidade pública, do dever do pontual adimplemento de suas obrigações.
2. Cabe o despejo com fundamento na retomada imotivada contra a pessoa administrativa, salvo as hipóteses elencadas no art. 53 da Lei nº 8.245/91, com a redação que lhe deu a Lei nº 9.256/96.
3. O prazo para a desocupação voluntária, a que se refere o art. 63 da Lei nº 8.245/91, não revogou o comando do art. 475, II, do Código de Processo Civil, que subordina a eficácia da sentença ao reexame necessário pela instância revisora”.
Ajuizando a demanda em 8 de outubro de 1993, diz o autor que locou ao réu o imóvel não residencial da rua General Silvestre Travassos nº 116, grupo 301, em Angra dos Reis (instrumento às fls. 7-11); estando o contrato em prazo indeterminado, pede o desalijo sob os fundamentos de falta de pagamento dos aluguéis e encargos e por não lhe interessar mais a continuação da avença, este fundamento explicitado na notificação extrajudicial que demonstrou à fl. 12, por cópia.
Na contestação (fls. 22-24) pediu-se a purga da mora e, quanto ao fundamento da retomada imotivada, alegou-se a preliminar de inépcia do libelo, por alegada imprecisão de seus termos e, no mérito, que a pretensão vulnera o princípio constitucional da função social da propriedade.
Diz o contestante, ainda, que no prédio funciona o setor local da Procuradoria Geral do Estado, órgão exercente, com exclusividade, da representação judicial da pessoa política e que o capricho autoral, pedindo a retomada imotivada, agride o princípio da continuidade dos serviços públicos.
Durante longo tempo, digladiaram-se as partes na discussão sobre os valores em débito.
O Ministério Público, em face da purgatio morae, pediu a extinção do feito pela perda do objeto, insistindo o autor no julgamento da lide.
É o relatório.
Cabe o julgamento da causa no estado em que se encontra, incidente o suporte fático do inciso I do art. 330 da lei processual, mesmo porque presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz, e não mera faculdade, assim preceder (4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 14 de agosto de 1990, rel. Min. Sálvio Figueiredo, REsp. nº 2.832-RJ, DJU de 19/09/90, p. 9.513).
Afirme-se, de início, a competência funcional deste decisor, substituto tabelar do eminente titular deste Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública (CODJERJ, art. 74, I, a) no seu impedimento eventual, ora a serviço da Justiça Eleitoral.
Denega-se a preliminar de inépcia da petição inicial (fl. 23, initio).
Não há exigência legal, nos diversos incisos do art. 282 da lei de ritos, ao autor de declinar os dispositivos legais a seu ver fundamentadores da pretensão; vige, quanto a este aspecto, o princípio da forma livre dos atos processuais (CPC, art. 154), que reproduz o princípio geral insculpido no art. 129 da lei civil.
A inicial, como ato jurídico-processual (CPC, art. 158), é suficiente para os fins visados; tanto é assim que o eminente jurista que subscreveu a contestação exercitou, embora com razoável esforço em face da natureza da lide, o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, conseguindo, nesta linha de defesa, adiar por algum tempo a decisão que, certamente, desde o início podia perceber que seria desfavorável ao seu defendente.
Quanto ao mérito, nota-se que o autor cumulou dois fundamentos para a actio de evacuando, como lhe permite a ordem jurídica: o da inexecução das obrigações e o da retomada imotivada.
Quanto ao fundamento da falta de pagamento dos aluguéis e encargos, o Estado requereu, no prazo a que se refere o art. 62, II, da Lei nº 8.245/91, a autorização para o pagamento do débito atualizado, independentemente de cálculo e mediante depósito judicial – simplesmente ao requerer a purga da mora, há o reconhecimento implícito do fato em que o autor fundamenta o pedido.
A partir daí, o que restava ao réu era o depósito dos valores, única forma de elidir o seu desalijo.
Ocorre que o incidente da purgatio morae acabou não se atendo aos termos legais, procedendo-se a cálculos pela Contadoria Judicial e sem que o inadimplente acorresse para o pagamento como deveria fazer, independentemente de admoestações e prazo judiciais.
Pediu o Estado, à fl. 68, um prazo de 20 dias para pagar a quantia objeto do cálculo de fl. 58, eis que os trâmites administrativos exigem um certo lapso de tempo para o empenho da verba até a sua liberação final.
Há que se distinguir duas situações, de acordo com a posição contratual da Administração Pública: se ela está alugando bem particular (como inquilina) ou se está alugando bem público (como locadora).
Neste caso, a Administração Pública é inquilina de prédio privado, despindo-se do seu poder de supremacia perante a outra parte – há, aqui, contrato de locação, regido pela Lei nº 8.245/91 (Lei do Inquilinato Urbano) e, para a licitação e contratação, pelas regras da Lei nº 8.666/93.
Dispõe o art. 1º da Lei nº 8.666/93:
Esta lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Comentou Jessé Torres, eminente Juiz Titular desta 2ª Vara da Fazenda Pública:
‘A locação suscita outros matizes, que justificam o cuidado que por certo aconselhou sua permanência no elenco explicitado no novel texto. É que estando o ente público ou a entidade da Administração indireta na posição de locador, o bem dado em locação poderá destinar-se a uso especial de interesse público, atraindo a regência de regime jurídico que tempere a aplicação da legislação inquilinária comum. Assim o reconheceu a Lei Federal nº 8.245/91, que dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos, ressalvando, em seu art. 1º, parágrafo único, alínea a, item I, que continuam regulados pelo Código Civil e pelas leis especiais os imóveis de propriedade da União, dos Estados e Municípios, de suas autarquias e fundações. Posicionando-se o ente público ou a entidade vinculada como locatário, predominará no respectivo contrato o regime de direito privado, porém, ainda assim, certas regras administrativas terão de constar do ajuste, como, por exemplo, cláusula indicativa dos recursos orçamentários que atenderão às despesas do contrato (v. art. 62, § 3º, c/c art. 55, V, da Lei nº 8.666/93), uma vez que a Administração não pode contratar sem amparo no orçamento (v. CF/88, art. 167, II) – norma de ordem pública por excelência, inafastável pela vontade dos contraentes. Ademais, a pessoa administrativa, locadora ou locatária, desde que viável a competição, deve escolher a competição mais vantajosa mediante certame público, o que submete o contrato de locação, em princípio, à prévia licitação’ (Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 1994, pp. 19 e 20).
No caso presente, não há na legislação nem no contrato qualquer cláusula que exima o inquilino do pontual cumprimento de suas obrigações, entre as quais está, evidentemente, a de honrar o preço da locação, com os encargos acessórios, como o pagamento da contribuição condominial.
O que está nos autos é que, durante mais de dois anos, diversas vezes se concedeu ao inquilino a oportunidade de honrar os seus débitos e, ainda assim, como se reclama à fl. 114, o Estado restou abusivamente inadimplente, devendo as quantias referentes ao período entre junho de 1995 e dezembro do mesmo ano.
Nem se diga que há dificuldades burocráticas para o adimplemento das prestações sucessivas, porque as leis financeiras já regulam tais hipóteses, mesmo porque há que se acabar com o vezo de se dar ao Poder Público a imunidade da inadimplência contumaz.
No que se refere ao segundo fundamento – retomada imotivada –, não procede a defesa estatal de que, em se tratando do Poder Público como inquilino, descaberia tal providência em face do princípio da continuidade do serviço público.
A retomada imotivada para a locação não residencial por prazo indeterminado é prevista no art. 57 da lei inquilinária e atende ao princípio geral de extinção da locação após o prazo contratualmente fixado pela resilição unilateral de qualquer das partes.
Nem se diga que a Administração Pública foi surpreendida com o que denominou capricho do locador, porque previamente avisada por notificação (fl. 12, dirigida ao agente político que não só é o chefe da repartição desalijanda como o chefe da representação judicial do Estado.
A lei inquilinária atentou para o princípio da continuidade do serviço público no seu art. 53, selecionando serviços públicos que reputou essenciais (escolas, estabelecimentos de saúde etc.), bem como no art. 63, § 3º (com a redação que lhe deu a Lei nº 9.256, de 9, publicada em 10 de janeiro último), mas tais normas não incidem no caso concreto, porque o fundamento do desalijo não se dá pelo que dispõem os arts. 9º, IV, e 53, II.
Pelo exposto, resolve-se:
JULGAR PROCEDENTE a demanda, por seus dois fundamentos, decretando a extinção da locação e o consequente despejo do prédio com o prazo de 15 (quinze) dias para a desocupação voluntária (Lei nº 8.245/91, art. 63, a);
CONDENAR o Estado ao pagamento das despesas processuais adiantadas pelo autor, inclusive honorários advocatícios que, pela regra do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil, são arbitrados em R$ 500,00 (quinhentos reais), excluindo-se os já recebidos nas sucessivas purgas de mora.
Submete-se a presente decisão a reexame necessário por órgão fracionário do EgrégioTribunal de Alçada Cível (CPC, art. 475, II).
P.R.I.
Rio de Janeiro, 22 de janeiro de 1996.
Nagib Slaibi Filho
Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública.”
“Juízo de Direito da Segunda Vara Cível da Comarca
de São Gonçalo – Estado do Rio de Janeiro
Processo nº 19.046/1975
Cartório do 2º Ofício
Sentença
D. G. S. R. e s/m M. C. R. S. R., com fundamento nos artigos 405 e 659 do CPC/39, por petição datada de 20 de novembro de 1972, embora só levada a despacho em 17 de julho de 1974, já na vigência do atual Código de Processo Civil, movem o que denominam ação de extinção de condomínio e de dissolução de sociedade civil em face dos seguintes réus, conforme despacho de fls. 489/490, estabilizando o polo passivo: 1 – G. R. M. e s/m E. G. R. M.; 2 – A. I. B. e s/m D. G. E. B.; 3 – F. A. A. e s/m A. J. A.; 4 – A. C. L. e s/m I. V. L.; 5 – W. C. A. e s/m C. T. A.; 6 – P. R. G. S. e s/m R. C. A. S.; 7 – A. F. S. M. e s/m L. F. S. M.; 8 – A. A. e s/m M. F. A.; 9 – E. G. P. e s/m M. L. M. P.; 10 – C. P. e s/m I. P. P.; 11 – T. M. .C. A. (solteira); 12 – I. S. e s/m M. P. A. S.; 13 – A. K. e s/m M. N. S. K.; 14 – N. A. C. e s/m M. L. C.; 15 – J. A. e s/m M. C. A.; 16 – H. M. M. M. e s/m J. S. M.; 17 – Z. M. A. L. em substituição por falecimento (CPC, art. 1.055) de J. T. L. (fl. 459); 18 – F. N. e s/m V. M. O.; 19 – A. L. F. (desquitado); 20 – C. M. S. G. S. A., dizendo que as partes celebraram contrato de sociedade para administrarem um hospital, com sede nesta Comarca e Capital social de Cr$ 45.000,00 além de terem adquirido o lote nº 2 da rua Alfredo Backer; que foi iniciada a construção do prédio quando os réus, sem consulta aos autores, venderam o terreno, benfeitorias e cederam as cotas para terceiros, assinando a escritura; que, assim, os réus evidenciam não mais desejar a continuação da sociedade. Os autores deixam implícito, na inicial, em face da denominação da ação, o pedido de extinção de condomínio e dissolução da sociedade. Com a inicial veio a escritura de compra do terreno (sem ser levada ao RGI) e xerocópia do livro cartorário pelo qual os réus fizeram com terceiros a cessão do terreno (fls. 7/9) e cotas da sociedade (fls. 9/14).
Às fls. 16/17, os autores apresentam emendatio libelli, dizendo que os réus imitiram, com o ato instrumentado às fls. 9/14, terceiros na posse, vulnerando o CC, arts. 632 e 1.139 [correspondem, respectivamente, aos arts. 1.322 e 504, CC/2002], bem como o CC, art. 633 [sem correspondente no CC/2002]; que a escritura foi cancelada porque os autores nela não manifestaram sua vontade, permanecendo os terceiros, F. N. e A. L. F., na posse indevida; que aditam a inicial pedindo:
1) reintegração de posse contra F. N. e A. L. F. e respectivos cônjuges;
2) extinção de condomínio e adjudicação do prédio aos AA. mediante depósito do preço da escritura anulada, isto é, Cr$ 580.000,00;
3) dissolução da sociedade resultante do condomínio (sic), processando-se a liquidação na base daquela garantia.
Trazem certidões do registro de imóveis sobre os lotes nºs 1 e 2 da rua Alfredo Backer e certidão de que a escritura, cujas cópias estão às fls. 9/14, foi cancelada.
O réu J. T. L., pouco depois de citado (fl. 63), faleceu, requerendo sua viúva a habilitação incidental, independente de sentença (CPC, art. 1.060).
Em apenso estão os autos de exceção de foro pelos quais o juízo da 1ª Vara Cível de Niterói declinou da competência ratione loci.
Os réus contestaram às fls. 67/90 dizendo que o ato jurídico instrumentado às fls. 9/14 não se efetivou justamente pela desistência dos ora autores; que tal escritura foi tornada sem efeito e assim não valeria nenhuma imissão de F. N. e A. L. F. na posse; que é a empresa C. M. S. G. S.A. que está na posse do prédio, construindo a casa de saúde referida na inicial; que não cabe o pedido de adjudicação, em face do direito de prelação, porque a venda não se realizou; e, mesmo que valesse a venda tornada sem efeito, haveria a prescrição (rectius, decadência) a extinguir o direito autoral; que os autores não receberam nenhuma comunicação sobre a venda e não podem pretender depositar o preço de três anos atrás sem levar em conta a construção no prédio; que o autor-varão jamais celebrou com os réus qualquer sociedade civil; o que ele fez foi integrar, juntamente com alguns réus, a sociedade anônima “C. M. S. G. S.A.”, a qual constrói, nos susomencionados lotes, a Casa de Saúde; em face da Lei das S.A. então em vigor (Dec.-lei nº 2.627 de 26.09.40, arts. 137 e 138), o caso não se enquadrava nas hipóteses legais, pelo que incabível a referida dissolução; que esperam a improcedência.
Acostaram, às fls. 72/78, a ata da Assembleia Geral de constituição do ‘C. M. S. G. S.A.’, devidamente arquivada, no Registro de Comércio (fl. 78v.), estando à fl. 78 a assinatura do autor-varão.
Às fls. 79/81 está o boletim de subscrição de ações, constando o autor-varão à fl. 79 in fine.
À fl. 89, os autores se manifestam sobre a contestação, apresentam documento e pedem diligências.
Os réus se manifestam à fl. 92 e o Juízo, à fl. 95, defere expedição de ofícios que representam verdadeiras concessões de medidas cautelares atípicas (CPC, art. 798), decisão revogada à fl. 106.
Às fls. 117/120 está sentença julgando antecipadamente a lide, negando os pedidos de reintegração e de dissolução, mas concedendo a extinção do condomínio.
Os autores apelam dizendo que a referida sociedade anônima não integra a lide; insistindo na dilação probatória, principalmente pericial de engenharia civil e de contabilidade; insistem em que não houve pedido de extinção da pessoa jurídica e, sim, da sociedade resultante do condomínio; que o imóvel não foi incorporado à pessoa jurídica e se encontra indevidamente na posse de F. N. e A. L. F.; que a sentença quis apenas a extinção do condomínio sem a venda, mandando avaliar o prédio para que se apure a cota-parte dos apelantes; que as cotas dos terrenos continuam sendo cedidas por alguns réus a A. L. F., como se vê às fls. 130/131; que pedem a cassação da sentença com anulação do processo para a produção de prova ou, alternativamente, a reforma da sentença com a extinção do condomínio e venda do prédio em hasta pública.
O v. acórdão de fls. 151/154, do então II Tribunal de Alçada, por sua 1ª Câmara Cível, cassou a sentença e determinou a citação da pessoa jurídica C. M. S. G. S.A., considerando o voto do relator, o hoje Des. Ferreira Pinto, que a construção do hospital nos lotes constitui acessão (CC, art. 545), existindo direitos da pessoa jurídica a serem examinados.
Os réus entraram com Embargos de Declaração pedindo que constasse no acórdão que a determinação de citação e a cassação da sentença fossem atos de ofício. Os embargos foram rejeitados.
Voltando os autos à Comarca de origem, foi citada a empresa antes referida, que contestou (fls. 170/187), historiando os fatos dizendo que em maio de 1970 os médicos réus e o autor-varão constituíram a sociedade anônima que ora contesta; que os Drs. A. L. F. e F. N. adquiriram algumas ações e sanearam a empresa, inclusive com títulos avalizados pelos sócios, entre eles o autor; que a partir de 1974 as obras foram aceleradas; dizem que a única sociedade integrada pelas partes é a própria contestante, em que os autores participaram na constituição, com o varão subscrevendo ações, e sua mulher integrando o conselho fiscal; que no pedido de extinção de condomínio os autores não mencionam que foi a contestante quem construiu; que pedem a ratificação da sentença anulada. Às fls. 180/187 acostou ata de A.G.E. da contestante.
Os autores, às fls. 189/191, replicam, alegando: 1) defeito de representação da contestante; 2) falsidade da ata e 3) no mérito, que a construção acedeu ao terreno. Pedem perícia contábil e de engenharia civil.
Às fls. 192/194 suscitam incidente de falsidade material de 1) assinatura do sócio J. T. L. à fl. 186 e 2) assinatura dada em certificado de regularidade previdenciária (fls. 193/194). Juntam parecer técnico-pericial (fls. 195/214).
O despacho de fl. 215 acolheu o incidente e suspendeu o processo.
A empresa-ré impugna o incidente às fls. 222/224, rebatendo-o e dizendo que o mesmo é desinfluente para a sorte da lide, entendimento esposado pelo respeitável despacho de fls. 235/236 que rejeitou a arguição in limine, sofrendo agravo retido (fls. 237/238).
Os autores, às fls. 240/242, impugnam os documentos trazidos pela empresa-ré às fls. 227/232.
Às fls. 253/261, nova sentença julga antecipadamente a lide e acolhe somente o pedido autoral de extinção do condomínio, mandando se proceder à alienação (CPC, arts. 1.113/1.116).
Os autores novamente apelam e, após reiterarem o agravo retido, arguem a nulidade do feito por falta de intervenção do Ministério Público, eis que haveria incapazes no Espólio do réu pré-morto, e insistem nos pedidos iniciais cumulados.
Subindo os autos, pelo acórdão de fls. 291/294 a sentença foi anulada para que houvesse ampla produção de provas, negado o agravo retido referente à decisão que rejeitou o incidente de falsidade.
Os autores, às fls. 298/99, comunicam que (imóveis) foram declarados de interesse público para fins de desapropriação pelo Município e apontam suas diligências.
Às fls. 303, a autora comunica que se separou do marido e ingressa com nova representação.
O decreto municipal susomencionado está à fl. 308.
A Prefeitura noticia que a construção está averbada em nome da empresa-ré (fl. 336).
Às fls. 353/363 encontram-se diversas procurações dos médicos-réus, condôminos, outorgando poderes a terceiros para ceder seus quinhões dos imóveis.
Entre outras providências, o doutor Juiz (fls. 375/376) deferiu prova pericial (ver despacho transcrito à fl. 379).
O IAPAS (fl. 377) informa que a empresa-ré está regular.
Outro agravo retido está à fl. 384.
O autor-varão (fl. 386) desiste da perícia, o que foi negado pelo Juízo (fl. 387), com novo agravo (fl. 388).
Longo e fundamentado o despacho (fls. 392/394) manda que se faça a perícia. Após vários requerimentos e decisões sobre a mesma questão, em face de impedimento do Eminente Magistrado então em exercício (fl. 443), passou o signatário, Titular da 2ª Vara Cível, a funcionar no feito (fl. 444), havendo audiência.
O Ministério Público (fl. 487v.), diz que não tem interesse (fls. 452 e 458).
Conforme se vê (fls. 468 e 474/482), a ação desapropriatória está paralisada em outro Juízo, ainda sem sentença.
Despacho judicial (fls. 489/491) declara os polos da relação processual e designa início de diligência pericial, sofrendo agravo retido (fls. 494/495).
A autora pede gratuidade de justiça (fl. 496).
Em fls. 504/502 há certidões do registro de imóveis sobre cessões de quinhões dos terrenos que alguns réus fizeram para Armando Leão Ferreira (escritura, fls. 503/504).
Temos, à fl. 506, nova sentença, por magistrado substituto julgando extinto o processo por contumácia autoral por não terem depositado a quantia de Cr$ 1.000.000,00 para garantir a perícia.
A autora insiste na gratuidade de justiça (fl. 508), e os autores embargam a sentença, o que rejeitei (fl. 511), havendo apelação (fls. 512/515).
A Egrégia Segunda Câmara do Tribunal de Justiça, apreciando o recurso, cassou a sentença de fl. 506, mandando que outra se profira, observando-se o disposto no CPC, art. 132. O acórdão contém o seguinte trecho: “Provendo-se os demais, para que não se realize a perícia facultada, mas não desejada, a decisão examinará o mérito, suportando o interessado as consequências que a falta de prova pericial possa acarretar a seu direito.”
Baixando os autos, a autora se manifestou (fls. 544/548), o autor juntou documento (fl. 551) e os réus pediram a improcedência (fl. 553).
À fl. 554, determinei à autora trazer a declaração da Lei nº 7.115, o que não atendeu, e determinei aos réus, pessoas físicas, que regularizassem sua representação, o que também não fizeram.
É o relatório.
Gratuidade de justiça em favor da autora
Embora nas declarações de fl. 496, assinada pela autora, e a de fl. 558, assinada por seu advogado, não conste o determinado pela Lei nº 7.115 de 29 de agosto de 1983, concedo-lhe a gratuidade de justiça (Constituição da República, art. 153, § 32, Lei nº 1.060/50).
Interessante observar que a declaração de fl. 496 somente foi feita após o Juízo determinar o depósito de garantia para a perícia (fls. 489/491), e tal requerimento não foi apreciado nem em 1º nem em 2º grau de jurisdição.
Irregularidade na representação dos réus
No polo passivo, as pessoas físicas eram representadas por Advogado que faleceu no decurso da lide (fl. 560). Seu passamento, ocorrido há alguns anos, representaria a suspensão automática do processo (CPC, art. 265, I).
Como tal fato não foi noticiado, continuou a tramitação (RT 471/100, RT 490/120), inclusive com prolatação de sentença e sua reforma.
Determinei à fl. 560v. que se notificassem os réus cujo patrono havia falecido para constituírem novo representante no prazo de 20 (vinte) dias, sob pena de revelia (CPC, art. 265, § 2º, e art. 13), tendo o Cartório certificado, à fl. 561, da impossibilidade de expedir os mandados, eis que nos autos não lhes constam os endereços nos instrumentos de mandato.
De qualquer forma, havendo litisconsortes, com outros patronos, não posso aplicar os efeitos da revelia (CPC, art. 320, I), pelo que não há prejuízo aos réus sem representação (CPC, art. 249, § 1º, princípio pas de nullité sans grief).
Vinculação do juiz.
Presidi a audiência de fl. 444, em que não houve colheita de prova, em face do despacho de fl. 443, do eminente Magistrado então em exercício na 1ª Vara Cível, durante as férias do seu Titular, filho do saudoso Des. Jessyr Fonte, que foi o Presidente da Câmara que rejeitou embargos ao acórdão da primeira Apelação (fl. 162).
O venerando acórdão de fl. 541 entendeu que este Magistrado ficou vinculado ao feito nos termos do CPC, art. 132, embora o Juiz que prolatou a sentença de fl. 506 tivesse considerado, certamente, aplicável a Súmula nº 5 do Tribunal de Alçada Cível do Estado: ‘Não há vinculação do Juiz que iniciou a audiência, mas não colheu qualquer prova’. Veja-se acórdão na revista ATA nº 1 (janeiro-julho, 1983).
Aliás, é necessário esclarecer que o mais alto Tribunal do Estado não está vinculado ao precedente do Tribunal inferior (CPC, art. 479).
De qualquer forma, às fls. 542/543, o eminente Titular da 1ª Vara Cível transferiu o julgamento para o signatário, Juiz de Direito Titular da 2ª Vara Cível, e seu substituto tabelar pelo Código de Organização e Divisão Judiciárias.
Atuação do Ministério Público
Um dos fundamentos de anulação da segunda sentença, pelo acórdão de fl. 294, seria a eventual existência de menores no espólio do litisconsorte passivo Jorge Teixeira de Lima.
Não se apurou o interesse de qualquer incapaz, pelo que a douta representante do Ministério Público, à fl. 487, após ter o cuidado de diligenciar no Cartório onde tramitam os autos do Inventário, declarou que não há interesse a legitimar a atuação do Parquet.
Sequer se sabe se algum dos réus, em número de 36, relacionados à fl. 489, teria falecido e deixado herdeiros incapazes. De qualquer forma, o Ministério Público foi intimado como quer o CPC, art. 84 e não se manifestou, e como sua atividade é independente da função jurisdicional, pelo princípio de separação dos Poderes insculpido no art. 6º, da Constituição da República, não há de se aplicar o CPC, art. 246 e seu parágrafo.
Veja-se, por fim, os documentos de fls. 449/465.
Falsidade material
À fl. 192, os autores suscitam incidente de falsidade material com referência à assinatura do litisconsorte J. T. L. no original do documento xerocopiado à fl. 186 e com referência à assinatura de funcionário da autarquia previdenciária federal em Certificado de Regularidade de Situação (fl. 193).
O incidente foi instruído por laudos periciais particulares (fls. 195/204 e 205/214), sendo suspenso o processo pelo despacho de fl. 215.
A empresa-ré impugnou o incidente (fls. 222/224) e a interlocutória de fls. 235/236 rejeitou a arguição, reconhecendo sua desinfluência para o deslinde das questões principais.
Houve agravo retido (fls. 237/238), repristinado em apelação (fl. 263), mas o acórdão de fls. 292/293 improveu o agravo, ficando a matéria preclusa.
De qualquer forma, a despeito do tempo decorrido, ainda é aplicável o artigo 40 do Código de Processo Penal, em face da existência, em tese, do tipo objetivo do falsum. Aliás, as falsidades são afirmadas por dois laudos técnicos, embora não oficiais.
No final da sentença, determinarei a extração de peças com vistas aos Ministérios Públicos Federal e Estadual, sendo certo que um dos documentos inquinados e de falsidade material lesionaria interesse de autarquia federal (Constituição, arts. 8º, inciso XVIII, e 125).
Desapropriação do prédio
À fl. 308 está o decreto do Município que declarou de interesse público, para fins de desapropriação, o prédio objeto desta lide.
Daí decorreu que os autos foram retirados de Cartório pelos representantes da pessoa jurídica de direito público e só foram devolvidos após intimação (fl. 319), depois de ficarem oito meses fora de Cartório.
À fl. 326, respondeu o Município ao ofício que está por cópia à fl. 322 dizendo que a empresa-ré está cadastrada como contribuinte de Imposto sobre Serviços ou como interessada em alguma averbação.
À fl. 336 informou-se que a construção foi averbada na Prefeitura em nome da empresa-ré.
O processo expropriatório, como se informa às fls. 473/481, está paralisado na MM 3ª Vara Cível desta Comarca, não havendo notícias de imissão provisória na posse nem de sentença final, e estava, em julho de 1984 (fl. 468), em fase de audiência de instrução e julgamento.
Não houve, assim, o prazo de decadência do art. 10 do Dec.-lei nº 3.365, e sigo a corrente doutrinária que se respalda no art. 153, § 22, da Constituição e no art. 27, § 2º, da Lei de Desapropriação, pelo que a propriedade só se transmite com a transcrição da sentença, trânsito em julgado, no registro de imóveis.
Como ainda não se pronunciou tal sentença, a propriedade ainda é privada e não se aplica o CPC, art. 462.
Adoto, assim, as razões expostas na petição de fls. 484/485, comentando o despacho de fl. 446.
Pontes de Miranda, no tomo IV do Tratado das ações (RT, São Paulo, 1973, pp. 433 e seguintes), considera a ação de desapropriação como constitutiva, e ensina:
“Resta saber-se qual o título pelo qual o novo dono adquire. É a transcrição (em negrito no original): por ela, há a perda da propriedade, conforme a sentença de desapropriação (eficácia negativa da transcrição); e a aquisição, se de quitação é o caso, segundo os termos da lei, ou da declaração do desapropriante, contida na declaração de desapropriação, ou posterior, ou, ainda anterior, por se tratar, em qualquer das três espécies, de outra declaração (eficácia positiva da transcrição). Se a desapropriação foi para a coisa ficar extra commercium ou nullius, não há a eficácia constitutiva positiva da transcrição: só há a negativa, que é a da perda da propriedade (cf. página 441).
Efeitos jurídico-processuais das cessões de cotas
Como se vê às fls. 130/131, 353 a 363 (procurações irrevogáveis – CC, art. 1.317, inc. I), 373, 499 a 504, 551, os condôminos J. C. A. e s/m (fl. 353), H. M. M. M. e s/m (fls. 354/131 e fl. 373), J. S. M. (fl. 355), E. G. P. e s/m (fl. 356), T. M. C. A. (fl. 357), I. S. e s/m (fl. 358), A. A. e s/m (fl. 359), W. C. A. e s/m (fls. 360 e fl. 130), A. K. e s/m (fl. 361), C. P. e s/m (fl. 362), N. A. C. e s/m (fl. 363), cederam seus quinhões ao litisconsorte A. L. F., sendo que, ao que se sabe, somente se levaram ao registro de imóveis as cessões referidas no ato enunciativo de fl. 502, referente aos lotes nºs 1 e 2.
Pelas duas transcrições, transferiram-se 3/18 avos, referentes aos réus I., J. e W. e respectivas mulheres a A. L. F., que também é litisconsorte passivo (fl. 67).
Em face do CPC, art. 42, a alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular por ato entre vivos, não altera a legitimidade das partes e, em face do § 3º, a sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou cessionário.
De qualquer forma, aplicar-se-ia o CPC, art. 472, in casu, porque o adquirente (A. L. F.) já era parte, devendo ser observado que a transferência de domínio, em face do CC, art. 530 [sem correspondente no CC/2002], operou-se com a transcrição (rectius – registro pela Lei nº 6.015) e não pela outorga das procurações ou lavratura da escritura.
O direito do CC, art. 1.139 [corresponde ao art. 504, CC/2002], tratando-se de coisas imóveis, tem o termo inicial na transcrição, quando realmente se opera a transferência do domínio, e o prazo de 6 meses é decadencial, pelo que não se pode conhecer incidentalmente do pedido de fl. 352, que deveria ser objeto de ação própria, pois a propriedade se resolve, e a lei deu o prazo decadencial justamente para evitar a insegurança na relação jurídica (sobre distinção entre decadência e prescrição, consulte-se Agnelo Amorim Filho na Revista dos Tribunais, 300, pp. 7 e segs.).
Mérito: pedido de adjudicação com depósito do preço
Como reconhecem os autores na emendatio libelli de fls. 16/17, a escritura da promessa de compra e venda (fls. 9/14) foi cancelada por falta de assinaturas.
Se foi cancelada, não produziu efeitos. Se não produziu efeitos, não foi levada a registro. Se não houve o registro não iniciou o direito autoral de pedir a adjudicação, mediante o depósito do preço. Se não há direito subjetivo, pela teoria de Liebman que o Código de 1973 adotou no artigo 267, inciso VI, não têm os autores interesse em demandar.
Ainda que assim não se considere e se acredite que a promessa, embora cancelada, valia como manifestação de vontade e que produziu efeitos mesmo sem ser levado a registro, é certo que o ato (fls. 9/14) data de 15 de setembro de 1972, e que dele os autores tomaram conhecimento ao menos em 20 de novembro de 1972, data da petição inicial que só foi levada a despacho em 17 de julho de 1974 (CPC, art. 263), quando ganhou despacho liminar positivo assim mesmo sub conditione.
A emendatio libelli, com o pedido de adjudicação, só foi despachada em 31 de março de 1975, quando há muito se exaurira o prazo decadencial do CC, art. 1.139.
O pedido principal de adjudicação e consequente extinção do condomínio pelo exercício da prelação foi acolhido pela sentença de fls. 117/120, eis que ela negou, expressamente, o 1º pedido (reintegração) e o 3º pedido (dissolução da sociedade resultante do condomínio), acolhendo, ao menos parcialmente, o 2º pedido.
O venerando acórdão de fl. 151 simplesmente anulou a sentença, e no voto do Relator está ‘que o hospital que foi, ou está sendo construído no imóvel, constitui uma acessão’.
Os embargos de declaração foram rejeitados (fl. 162).
Dizem os autores, à fl. 191, que houve ‘vendas que se fizeram no escuro e que estão provadas pelos documentos de fls. 130 e 131, assegurada, quanto a essas partes vendidas, a adjudicação que assiste aos AA., mediante o depósito dos preços respectivos, que os AA. efetivarão, logo se lhes expeçam as guias necessárias’.
Não posso conhecer de tal pedido, que não constou do inicial que só se referia à malograda manifestação de vontade instrumentada (ou melhor – quase instrumentada às fls. 9/14). O princípio da inalterabilidade do libelo – insculpido no CPC, art. 294 – revive a parêmia pendente lite nihil inovandum e é corolário do princípio da demanda do CPC, art. 2º, e reflexo do princípio da liberdade do artigo 153, § 2º, da Constituição.
Laerson Mauro (Curso programa do direito civil – coisas, Rio de Janeiro, Editora Rio, 1982, p. 174) aduz:
‘E se a alienação se fez a certo condômino, e não a estranho, ainda que o adquirente não fosse o preferente, tal negócio é inexpugnável, haja vista que não existe aí direito de preferência. É que o art. 1.139 pertine à venda feita a estranho, e o seu fundamento é tolher o ingresso deste numa comunidade, a que está completamente alheio.’
Mérito – declaração de dissolução de sociedade resultante do condomínio (3º pedido)
Tanto a inicial de fls. 3/4, como a emendatio libelli de fls. 16/17 desprezaram o CPC, de 1939, art. 168, e o CPC, de 1973, art. 282, dificultando a prestação jurisdicional e fazendo com que os réus, a fls. 68, ao interpretar a inicial, certamente utilizando o CC, art. 85 [corresponde ao art. 107, CC/2002], entendessem que o 3º pedido era de ‘dissolução de sociedade civil constituída entre o autor varão e os réus para administração de um hospital, com sede neste Município e com o capital social de Cr$ 45.000,00, fazendo-se a sua liquidação em execução de sentença’. E tanto assim entenderam que à fl. 70 disseram que a única sociedade integrada pelo autor e por muitos dos réus é o C. M. S. G. S.A. que constrói, ou construía, no terreno, a casa de saúde e que tal S.A., pela então vigente Lei das S.A., nos artigos 137 e 138, não podia ser dissolvida pelos fatos apontados na inicial. Mais considerações foram lançadas à fl. 104, entendimento acolhido pela sentença de fl. 119, anulada pelo acórdão de fls. 151/152.
A sociedade comercial contestou às fls. 170/175, repetindo os argumentos, acolhidos pela sentença de fls. 263/274. E aí, à fl. 269, no item 8, dizem os autores que ‘houve equívoco da inicial ao falar em dissolução de uma sociedade civil que teria sido constituída’ e que o equívoco foi corrigido pelo aditamento de fl. 16 e finalizam: ‘Fique tudo claro: o que os AA. pretendem é a extinção do condomínio. Não se martele no erro.’
À fl. 279, dizem os réus, concordando com o pedido:
‘Todavia, a extinção de condomínio dos lotes, excluídas, obviamente, as obras realizadas pelo Centro Médico, autor indiscutível delas e reconhecidas em todas as peças do processo, sendo indivisível o imóvel, torna-se diante da manifestação exteriorizada pelos autores uma necessidade, e esse pedido teve o acolhimento da respeitável sentença.’
Ocorre que o venerando acórdão de fl. 291 novamente anulou a sentença, e a sentença de fl. 506, que também foi anulada pelo acórdão de fls. 538/541, não tratou da questão.
O memorial de fl. 548 insiste na extinção do condomínio, enquanto os réus ratificam as peças produzidas.
Assim, considerando as manifestações de vontade expressas nas petições e arrazoados, temos que as partes concordam na extinção do condomínio, ao menos pelos advogados.
As procurações outorgadas pelos réus (fls. 82/87 e 176) não dão a seus advogados os poderes especiais, que o CPC, art. 38, exige, de reconhecer a procedência do pedido ou de transigir.
Assim, tenho inaplicável, in casu, o CPC, 158, e não posso considerar que as partes, por si, concordam com a extinção do condomínio.
É certo que condominium mater discordarum, e o CC, art. 629 [corresponde ao art. 1.320, CC/2002] dispõe que, se a coisa é divisível, a todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum.
No lote nº 2 foi feita construção de um prédio averbado, inclusive, na Prefeitura, como se vê à fl. 336. Note-se que a construção foi erigida tão somente no lote nº 2.
A petição de fls. 170/175 não esclarece se a construção foi feita nos dois lotes, nem tal é esclarecido pela ata de fls. 180/186, nem pelas xerocópias de fls. 341/350.
Os documentos de fls. 137/139, sobre a construção do prédio, também não acrescentam esclarecimentos.
O lote nº 2, como se vê às fls. 7/8, tem área de 23 metros de frente, 11,85 metros pelos fundos, e, nos lados, confrontando-se pela direita com o lote nº 1, 158 e 154 metros.
À fl. 209 se vê que o lote nº 1 tem área semelhante e nos dois lotes os autores são condôminos, pelo que entendo que a extinção do condomínio se refere aos dois lotes, embora somente em um deles haja notícias de construção. Certamente, embora sem construção, o lote nº 1 é utilizado pelo hospital e integra suas instalações, fazendo a coisa ser indivisível na sua destinação.
Dispõe o CPC, art. 1.117, que serão alienados em leilão a coisa comum indivisível ou que, pela divisão, se tornar imprópria ao seu destino, verificada previamente a existência de desacordo quanto à adjudicação a um dos condôminos.
Daí se passa ao CC, art. 632 [corresponde ao art. 1.322, CC/2002], que assegura direito de preferência, em condições iguais na oferta, ao condômino, em detrimento do estranho.
Note-se que a empresa-ré não é condômina – os condôminos, inclusive acionistas ou diretores da empresa-ré são todos pessoas físicas, e entre essas pessoas físicas é que haverá direito de preferência na venda judicial, caso não acordem na adjudicação a um deles. O preço apurado na venda se dividirá entre os condôminos na proporção das respectivas cotas ideais.
O antes citado Laerson Mauro (op. cit., p. 173) arrolou como direito do condômino o de promover a extinção do condomínio: ‘é naturalmente o direito que revela a temporariedade do condomínio geral, e isto constitui um predicado tão marcante na sua dogmática que chega a caracterizá-lo’.
Frise-se que o direito de pedir a extinção do condomínio não depende de fundamentação, ao teor do CC, art. 629.
Acolho, assim, o 3º pedido formulado a fl. 17.
Mérito – pedido de reintegração de posse (1º pedido)
Como a propriedade (CC, art. 524 [corresponde ao art. 1.228, CC/2002]) é a tutela jurídica à utilização econômica exclusiva da coisa, pode o condômino ‘usar livremente da coisa conforme seu destino e sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indicação’ (CC, art. 623, I [corresponde ao art. 1.314, CC/2002]).
Daí que ‘nenhum condômino pode, sem prévio consenso dos outros dar posse, uso ou gozo da propriedade a estranhos’ (CC, art. 633 [sem correspondente no CC/2002]).
Na relação condominial, a empresa-ré, C. M. S. . S.A., sociedade anônima de capital fechado, é estranha, embora tenha entre seus acionistas alguns condôminos, inclusive o autor-varão, como se vê à fl. 181, sócio-fundador que assinou o boletim de subscrição das ações (fl. 79).
Dispõe o CC, art. 20, que as pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros. A pessoa jurídica é regular (fl. 78v., CC, art. 18).
O Diretor Executivo (fl. 184) era, ou ainda é, F. N., e diretor-secretário P. R. G. S., que, juntamente com A. L. F. e pelo que se vê às fls. 2/3, 6/7, 20 e 21, não eram condôminos, à exceção de P. R., que aparece à fls. 20 e 21.
O v. acórdão de fl. 291 reconheceu que a empresa-ré deveria ser citada, o que mandou fazer.
Realmente, é inegável que a empresa-ré exerce posse nos lotes e, assim, seu ingresso em Juízo se fazia necessário em face do caráter executivo da pretensão reintegratória.
Mesmo sem perícia, é inegável que a empresa-ré construiu em terreno alheio.
Ouso dissentir, parcialmente, da fundamentação de fl. 293 pois 1) é certo que foi a empresa-ré quem edificou em terreno que não era seu e 2) se tais construções existiam ou não na época de formação do condomínio é matéria desinfluente nesta lide reintegratória, pois tais construções acederam ao terreno.
As leis vigentes acompanham as lições das Instituições, de Justiniano:
‘E, inversamente, se alguém edifica com seu material uma casa sobre o solo alheio, a casa pertence ao proprietário do solo. Neste caso, o dono do material perde o direito a ele, porque se considera que o alienou voluntariamente, salvo se ignorava estar edificando em terreno alheio. Consequentemente, mesmo depois de destruída a casa, não pode reivindicar o material. Estando o edificador na posse da casa, e pedindo-lhe, como sua, dono do solo, sem pagar o preço do material, nem o salário dos operários pode ser repelido com a exceção do dolo mau. Isso no caso de estar o edificador de boa-fé, porque, se sabia que o solo era alheio, pode ser-lhe oposta a culpa de ter edificado imprudentemente no terreno de outrem.’ (Ed. Tribunais do Brasil Ltda., Paraná, 1979, Livro II, nº 30, p. 61.)
A empresa-ré é uma pessoa ficta, embora não se confunda com as pessoas dos condôminos nos lotes (CC, art. 20).
O CC, art. 547 [corresponde ao art. 1.255, CC/2002] prevê, ao construtor de boa-fé, a indenização pela construção, mas tal matéria, boa ou má-fé, não é objeto desta possessória.
Nem há que se confundir construção com benfeitorias, como se fez à fl. 175, item II.
As benfeitorias, classificadas no CC, art. 63 [corresponde ao art. 96, CC/2002], ‘são as obras ou despesas que se fazem em bem móvel ou imóvel para conservá-lo, melhorá-lo ou embelezá-lo’ (Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 1º vol., Ed. Saraiva, 2ª edição, 1983, p. 157). Evidentemente que construir um hospital no terreno não visa, com referência ao terreno, a conservá-lo, melhorá-lo ou embelezá-lo.
Repito que aqui não cabe a discussão de ter sido a construção de boa ou má-fé, pois tal questão deverá ser levantada, em ação autônoma, pela empresa-ré ao buscar, se estiver de boa-fé, a indenização de que trata o CC, art. 547.
Os autores provaram os requisitos do CPC, art. 927, pois: 1) tinham a posse, em composse; 2) o esbulho da empresa-ré; 3) a época do esbulho e 4) a perda da posse.
Não cabe à ré a retenção de benfeitorias do CC, art. 516 [corresponde ao art. 1.219, CC/2002], porque fez construção e não benfeitorias. Daí se vê que, realmente, é desnecessária, nesta lide possessória, atinente ao 1º pedido, a perícia mandada realizar às fls. 392/394, decisão que aderi às fls. 490/491 e da qual ora me penitencio.
Qual a utilidade da perícia se não há retenção pelo CC, art. 516?
Para que saber quem efetivamente construiu, se o que interessa é saber quem esbulha a posse e tal esbulho é evidente nos autos, mesmo porque confessado?
Volto ao Mestre Pontes de Miranda:
‘As sentenças, nas ações de reintegração, retiram o que se achava com o réu e entregam-no ao autor, o que perfaz a figura da execução.’ (Op. cit., vol. VI, p. 113.)
Em face do CPC, art. 472, a sentença proferida aqui, dirimindo a lide possessória, é plenamente eficaz, pois os condôminos e composseiros são litisconsortes passivos à esbulhadora.
Nem a tramitação de cotas altera a lide, pois, ainda que o sucessor singular unisse sua posse viciada à posse justa do cedente, não o faria plenamente (CC, art. 496 [corresponde ao art. 1.207, CC/2002]), eis que não adquiriu todas as cotas, e a divisão entre condôminos, sendo simplesmente declaratória (CC, art. 631 [sem correspondente no CC/2002]), não atribui propriedade e ipso facto também não atribui posse.
Finalmente, acreditando ter resolvido, ou, ao menos, abordado todas as questões, incidentais e principais.
Decido:
I – Julgo Procedente a demanda possessória contra os réus F. N. e s/m, A. L. F. (desquitado) e C. M. S. G. S.A. para determinar a expedição de mandado de reintegração de posse em favor dos autores e seus condôminos, tão logo a presente transite em julgado;
II – Julgo Extinto o processo, sem julgamento de mérito, proclamando a carência acionária dos autores, com referência ao pedido de adjudicação mediante depósito (CPC, art. 267, inciso VI);
III – Julgo Procedente a demanda para decretar a extinção do condomínio e a venda dos lotes em hasta pública, na qual se observará o direito de preferência do CC, art. 632 (CPC, art. 1.117, inciso II);
IV – Mando que o Cartório extraia xerocópias de fls. 172 a 214, 222 a 224, 235 e 236 e desta sentença, remetendo-as por ofício à Procuradoria Geral da Justiça (Avenida Nilo Peçanha, 12, 2º andar, Rio de Janeiro), para os fins do artigo 40 do Código de Processo Penal.
Atendendo ao CPC, arts. 21 e 20, § 4º, condeno os réus, em rateio, ao pagamento de 2/3 (dois terços) das custas, ficando o autor-varão com 1/6 (um sexto) e a autora isenta, porque beneficiária de gratuidade de justiça. Condeno, também, os réus, em rateio, no pagamento de honorários aos advogados da autora que, pela complexidade e demora da causa e pelo acompanhamento, arbitro em Cr$ 10.000.000,00 (dez milhões de cruzeiros), que serão divididos entre os vencedores.
P.R.I.
Em 31 de janeiro de 1986.”
“2ª Câmara Cível do Tribunal de justiça
Apelação Cível nº 4.254/86
Apelantes: 1) D. G. S. R. e sua mulher
2) F. N., sua mulher e Outros
Apelados: 1) Os Mesmos
2) G. M. R. e Outros
3) Z. M. A. L.
Relatora: Des.ª Maria Stella Rodrigues
Apelação Cível – Ações cumuladas de extinção de condomínio e adjudicação compulsória de prédio, de reintegração de posse e de dissolução de sociedade, que resultou de condomínio a extinguir.
Preferência exaurida por prazo decadencial (art. 1.139, Código Civil), a impedir, dentre outros fundamentos, a adjudicação, cujo título, em que se fundara, sequer se perfez, cancelando por falta de assinaturas.
Extinção do condomínio pleiteada, sem discordância, pelos condôminos, convolada em venda de coisa, comum pela indivisibilidade da coisa, por sua destinação (art. 1.117, nº II, do Código de Processo Civil), e pelo desentendimento entre os condôminos, quanto à sua adjudicação em favor de um deles, assegurada a preferência do art. 632 do Código Civil.
Reintegração de posse bem deferida, configurado o esbulho.
Benfeitoria indemonstrada, apesar de deferida a perícia, não autoriza indenização, nem retenção, resultando da prova colhida existência de acessão, que adere ao solo e à propriedade imobiliária. Ressalva mantida, quanto à pretensão indenizatória, em ação própria.
Apelos desprovidos. Sentença mantida.
Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº 4.254/86, em que são Apelantes: 1) D. G. S. R. e sua mulher; 2) F. N., sua mulher e outros, sendo Apelados: 1) Os mesmos; 2) G. M. R. e outros; e 3) Z. M. A. L.,
Acordam os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em negar provimento aos apelos. Decisão unânime.
Assim decidem, porque a sentença está certa e o reconheceram as partes, eis que, mesmo nos apelos, somente, em parte, se fizeram reparos, e de pouca monta, à referida decisão, que examinou, exaustivamente, todos os ângulos das diversas questões postas em discussão pelos interessados.
Examina-se, aqui, portanto, somente a matéria dos dois apelos, envolvendo, o primeiro, a extinção da ação de adjudicação, pela carência declarada dos autores, já que os primeiros apelantes reafirmam o propósito de ver extinto o condomínio, pela venda da coisa comum (fl. 589); o segundo, a extinção da reintegratória, por força do processo expropriatório, tornando, inclusive, prejudicada a reintegração deferida, que, por isso mesmo, torna inexequível a sentença (fl. 602), sustentando, se assim não entender o colegiado, o seu direito de retenção pela benfeitoria (prédio onde funciona o Centro Médico) (fls. 602/603), pedindo, afinal, a redução da honorária (fl. 604).
Sem razão, todavia, os apelantes.
Com efeito. Em relação ao primeiro apelo, a sentença está certa ao alijar a adjudicação pretendida.
É que a escritura, que teria servido de base à pretendida adjudicação, sequer se perfez, por falta mesmo da assinatura dos autores, como reconhecido na inicial de fl. 2, item 2º, fls. 14 e 23, razão pela qual a sentença, muito bem, a declara ineficaz, já que, como contrato, inexistiu face à ausência de vontade manifestada de um dos condôminos vendedores.
De outro lado, o pedido, como de adjudicação, não poderia prosperar.
Só se adjudica de modo forçado o que se prometeu vender e não se vendeu em definitivo, sem razão de direito, sofrendo o negócio intervenção judicial, para que se complete.
O que, na realidade, pretenderam os A.A., que se deram conta disso ao fazer o aditamento de fl. 17, era o exercício do direito de preferência, que, na qualidade de condômino, visavam à aquisição do imóvel condominial, em consequência da extinção do condomínio, vendo, na alienação, afinal, inexistente, manifestação de vontade dos condôminos, no sentido dessa extinção, tanto que mencionaram, às fls. 17, os arts. 632 e 1.139 do CC a fundamentar o ‘direito à compra’ perseguido.
Se, em tese, direito tinham os autores, ora Apelantes, mister se fazia exercê-lo no prazo decadencial de seis meses, expressamente – e, portanto, de seu conhecimento, dado que o apontaram à fl. 17 – previsto no art. 1.139.
Ora, tal direito de preferência caducou, qualquer que seja a data que, dos autos, se possa inferir – face à prova colhida – a ciência dos autores.
É que a escritura a que se recusaram a assinar é de 1972, lavrada em 15.09.72, fls. 10/11, supondo-se que dela tinham ciência os autores, condôminos do imóvel pretendido compromissar através daquele ato, que, afinal, foi cancelado em março de 1974.
Ocorre que, inobstante instrua a inicial o documento originário, de 1972, o pedido de adjudicação só se fez no aditamento de fls. 16/17, em 31.03.75, quando, desde a inicial, era dos autores conhecido, quando já irremediavelmente extinto, já que se trata de decadência.
Ainda que se desconsidere a efetivação da citação, bem posterior, como observado na sentença, sendo a inicial anterior ao novo CPC, o certo é que ao exercer o direito, no aditamento de 1975, dado que na inicial de 1972 nele não se fala, já se esgotara em muito o prazo decadencial.
Tanto mais quando não há falar-se em transcrição, que não houve, a fazer contar o prazo desse ato, como salientado na douta sentença de fl. 574, em se tratando de bem imóvel.
Desse modo, qualquer que seja o ângulo pelo qual se examine tal direito, e a sentença os focalizou a todos, os autores são dele carecedores, pela decadência, de sorte que a extinção nesse particular foi bem proclamada.
O que respeita às vendas que se fizeram no curso do feito, mencionadas à fl. 568, sendo encontrados alguns títulos às fls. 503/504, tem razão a sentença, por igual, em não considerá-los, fl. 576, por não constarem do pedido, que se faz com base em negócio especialmente apontado pelas partes, o exercício da preferência, impossível nessa altura do processo sua modificação (art. 294, CPC).
Daí o desprovimento do primeiro apelo.
No que respeita ao segundo, melhor sorte não socorre os Apelantes.
Em primeiro lugar porque não comprovada nos autos a imissão na posse pelo Expropriante, só havendo notícia da ação, que estaria em fase de audiência, realizada a perícia, fl. 468, ouvido várias vezes o Município, que, a respeito, nada esclareceu, não se interessando em intervir nos autos.
No que tange à reintegração, foi bem concedida, inobstante os primeiros apelados a entendam prejudicada (sendo os autores do pedido), fl. 589, sem poderes para dela desistir os seus ilustrados patronos.
É que inexistente a venda, que ensejou a posse dos então promissários-compradores, a ela faltou respaldo, em relação aos ora segundos apelantes, ainda que olhados como representantes da sociedade dita possuidora, que, por seu lado, nenhuma titularidade tinha em relação à posse discutida, tendo, mesmo, como observa a sentença, construído – se é que o fez – em terreno alheio, não se confundindo, realmente, a pessoa jurídica com a de seus sócios, como bem analisou a sentença às fls. 579/581.
De outro lado, contraditória se afigura a segunda pretensão do segundo apelo.
É que, se a reintegração já está prejudicada, como ali se pretende ver declarada (fls. 600/602), pela imissão na posse pelo Município expropriante, não há falar-se em retenção, por sua impossibilidade material.
Tal imissão, entretanto, não logrou comprovação, pelo que a sentença se mantém de pé, e, se na execução o óbice se comprovar, esta é que se tem por prejudicada.
A respeito, a sentença está certa, não merecendo reparos, comprovados o esbulho e a perda da posse, em favor do Centro Médico, pessoa jurídica que não se confunde com a pessoa de seus sócios, que, se construiu o prédio – dito já existente, o que não se comprovou, por não se ter realizado a perícia deferida, o fez em terreno alheio, não podendo retê-lo.
Se prejuízo, com base em enriquecimento sem causa e boa-fé, se vier de comprovar, em ação própria, evidentemente – a matéria refoge ao âmbito da presente –, tendo a sentença ressalvado a discussão à fl. 581, poderá o interessado pleitear a indenização respectiva.
Finalmente, a verba honorária foi bem fixada, a ser distribuída pelos réus, pela complexidade da causa e a demora em sua conclusão.
Correta a decisão, nega-se, pois, provimento aos recursos.
Rio de Janeiro, 25 de novembro de 1986.”
“PODER JUDICIÁRIO
JUÍZO DE DIREITO DA 3ª VARA CÍVEL
COMARCA DA CAPITAL
Processo: 2003.001.108.450-3
Autor: L. A. dos S.
Réu: U. A. Seguros e Previdência
SENTENÇA
Ação sob o rito ordinário, fundada em contrato de plano de saúde, na qual pleiteia o autor a inclusão de seu companheiro como dependente. Destaca os princípios constitucionais da igualdade, isonomia e dignidade da pessoa humana, bem como a longa duração de seu relacionamento homoafetivo.
Contestação às fls. 29/33 ressaltando os termos da apólice do contrato de seguro, onde se exige para inclusão de dependente a qualidade de companheiro, na forma da lei. Conclui, assim, pela impossibilidade do pedido autoral ante a ausência de diversidade de sexos, nos termos preconizados da Lei 9.278/96 e no art. 1.723 do Código Civil.
Réplica às fls. 61/62 reiterando os termos da exordial.
Audiência de conciliação às fls. 73 sem composição amigável.
AIJ à fl. 133 com a colheita de prova oral.
Memoriais às fls. 138/140 e 142/143.
É O RELATÓRIO. DECIDO.
A causa está madura para julgamento, nos termos do artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil, sendo suficientes os elementos probatórios para permitir a cognição da demanda.
Inicialmente cabe destacar que não se discute nos autos o longo relacionamento afetivo entre o autor e seu companheiro.
A uma, ante a ausência de impugnação específica, conforme se vê na peça de bloqueio apresentada pela ré, na qual se limita a destacar a falta de enquadramento legal à inclusão pretendida.
A duas, eis que afirmado expressamente pela suplicada na audiência de instrução e julgamento a fls.133, consoante se transcreve:
‘Pela patrona da parte ré foi dito que em nenhum momento a ré impugnou a existência de relacionamento entre o autor e seu companheiro, não se questionando tal fato, mas, sim, a ausência de previsão contratual e legal.’
Outra, aliás, não poderia ser a conclusão, ante a farta prova documental produzida nos autos, sobretudo a escritura pública declaratória de convivência sob o mesmo teto desde 1998, como se vê à fl. 79, bem como a prova oral de fls. 134/136.
Consoante se verifica à fl. 31 fundamenta a seguradora sua recusa nos termos da cláusula 13.1 de sua apólice, a qual se reporta a Lei que rege a matéria sobre companheirismo, onde, segundo seu entendimento, estaria vedado o pedido autoral.
Com efeito, sem razão.
Analisando-se os diplomas legais destacados pela ré, inclusive o art. 1.723 do novo Código Civil, bem com o os demais aplicáveis à espécie, verifica-se a ausência de vedação expressa ao reconhecimento de efeitos jurídicos à união homoafetiva.
Daí cabe ao magistrado fazer uso da analogia, dos costumes e dos princípios gerais dos direito.
Sobre o tema veja-se a seguinte ementa de acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
Apelação cível. União homoafetiva. Reconhecimento. Princípio da dignidade da pessoa humana e da igualdade.
É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre dois homens de forma pública e ininterrupta pelo período de nove anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetuou através dos séculos, não podendo o judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de gêneros. E, antes disso, é o afeto à mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida, bem como viola os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade.
AUSÊNCIA DE REGRAMENTO ESPECÍFICO. UTILIZAÇÃO DE ANALOGIA E DOS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO.
A ausência de lei específica sobre o tema não implica ausência de direito, pois existem mecanismos para suprir as lacunas legais, aplicando-se aos casos concretos a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, em consonância com os preceitos constitucionais (art. 4º da LICC).
Negado provimento ao apelo.
Sétima Câmara Cível
Apelação Cível Nº 70009550070
Comarca de Porto Alegre
Desde logo, destaca-se que, caso existisse vedação legal expressa, tal norma infraconstitucional vulneraria princípios constitucionais, cabendo ao julgador, em tais casos, valer-se da interpretação conforme a Constituição.
De fato, constitui fundamento de nosso Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana, princípio fundamental consagrado no art. 1º, inciso III, da nossa Constituição Federal. Ao seu lado, como princípio fundamental, temos o princípio da igualdade que veda qualquer tipo de discriminação (art. 5º, caput), o qual se conjuga com o princípio que veda expressamente o preconceito, inclusive de sexo, positivado no inciso IV do art. 3º da nossa Lei Maior.
Assim, a recusa da seguradora ré vulnera frontalmente tais princípios e valores constitucionais.
Sobre o tema, traz-se à colação, os ensinamentos da eminente Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Maria Berenice Dias, em seu sítio www.mariaberenicedias.com.br, que se transcrevem:
Liberdade e igualdade
A regra maior da Constituição brasileira é o respeito à dignidade humana, servindo de norte ao sistema jurídico nacional. A dignidade humana é a versão axiológica da natureza humana. Esse valor importa em dotar os princípios da igualdade e da isonomia de potencialidade transformadora de todas as relações jurídicas. Igualdade jurídica formal é igualdade diante da lei, como bem explicita Konrad Hesse: o fundamento de igualdade jurídica deixa-se fixar, sem dificuldades, como postulado fundamental do estado de direito.
O Estado Democrático de Direito tem por pressuposto assegurar a dignidade da pessoa humana, conforme expressamente proclama o art. 1º, inciso III, da Constituição Federal. Esse compromisso do Estado assenta-se nos princípios da igualdade e da liberdade, sendo consagrados já no preâmbulo da norma maior do ordenamento jurídico. Concede proteção a todos, vedando discriminação e preconceitos por motivo de origem, raça, sexo ou idade. Assegura o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...).
O art. 5º da Carta Constitucional, ao elencar os direitos e garantias fundamentais, proclama: todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Garante o mesmo dispositivo, modo expresso, o direito à liberdade e à igualdade. Repetitivos são os seus dois primeiros incisos, ao enfatizar a igualdade entre o homem e a mulher e vedar que alguém seja obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
Mas de nada adianta assegurar respeito à dignidade humana e à liberdade. Pouco vale afirmar a igualdade de todos perante a lei, dizer que homens e mulheres são iguais, que não são admitidos preconceitos ou qualquer forma de discriminação. Enquanto houver segmentos alvos da exclusão social, tratamento desigualitário entre homens e mulheres, enquanto a homossexualidade for vista como crime, castigo ou pecado, não se está vivendo em um Estado Democrático de Direito.
Como se não bastasse, ressalta a renomada mestra em sua obra União Homossexual – O Preconceito e a Justiça (2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 78), que a vedação de discriminação de homossexuais tem sede em Convenções e Tratados Internacionais, dos quais o Brasil é signatário, consoante se transcreve:
‘Dito impedimento discriminatório não tem assento exclusivamente constitucional. Está posto na Convenção Internacional dos Direitos Civis e Políticos, na Convenção Americana de Direitos Humanos e no Pacto de São José da Costa Rica, dos quais o Brasil é signatário. Como preceitua o § 2º do art. 5º da CF, são recepcionados por nosso ordenamento jurídico os tratados e convenções internacionais objetos de referendo. Ante tais normatizações, a ONU tem entendido como ilegítima qualquer interferência na vida privada dos homossexuais adultos, seja com base no princípio de respeito à dignidade a pessoa humana seja pelo princípio da igualdade’. (fls. 78)
Em seguida, trata do mesmo tema desta ação:
‘A minuciosa e erudita sentença preferida pelo juiz federal Roger Raupp Rios constituiu verdadeiro leading case para julgamentos que envolvem as questões da homossexualidade. Sob o fundamento de que viola o dogma constitucional de respeito à dignidade humana e afronta o princípio constitucional da igualdade, que proíbe discriminação sexual, determinou a inscrição do companheiro como dependente em plano de saúde, considerando que a recusa do órgão empregador foi motivada da pela orientação sexual das partes.
A sentença foi confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em 20.08.1998 pelo Voto da Juíza Marga Barth Tessler’ ( fls. 155)
Transcreve-se assim a ementa supra destacada, a cujos fundamentos se reporta:
Acórdão
Origem: Tribunal – Quarta Região
Classe: AC – Apelação Cível 170.491
Processo: 9604553330
UF: RS
Órgão Julgador: Terceira Turma
Data da decisão: 20.08.1998
Fonte: DJU 24.11.1998, p. 585
Relator(a): Juíza Marga Inge Barth Tessler
Decisão:
A Turma, por unanimidade, negou provimento aos recursos.
Descrição: Publicado na RTRF-4ª nº 32/1999/72
Ementa: Administrativo, constitucional, civil e processual civil. Justiça Federal. Justiça do Trabalho. Competência. Ausência de intervenção do Ministério Público. Nulidade. Inocorrência. Aplicação do art. 273 do CPC na sentença. Mera irregularidade. União estável entre pessoas do mesmo sexo. Reconhecimento. Impossibilidade. Vedação do § 3º do art. 226, da Constituição Federal. Inclusão como dependente em plano de saúde. Viabilidade. Princípios constitucionais da liberdade, da igualdade, e da dignidade humana. Art. 273 do CPC. Efetividade à decisão judicial. Caução. Dispensa.
1. Rejeitada a preliminar de incompetência da Justiça Federal para o feito, pois a inicial fala em ação declaratória da união estável, mas, na verdade, seu objeto principal é uma providência condenatória, qual seja, a inclusão de dependente em plano de saúde. Ademais, a presença da CEF no polo passivo não deixa dúvidas sobre a competência da Justiça Federal.
2. A Justiça do Trabalho não é competente para processar e julgar o feito, pois a discussão dos autos não está ligada ao vínculo de emprego, e sim à aplicação das regras referentes ao sistema de Seguridade, a relação segurado-aposentado do plano de saúde mantido pelos réus.
3. A ausência da intervenção do Ministério Público no feito não é causa de sua nulidade, pois os autores são plenamente capazes e não há pedido específico de declaração de união estável, embora tenha sido assim nominada a ação; ausentes, portanto, as hipóteses dos arts. 82 e 84 do CPC.
4. O fato de o juízo monocrático ter proferido decisão conjunta – de mérito e sobre o pedido de antecipação de tutela – não implica a nulidade da sentença, constituindo mera irregularidade, que ademais não causou prejuízo às rés.
5. Mantida a sentença que extinguiu o feito em relação ao pedido de declaração da existência de união estável entre os autores, pois, pelo teor do § 3º do art. 226 da Constituição Federal de 1988, tal reconhecimento só é viável quando se tratar de pessoas do sexo oposto; logo, não pode ser reconhecida a união em relação a pessoas do mesmo sexo.
6. A recusa das rés em incluir o segundo autor como dependente do primeiro, no plano de saúde PAMS e na FUNCEF, foi motivada pela orientação sexual dos demandantes, atitude que viola o princípio constitucional da igualdade que proíbe discriminação sexual.
Inaceitável o argumento de que haveria tratamento igualitário para todos os homossexuais (femininos e masculinos), pois isso apenas reforça o caráter discriminatório da recusa. A discriminação não pode ser justificada apontando-se outra discriminação.
7. Injustificável a recusa das rés, ainda, se for considerado que os contratos de seguro-saúde desempenham um importante papel na área econômica e social, permitindo o acesso dos indivíduos a vários benefícios. Portanto, nessa área, os contratos devem merecer interpretação que resguarde os direitos constitucionalmente assegurados, sob pena de restar inviabilizada a sua função social e econômica.
8. No caso em análise, estão preenchidos os requisitos exigidos pela lei para a percepção do benefício pretendido: vida em comum, laços afetivos, divisão de despesas. Ademais, não há que se alegar a ausência de previsão legislativa, pois antes mesmo de serem regulamentadas as relações concubinárias, já eram concedidos alguns direitos à companheira, nas relações heterossexuais. Trata-se da evolução do Direito, que, passo a passo, valorizou a afetividade humana abrandando os preconceitos e as formalidades sociais e legais.
9. Descabida a alegação da CEF no sentido de que aceitar o autor como dependente de seu companheiro seria violar o princípio da legalidade, pois esse princípio, hoje, não é mais tido como simples submissão a regras normativas, e sim sujeição ao ordenamento jurídico como um todo; portanto, a doutrina moderna o concebe sob a denominação de princípio da juridicidade.
10. Havendo comprovada necessidade de dar-se imediato cumprimento à decisão judicial, justifica-se a concessão de tutela antecipada, principalmente quando há reexame necessário ou quando há recurso com efeito suspensivo. Preenchidos os requisitos para a concessão da medida antecipatória, autoriza-se o imediato cumprimento da decisão. No caso em análise, estão presentes ambos os requisitos: a verossimilhança é verificada pelos próprios fundamentos da decisão; o risco de dano de difícil reparação está caracterizado pelo fato de que os autores, portadores do vírus HIV, já começam a desenvolver algumas das chamadas ‘doenças oportunistas’, sendo evidente a necessidade de usufruírem dos benefícios do plano de saúde. Ademais, para os autores o tempo é crucial, mais do que nunca, o viver e o lutar por suas vidas. O Estado, ao monopolizar o poder jurisdicional, deve oferecer às partes uma solução expedita e eficaz, deve impulsionar a sua atividade, ter mecanismos processuais adequados, para que seja garantida a utilidade da prestação jurisdicional.
11. Dispensados os autores do pagamento de caução (§ 3º do art. 273 do CPC), cuja exigência depende do prudente arbítrio do juiz e cuja dispensa não impede que os autores, se vencidos, respondam pelos danos causados pela medida antecipatória. No caso dos autos, devem ser dispensados os autores da caução, face à evidente ausência de condições, tanto de saúde quanto financeiras, já que são beneficiados pela Assistência Judiciária Gratuita e, certamente, não são poucas as suas despesas com a doença.
12. Apelações improvidas.
Data Publicação 24.11.1998
Destaca, ainda, em seu site, a ilustre Desembargadora Maria Berenice, decisão do Tribunal Superior Eleitoral, atribuindo efeitos jurídicos à união homoafetiva, ao interpretar o art. 14, § 7º, da nossa Constituição Federal:
‘Agora o Tribunal Superior Eleitoral, por unanimidade, acaba de aplicar à união estável homossexual a inelegibilidade consagrada no art. 14, § 7º, da Constituição Federal. Aí se proíbe aos cônjuges de Presidente da República, Governadores e Prefeitos concorrerem nas eleições ao mesmo cargo. Necessário, o afastamento do titular até seis meses antes do pleito.
O fundamento dessa vedação é salutar: não perpetuar no poder um mesmo grupo familiar, evitar a constituição de oligarquias que dão ensejo ao que se chama continuísmo.
Com essa preocupação, a jurisprudência passou a reconhecer que não só o casamento, mas também o concubinato e a união estável, em face da presença de forte vínculo afetivo, impõem a mesma limitação.
No momento em que a justiça decide que as uniões – que passaram a ser chamadas homoafetivas – repercutem na esfera eleitoral, a ponto de gerar a presunção de que pode haver interesses políticos comuns, não há como deixar de reconhecer que essas relações são entidade familiar.
Assim, essa decisão inédita, partindo do Tribunal que tem o dever de interpretar a Constituição, é dotada de grande significado.’
Há que se sobrelevar, no que concerne à supremacia e interpretação da norma constitucional os ensinamentos do emérito constitucionalista e Desembargador Nagib Slaibi Filho (em Comentários ao Código Civil Brasileiro, Do Direito de Família – Direito Patrimonial, Coordenadores: Arruda Alvim e Thereza Alvim. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 455), a destacar, inclusive o caráter dinâmico da norma constitucional:
‘A norma constitucional interage com todo o sistema jurídico, dispondo, até mesmo de uma capacidade de aprendizagem para haurir, a cada momento, os significados de outras normas, que sejam consentâneas com a realidade fática. A Constituição é centro nuclear de um sistema normativo, porque a estruturação das expectativas do poder constituinte, referentes aos valores, programas, funções e pessoas, é feita através de normas jurídicas a expressar os comandos políticos que conduziram à sua elaboração, porque comandos dotados de politicidade, de tal gênese vão decorrer o seu caráter de essencialidade e mutabilidade.’
A dependência econômica é fundamento da pensão por morte, e consequentemente do direito previdenciário à assistência complementar da saúde, que se extrai do disposto nos arts. 196 e seguintes da Constituição Federal requisito este também preenchido nos autos, consoante declaração expressa do autor e seu companheiro na escritura pública de fls. 79, fato não impugnado pela parte ré, nem desmentido pela prova oral.
Assim, as empresas seguradoras não podem mais se negar a reconhecer tais vínculos, escondendo-se sob o falso argumento da falta de amparo legal, eis que o reconhecimento de seus efeitos jurídicos há muito já é realidade, como v.g., o reconhecimento pelo INSS da relação de companheirismo homoafetivo, a ensejar a concessão de benefícios ao companheiro dependente, como facilmente se vê no site <http://www.inss.gov.br>:
A Diretoria Colegiada do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, na 3ª Reunião Ordinária realizada no dia 28 de março de 2005, no uso da competência conferida pelo Decreto nº 5.257, de 27 de outubro de 2004,
Considerando o disposto nas Leis nº 8.212 e nº 8.213, ambas de 24 de julho de 1991;
Considerando o estabelecido no Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999; e
Considerando a necessidade de estabelecer rotinas para agilizar e uniformizar a análise dos processos de reconhecimento, manutenção e revisão de direitos dos beneficiários da Previdência Social, para melhor aplicação das normas jurídicas pertinentes, com observância dos princípios estabelecidos no art. 37 da Constituição Federal – CF,
RESOLVE:
Art. 30. O companheiro ou a companheira homossexual de segurado inscrito no RGPS passa a integrar o rol dos dependentes e, desde que comprovada a vida em comum e a dependência econômica, concorrem, para fins de pensão por morte e de auxílio-reclusão, com os dependentes preferenciais de que trata o inciso I do art. 16 da Lei nº 8.213, de 1991, para óbitos ocorridos a partir de 5 de abril de 1991, ou seja, mesmo tendo ocorrido anteriormente à data da decisão judicial proferida na Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0.
Note-se que o Ministério Público Federal, no exercício de sua relevantíssima função constitucional, e para fazer valer os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade, ajuizou Ação Civil Pública em face do INSS que deu origem à instrução supramencionada, consoante elucida Maria Berenice Dias:
‘De enorme significado a Ação Civil Pública intentada pelo Ministério Público Federal contra o Instituto Nacional do Seguro Social, buscando estender os benefícios previdenciários aos casais homossexuais, sob o fundamento de violação ao dogma constitucional de respeito à dignidade humana e afronta ao princípio constitucional da igualdade que proíbe a discriminação sexual.’ (fls. 156)
Ora, se autarquia de previdência social, núcleo da seguridade social, integrante da administração pública não pode se escusar ao reconhecimento da união homoafetiva, estendendo seu vínculo contratual ao companheiro dependente, como poderia uma empresa da iniciativa privada se negar?
Veja-se, aliás, na propaganda acostada pelo autor à fl. 66 que a própria empresa ré destaca expressamente como filosofia de sua empresa o respeito ao princípio da igualdade, sobre o qual, conforme já explanado, versa a presente lide.
Destaque-se, por fim, que a ação não se qualifica pelo seu nomen iuris, mas, sim, pela sua pretensão deduzida em Juízo.
No caso, vê-se, pelos princípios da efetividade e da celeridade processuais, que se extraem do disposto no art. 5º, XXXV c/c inciso LXXVIII, da Constituição Federal, há que se aplicar o disposto no art. 112 do novo Código Civil, bem como no art. 639 do Código de Processo Civil, onde a manifestação do juiz, através da sentença substitui a obrigação da parte não satisfeita. Sobre o tema, veja-se artigo da signatária “Dever judicial de adequação do procedimento à pretensão deduzida em Juízo”, Revista Ibero-Americana de Direito Público, vol. III, p. 35/40, Revista da Emerj, 2001, vol. 4, nº 13, p.107/116.
Ante tais considerações, julgo procedente o pedido, na forma do art. 269, I, do CPC, para declarar a inclusão do companheiro do autor como seu dependente, para todos os efeitos jurídicos, no plano de seguro da ré.
Condeno a ré ao pagamento das custas e honorários advocatícios, os quais, na forma do art. 20, § 4º, do CPC, fixo em R$1.200,00 (mil e duzentos reais).
Transitada a presente em julgado, e certificado quanto ao recolhimento de custas, dê-se baixa e arquivem-se.
P. R. I.
Rio de Janeiro, 28 de agosto de 2005
MARIA CRISTINA BARROS GUTIÉRREZ SLAIBI
JUÍZA DE DIREITO”
1 Cf. Eduardo J. Couture, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ª ed., Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1988, p. 319.
2 Pontes de Miranda, Tratado das Ações, t. I, p. 203.
3 Giuseppe Chiovenda, Instituições..., 1º vol., p. 286.
4 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, Rio de Janeiro, Ed. Forense, vol. 1, p. 125: “A sentença é declaratória – não é o decreto de interdição que cria a incapacidade, porém a alienação mental”.
5 José Carlos Barbosa Moreira, “Eficácia da Sentença de Interdição por Alienação Mental”, em Temas de Direito Processual, 4ª série, São Paulo, Ed. Saraiva, 1989, p. 186.