A execução é praticada, como as sentenças declarativas, as condenatórias, as constitutivas e as mandamentais, no plano processual, onde pode ser injusta como aquelas sentenças o poderiam ser. Também ela reflete a falibilidade dos juízes; também ela não tem a finalidade gnosiológica de fazer do branco preto e do preto branco. O jurista tem de sofrer que haja dois planos que deveriam coincidir e, talvez, in casu, não coincidam. É a discordância possível – às vezes, trágica – entre a incidência e a aplicação da regra jurídica. Não raro entre a própria sentença e o seu cumprimento. Por onde se vê como as “ações” executivas e as demais servem ao homem, sem infalibilidade (Pontes de Miranda).1
Enquanto as ações de conhecimento (ou cognitivas) visam a substituir a manifestação de vontade negada pelo demandado (em declarar, constituir ou, em se tratando de condenatória, a constituição específica de uma obrigação visando a ressarcir o dano), as ações executivas realizam materialmente a transformação da realidade, substituindo a atividade ou a conduta negada pelo demandado.
Chiovenda, ao definir a jurisdição, esclarece que ela se compõe de duas funções inconfundíveis: 1) a que se destina a afirmar, perante o caso concreto posto sob julgamento, a existência de uma vontade da lei disciplinadora da relação jurídica em causa e 2) a que corresponde à atividade que o juiz realiza com a finalidade de tornar reconhecível o direito afirmado na sentença. Corresponde: 1) ao processo de conhecimento e 2) ao processo de execução.2 Modernamente: 1) fase de conhecimento e 2) fase de cumprimento.
Sabe-se que, a fase de cumprimento tem por fim a realização de um ato material de transformação do mundo físico, ou do mundo dos fatos, através do qual se opera, por intermédio do juiz, uma transferência de valor do patrimônio do executado para o exequente.
Em decorrência, há que se distinguir entre os atos executivos (que são aqueles atos de constrição, pelos quais o juízo transforma a realidade, transferindo o patrimônio com a penhora, a avaliação, a reintegração de posse – todos fatos materiais), e os atos processuais na execução, como, por exemplo, a inicial e a sentença (que são atos jurídicos, em que há manifestação de vontade).
Enquanto as diversas modalidades de execução previstas no Código Processual (Livro II – Do processo de execução, arts. 566 a 795) representam execuções puras, de ordenamento de atos constritivos, as ações executivas, lato sensu, visam também aos mesmos atos, mas simultaneamente com o conhecimento da questão que motivou a execução.
A distinção entre uma ação executiva integrante do “processo de conhecimento”/ fase de cumprimento e as ações executivas contidas no processo de execução forçada do Livro II do Código está em que, nos primeiros, a atividade executória se encontra misturada, como componente intrínseco, com a fase do conhecimento, enquanto na ação executória por créditos, oriunda de uma sentença condenatória, p. ex., sentença que condena a Fazenda Pública inexiste qualquer atividade de conhecimento, a não ser naquela sob a forma de ação incidental de embargos do executado.
Uma ação de divisão, portanto, corresponde a um processo executivo, assim como uma ação reivindicatória também o é, desde que o resultado final conseguido com tais demandas em nada difere daquele obtido através de um processo de execução forçada do Livro II do Código.3
Nas ações executivas, em sentido amplo, tem, assim, a sentença, o efeito de constituir a norma concreta e individual, como, também, de permitir os atos constritivos, de transferência do patrimônio.
A pretensão executiva ou de cumprimento de sentença visa primariamente à transferência de patrimônio ou à substituição da atividade da parte, ainda que, para alcançar tal desiderato, tenha o juiz de substituir a vontade daquele que está obrigado.
Vistos etc. 1. Volta-se o agravo contra decisão de 1º grau que entendeu de reduzir fixando-o na monta certa e determinada de R$ 10.000,00 (dez mil reais) – a multa fixada, desde a antecipação de tutela, para o caso de descumprimento de seus termos, quais os de exclusão do nome do agravante dos órgãos de proteção ao crédito a partir de novembro/2005, sob pena de multa diária de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais), majorada, ao depois, para R$ 500,00 (quinhentos reais). 2. O recurso, entretanto, é de manifesta improcedência! 2.1. É que se orienta firme o entendimento do Egrégio STJ tanto no sentido de que a decisão impositiva de astreintes não transita em julgado como no de que é lícito ao juiz tanto reduzir como aumentar o respectivo valor: RECURSO ESPECIAL. ASTREINTES. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE.1. A multa decorrente de desatendimento à proibição judicial de inscrição do nome do devedor em órgão de proteção ao crédito, enquanto pendente discussão acerca do real valor da dívida, quando exorbitante ou insuficiente pode, conforme o caso, ser reduzida ou aumentada. 2. Nestes casos, não há trânsito em julgado da sentença, a teor do disposto no art. 461, § 6º, do Código de Processo Civil, e para evitar, como na espécie, o enriquecimento sem causa. 3. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. 4. Recurso especial não conhecido. (STJ, REsp. 785.053 / BA, 4ª Turma, rel. o Min. Fernando Gonçalves, DJ de 29.10.2007 p. 248) PROCESSO CIVIL OBRIGAÇÃO DE FAZER – ASTREINTES – FIXAÇÃO DE TERMO FINAL. IMPOSSIBILIDADE. É lícito ao juiz modificar o valor e a periodicidade da astreinte (CPC, Art. 461, § 6º). Não é possível, entretanto fixar-lhe termo final, porque a incidência da penalidade só termina com o cumprimento da obrigação (STJ, REsp. 890.900 / SP, 3ª Turma, rel. o Min. Humberto Gomes de Barros, DJe de 13.05.2008) (.) 4. Este Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou quanto à possibilidade de ser reduzido o valor de multa diária em razão de descumprimento de decisão judicial quando aquela se mostrar exorbitante. 5. Precedentes: REsp. 836.349/MG, de minha relatoria, 1ª Turma, DJ de 09.11.2006; REsp. 422.966/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, DJ de 01.03.2004; REsp. 775.233/RS, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJ de 01.08.2006; (STJ, REsp. 914.389 / RJ, 1ª Turma, rel. o Min. José Delgado, DJ de 10.05.2007, p. 361) 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido (STJ, REsp. 914.389/RJ, 1ª Turma, rel. Min. José Delgado, DJ de 10.05.2007 p. 361). 3. É exatamente o caso dos autos! 3.1. Condenado o agravado a compor danos de ordem moral de R$ 8.000,00 (oito mil reais) não poderia agora ver-se compelido a pagar ao agravante, a título de astreintes, a importância de R$ 141.240,00 (cento e quarenta e um mil, duzentos e quarenta reais), não sem violar os princípios da proporcionalidade e da vedação do enriquecimento ilícito ou sem causa, a que o ordenamento jurídico devota franca inimizade. 3.2. Aliás, tem sido objeto de preocupação deste e de outros Órgãos Julgadores, atentos já a circunstância de que o que mais parece interessar em demandas de tal índole são exatamente as astreintes, e, por isso, têm se orientado, a partir da redação atual do artigo 466-A do CPC, no sentido, de que a substituição da vontade do devedor da obrigação imposta, pela do juízo deve ser utilizada como medida de apoio à efetividade da tutela judicial concedida, na medida em que a enumeração prevista no § 5º do art. 461 do CPC é meramente exemplificativa, não impedindo, por isso, a adoção de outras providências mais eficazes para a obtenção dos efeitos da tutela específica concedida, obviado o enriquecimento ilícito. Nesse sentido, aliás, o magistério do eminente Des. Carlos Eduardo da Rosa da Fonseca Passos, com assento neste Órgão Julgador, em artigo intitulado Métodos de Cumprimento da Tutela Específica (Revista da EMERJ, vol.11, nº 42), no qual Sua Excelência estimula, em caso de inscrição indevida de nomes no SERASA ou SPC, a opção do juiz pela determinação direta, via ofício, da baixa pretendida, forte em que os efeitos colaterais das astreintes desvirtuam-lhes o escopo e convertem-nas em autêntico mecanismo de obtenção de lucro ilícito. 4. Sem outras considerações, nego seguimento ao recurso. Intimem-se, remetendo-se ao 1º grau cópia deste decidido (Ag. Inst. 2009.002.08830, 2ª Cam. Cível, julg.: 02.03.2009. rel. Des. Maurício Caldas)
Já em outras Edições desta obra, neste mesmo item, sobre a rubrica “É necessária, ainda, a ação de execução de sentença” foi defendida desnecessidade do processo autônomo de execução, transformando em procedimento de cumprimento de sentença o que era, antes, um processo acessório de execução do julgado.
Portanto, em boa hora inova o legislador, através da Lei nº 11.232/2005, trazendo a nós o processo sincrético, transformando em procedimento de cumprimento de sentença o que era antes um processo acessório de execução do julgado. Em regra, não teremos mais citação, embargos, sentença, apelação, mas sim intimação, impugnação (incidente processual), decisão interlocutória, agravo de instrumento (desprovido de efeito suspensivo), isto porque o processo passa a ser linear.
Veja-se, por oportuno, a disposição do artigo 475-I, do Código de Processo Civil, in verbis:
Art. 475-I. O cumprimento da sentença far-se-á conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de obrigação por quantia certa, nos termos dos demais artigos deste Capítulo.
Podemos observar que referido dispositivo encontra-se localizado no Livro I do Código de Processo Civil (Do Processo de Conhecimento), Título VIII (Do Procedimento Ordinário), Capítulo X (Do Cumprimento de Sentença).
E, o cumprimento de sentença trata-se de gênero, que tem como espécies o cumprimento de sentença quando se tratar de obrigação de fazer, não fazer e dar coisa certa; e, a execução quando se tratar de quantia certa (art. 475-J, do CPC).4
O cumprimento (gênero) implica a efetivação dos meios executivos, que se dividem em duas figuras. São elas:
– coação;
– sub-rogação.
O meio executivo da coação é utilizado quando há dependência da participação do devedor para a realização de um determinado ato. Ex.: multa (astreintes).
O meio executivo da sub-rogação é utilizado quando o magistrado pode se substituir ao devedor, ou seja, não é necessária a participação do devedor.
E a sub-rogação divide-se nas seguintes figuras:
– desapossamento (art. 461-A, CPC): trata-se da entrega da coisa certa.
Ex.: O devedor nega-se a entregar o automóvel. Nesse caso, o devedor será desapossado do automóvel através da busca e apreensão.
– transformação: tal figura trabalha com as obrigações de fazer ou não fazer.
Ex.: Possui o devedor prazo para a demolição, porém, dentro do prazo assim não procede. Nesse caso, é possível que o magistrado determine a demolição por outrem.
– expropriação: é a expropriação utilizada nas obrigações de quantia certa.
Ex.: Quando se expropriam bens do devedor para que estes sejam transformados em dinheiro num leilão (art. 475-J do CPC); usufruto5 (art. 708, III, do CPC);6 execução por quantia certa contra a Fazenda Pública – precatório (art. 730 do CPC).7
Sobre o tema, em boa hora o REsp nº 840782. DJ de 28.08.2006. rel. Min. Teori Albino Zavascki.
STJ. REsp 840782. Ementa: “A Turma deu provimento ao recurso, ao entendimento de que é cabível, inclusive contra a Fazenda Pública, a aplicação de multa diária (astreintes) como meio coercitivo para impor o cumprimento de medida antecipatória ou de sentença definitiva de obrigação de fazer ou entregar coisa (arts. 461 e 461-A do CPC).
Em se tratando da Fazenda Pública, qualquer obrigação de pagar quantia, ainda que decorrente da conversão de obrigação de fazer ou de entregar coisa, está sujeita a rito próprio (art. 730 do CPC e art. 100 da CF/1988), que não prevê, salvo excepcionalmente (v.g., desrespeito à ordem de pagamento dos precatórios judiciários), a possibilidade de execução direta por expropriação mediante sequestro de dinheiro ou de qualquer outro bem público, que são impenhoráveis. Todavia, em situações de inconciliável conflito entre o direito fundamental à saúde e o regime de impenhorabilidade dos bens públicos, prevalece o primeiro sobre o segundo. Sendo urgente e impostergável a aquisição do medicamento sob pena de grave comprometimento da saúde do demandante, não se pode ter por ilegítima, ante a omissão do agente estatal responsável, a determinação judicial do bloqueio de verbas públicas como meio de efetivação do direito prevalente (rel. Min. Teori Albino Zavascki – DJ de 08.08.2006).
Em face do que dispõe o art. 475-N do CPC, regendo que são títulos executivos judiciais a sentença arbitral (IV), a sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça (VI), continuamos, ao menos quanto a tais casos a ter processo (e não procedimento) de execução judicial, pois os títulos judiciais não foram constituídos em processo judicial na jurisdição comum brasileira.
Observe-se, segundo o disposto no art. 475-R do CPC que se aplicam subsidiariamente ao cumprimento de sentença, no que couber, as normas que regem o processo de execução de título extrajudicial.
A atividade executiva se faz no interesse da satisfação do crédito, o que, aliás, é expresso no Código de Processo Civil:
Art. 612. Ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal (art. 751, III), realiza-se a execução no interesse do credor, que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados.
Na execução da fase de cumprimento, há uma presunção de existência, validade e eficácia do direito creditício, mesmo porque a própria lei exige que o demandante exiba, com o pedido, o atendimento aos requisitos necessários para realizar qualquer execução: 1) o requisito fático ou prático, que é o inadimplemento do devedor (CPC, art. 580) e 2) o requisito jurídico que é o título executivo judicial ou extrajudicial (CPC, 614, I).
O fundamento da execução é a satisfação do direito do credor, o que é nítido nas ações executivas strictu sensu, em que a atividade jurisdicional restringe-se à prática de atos constritivos, de transferência do patrimônio, em que não há a fase de cognição ínsita na relação processual principal, embora tal cognição surja, incidentalmente, através de embargos em algumas espécies de execução, v.g., execução contra a Fazenda Pública.
Com a Lei nº 11.382/2006, repita-se, passando a execução a ser linear surge a figura da impugnação, com natureza jurídica de incidente processual, portanto, apresentada nos autos mediante simples petição. E, claro, observando as matérias do art. 475-L do CPC, tendo em vista ser referido instituto de fundamentação vinculada. Destaca-se, ainda, que o inciso VI do art. 475-L do CPC refere-se a situações referentes à relação material, como o pagamento e outras, pelo que hoje se pode afirmar que no cumprimento de sentença o “mérito” pode ser conhecido na impugnação até através de decisão interlocutória (como no pagamento parcial) sem ensejar sentença a ser impugnada por apelação.
A sentença, na execução strictu sensu / fase de cumprimento, só se refere à relação processual, mas não adentra na relação material, como se vê no rol das causas extintivas de execução previsto no art. 794 do CPC – aliás, o disposto no art. 795 é desnecessário, em face do art. 162.
Não há apreciação do mérito na execução.
Necessário fazer constar que o rol das causas extintivas, no art. 794, não é exaustivo, pois os arts. 614 e 615 arrolam diversos requisitos para a petição inicial os quais, se não forem atendidos, faz incidir o disposto no art. 267, I, bem como a sentença que acolhe a impugnação, totalmente, pelo mérito, tem como efeito implícito a extinção da execução.
A execução, no sentido estrito, é feita no interesse do credor (art. 612) o qual adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados; tem o credor o direito potestativo de desistir de toda a execução ou de apenas algumas medidas executivas (art. 569), pelo que tem entendido a jurisprudência que a paralisação da execução por inércia do credor (contumácia) não é causa suficiente para a extinção da relação processual.
Constitui abuso do direito de executar a utilização de meios gravosos ao devedor, desde que haja alternativas: “quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor” (CPC, art. 620).
A execução, no sentido estrito, pode fundamentar-se em título judicial – fase de cumprimento (art. 475-N – o direito reconhecido por sentença; por exemplo, a condenação em custas e honorários advocatícios em decorrência da sucumbência) fazendo-se a execução nos próprios autos, desde que o juiz seja competente (art. 575); e em título extrajudicial (art. 585 – obrigações a que a lei atribui eficácia de título executivo. Note-se que o art. 585 não é exaustivo ao arrolar tais títulos, pois outros decorrem da legislação extravagante).
Pontes de Miranda8 fez observar que a função do juiz, na execução, é função judicial, e não função do Poder Executivo. A pretensão a executar e a ação de execução são pretensão e ação, como as outras:
O Estado exerce, aí, em vez da execução pelo próprio obrigado (= executando), a execução sua ou execução forçada. Tal como, tratando-se de ato em que pudesse haver defesa própria do autor, exerceria esse a defesa. Onde o titular do direito poderia, em formas sociais primitivas, declarar, constituir, condenar, ou mandar, o Estado, hoje, declara, constitui, condena ou manda (monopólio estatal da justiça). Esse monopólio estende-se à execução forçada. Considerar-se, aí, executiva (isto é, do Poder Executivo) a função, e não judicial, provém do uso das mesmas palavras (executiva, execução); bem como do erro de se considerarem pertencentes, na fonte, sempre, ao direito material, privado ou não, que rege a res in judicium deducta, as pretensões declaratória, constitutiva, condenatória, executiva e mandamental. Essas pretensões são, às vezes, estranhas ao direito material (res in judicium deducta) e pré-processuais. A pretensão à tutela jurídica é a mesma, em espécies diferentes, conforme a res deducta.
A atividade jurisdicional, ainda que executiva, submete-se aos princípios decorrentes do Estado Democrático de Direito e que são mais sofisticados na relação direta do desenvolvimento político de cada sociedade.
Entre os princípios básicos que informam a atividade jurisdicional do Estado, temos: 1) o princípio da demanda (CPC, 2º: “nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais”); 2) a submissão do magistrado à ordem jurídica e 3) a imparcialidade na atuação do juiz etc.
Ainda jurisdicional, a atividade executiva deve guardar a maior coincidência possível com o conteúdo do título em execução, seja ele título judicial ou extrajudicial.
Note-se que a grande distinção entre os títulos judiciais e extrajudiciais, quanto à execução, refere-se ao modo pelos quais são atacados, na maior ou menor extensão das matérias que podem propiciar ao demandado (e a terceiros interessados) excluir-se dos efeitos da execução forçada.
Comentando o princípio da “maior coincidência possível”, ensinou o notável processualista José Carlos Barbosa Moreira:
A instauração do processo judicial constitui, no comum dos casos, uma alternativa a que se recorre quando parece impossível, ou difícil, a atuação espontânea do direito. Logicamente, o objetivo do processo deveria consistir na obtenção de resultado prático que coincidisse de modo exato com o que se atingiria por aquele caminho natural. Não sendo isso possível, valorar-se-á o funcionamento do mecanismo processual, em todo caso, à luz da sua aptidão para produzir resultado próximo do ideal de coincidência. Dir-se-á, então, que o processo funciona tanto melhor quanto mais se aproximar o seu resultado prático daquele a que levaria a atuação espontânea do direito.
Uma valoração desse tipo não pode, como nenhuma outra na matéria, ser arvorada em critério absoluto. É intuitivo que a atividade da máquina judiciária tem de submeter-se a exigências de índole vária e por vezes contrastantes entre si. A conveniência de fazer chegar ao termo o processo com rapidez e sem gastos muito elevados, por exemplo, pode, eventualmente, pôr um freio ao impulso de exaurir todas as possibilidades de apuração completa dos fatos relevantes. Mas, com as ressalvas que se queiram fazer, a ideia da “maior coincidência possível” conserva fundamental significação e repercute forçosamente em grande número de aspectos da problemática do direito processual.9
De tal princípio, decorre que a função jurisdicional deverá atuar, na realização dos atos constritivos, de forma a atingir a obrigação em fase de cumprimento ou execução, decorra ela, ou não, de título judicial ou extrajudicial.
Como a execução é feita no interesse do credor (CPC, 612), poderá parecer, muitas vezes, que o juiz esteja violando o princípio da imparcialidade, pois sua atuação favorecerá, à primeira vista, o exequente. Note-se, no entanto, que no processo de execução não há conhecimento da pretensão, mas, exclusivamente, a realização de atos constritivos visando ao pagamento do crédito.
As ações executivas strictu sensu são aquelas em que a atividade jurisdicional restringe-se à prática de atos constritivos, de transferência do patrimônio, em que não há a fase de cognição ínsita na relação processual principal, havendo somente possibilidade do incidente processual da impugnação.
A impugnação trata-se de um incidente processual, cujo objeto do pedido, de fundamentação vinculada, são as matérias previstas no art. 475-L do CPC, figura esta, em regra, desprovida de efeito suspensivo, podendo, no entanto, o juiz atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano e de difícil reparação (art. 475-M, caput, CPC).
Destaca-se, ainda, que mesmo atribuído o efeito suspensivo à impugnação é admitido o cumprimento provisório, na forma do art. 475-M, par. 1º, do CPC.
E, ao revés dos embargos uma vez mais, a decisão que resolve a impugnação é atacada por agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação (art. 475-M, par. 3º, do CPC).
A sentença, na execução strictu sensu, só se refere à relação processual, mas não adentra na relação material, como se vê no rol das causas extintivas de execução previsto no art. 794 do CPC – aliás, o disposto no art. 795 é desnecessário, em face do art. 162.
Necessário fazer constar que o rol das causas extintivas, no art. 794, não é exaustivo, pois os arts. 614 e 615 arrolam diversos requisitos para a petição inicial os quais, se não forem atendidos, faz incidir o disposto no art. 267, bem como a sentença que acolhe a impugnação, totalmente, pelo mérito, tem como efeito implícito a extinção da execução.
“Comarca do Rio de Janeiro
Fórum Regional de Santa Cruz
Juízo de Direito da ____ Vara Cível
Processo nº ___________
Sentença
Em face do credor se declarar satisfeito (CPC, 794, I, fls...), julgo extinta a presente execução entre __________________________________________________________ e __________________________________________________________________________________________________________
Dê-se baixa e arquive-se, após preparados.
P.R.I.
Santa Cruz, em _____ de ______________ de 1989.”
Dispõe o art. 1.228 do CC que “a lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua”.
Em tal ação, exercita-se a pretensão de apanhar ou recolher (vindicare) a coisa (res).
Quem reivindica, em ação, pede que se apanhe e retire a coisa, que está, contrariamente ao direito, na esfera jurídica do demandado, e se lhe entregue. (Nas ações de condenação e executiva por créditos, não se dá o mesmo: os bens estão na esfera jurídica do demandado, acorde com o direito; porque o demandado deve, há a condenação dele e a execução, que é retirada de bem, que está numa esfera jurídica, para outra, a fim de satisfazer o crédito; portanto, modifica-se a linha discriminativa das duas esferas.10
Legitimado para reivindicar estará somente aquele que for proprietário atual, tratando-se de ação real e, se imobiliária, com o litisconsórcio do cônjuge.
Acolho a demanda para, com o trânsito em julgado, determinar a expedição de mandado ao Sr. Oficial de Justiça para retirar do demandado a coisa.
O Código de 1939, já revogado, em seu art. 381, dizia que a ação de imissão de posse competia: a) aos adquirentes de bens, para haverem a respectiva posse, contra os alienantes ou terceiros, que os detenham; b) aos administradores e demais representantes das pessoas jurídicas de direito privado, para haverem de seus antecessores a entrega dos bens pertencentes à pessoa representada e c) aos mandatários, para receberem dos antecessores a posse dos bens do mandante.
Como o Código de 1973 já não prevê o remédio jurídico processual especial da imissão de posse, muitos passaram a entender que não mais existia tal ação, esquecidos de que a ação visa a colocar em Juízo determinada pretensão e a pretensão de imissão de posse subsiste, ainda que não haja o procedimento específico.
Assim como a ação de reivindicação, a ação de imissão de posse é ação petitória e não possessória, pois só cabe a quem não tem a situação fática da posse, embora tenha o ius possidendi. Enquanto para a ação de reivindicação só se legitima o proprietário, para a ação de imissão de posse estão legitimados ativamente não só o proprietário, mas também aquele que, embora sem ostentar título de domínio, tem direito a posse, como, por exemplo, o que recebeu o direito de posse mas nela não está imitido em compromissos de compra e venda de imóvel.
Existe ação de imissão de posse pelo rito ordinário e pelo rito sumário (CPC, art. 275, II, “a”), como também a ação de imissão de posse prevista no Decreto-Lei nº 70/66, que é, nitidamente, ação executiva especial.
Julgo procedente a demanda para, com o trânsito em julgado, determinar a expedição de mandado de imissão de posse em favor da autora.
É ação possessória, tendo seus requisitos declarados no art. 927, cabendo àquele que tinha posse e dela foi esbulhado, enquanto a ação de manutenção de posse (que é mandamental) cabe ao que tem e a conserva, embora esteja sendo turbado.
“Fórum Regional de Santa Cruz
Juízo de Direito da 1ª Vara Cível
Processo nº 633
Sentença
Ação de reintegração de posse com fundamento em resilição de comodato por prazo indeterminado. O documento comprobatório da existência do comodato, assinado pela parte, é válido, produzindo os seus efeitos jurídicos. Eventual erro, dolo ou coação, nos termos do art. 372, parágrafo único, do Código de Processo Civil, deve ser cumpridamente demonstrado pela parte contra a qual o mesmo foi produzido. Procedência do pedido.
N. I. E. I. Ltda. (Adv. Doutor Milton Moraes) pede ação de reintegração de posse em face de S. O. R. (Adv. Doutora Defensora Pública Rosângela Esteves da Fonseca) dizendo que lhe dera, em comodato por prazo indeterminado, o uso e gozo do prédio situado no Beco do Camarão 962, casa 3, nesta; que a autora pretende lotear o terreno, fazendo-se necessário que o mesmo seja evacuado; que a ré foi notificada para desocupá-lo em 30 dias, no que não foi atendida, razão pela qual entende configurado o esbulho, pedindo, a final, sua reintegração, com as cominações devidas.
O instrumento de comodato está às fls. 4/5, tendo sido a notificação procedida mediante correspondência dirigida através do cartório de títulos e documentos.
A ré, que é solteira, impugnou o pedido às fls. 25/27, arguindo, em preliminar, a inadequação do procedimento possessório, porque a lei aí exige que se prove a posse anterior, o que nunca teve antes a autora, pois a demandada ocupa o prédio há mais de 10 anos mansa e pacificamente, na qualidade de “posseira”, juntamente com outros; que o próprio documento juntado pela autora, à fl. 8, consistente em seu título de aquisição do prédio (contrato preliminar de compra e venda) já constava a existência de moradores no local; no mérito, negou o esbulho, dizendo que a autora quer é desalojar a ré, juntamente com outros moradores; que a área total foi desapropriada pelo Governo do Estado, através do Decreto nº 8.855, publicado em 7 de novembro de 1985; que pede a gratuidade de Justiça por não ter condições de arcar com as despesas processuais.
A autora replica às fls. 31/32, dizendo que existiu entre as partes a relação jurídica comodatícia que, após resilida pela notificação, qualificou a ocupação pela ré de esbulho; que o Estado não efetivou a desapropriação, com o devido depósito em juízo.
À fl. 42, a ré requereu a citação do Procurador Geral do Estado, em face de eventual interesse sobre o prédio, decorrente da desapropriação.
Saneador à fl. 67, transferindo o conhecimento da preliminar para o final.
Em audiência, aconteceu o que está narrado à fl. 79, tendo sido ouvidas as testemunhas constantes dos termos de fls. 80/81.
As partes trouxeram seus memoriais.
É o relatório.
Há questão preliminar, de carência de ação, que devo conhecer, mesmo porque levantada pelas partes: o decreto expropriatório não tem o condão, por si só, de transferir o domínio ou a propriedade para o poder expropriante. Tanto nos anteriores regimes constitucionais, como naquele decorrente da Constituição de 5 de outubro de 1988, somente com a indenização do bem ao expropriado, em via judicial (Decreto-Lei nº 3.365) se não houver acordo entre as partes, é que haverá a transferência para o patrimônio público.
No caso presente, houve o decreto, mas nenhuma parte demonstrou que tivesse ocorrido, ao menos, o decreto judicial, no juízo da Fazenda Pública, concedendo a medida liminar de imissão de posse do Estado no terreno, o que somente poderia ocorrer se houvesse um depósito prévio.
Por outro lado, é incabível que se cite o Estado do Rio de Janeiro, na pessoa de seu ilustre Procurador-Geral, pois não integra a pessoa de direito público interno a relação material em discussão, nem teve o Estado interesse maior que emitir o mero decreto de declaração de interesse público para desapropriação – se, realmente, o Estado do Rio de Janeiro tivesse interesse na questão teria feito o que se espera que aconteça após o decreto: – o ingresso em Juízo para a imissão de posse, mediante depósito do valor aproximado do bem expropriado.
A questão preliminar levantada na contestação vincula-se, realmente, à condição de ação do interesse processual, mas deve, no entanto, ser negada, eis que o interesse autoral reside na reintegração possessória em decorrência do esbulho resultado do fato de que a comodatária, embora notificada para desocupar a coisa, não o fez.
No mérito, a autora exibiu, como fato constitutivo do seu direito de reintegração na posse, o contrato escrito de comodato por prazo indeterminado, e a notificação feita através do cartório de títulos e documentos.
Nos termos do CPC, 372, compete à parte demandada dizer sobre o instrumento do comodato, tendo, inclusive, o ônus de provar o erro, dolo ou coação, caso o documento assim tivesse sido obtido.
Em decorrência do CPC, 451, no limiar da instrução, declarei que os pontos controvertidos eram aqueles do CPC, 927, e que apreciaria si et in quantum, a eventual incidência do disposto no CPC, 372.
Nenhuma prova trouxe a ré sobre a incidência do suporte fático de erro, dolo ou coação quando da assinatura do contrato de comodato.
Suas testemunhas (fls. 80 e 81) nada disseram sobre isso e, até mesmo, a própria ré, em depoimento pessoal (fl. 79), foi sincera em dizer que sabe ler e escrever e que assinou o documento praticamente em “confiança” pelas promessas que o dono da autora teria feito.
Ora, não basta alegar que foi ilaqueada em sua boa-fé, que não cumpriram as promessas que lhes foram feitas. É necessário que viesse apresentar provas de que houve erro, dolo ou coação. Diz ela que assinou, porque o dono da imobiliária prometeu ‘uma boa situação’, dando um enxoval de criança, carrinho de brinquedos e mais trezentos cruzeiros...
Não pude vislumbrar na demandada nenhuma incapacidade psíquica de apreensão da realidade e se quis assinar sem receber e depois nada recebeu, não pode negar que agiu, pelos próprios fatos que arrolou, com profunda ingenuidade que só posso admitir com prova segura e não com suas palavras.
Até o povo diz que ‘vale o que está escrito’ – ela fez um contrato de comodato e deverá cumpri-lo enquanto não conseguir invalidá-lo.
O comodato admite a resilição através da notificação, ainda que extrajudicial, que é o caso destes autos (CC, 1.252).
A permanência no prédio, por parte do comodatário, após a resilição, importa em esbulho que autoriza o apelo judicial, como aliás já consta no acórdão por cópia às fls. 70/71, em suporte fático idêntico.
Em decorrência,
Julgo procedente a demanda para determinar, com o trânsito em julgado, a expedição de mandado de reintegração de posse em favor da autora.
Condeno a demandada no pagamento das custas já adiantadas pela autora e no pagamento de honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento) do valor dado à causa, corrigido desde a citação e até o efetivo pagamento, nos termos da Lei nº 6.899/81.
P. R. I.
Santa Cruz, em 20 de outubro de 1989.”
Pela saisina (art. 1.784 do Código Civil), com a abertura da sucessão, o domínio e a posse da herança (não dos legados) transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. Assim, o herdeiro preterido tem pretensão de haver o domínio e a posse de seu quinhão, pelo que tem ação executiva, eis que tal ação é derivação da ação reivindicatória.
Alguns entendem que a ação de petição de herança é declaratória (Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo, nº 106, p. 196), mas, através dela, não se pretende só que se declare o direito à herança, mas, também, que se atenda ao pedido do quinhão.
Pelo art. 1.001 do Código de Processo Civil, o herdeiro preterido nas declarações iniciais do inventário pode requerer, antes da partilha, que se lhe reserve, em mãos do inventariante, o pretendido quinhão enquanto demanda a petição de herança.
Geralmente a ação de petição de herança é cumulada com ação de estado, como, por exemplo, ação de investigação de paternidade, que tem fundo constitutivo.
Acolho a demanda para, com o trânsito em julgado:
a) determinar expedição de carta de sentença ao registro civil para que conste que o autor é filho do investigado e
b) determinar a expedição de carta de adjudicação do quinhão, já reservado pela decisão de fls. dos autos de inventário, em favor do autor.
É a ação prevista no art. 22 do Decreto-lei nº 58/37, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 6.014/73, através da qual o compromissário tem direito a ter a coisa em seu domínio, desde que comprove o registro do compromisso e o pagamento integral do preço. É, também, prevista na legislação do inquilinato em caso de violação do direito de preferência.11
Defiro o pedido e mando que, transitada em julgado a presente, expeça-se carta de adjudicação em favor do autor.
A sociedade, civil ou comercial, ainda que não seja regular, pode ser declarada extinta por fatos como aqueles mencionados no art. 1.033 do Código Civil ou do Enunciado nº 380 da Súmula do Supremo Tribunal Federal (e nesses casos a sentença é declaratória de que a sociedade se extinguiu: “Declaro a extinção da sociedade pela morte do sócio ...”) ou pode ter sua extinção decretada judicialmente (como nas hipóteses do art. 1.034 do Código Civil) (e aí a sentença que decreta a extinção é constitutiva-negativa: “Decreto a extinção da sociedade porque...”).
Diz o art. 657 do Código de 1939, ainda em vigor em face do disposto no art. 1.218 do Código de 1973, que “se o juiz declarar, ou decretar, a dissolução, na mesma sentença nomeará liquidante a pessoa a quem, pelo contrato, pelos estatutos, ou pela lei, competir tal função”.
Tais disposições se aplicam, inclusive, nas decisões em que se tenha declarado a extinção de sociedade de fato entre companheiros, mesmo porque, se houver bens, há que se liquidá-los.
Julgo procedente, em parte, a demanda, para declarar extinta a sociedade de fato entre as partes, determinando, em conseqüência, sua liquidação e a consequente partilha que se fará em igualdade dos quinhões.
Nomeio liquidante da sociedade a autora que assinará, em 48 horas, o termo respectivo, devendo proceder ao inventário nos 15 dias seguintes (CPC de 1939, arts. 657 a 660).
Condeno o réu ao pagamento das custas e honorários que, em face do CPC, 20, § 4º, arbitro em 15% (quinze por cento) do valor da causa.
Como se vê no art. 936 do CPC, tal ação porta pretensão a que se suspenda a obra (o que pode ser deferido liminarmente – art. 937) bem como se faça reconstruir, modificar ou demolir o que estiver feito em seu detrimento, podendo se cumular, aí, pena cominatória e condenação em perdas e danos.
Pontes de Miranda a considera ação executiva, enquanto Marcos Afonso Borges a reputa condenatória, e Alfredo Buzaid, com apoio em Cláudio Mortara, lhe vê o caráter constitutivo (Revista Trimestral de Jurisprudência nº 107, p. 208).
Humberto Theodoro Júnior faz interessantes comentários sobre a actio finium regundorum (atual ação de demarcação) e a actio communi dividundo (atualmente denominada ação de divisão):
Na melhor técnica processual, é impróprio falar-se em “ações” diferentes apenas porque diverso o fundamento jurídico-material do pedido. Na verdade, o que varia não é o direito de ação, mas a pretensão e, em razão desta, altera-se o “procedimento” ou rito da tramitação judicial do feito. A rigor, portanto, inexistem ações de divisão e demarcação. O que, na realidade, existem são o “procedimento da divisão” e o “procedimento da demarcação”.12
O inventário (ou arrolamento) é declaratório, mas a fase de partilha é, evidentemente, executiva, inclusive quando se faz pelo rito de arrolamento.
Eis um esquema prático:
Inventários
Exigências Gerais
Exceto Lei nº 6.858/80
1 – Nomear Inventariante (CPC, 990, 1.032, I, 1.036).
2 – Declarações (CPC, 993, 1.032, II, 1.036; Lei nº 6.015/73, 225).
3 – Quitações fiscais (CPC, 1.026, 1.031, 1.036, § 5º; Lei nº 6.830/80, art. 31; CTN, 192).
4 – Plano de partilha (só para o CPC, 1.031 e 1.036).
Processamento
1 – Inventário comum (CPC, 982 e segs.; é o rito residual);
1.1 – citação (CPC, 999 – inclusive com cópia das declarações);
1.2 – avaliação (CPC, 1.009 – 10 dias para se manifestarem);
1.3 – conta e cálculo (CPC, 1.013 – 5 dias para se manifestarem);
1.4 – pagamento dos tributos (CPC, 1.026 – pode ser até antes da sentença);
1.5 – certidões negativas;
1.6 – esboço de partilha (CPC, 1.022 – 10 dias para oferta de esboço);
1.7 – julgamento da partilha (CPC, 1.026);
2 – Arrolamento comum (CPC, 1.031 – inclusive para adjudicação: 1.031, parágrafo único; é necessário que herdeiros sejam capazes e a partilha seja amigável: CC 2.015);
2.1 – conta (de acordo com o valor ofertado – não se fala sobre imposto causa mortis: CPC, 1.034);
2.2 – homologação de plano pelo Juiz;
3 – Arrolamento (CPC, 1.036 – pode haver incapazes sem partilha amigável);
3.1 – conta;
3.2 – homologação de plano, salvo se algum interessado ou o Ministério Público impugnar a avaliação. Nesse caso, mandar avaliar e designar audiência. Homologar a partilha;
4 – Jurisdição voluntária (Lei nº 6.858/80: independe de inventário, para créditos trabalhistas, FGTS, PIS/PASEP, restituições de IR de pessoa física, saldos bancários, fundos de investimentos e cadernetas de poupança);
4.1 – com a inicial, vir declaração sobre a inexistência de outros bens e herdeiros (art. 1º da Lei nº 6.858/80);
4.2 – saber o quantum;
4.3 – ouvir o MP;
4.4 – sentença.
Não se poderia deixar, por fim, de fazer menção a grande inovação trazida pela Lei nº 11.441/2007, que com o objetivo de desafogar o Poder Judiciário, através dos Tabelionatos passa a permitir, em algumas hipóteses, não só o procedimento de inventário, mas também o de divórcio e separação.
No que toca ao procedimento de inventário, objeto de nosso estudo neste momento, poderá este ser feito na via administrativa se não houver testamento e os interessados forem capazes e houver consenso (art. 982 do CPC).
De se destacar que todos os bens, sejam móveis ou imóveis, podem ser partilhados por escritura pública em Tabelionato. E, ainda, os prazos para abertura e término do processo de inventário e partilha vieram a ser dilatados. O prazo de abertura, que era de 30 (trinta) dias, agora passa a ser de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão (art. 983 do CPC). E, no procedimento extrajudicial não incide a multa, ainda que o requerimento ocorra após o prazo de 60 (sessenta) dias da data da abertura da sucessão.
O que se observa é uma mudança extremamente significativa, posto que a prática nos mostrava que mesmo em inventários e partilhas de bens judiciais, ainda que consensuais, a divisão dos bens comumente ultrapassava anos, ao passo que no procedimento extrajudicial o que se levará são dias – presentes todos os documentos – apenas um para a lavratura da escritura pública.
É a ação prevista no Decreto-Lei nº 911/69, autônoma e diversa da busca e apreensão cautelar prevista no art. 839 do CPC, embora nela haja, incidentalmente, medida liminar de busca e apreensão.
Julgo procedente a demanda para declarar consolidada a posse e a propriedade da coisa apreendida nas mãos do credor fiduciário, convolando em definitiva a busca e apreensão liminarmente executada.
Prevista na Lei nº 5.741/71, que dispõe sobre a proteção do financiamento de bens imóveis vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação.
Pelo art. 7º, não havendo licitante na praça pública, o juiz adjudicará, dentro de 48 horas, ao exequente, o imóvel hipotecado, ficando exonerado o executado da obrigação de pagar o restante da dívida.
Usualmente, determina-se a expedição da carta de adjudicação por decisão incidental, que desafia agravo a que se pode dar efeito suspensivo (art. 558 do CPC). Contudo, com a expedição da mencionada carta, extinto fica o crédito, não havendo porque prosseguir no processo, razão pela qual nada impede que a determinação da expedição da carta de adjudicação seja feita por sentença, que também extinguirá a relação processual e que desafiará apelação, a ser recebida no duplo efeito.
1 Pontes de Miranda, Tratado das Ações, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1978, vol. VII, p. 11.
2 Giuseppe Chiovenda, op. cit., vol. 1, p. 3.
3 Ovídio A. Baptista da Silva, op. cit., p. 320.
4 “Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.
(...)” (grifos nossos)
5 Como exemplo podemos citar quando o devedor tem direito a um aluguel, caso em que pode o magistrado estabelecer que durante tantos meses possa o aluguel ser depositado em juízo para pagamento do credor.
6 “Art. 708. O pagamento ao credor far-se-á:
(...)
III – pelo usufruto de bem imóvel ou de empresa.”
7 “Art. 730. Na execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, citar-se-á a devedora para opor embargos em 10 (dez) dias; se esta não os opuser, no prazo legal, observar-se-ão as seguintes regras
O art. 1º-B da Lei 9.494, de 10 de setembro de 1997, acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, aumentou o prazo de que trata este artigo para 30 (trinta) dias.
I – o juiz requisitará o pagamento por intermédio do presidente do tribunal competente;
II – far-se-á o pagamento na ordem de apresentação do precatório e à conta do respectivo crédito.”
8 Pontes de Miranda, Tratado das Ações, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, t. VII, p. 11.
9 José Carlos Barbosa Moreira, Temas de Direito Processual, 4ª série, São Paulo, Ed. Saraiva, 1989, p. 215.
10 Pontes de Miranda, “Ações Executivas”, em Tratado das Ações, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1978, t.VII, p. 114.
11 Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991, art. 33. Ver Nagib Slaibi Filho e Romar Navarro de Sá, Comentários à Nova Lei do Inquilinato, 9ª ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2010.
12 Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, 4ª ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1990, vol. III, p. 1.693.