Não julgueis para que não sejais julgados. Pois, segundo o juízo com que julgardes, sereis julgados; e com a medida com que tiverdes medido, vos medirão também a vós (Mateus, VII, 1 e 2).
Diversas questões devem ser enfrentadas pelo juiz, ainda que nenhuma parte tenha requerido seu conhecimento: são as chamadas questões de ofício, isto é, que ao órgão jurisdicional cabe a apreciação em razão do ofício (função pública) exercitada.
Já se mencionou que as questões preliminares, aquelas referentes à relação processual, com exceção do compromisso arbitral (art. 301, § 4º), devem ser enfrentadas pelo magistrado porque assim o ordenamento jurídico exige do seu cargo.
Quanto às medidas cautelares, em face do princípio da demanda, vige a regra do art. 797 do CPC, de que “só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes”, embora o art. 461 permita antecipação da tutela de fazer ou não fazer sem exigir expressamente o requerimento da parte.
No entanto, neste capítulo serão tratadas as medidas que o juiz deve conhecer, em face da apreciação de determinada demanda, e que vão importar em especial provimento definitivo. Poderíamos denominar tais provimentos de “provimentos acessórios” aos provimentos finais, pois só incidem se o juiz vai apreciar determinada questão, final ou incidental.
A regra geral sobre as despesas processuais está no art. 19 do CPC, determinando que, “salvo as disposições concernentes à justiça gratuita, cabe às partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem”, antecipando-lhes o pagamento.
Finalmente, a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios, ainda quando o advogado funcionar em causa própria (art. 20).
Ainda que não haja nenhum requerimento deve o juiz pronunciar a condenação, desde que haja sucumbência. O enunciado da Súmula 256, embora formulado na vigência do Código anterior, continua válido e reforçado pelos termos imperativos do art. 20 do atual CPC: “é dispensável pedido expresso para condenação do réu em honorários, com fundamento nos arts. 63 e 64 do CPC”.
Em todas as sentenças (quando há provimento de condenação em despesas e honorários) e decisões em incidentes e recursos (quando há provimento de condenação nas despesas) haverá, em seguida ao provimento principal (declarando, constituindo, condenando, mandando ou executando) um provimento acessório de condenação. Note-se que se há de distinguir entre o provimento principal (referente à decisão, que pode ser condenatório ou não) e o provimento acessório sobre despesas e honorários, que é ou condenatório (quando condena determinada parte no pagamento de tais verbas), ou mesmo declaratório (excepcionalmente, quando diz que não cabe a condenação como, por exemplo, se reconhece a sucumbência recíproca).
Todos esses provimentos acessórios, dispondo sobre despesas e honorários, têm evidente conteúdo condenatório e podem ser liquidados e mesmo cumpridos nos mesmos autos, pois são títulos executivos judiciais (art. 475-N, do CPC), ainda quando o provimento principal tenha sido de outra natureza.
Ensina Humberto Theodoro:
Essas despesas compreendem as custas e todos os demais gastos efetuados com os atos do processo, como indenização de viagem, diária de testemunha e a remuneração de perito e assistentes técnicos (art. 20, § 2º).
São custas as verbas pagas aos serventuários da Justiça e aos cofres públicos, pela prática de ato processual conforme a tabela da lei ou o regimento adequado. Pertencem ao gênero dos tributos, por representarem remuneração de serviço público.
Despesas são todos os demais gastos feitos pelas partes na prática dos atos processuais, com exclusão dos honorários advocatícios, que receberam do Código tratamento especial (art. 20, caput).1
Em interessante artigo publicado na Revista de Processo, nº 46, de abril/junho de 1987, Valdir de Resende Lara comenta sobre a natureza jurídica das despesas processuais, as quais classificou em taxa judiciária, despesas processuais de natureza remuneratória, despesas processuais de natureza indenizatória e multas.2
Dissentindo de Humberto Theodoro e apoiando-se na lição de Celso Agrícola Barbi, diz Valdir de Resende Lara que a taxa judiciária, sempre recolhida aos cofres públicos, é tributo, enquanto as custas têm mero caráter remuneratório. Aliás, nesse ponto, deve ser observado que a natureza jurídica das custas é matéria que tem merecido a atenção da Suprema Corte em mais de uma oportunidade. Em decisão plenária noticiada na Revista Trimestral de Jurisprudência, nº 100, página 967, em que foi rel. o Min. Rafael Mayer, afirmou-se que as custas não têm natureza tributária de taxa, sendo consideradas preço público, decisão reiterada na mesma revista de nº 102, página 180. Depois, foi dito que a Suprema Corte passou a dar às custas a natureza jurídica de taxa, sujeita, assim, a diversas limitações constitucionais como o princípio da legalidade tributária, proibição de afetação da receita pública etc.
Representação por inconstitucionalidade. Custas forenses cobradas em benefício de entidades de classe. A Constituição só concebe a cobrança de custas e emolumentos estritamente remuneratórios dos serviços forenses (art. 8º, XVII, c). De outro lado, entendidas como taxas – nos termos da jurisprudência do STF – as custas forenses não podem ter o seu produto vinculado, no todo ou em parte, a determinado órgão, fundo ou despesa (art. 62, § 2º) (STF, Revista Trimestral de Jurisprudência, nº 128, p. 538, Pleno, rel. Francisco Rezek, unânime, julg. em 9 de setembro de 1987).
As despesas processuais de natureza remuneratória são as custas dirigidas ao serventuário, honorários de advogados, peritos, assistentes técnicos, intérpretes, depositários, administradores, correios e publicação nos jornais. Tais verbas são verdadeiras reminiscências do caráter privado do processo, em que a atuação daqueles que neles intervinham era remunerada pelas próprias partes. Aliás, somente nesta metade final do século XX é que a Constituição proibiu, expressamente, que os juízes recebessem custas pelo seu ofício (a regra, agora, está no art. 95, parágrafo único, II, da Constituição).
As despesas processuais de natureza indenizatória destinam-se, como o nome indica, a ressarcir a lesão patrimonial da testemunha, obrigada a fazer despesas (danos emergentes) ou a deixar de ter alguma atribuição patrimonial (lucros cessantes) em razão da sua interveniência esporádica, e ainda que desinteressada, no processo.
Finalmente, as multas, que só podem existir com fundamento legal, são penalidades por ato ilícito processual, como, por exemplo, a multa do art. 538, parágrafo único do CPC.
O requisito para que haja condenação em tais verbas é a sucumbência, que consiste em atribuir à parte vencida na causa a responsabilidade por todos os gastos do processo. Assenta-se na ideia fundamental de que o processo não deve redundar em prejuízo da parte que tenha razão. Por isso mesmo, a responsabilidade financeira decorrente da sucumbência é objetiva e prescinde de qualquer culpa do litigante derrotado no pleito judiciário, bastando, para sua incidência, o resultado negado da solução da causa, em relação à parte.3
Só haverá sucumbência quando houver litígio, pelo que não há que se proferir condenação se não houver contenciosidade ou litígio a ser resolvido: se as partes entraram em acordo, se houve fato superveniente não atribuível às partes, se se trata de processo necessário, como conversão de separação em divórcio etc.
Haverá sucumbência recíproca se cada litigante for em parte vencedor e vencido, pelo que serão distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas (art. 21). Tal dispositivo se aplica principalmente nas ações de condenação (por exemplo, o autor pediu condenação em 10 mil reais, e a sentença acolheu o pedido somente em 5 mil reais; caso a proporção da sucumbência seja alterada – 60% e 40%, por exemplo – também assim decidirá o juiz quanto a tais verbas).
A questão do acesso à justiça pelo carente de recursos é um verdadeiro tormento para o juiz que se vê obrigado, por formação, pela razão e pela lei, a atender o princípio de igualdade de tratamento das partes (art. 125, I, do CPC), princípio que não é meramente formal, e, ao mesmo tempo, curvar-se ao princípio da demanda, evitando, ao máximo, a atuação que pudesse suprir as deficiências da parte.
“1ª Vara Cível de Santa Cruz
Processo nº 1.830
Decisão
Assistência Jurídica. Sucumbência. A assistência jurídica integral e gratuita é direito fundamental, de sede constitucional (art. 5º, inciso LXXIV), assegurando a todos, que comprovarem insuficiência de recursos, o acesso igualitário à Justiça, compreendendo, além da gratuidade dos serviços estatais, a orientação de profissional habilitado e a defesa, em todos os graus, de seus interesses. Como direito público subjetivo à prestação de serviço estatal tem como devedor o próprio Estado, mas não alcança o particular, vencedor na causa, que adiantou as despesas, nem os honorários ao advogado vencedor, que tem direito autônomo a tal verba (Lei nº 4.215, de 27 de abril de 1963, arts. 96 e 99, § 1º [revogada pela Lei 8.906/1994 – v. arts. 22 e 23]), eis que amparados pelo direito de propriedade, também previsto pela Carta Magna como princípio basilar da ordem econômica.
Dos Fatos
1 – A sentença de fls 45/46 foi embargada pelos réus J. S. e s/m I. P. S. (Adv. Dra. Defensora Pública Rosângela Esteves da Fonseca) na ação em que contendem com N. C. I. S.A. (Adv. Dr. José Carlos Mello Teixeira).
2 – Diz a douta representante da Defensoria Pública que a decisão foi contraditória no seguinte dispositivo:
Pela sucumbência (CPC, 20, § 4º), condeno o casal contestante no pagamento das custas já adiantadas pela autora e de honorários que arbitro em 10% (dez por cento) do valor dado à causa.
3 – Vale a transcrição da fundamentação dos embargos:
Conforme se verifica da ven. sentença, acha-se patente a existência de contradição.
À fl. 36, quando o oferecimento da resposta, aos réus foi concedida a gratuidade de justiça e, como estabelece o art. 3º da Lei nº 1.060/50, a assistência judiciária compreende, dentre outras, a isenção do pagamento de emolumentos, custas e honorários de advogado e, s. m. j., os benefícios da gratuidade judiciária atingem o agraciado seja ele vencedor ou vencido.
Pelo exposto, confiam os embargantes em que os presentes embargos declaratórios serão recebidos para o fim de isentá-los do ônus da sucumbência.
Cabimento dos embargos
4 – Passo a apreciar, inicialmente, a incidência dos pressupostos dos embargos de declaração.
5 – Os embargos destinam-se a esclarecer obscuridade ou dúvida, eliminar contradição ou suprimir omissão existente na sentença e somente podem ser considerados recursos a partir do momento em que visam à correção de gravame imposto à parte prejudicada – no entanto, ainda que tomados como procedimento recursal, é certo que não se pode, através deles, alterar o conteúdo da sentença.
6 – O dispositivo sentencial manteve a gratuidade dos serviços judiciários antes concedida, mas condenou os beneficiados a pagarem as despesas já adiantadas pelo autor mais os honorários advocatícios, pelo que entenderam presente a contradição.
7 – Na verdade, não foi o decisum suficientemente claro, pois se omitiu em motivar o antes referido dispositivo, error in procedendo que agora tenho a oportunidade de corrigir.
Natureza constitucional do direito de acesso à Justiça
8 – A concessão de gratuidade de justiça não alcança as despesas já efetuadas pelo autor nem os honorários advocatícios que são devidos à parte vencedora.
9 – O acesso gratuito à Justiça é direito oponível ao Estado, mas não à outra parte privada. É, assim, um direito social ou novo-direito cujo devedor é o Poder Público (veja-se José Afonso da Silva: ‘O princípio da proteção judiciária, também chamado princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, constitui, em verdade, a principal garantia dos direitos subjetivos. Mas ele, por seu turno, fundamenta-se no princípio da separação de poderes, reconhecido pela doutrina como garantia das garantias constitucionais. Aí se junta uma constelação de garantias: as da independência e imparcialidade do juiz, a do juiz natural ou constitucional, a do direito de ação e de defesa. Tudo ínsito na regra do art. 153, § 4º, da Constituição Federal ou com ele conexo, consubstanciando a cláusula do devido processo legal due process of law’ em Curso de direito constitucional positivo, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1984, p. 563).
O acesso gratuito à Justiça é serviço público específico e direito público subjetivo
10 – Quando se formaram os grandes Estados nacionais, na aglutinação do poder que até então estava disperso nas diferentes estruturas sociais e econômicas da Idade Média, vencidas, afinal, as resistências ao monopólio centralizador do poder real, poucos eram os serviços públicos, compreendendo, essencialmente, as atividades de defesa externa, segurança pública, diplomacia, justiça e fisco.
O Estado Liberal, que se seguiu ao absolutismo decorrente da formação dos grandes Estados, era a correspondência política do regime de livre iniciativa na economia, ambos refletindo o individualismo filosófico que sucedeu, arrebatadoramente, ao teocentrismo medieval e ao autoritarismo absolutista e agregador dos primórdios do Estado Nacional. O liberalismo puro só foi possível até o século XIX – neste século XX as pressões sociais e econômicas, a revolução industrial, a urbanização exigida pela industrialização, demandaram novos serviços além daqueles já clássicos. O Estado, cada vez mais, passou a intervir nas ordens econômica e social, a normatizar o conteúdo das relações entre os fatores sociais da produção, regulamentando as relações do trabalho e a própria utilização do capital, a expropriar os meios de produção, a suplementar a iniciativa privada, a monopolizar setores da economia, suprindo as crescentes necessidades individuais e sociais, através de serviços públicos que, em face do princípio de igualdade de tratamento, fundamento da democracia, devem ficar acessíveis a todos os indivíduos.
11 – O intervencionismo foi gradual e inexorável – atingiu a educação, a saúde, relações de trabalho, transportes, comunicações, energia, previdência e, em escala maior, o planejamento econômico global e a expropriação dos bens de produção.
12 – Atualmente, no Brasil, considerado país capitalista pela declaração constitucional solene (Constituição, arts. 5º, caput; 170, inciso II; 174), quase dois terços da economia dependem do setor público na produção de bens e serviços. Atividades antes deixadas nas mãos de particulares são assumidas pelo setor público, investindo capital não disponível para as empresas privadas, assumindo atividades sem esperar o lucro econômico que é o motor da iniciativa privada, explorando áreas de produção que intimidam o empresário particular pelo vulto do empreendimento, pelo volume do investimento ou pelo risco a ser enfrentado.
13 – No Estado Liberal, falava-se em direitos liberais, isto é, as situações jurídicas individuais defesas à ingerência do poder público: inviolabilidade da correspondência, garantia de não ser preso a não ser em flagrante delito ou ordem escrita da autoridade competente, legalidade penal e tributária e outros direitos que constam, em maior ou menor número, em solenes declarações constitucionais desde 200 anos atrás, quando a Constituição americana de 1787 e, logo após, as 10 Emendas, abriram a época do constitucionalismo.
‘A missão histórica precípua do Liberalismo consistiu naquilo que Schumpeter denominou de ‘patrimonialização do indivíduo’, isto é, ‘o processo pelo qual o indivíduo se liberta das obrigações e atitudes da relação feudal, tornando-se teoricamente um cidadão entregue ao seus próprios desejos, modelando a sua vida privada mais ou menos à sua vontade, mesmo que no momento ainda estivesse gozando de privilégios especiais e preso a formas sociais fixas’. Ele tornava, assim, paulatinamente, realidade social e política, sob certo critério, um dos ângulos da pregação cristã. Entretanto, como notou Goethe, abdicava de ser um sentimento para tentar ser uma ideia’ (Luiz Fernando Whitaker da Cunha, Democracia e cultura, Rio de Janeiro, Editora Forense).
14 – Agora, o que se quer do Estado é que seja intervencionista, assistencial, prestador de serviços que se dirigem à coletividade e a cada indivíduo. Mais importantes que os direitos liberais são os direitos novos ou direitos sociais, isto é, direitos públicos subjetivos à prestação de serviços públicos, como observa o sempre moderno Pontes de Miranda (ver Democracia, Liberdade e Igualdade – os três caminhos, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais). É o que a Constituição de 1988 prevê no art. 6º, ao mencionar os direitos sociais da [moradia e alimentação, incluídos pelas EC 26/2000 e 64/2010] educação, saúde, trabalho, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e, como aqui se refere, a assistência aos desamparados, o que inclui o direito à assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art. 5º, inciso LXXIV), prevendo a Defensoria Pública como instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV:
‘Assistência Judiciária. Assistência Judiciária Gratuita. Art. 5º, LXXIV, e art. 134 da Constituição de 1988. Assistência judiciária e benefício da justiça gratuita. Não são institutos idênticos, nem vinculados necessariamente. O benefício da justiça gratuita é instituto pré-processual e a assistência judiciária, instituto de direito administrativo, na velha, mas sempre atual, lição de Pontes de Miranda. Os arts. 5º, LXXIV, e 134 da Constituição Federal, assim, não impedem que o advogado patrocine causa onde o benefício da justiça gratuita foi deferido. Recurso desprovido’ (TJ-RJ, 7ª C. Cível, Agravo de Instrumento 459/89, julg. em 15.08.89, registrado em 26.09.89, rel. Des. Rebello de Mendonça, unânime, DO de 19.09.89, p. 146, parte III).
15 – Direitos como os de moradia, à assistência sanitária, ao lazer, à previdência social e outros, cada vez mais ascendem do mero nível de norma infraconstitucional, ao sabor das paixões momentâneas, interesses eventuais e tendências emocionais de assembleias legislativas temporárias, para o patamar de norma constitucional formal, de decisões políticas fundamentais, proclamadas solenemente em linguagem altissonante, tangíveis somente às maiorias qualificadas, em longos processos de revisão constitucional.
16 – Os direitos liberais têm conteúdo negativo – representam áreas interditas à atuação do Estado. Os direitos sociais têm conteúdo positivo – direito individual à prestação de serviço público concreto e divisível. A negatividade e a positividade os caracterizam e privilegiam os últimos.
17 – O comum dos indivíduos, em toda a sua existência, não será preso, submetido a júri ou terá a correspondência violada – para ele, e quanto mais pobre for, os direitos liberais não passam de meras previsões utópicas, dificilmente inteligíveis e que, sequer, lhe são comunicadas na educação formal recebida na escola, o que indicia sua inocuidade relativa na vida diária. Mas esse mesmo indivíduo, e quanto mais carente for, persegue os serviços públicos de saúde, previdência, moradia, educação, abastecimento público, segurança, justiça etc. ... O direito social visa a assegurar o atendimento às necessidades diárias e permanentes e corresponde a um programa para fazer e conservar a igualdade entre os membros da sociedade política.
18 – Neste limiar do século XXI, aos mais carentes importam os direitos sociais e perdem valor os direitos liberais. Para atender aos direitos sociais, o serviço público cresce em extensão, volume e qualidade e urge possibilitar ao brasileiro o acesso aos seus benefícios de forma ampla, genérica, efetiva e só com as restrições que se fizerem necessárias em face das desigualdades individuais.
19 – Os embargantes são usuários de serviço público divisível e específico – o serviço de Assistência Judiciária. A decisão que lhes concedeu a gratuidade de justiça implicitamente declarou o seu direito a ser atendido e, ao mesmo tempo, declarou o dever jurídico do Poder Público em satisfazer o seu interesse.
Os direitos do usuário são hoje reconhecidos em qualquer serviço público ou de utilidade pública, como fundamento para a exigibilidade de sua prestação nas condições regulamentares e em igualdade com os demais utentes. São direitos cívicos, de conteúdo positivo consistente no poder de exigir da Administração ou de seu delegado o serviço a que um ou outro se obrigou a prestar individualmente aos usuários. São direitos públicos subjetivos de exercício pessoal, quando se tratar de serviço uti singuli e o usuário estiver na área de sua prestação. Tais direitos rendem ensejo às ações correspondentes, inclusive mandado de segurança, conforme seja a prestação a exigir ou a lesão a reparar judicialmente (Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 7ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1979, pp. 309 e 310).
A gratuidade de justiça ao necessitado é imanente ao direito de ação
20 – O ideal é que a Justiça fosse um serviço público acessível a todos, independentemente de sua condição social. Ninguém discorda que, como elemento básico de acessibilidade à Justiça, é necessário que ela seja gratuita de forma absoluta, pois a cobrança por certos atos processuais representa fator de dificultação ou impedimento de acesso àqueles menos favorecidos economicamente, que são, ou deveriam ser, justamente, a clientela preferencial do Poder Judiciário. Não escapou a opinião de festejado jurista paulista:
‘Realmente, em decorrência dos critérios que norteiam a sua concessão, e por mais paradoxal que possa parecer, o acesso à Justiça é facultado aos ricos e aos necessitados, mas não àqueles – a grande maioria da população – que não são suficientemente favorecidos para poder suportar as despesas de um processo, maiores a cada dia, e, ao mesmo tempo, não se encontram em estado de pobreza tal, que lhes permita usufruir da assistência judiciária. Ademais, em muitas situações correlatas, por força desse mesmo fato, restam favorecidos os economicamente privilegiados, em detrimento dos direitos dos menos poderosos, ou mais fracos. Como bem observa, a esse respeito, Couture, se num processo litigam o pobre e o rico, devendo ambos arcar com as respectivas despesas, não existe igualdade possível, porque enquanto o pobre consome todas as suas reservas mais essenciais para a vida, o rico litiga sem qualquer sacrifício e até com certo desprezo em relação ao custo da Justiça: ‘No existen, pues, dos partes iguales, sino una dominante por su independencia económica y otra dominada por su sujeción económica.’ (Rogério Lauria Tucci et alii, Constituição de 1988 e processo – regramentos e garantias constitucionais do processo, São Paulo, Editora Saraiva, 1989, p. 22).
21 – Em comentários ao texto constitucional, já tivemos a oportunidade de anotar:
‘9 – Pretensão à Assistência Jurídica Integral e Gratuita
A Constituição revogada dava um caráter restrito e paternal ao serviço público específico e divisível de assistência judiciária:
‘Art. 153 ...................................................................................................................................
§ 32. Será concedida assistência judiciária aos necessitados, na forma da lei.’
Já o novo texto constitucional é mais abrangente:
‘Art. 5º ......................................................................................................................................
LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.’
Antes, o dever estatal de assistência era simplesmente na área judiciária enquanto, a partir de 5 de outubro, é dever mais amplo, pois a assistência é jurídica integral, o que abrange, também, a área extrajudicial.
Pelo texto constitucional anterior, que se referia à ‘assistência judiciária aos necessitados, na forma da lei’, remetia-se a questão à legislação ordinária, no caso, a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, cuja ementa diz que a mesma norma estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados. Tal lei foi alterada por diversas outras normas federais, mas não se mudou o padrão paternal e exclusivamente de aplicação no processo judicial de se considerar exigível a prestação da assistência jurídica tão somente em área judiciária e dependendo de requerimento da parte interessada.
Já a nova Constituição é mais abrangente, além de dispor com aplicabilidade imediata (art. 5º, § 1º):
1 – trata-se de assistência nas áreas judicial e extrajudicial, o que compreende, assim, orientação na área administrativa. Neste aspecto, veja-se que o art. 134 se refere a ‘todos os graus’;
2 – o direito à assistência jurídica é direito constitucional fundamental, e exigível em qualquer área, inclusive administrativa, pois aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV). Se é direito fundamental, é irrenunciável e deve ser concedido ainda que inexista requerimento do interessado que demonstre insuficiência de recursos. Não importa o requerimento do interessado, mas, sim, o mandamento do texto constitucional de que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita – há, aí, dever jurídico do Estado na prestação do serviço, e não há nenhuma norma constitucional, expressa ou implícita, que condicione tal dever jurídico ao requerimento do interessado;
3 – a Constituição instituiu o serviço público específico e divisível de assistência jurídica e integral aos que comprovaram insuficiência de recursos. Tal atividade estatal é deferida ao conjunto de órgãos denominado Defensoria Pública que, em área estatal jurisdicional exerce função essencial, e a quem incumbe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV (cf. art. 134).
Se não há órgãos suficientes da Defensoria Pública para atender à demanda, têm os advogados, pela Lei nº 4.215, de 27 de abril de 1963 [revogada pela Lei 8.906/1994 – v. arts. 34, XII e 44, I], de atender às requisições:
‘Art. 87. São deveres do advogado e do provisionado:
I – defender a ordem jurídica e a Constituição da República, pugnar pela boa aplicação das leis e rápida administração da Justiça, e contribuir para o aperfeiçoamento das instituições jurídicas;
..................................................................................................................................................
XI – prestar, gratuitamente, serviços profissionais aos necessitados, no sentido da lei, quando nomeado pela Assistência Judiciária, pela Ordem ou pelo Juízo.’
4 – em sede jurisdicional, incumbe ao juiz, como diretor do processo, zelar pela igualdade entre as partes (Código de Processo Civil, art. 125, I, o que decorre do próprio conceito do direito de ação – Constituição, art. 5º, inciso XXXV – e do ‘devido processo legal’ – Constituição, art. 5º, inciso LIV).
A questão de acesso à Justiça não é simplesmente colocar os órgãos públicos que prestam os serviços jurisdicionais perto do jurisdicionado – é aproximar a Justiça (e os órgãos que auxiliam, ainda que integrem o Poder Executivo: Ministério Público, Polícia Judiciária, Defensoria Pública) do jurisdicionado (ver James Tubenchlak, “Justiça Itinerante”, em Estudos penais, Rio de Janeiro, Ed. Forense, ps. 282 e segs.).
Em sede administrativa, cabe ao administrador assegurar os princípios da impessoalidade e da moralidade (art. 37), bem como o da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, para o caso de restrição de bens e da liberdade (art. 5º, incisos LIV e LV). Não representará tratamento igualitário o administrador aplicar a mesma regra para administrados em situações diversas, e estão em situações diversas o administrado que foi orientado juridicamente e aquele que não o foi.
5 – A Constituição anterior concedia a assistência ao necessitado, na forma da lei. Mas a Lei nº 1.060/50, em seu art. 2º, parágrafo único, aplica o conceito de necessitado tão somente na área econômica:
‘Parágrafo único. Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.’
Já a nova Constituição diz que a assistência integral e gratuita será prestada aos que comprovarem insuficiência de recursos, sem remeter a regulamentação para a norma infraconstitucional. Tal dispositivo é autoaplicável, não só pela determinação do art. 5º, § 1º, mas também pela natureza da norma, como se referia Pontes de Miranda, ao comentar a disposição constitucional do regime anterior:
‘Assistência judiciária aos necessitados – A regra é bastante em si, self-executing, a despeito da alusão à ‘forma da lei‘. Há direito subjetivo à assistência judiciária, há pretensões e ação contra o Estado, conforme a percepção dos emolumentos, custas, taxas e selos (União, Estados-membros). Quer dizer: provada a miserabilidade, que é, na espécie, o não poder alguém pagar advogado, emolumentos, custas, taxas e selos, não – podem os juízes deixar de processar e julgar os feitos’ (Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda Constitucional nº 1/69, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1987, tomo V, p. 641).
Era a lei que conceituava ‘necessitado’ como o ‘hipossuficiente economicamente’. Agora, o conceito de ‘insuficiência de recurso’ – como elemento normativo do tipo – abrange qualquer carência, inclusive técnica, intelectual etc.
6 – ‘Assistência’ consiste em atividade material que possa suprir a insuficiência de recursos, o que abrange a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados (art. 134) (Nagib Slaibi Filho, Anotações à Constituição de 1988, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1989, 2ª ed., pp. 300/303).
22 – O exercício de direito de ação, em um Estado de Direito, é um pressuposto mínimo para a paz social e não pode ser, de forma alguma, colocado como um benefício paternalista do Poder Público ao indivíduo, como faz a redação infeliz do art. 153, § 32, da Constituição de 1967 – ‘será concedida assistência judiciária aos necessitados, na forma da lei’.
23 – A partir do momento em que, em nome da organização social, o Estado proíbe o exercício das próprias razões (Código Penal, art. 345), exigindo do indivíduo a utilização dos meios processuais, é dever do próprio Estado facilitar a todos o acesso à Justiça (é conhecido o ensinamento de Chiovenda sobre a extensão e limites da atuação da lei no processo: ‘A vontade da lei tende a realizar-se no domínio dos fatos até as extremas consequências praticamente e juridicamente possíveis. Por conseguinte, o processo deve dar, quanto for possível praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir’, em Instituições de direito processual civil, São Paulo, Livraria Acadêmica Saraiva, 1942, vol. I, p. 84).
24 – Lamentavelmente, o Poder Judiciário não tem, até hoje, verbas orçamentárias para custear as diligências necessárias ao bom andamento do processo, mormente verbas para o pagamento de peritos – é a caolha visão privatista até hoje a enxergar no processo uma relação privada que impede vislumbrar o caráter e os fins sociais da relação processual.
25 – A igualdade das partes no processo, assim, é uma questão política e não uma mera questão processual. Como questão política, decorre do princípio democrático de que todos são iguais perante o Estado e que o Poder Público não pode discriminar. A nova Constituição, nesse aspecto, é talvez redundante ao afirmar que o Ministério Público, a Defensoria Pública e a Advocacia são atividades essenciais à função jurisdicional e que até mesmo o adolescente necessita de acompanhamento técnico quando lhe for imputado fato contrário à ordem jurídica – o conceito moderno de processo passa, necessariamente, pela igualdade das partes, o que significa idêntico tratamento na dação de oportunidades e direitos ao demandante e ao demandado.
Interpretação teleológica
26 – A interpretação das normas jurídicas não pode esquecer as palavras de Gustav Radbruch:
‘A interpretação jurídica não é pura e simplesmente um pensar de novo aquilo que já foi pensado, mas, pelo contrário, um saber pensar até o fim aquilo que já começou a ser pensado por outro. Sem dúvida, ela parte da interpretação filológica da lei; mas para ir mais além dela’ (Filosofia do direito, Coimbra, Armênio Amado ed., 1974, p. 231).
Natureza jurídica das custas adiantadas e dos honorários ao vencedor
27 – A natureza jurídica das despesas processuais, como referido no artigo 19 do Código de Processo Civil, é que sejam, desde o início até a sentença final, um adiantamento que faz o autor e, se é adiantamento de capital, deve o mesmo lhe ser restituído, se for o vencedor.
28 – Quanto aos honorários advocatícios, sequer representam direito do autor, vencedor da demanda, mas direito autônomo do advogado, nos termos expressos do art. 99 da Lei nº 4.215, de 27 de abril de 1963 [revogada pela Lei 8.906/1994 – v. art. 23]. Se é direito do advogado vencedor, certamente não poderia a sentença, cujos limites subjetivos não alcançam o advogado (CPC, 472), condená-lo a perdê-los, mesmo porque ao advogar e sair vencedor, não causou nenhuma lesão ao demandado.
29 – As quantias adiantadas pelo autor-vencedor e os honorários ganhos por seu advogado representam capital à disposição dos referidos titulares. Como propriedade, deles só poderá ser desapropriado nos termos da Constituição, que prevê a perda do domínio somente através do procedimento administrativo de declaração de interesse público ou social que nunca atingiria, à evidência, a desapropriação de coisa essencialmente fungível como a moeda. Na obra antes referida tivemos a oportunidade de transcrever a lição de Francisco dos Santos Amaral Neto:
‘Entre os diversos sistemas que formam o universo social, juntamente com o sistema de direito, têm especial importância, para a nossa visão compreensiva do fenômeno jurídico, o econômico e o político. O sistema econômico é um conjunto de estruturas organizado, harmônica e coerentemente, para o fim de ordenar a produção e a distribuição dos recursos necessários à sobrevivência e progresso social. O modo específico de se organizar tal sistema, de acordo com valores e princípios fundamentais, é que vem a caracterizar os diversos sistemas, como o corporativo, o capitalista, o socialista, o neocapitalista etc. Quando o sistema se confirma em estruturas normativas de natureza jurídica, política ou econômica, ele toma o aspecto de regime. O sistema econômico vem a exprimir, assim, na sua totalidade, a maneira como se relacionam e ajustam as diversas variáveis e componentes estruturais, tudo em sintonia com os critérios políticos e os institutos políticos que lhes correspondem e se destinam a dar-lhe eficácia. O sistema econômico pode ser concebido, portanto, como um conjunto coerente de instituições jurídicas e sociais que garantem e realizam o equilíbrio econômico. Interpenetra-se, por isso, com o sistema político, na medida em que dele precisa para as decisões necessárias ao seu funcionamento e organização. E com o sistema jurídico, em busca do ordenamento necessário à disciplina das atividades econômicas de produção e troca. O papel do sistema jurídico, ao intervir no sistema econômico, manifesta-se de quatro maneiras: 1) na repartição dos recursos e do poder econômico; 2) na multiplicação dos valores econômicos; 3) na regulamentação do mercado e 4) na organização autoritária da economia’ (Anotações, p. 383).
30 – O direito à apropriação da coisa privada, em nosso regime econômico-constitucional, é o maior traço de existência do liberalismo:
‘É espécie do direito à segurança e recebe tratamento especial em homenagem ao regime econômico constitucional previsto que é o de permitir a apropriação individual dos bens de produção. A propriedade ou o domínio segundo o art. 524 do Código Civil, é o poder de usar, gozar, dispor e reivindicar os bens mensuráveis, isto é, as coisas. No entanto, a expressão constitucional abrange não só as coisas, mas também as obrigações, isto é, todos os bens susceptíveis de apropriação e passíveis de valoração econômica. Ihering afirmou que a propriedade não é senão a periferia da pessoa estendida a uma coisa. A propriedade que a Constituição protege não é só a propriedade restrita e civilista prevista no art. 524 do Código Civil [corresponde ao art. 1.228, CC/2002], que é tão somente a propriedade como direito real absoluto: a propriedade referida no art. 5º, caput, e no inciso XXII, tem o conteúdo mais amplo de representar qualquer bem patrimonial, coisa ou serviço, susceptível de avaliação econômica – tanto é assim que a Lei Geral de Desapropriações, prevista no inciso XXIV, do art. 5º e art. 22, II (note-se a precedência da matéria sobre outras do mesmo art. 22), diz em seu art. 2º que todos os bens poderão ser desapropriados. A propriedade merece especial atenção do legislador constituinte, surgindo nos arts. 5º, caput, incisos XXII, XXIII, XXIV (desapropriação), XXV, XXVI, XXIX, art. 153, VI, 155, I, 156, I e § 1º, 158, II e III, 170, II e III, 176, 182, § 2º, 182, § 4º, II, 185, I e II e parágrafo, 186, 190, 191, 222 e art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; o domínio é referido nos arts. 20, III, 26, II, 48, V, 149, 183 e § 1º, 189 e parágrafo único, 231, § 6º; a palavra ‘proprietário’ surge nos arts. 5º, inciso XXV, 154, § 4º, 176, § 2º, 182, § 4º, 183, 185, I, 191, 243 e art. 47, § 3º, inciso V, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias’ (Anotações, p. 392).
31 – Não há título jurídico a legitimar a transferência pelo Poder Público, mesmo através de um órgão jurisdicional, do capital do autor ou de seu advogado para o demandado, ainda que o mesmo seja insuficiente de recursos.
32 – Daí por que nossos tribunais já têm reconhecido a prevalência do direito de gratuidade dos serviços judiciários em face do Estado, mas não em face da pessoa privada:
‘Assistência judiciária. Custas. Isenção de custas extrajudiciais aos carentes de recursos. Art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal de 1988. Pedido de alvará para isenção de custas extrajudiciais relativas à escritura e ao registro. Cabimento, diante da norma fundamental de assistência jurídica integral aos carentes de recursos. Provimento da Apelação’ (TJ-RJ, 6ª Câm. Cível, Ap. Cív. 177/89, reg. em 30.08.89, julg. em 16.05.89, rel. Des. Pestana de Aguiar, por maioria).
‘Assistência judiciária. Sucumbência. Lei nº 1.060/50, art. 12. Beneficiário de justiça gratuita. Sucumbência. A concessão do benefício de assistência judiciária não isenta o beneficiário vencido da obrigação de reembolsar o vencedor nas custas e pagar os honorários advocatícios correspondentes, observado, porém, o art. 12 da lei específica’ (TJ-RJ, 1ª C. Cível, unânime, Ap. Cível 715/89, reg. em 18.12.89, julg. em 19.09.89, rel. Des. Genarino Carvalho).
‘Ação rescisória. Depósito. Art. 488, II, CPC. Assistência judiciária. Rescisória. Depósito. Sendo a feitura do depósito uma condição de procedibilidade e objetivando o legislador, com a sua exigência, desestimular a multiplicação de ações dessa natureza, não se justifica a sua dispensa aos beneficiários da justiça gratuita. Vencido o Des. Paulo Roberto de A. Freitas com o seguinte voto: ‘A gratuidade da justiça estende-se ao depósito para propositura da ação rescisória. A ratio legis inspiradora das normas sobre Assistência Judiciária é abrir também aos pobres as portas da Justiça. O detalhamento da concessão é dado pela Lei nº 1.060/50 e suas alterações posteriores, as quais incidiram no descuido ou esquecimento de colocar no rol dos dispêndios judiciais do art. 3º o depósito preparatório das rescisórias. Todavia, não será com base nesse lapso do legislador que se deva vedar acesso do pobre ao juízo rescisório. É esta uma das inúmeras vezes em que a lei terá dito minus quam voluit. Caberá ao intérprete e ao aplicador alargá-la até os limites de sua finalidade. É a chamada aplicação teleológica, que aqui se impõe fazer para assegurar os fins sociais a que se destina a lei’. Vencido no mesmo sentido o Des. Rebello de Mendonça. Agravo Regimental na ação rescisória 46/89. Reg. em 04.04.90. 2º Grupo de Câmaras Cíveis, TJ-RJ, por maioria, rel. Des. Thiago Ribas Filho, julgado em 22.11.89.
33 – Alguns poderão arguir que a imposição ao carente, se sucumbente, de repor ao vencedor as despesas que adiantou, bem como os honorários ao seu advogado, é uma imposição que praticamente se torna ineficaz em face da eventual ausência de bens a serem executados. Ora, não há que se confundir a obrigação de restituir com o princípio da patrimonialidade da execução, declarando que somente os bens do devedor podem ser excutidos, nos termos dos arts. 5º, inciso LXVII, da Constituição, e 591 da lei processual civil, devendo ser observado, derradeiramente, que a execução é suspensa quando o devedor não possuir bens penhoráveis (arts. 791, inciso III).
34 – O art. 12, da Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, só se refere às custas, inclusive com prazo prescricional de 5 anos – aí se refere ao dever de restituição do beneficiado perante o Estado.
35 – Já o art. 13, da mesma lei, até mesmo prevê que o assistido atenda ao dever de pagar as despesas, em parte, o que indicia que a isenção de custas e da reposição das despesas, ainda que não se considere as normas constitucionais de aplicabilidade plena e imediata, é um direito relativo, exercitável perante o Estado, mas não perante a parte privada, vencedora da causa.
Decisão
Em decorrência,
Acolho, em parte, os Embargos para, em face da omissão de fundamentação da sentença de fls. 45/46, declará-la tão somente para nela incluir, na parte referente à condenação pelos ônus da sucumbência, que a gratuidade dos serviços judiciários não abrange as despesas já efetuadas pelo vencedor, nem os honorários advocatícios do seu advogado, mantidos todos os seus demais termos.
P. R. I.
Santa Cruz, em 23 de fevereiro de 1990.”
O acórdão a seguir transcrito manteve a mesma linha de raciocínio:
Justiça gratuita. Inteligência dos vocábulos “isenção” e “custas” do art. 12 da Lei da assistência Judiciária. A Lei nº 1.060, de 1950, isenta o beneficiário da assistência judiciária somente quanto às custas que a ele caberia despender e não àquelas efetuadas pela parte contrária, bem como não o libera da verba honorária, bem decretada no caso. O princípio constitucional que rege a matéria é amplo – art. 5º, LXXIV – nele estando incluída toda e qualquer despesa processual – custas, perícia, honorários de advogado etc. A Lei nº 1.060 é sábia, pois isentou o beneficiário das despesas processuais, mas não dispensou a condenação, e em seu art. 12, para evitar fraudes e corrigir distorções com a mudança favorável da situação financeira, inclusive aumentando o prazo de prescrição não só da cobrança de custas – no CC, um ano – como dos honorários advocatícios – aqui em cinco vezes. A Lei foi editada em 1950, quando a ciência processual, principalmente, iniciava seus primeiros passos na terminologia e na precisão dos conceitos. Se usados os conceitos de certos vocábulos atuais, e não da época em que a lei foi editada, ter-se-á anulado o princípio: o ingresso à Justiça é gratuito, mas o insucesso da ação leva ao necessitado a situação de miséria maior. Anula-se o ideal. Assim, se tomar o vocábulo, contido no art. 12 da LAJ, “isenção” no conceito atual do direito tributário, estará anulada toda a garantia constitucional. Isenção está aí no sentido de dispensa. Aliás, muitas normas usam erroneamente o vocábulo “isenção”, como quer o conceito atual do direito tributário. O outro vocábulo no referido artigo, que não pode sofrer limitações, é o de “custa”, não podendo ser tido como emolumentos, mas, sim, o usual durante o CPC/1939, que compreendia toda e qualquer despesa decorrente do processo. A única interpretação possível é que o vocábulo “isenção” tem o sentido de dispensa, e o de “custas”, toda e qualquer despesa processual. Interpretação limitativa é infringir o invocado dispositivo constitucional e quebrar o ideal alcançado de igualdade no ingresso na Justiça, por situação econômica. Anota-se, ainda, não a mínima necessidade, ou mesmo utilidade, constar da conclusão da sentença a ressalva ao art. 12 da LAJ (TA Cív.-RJ, Ac. unân. da 7ª Câmara, de 02.05.90, Ap. 1.601/90, rel. Juiz Gualberto Miranda, A. F. B. vs. INPS, ADV-Jurisprudência, 49.623).
Pelo disposto no art. 20, § 1º, do CPC, quando houver decisão em incidente ou recurso, o vencido também será condenado nas despesas. Observe-se que, na sentença (terminativa ou definitiva) há a condenação nas despesas e honorários (art. 20, caput), enquanto nos incidentes e recursos haverá condenação somente nas despesas (art. 20, § 1º). Assim, ao resolver procedimentos incidentais nominados como impugnação ao valor da causa (art. 261), pedido de assistência impugnado (art. 51), exceções procedimentais (art. 304), o juiz pronunciará:
Condeno o impugnado nas despesas deste incidente (art. 20, § 1º, do CPC).
A condenação em despesas não oferece dificuldades, pois tal condenação depende do fato objetivo da sucumbência, e sua liquidação se faz por simples cálculo (aliás, a grande dificuldade na condenação em despesas é que as sentenças, por praxe comum, só se referem às custas, embora, no cálculo, tal seja corrigido, levando-se em conta as outras despesas...).
Já a condenação em honorários depende, também, da natureza da lide, além de critérios como a natureza do provimento judicial e atividade do advogado.
Note-se que a fixação dos honorários se faz em decorrência do provimento judicial e não do pedido:
Não há essa distinção entre pedido e condenação: pedido é condenação pedida, condenação é condenação concedida. Se o legislador, para avaliar o pedido, de uma quantia incerta, fixa um critério, o juiz deve seguir o mesmo para a condenação concedida, de honorários, com relação à parcela incerta (Revista Trimestral de Jurisprudência, nº 84, p. 582).
Não há que se condenar em honorários em incidentes do processo, como exceções formais ou impugnação ao valor da causa (VI Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada Cíveis, conclusão nº 24, aprovada por unanimidade), embora haja tal condenação em ações autônomas incidentais, como os embargos de terceiro, a oposição, a denunciação da lide etc.
Importante notar que os honorários fixados integram o patrimônio do advogado e não do seu cliente, como se vê no art. 23 da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994: “Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor”.
Atente o juiz para a diferença no arbitramento dos honorários no art. 20, § 3º (em caso de condenação pecuniária), 20, § 4º (outros casos, inclusive improcedência), art. 20, § 5º.
Da internet, do site www.forum jurídico.org, Ricardo Calil Fonseca, em tema aparentemente específico bem trata do tema aqui abordado. Vejamos:
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CAUSAS DE FIXAÇÃO IRRISÓRIA EM JUÍZO
SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Conceito de honorários advocatícios 3. A cultura sobre os honorários advocatícios. 4. Interpretação do § 4º do artigo 20 do CPC. 5. Possibilidade de fixação de honorários acima do valor da causa. 6. Incongruência da inserção da Fazenda Pública no § 4º do art. 20 do CPC. 7. Mudanças culturais recentes sobre honorários advocatícios. 8. Compensação dos honorários na sucumbência recíproca e 9. Considerações Finais.
1. Introdução
Ao lado das preocupações cotidianas que o advogado enfrenta nos dias atuais, a exemplo, de se manter atualizado da legislação, doutrina e jurisprudência, fontes de interpretação que nos últimos tempos mudam em velocidade e quantidade inigualáveis na história do direito, seguem inevitavelmente as concernentes aos honorários advocatícios, que lhe garantam a subsistência. O capitalismo assim exige.
Embora o múnus público da profissão seja incompatível com o mercantilismo, a verba honorária é que proporciona sua mantença, competindo ao advogado, encontrar o ponto de sustentação no equilíbrio, ao tratar desta questão.
Advogar em causa própria é desafio que em geral o profissional se depara, especialmente quando se trata de defender o direito de auferir seus honorários, assunto delicado, já que o fundamento de um recurso, por verba fixada aquém do razoável, será a insurgência quanto à injusta apreciação de seu próprio trabalho, o grau de zelo e de dedicação à causa, conforme alíneas “a”, “b” e “c” do § 3º do art. 20 do Código de Processo Civil, que balizam o percentual adequado.
Não menos desconfortável, quando o direito de seu cliente é integralmente reconhecido em uma sentença, mas com fixação ínfima de honorários de sucumbência, e possa ocorrer que recurso sobre este capítulo, postergue a execução do direito do constituinte.
A conscientização dos que atuam no campo do direito, em especial, a respeito da importância social do advogado, e que são os honorários que fazem vezes de seu salário, é sem dúvida, o que pode favorecer a adequação de seu valor. Neste sentido, o acervo de piadas que o achincalha, muitas delas de péssimo gosto, não ajuda.
2. Conceito de honorários advocatícios
No antigo direito romano, era proibida a remuneração pelos serviços advocatícios, daí o significado etimológico do termo de origem honorarius: do que é feito ou dado por honra; direito de participar das honras; que não é pago, que não recebe retribuição.
Affonso Fraga, nos idos de 1940, em português contemporâneo resgata esta parte histórica, de quando a advocacia era desempenhada de forma graciosa:
É certo que, em sua origem e por sua natureza, o mandato era um contrato gratuito, ou, como dizem Javolenus (1286) e Ulpiano (1287), serviço de amigos;
3. A cultura sobre os honorários advocatícios
Haveria ainda, nos dias atuais, influência desta antiga cultura?
A resposta é sim, a julgar pelo posicionamento adotado em alguns julgamentos, felizmente em minoria, nos quais os honorários são fixados em valor irrisório, meramente pro forma, como relatam profissionais da área:
Têm sido fixados honorários de sucumbência em valores irrisórios. Há inúmeros casos em que o advogado, depois de trabalhar em um processo por anos e anos, no final da causa, lhe são fixados por alguns juízes, valores irrisórios de honorários, casos em que não atingem sequer 1% do valor da condenação ou da causa.
Recentemente, entrou para o anedotário jurídico, a história de um advogado que, estupefato com os franciscanos honorários fixados na sentença, optou por doar a soma ao foro, destinando-a a aquisição de papel higiênico.
A depender do vulto desta verba, a estas alturas o produto doado, com certeza já faltou naquele mictório.
4. Interpretação do § 4º do artigo 20 do CPC
Pensamos que o desequilíbrio tenha por causa também, uma interpretação equivocada do § 4º do artigo 20 do CPC – em relação à possibilidade de fixação dos honorários consoante apreciação equitativa do juiz – quando esta, conduza à estipulação meramente perfunctória de seu valor, aquém do razoável, prescindindo do balizamento do § 3º deste artigo, transcrito abaixo:
Art. 20.
§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:
a) o grau de zelo do profissional;
b) o lugar de prestação do serviço;
c) a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo anterior. (Grifamos).
5. Possibilidade de fixação de honorários acima do valor da causa
Da leitura deste dispositivo, depreende-se que, a flexibilidade conferida pela apreciação equitativa não é fundamento para fixação simbólica dos honorários, porque sua parte final, não dispensa a consideração do grau de zelo profissional, do lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o serviço.
Como esclarece Sérgio Bermudes, em todas as hipóteses contempladas no § 4º, os honorários são fixados na conformidade dos critérios das alíneas “a”, “b” e “c” do § 3º.
Daí que, ao inverso da aparente possibilidade legal de uma fixação ínfima, mesmo em causas de pequeno valor – em atenção a estes critérios da responsabilidade e trabalho profissional desempenhado – a recomendação que se extrai dos recentes arestos do Superior Tribunal de Justiça, para justa remuneração do advogado, é que a fixação se dê, mesmo acima do valor atribuído à causa:
Nas causas de pequeno valor, os honorários podem ser fixados acima do valor atribuído a elas (STJ Pet. 604-1-GO, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julg. 15.8.94, v.u., DJU de 12.9.94, p. 23.720; JTJ 260/241), especialmente quando este não corresponder à realidade (RJTJESP 48/147).
Se, em causa de pequeno valor, o réu foi obrigado a contratar advogados em mais de um Estado, manda a equidade que os honorários por sucumbência sejam fixados em montante superior àquele atribuído pelo autor à demanda (RSTJ 94/33).
Pequeno que seja o valor da causa, os tribunais não podem aviltar os honorários de advogado, que devem corresponder à justa remuneração por trabalho profissional; não importa que o vulto da demanda não justifique a despesa, máxime se o processo foi trabalhoso, obrigando o advogado a acompanhá-lo até no STJ (STJ 3ª Turma STJ AI 325.270-SP-AgRg, rel. Min Nancy Andrighi, julg. 20.3.01, negaram provimento, v.u., DJU de 28.5.01, p. 199.
Neste diapasão, tem assentado a doutrina, em alerta ao indesejável aviltamento na fixação dos honorários, que se resolve com a justa interpretação desta norma:
Há, então, de prevalecer um critério de equidade, em função do qual o juiz agirá com prudente arbítrio, fora dos limites do § 3º do art. 20, para evitar aviltamento da verba, nas pequenas causas, e adotar mais moderação nas sucumbências da Fazenda Pública.
6. Incongruência da inserção da Fazenda Pública no § 4º do art. 20 do CPC
Em outra quadra, o § 4º do art. 20 do CPC, tem recebido críticas contundentes da doutrina, por incluir ressalva em favor de uma parte em especial, a Fazenda Pública; pois quando é esta a parte sucumbente, possui o privilégio de não se submeter aos critérios do § 3º deste artigo, podendo assim, merecer condenação em percentual inferior a 10% da condenação:
Por que poderia haver condenação em percentual inferior ao legal, se vencida na mesma causa, a Fazenda Pública? Estão sendo tratados desigualmente litigantes que se encontram em pé de igualdade relativamente ao pagamento dos honorários de seus advogados. (...)
Em acórdão do 1º TACivSP decidiu-se que fixação de honorários eqüitativamente não significa modicamente, de modo que se julgou correto o percentual de 20% sobre a condenação, como sendo de responsabilidade da Fazenda Pública relativamente aos honorários de advogado.
7. Mudanças culturais recentes sobre honorários advocatícios
O antigo paradigma cultural, do trabalho não remunerado, exercido por ideal, era possível quando não se vivia numa era de capitalismo exacerbado, mas tende a mudar também a partir do plausível reconhecimento pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, na apreciação de uma situação de fato, concludente que, honorários advocatícios, possuem natureza alimentar.
No julgamento do Recurso Extraordinário de nº 470.407, em que foi relator o Ministro Marco Aurélio, ao decidir sobre a natureza dos honorários dos advogados – para situá-los na ordem de preferência de pagamento dos créditos junto às Fazendas Públicas, conforme art. 100 da Constituição Federal – concluiu-se que, estes têm natureza alimentícia, pois visam prover a subsistência dos advogados e de suas respectivas famílias.
8. Compensação dos honorários na sucumbência recíproca
Desta esteira, cabível a dedução que o artigo 21 do CPC, referendado pela Súmula de nº 306, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, com a devida licença, está em contramão ao admitir compensação dos honorários, quando houver sucumbência recíproca, pois a compensação somente é possível, quando duas pessoas forem ao mesmo tempo, credor e devedor uma da outra, nos termos do art. 368 do Código Civil.
O fenômeno da compensação da verba sucumbencial chama a atenção também, porque os honorários pertencem ao advogado por direito autônomo, reconhecido pelo art. 23 da lei 8.906 de 1994. Sua finalidade, não é de ressarcir a parte vencedora, mas sim, remunerar o trabalho profissional do advogado.
Ademais, o causídico de uma das partes litigantes, não tem relação obrigacional com o advogado ex adverso a justificar a compensação. Os profissionais, não figuram como credor e devedor um do outro; e a compensação que isenta as partes do correspondente pagamento, causa prejuízo ao advogado, violando o art. 380 do Código Civil, ao expressar em sua primeira parte que não se admite a compensação em prejuízo de direito de terceiro o que na prática ocorre neste caso.
A fixação proporcional dos honorários ao êxito da demanda, aos respectivos advogados, sem compensação, é, com a devida vênia, a melhor solução, pois não afronta os dispositivos legais que regem a matéria dos honorários: art. 23 da Lei nº 8.906/94, que pelo princípio da especialidade e pela lógica, derrogou o art. 21 do CPC, cuja redação provém da Lei nº 5.869, de 1973; e do citado instituto da compensação, previsto no Código Civil, criado pela Lei nº 10.406, de 10.01.2002. De auspiciar então, que o Colendo STJ, revise esta súmula, que ceifa o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência, no caso de sucumbência recíproca.
9. Considerações finais
Regressando ao centro da questão, a fixação de honorários sucumbenciais ou por arbitramento em valores ínfimos, constitui por via oblíqua, violação do art. 133 da Constituição Federal, ao proclamar que, o advogado, é indispensável à administração da justiça, uma vez que, a existência deste profissional, é iniludível, depende do recebimento de honorários, que é a forma de sua remuneração.
Cândido Rangel Dinamarco destaca a importância do advogado, classificando seu exercício profissional, dentre as funções essenciais à justiça:
Só o advogado tem capacidade postulatória plena, sendo esta um requisito indispensável para a validade do processo civil ou defesa do demandado (...).
Essa inserção do advogado no sistema da defesa dos direitos levou o constituinte a proclamá-lo indispensável à administração da Justiça, na consideração de que sem ele é impossível a realização do processo (Const. art. 133): são nulos os atos privativos a ele, quando realizados sem sua participação (EA, art. 4º). Sua atuação é incluída entre as funções essenciais à justiça (arts. 127 e segs.). Completando essas ideias, o Estatuto da Advocacia proclama que em seu ministério privado o advogado presta serviço público e exerce função social (art. 2º, § 1º).
De pontuar a relevância deste reconhecimento constitucional e da lei especial, que naturalmente não teve por fim, constituir uma casta profissional, mas está indissociavelmente atado, às garantias e direitos individuais e sociais, quando estes direitos são ameaçados ou violados, já que o advogado dispõe de recursos técnicos para, no manejo dos instrumentos processuais adequados, trabalhar para solucioná-los através do judiciário.
Ricardo Calil Fonseca
Incide, para a fixação de honorários em sentença condenatória, o disposto no art. 20, § 3º, que os honorários serão estabelecidos entre 10% e 20% sobre o valor da condenação principal. A gradação entre tais percentuais dependerá de: o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
Se se tratar de condenação por indenização por ato ilícito contra pessoa, determina o art. 20, § 5º que o valor da condenação será a soma das prestações vencidas com o capital necessário a produzir a renda correspondente às prestações vincendas (art. 475-Q), podendo estas ser pagas, também mensalmente, na forma do § 2º do referido art. 475-Q, inclusive em consignação de pagamento do devedor.
Julgo procedente a demanda para, proclamando existente o fato constitutivo do direito autoral, condenar as rés, solidariamente, ao pagamento de:
a) quantia equivalente a NCz$ 1.936,00 (hum mil novecentos e trinta e seis cruzados novos), valor de 18 de setembro de 1989, acrescido de juros moratórios à taxa legal (CC, 1.062 [corresponde ao art. 406, CC/2002], CPC, 293) e correção monetária a contar daquela data e até o efetivo pagamento em moeda corrente (CC, 962 [corresponde ao art. 398, CC/2002]);
b) custas e honorários advocatícios ao patrono do autor, o que arbitro em 15% (quinze por cento) da condenação (CPC, 20, § 3º).
ou
Condeno o réu
5 – a pagar as custas e os honorários aos advogados dos autores, em face do disposto no art. 20, §§ 3º e 5º, do CPC, em 10% (dez por cento) da condenação calculados sobre o valor das prestações vencidas mais o capital necessário a produzir a renda correspondente às prestações vincendas.
Caso se trate de condenação por responsabilidade contratual ou objetiva, ou acidentária, não incide o § 5º do art. 20, e os honorários se calculam sobre a soma das prestações vencidas, mais doze das vincendas (Revista Trimestral de Jurisprudência, nº 116, p. 822).
Se for condenação em pequeno valor ou mesmo condenações em obrigações de fazer ou não fazer, em que não se possa apurar o valor patrimonial ou em que este seja inestimável, incide o art. 20, § 4º, do CPC.
Se a sentença for declaratória (como as improcedentes, que são declaratórias-negativas), constitutiva (entre elas a sentença extintiva do processo, sem resolução do mérito), executivas e mandamentais, além de sentenças condenatórias de pequeno valor ou de valor inestimável, bem como naquela em que for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas circunstâncias das alíneas “a” a “c” do § 3º do art. 20.
A lei autoriza, então, excepcionalmente, o juiz de proceder à condenação nos honorários por apreciação equitativa, isto é, a equidade, segundo Jorge Americano é a regra não escrita que o juiz converteria em norma escrita se fosse o legislador.
A rigor, poderia o juiz arbitrar os honorários da forma que achasse mais justa, desde que atendesse às circunstâncias ditadas na lei. Ocorre, no entanto, que há uma outra circunstância que, por lógica, deve atender.
Veja-se a seguinte hipótese: o autor formulou pedido de condenação em determinada quantia. Se vencedor, seu advogado teria direito a honorários entre 10% a 20% da condenação, nos termos do art. 20, § 3º. Tal condenação, se julgada procedente totalmente a demanda, corresponderia ao pedido e sobre o qual se deu à causa o seu valor (art. 258 do CPC). Ocorre, no entanto, que o autor ficou sucumbente e deverá pagar honorários ao patrono do adversário. Ora, como bem anotou Theotonio Negrão4 as partes litigantes devem receber do juiz tratamento idêntico (CPC, 125, I), não se justificando, portanto, que, vencedor o réu, seus honorários sejam fixados em quantum muito inferior ao que caberia ao autor, se vencesse.
Honorários de advogado. Ações não condenatórias. O § 4º do art. 20 do CPC não estabelece para o juiz a obrigação de arbitrar honorários nas sentenças não condenatórias e nas outras a que se refere entre dez e vinte por cento do valor da causa. Contudo, interpretação conjunta dessa disposição com a do § 3º do mesmo artigo leva à conclusão de que, inexistindo o comando legal, há certamente recomendação para que seja observada a mesma relação que, ordinariamente, deve ser atendida nas ações condenatórias. É que inexiste diferença substancial no trabalho dos advogados nas ações condenatórias e nas que não o são, não se compreendendo que a lei pudesse prever tratamento diferenciado para a estipulação da verba honorária. Dessa forma, também nas ações não-condenatórias, excetuadas hipóteses extraordinárias que não se verificam neste processo, os honorários devem guardar relação semelhante de dez a vinte por cento sobre o valor dos interesses (1º TA Crim. – SP, Ac. unân. da 5ª Câmara, de 22.11.89, Ap. 414.845/6, rel. Juiz Maurício Vidigal, ADV-Jurisprudência, nº 47.686).
Se o juiz vai levar em conta o valor da causa, em uma economia inflacionária, deverá determinar a correção do valor:
Honorários de advogado. Correção monetária. Art. 1º, § 2º, da Lei nº 6.899, de 1981. Correção monetária sobre honorários fixados em condenação judicial. Sendo a condenação incidente sobre o valor da causa ou do pedido, a correção retropera e incide a contar do ajuizamento, se posterior à Lei nº 6.899/81, vez que este dispõe atualização desde então no quantum debeatur nas obrigações oriundas de sentenças judiciais (art. 1º, § 2º). Se, no entanto, a verba honorária é fixada em quantia certa, a presunção é de sua atualização, sendo daí o marco de atualização até a liquidação. A correção monetária nada mais é do que o artifício da tecnocracia monetária de se igualar, ou manter, a individualidade da moeda no tempo em ciclo de inflação. Apelo instrumental improvido (TJ-RJ, 8ª Câmara Cível, unânime, Agravo de Instrumento 233/90, reg. em 21.06.90, julg. em 03.04.90, rel. Des. Ellis Hermydio Figueira).
Honorários de advogado. Correção monetária. Critérios. Duas distintas situações: se a verba advocatícia é fixada sobre o valor da causa, a correção monetária retropera à data do ajuizamento da ação, meio de se manter a individualidade da expressão monetária no tempo; se, ao diverso, a fixação se faz desde logo em determinada quantia, tem-se por ínsita sua atualização e, consequentemente, seu marco inicial. É o que ocorre, a exemplo frisante, pelo assento pretoriano, com o valor da causa na propositura do ataque rescindendo” (TJ-RJ, Ac. unânime da 8ª Câmara Cív., reg. em 07.05.90, AI 24/90, rel. Des. Ellis Figueira).
Honorários de advogado. Correção monetária. Início da incidência. Se a decisão a quo foi explícita em afirmar que a correção incidiria desde o ajuizamento, na hipótese de arbitramento em percentual sobre o valor da causa, deve-se respeitar esse critério, que pode não ser o melhor, mas foi certamente o que pareceu mais razoável ao julgador no caso concreto, podendo-se impugná-lo apenas em relação ao montante da verba, se excessiva ou insuficiente” (STJ, Ac. da 4ª Turma, pub. em 04.12.89, RESP. 514–SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, I. A. B. vs. A. T., ADV–Jurisprudência 47.878). Voto convergente do Min. Athos Carneiro: “Em matéria de fixação de honorários de advogado, a lei concede uma grande margem de arbítrio e discrição ao magistrado. No art. 20 do CPC é dito expressamente que os honorários serão fixados entre o mínimo de 10% e o máximo de 20% do valor da condenação, atendidos os parâmetros que esta mesma norma prevê em seu § 3º. De outra parte, temos os casos em que não há condenação, em que a sentença seja, por exemplo, meramente declaratória ou constitutiva ou, como no caso dos autos, uma sentença executiva latu sensu, de procedência de despejo. Nesses casos o Código outorga, ainda, uma maior amplitude de discrição ao magistrado, porque dispõe que os honorários serão fixados “consoante apreciação equitativa do juiz”, atendidos aqueles parâmetros que a lei, anteriormente, mencionara. Uma das formas mais usuais de os juízes fixarem honorários advocatícios é com base em percentual sobre o valor da causa. Ponho de lado a lei de correção monetária, porque, parece-me que diante da jurisprudência, decorrente da situação inflacionária, sequer seria necessário invocar as normas da Lei nº 6.899, de 1981. O valor da causa, como bem referiu o Presidente, não deverá ser aquele nominal fixado dois, três, cinco ou dez anos antes, sob pena de cairmos num mais absoluto irrealismo. Impende traduzir os valores, dados há três, quatro, cinco ou dez anos atrás, para a realidade monetária atual. Sempre que o juiz fixa honorários sobre o valor da causa, deve-se ponderar o valor da causa devidamente atualizado, porque este é o verdadeiro valor da causa, nos dias de hoje, e não mais aquele fixado em tempos de antanho. O juiz pode, também, fixar o valor da causa em uma importância fixa. Aí o juiz estará tomando em consideração as condições socioeconômicas do momento da sentença, e pois a correção correrá daquele momento em diante. Em caso de fixação de honorários de advogado, há que se considerar caso a caso. Por isso, vejo dificuldades em encontrar uma questão federal que autorize o conhecimento do recurso por este Tribunal. Para letra “a”, em tese, não caberá o apelo. Quanto a letra “c” compreendo, perfeitamente, o posicionamento do Presidente. Fato é, todavia, que as ementas, os arestos do Pretório Excelso, como também os nossos e os de outros Tribunais, têm que ser analisados à luz daquele caso concreto, para o qual foram redigidos. Não sei se nesses casos, ou no caso paradigma mencionado pelo Ministro relator, ocorreu aquela circunstância de o magistrado haver fixado os honorários em percentual sobre o valor da causa, expressamente declarando que haveria a retroação da correção ao dia do ajuizamento. Encontro, pois, de afirmar, peremptoriamente, a divergência de jurisprudência. Votou em divergência o Min. Fontes de Alencar por entender que é da data da condenação, e não do ajuizamento da lide o ponto de partida para atualização dos honorários advocatícios. E cita, em abono de sua posição, estas jurisprudências: RE 115.968-MG, rel. Min. Moreira Alves; RE 109.118-RJ, rel. Min. Francisco Rezek; RE 108.412-SP, rel. Min. Rafael Mayer; RE 112.797-SP, rel. Min. Djaci Falcão.
Pode-se utilizar, para o provimento, a expressão:
Condeno o sucumbente ao pagamento das custas e de honorários que, em face do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil, arbitro em 10% (dez por cento) do valor dado à causa, corrigidos (Lei nº 6.899/81) corrigido até o efetivo pagamento.
Em resumo, nota-se que é descabida a posição adotada pela imensa maioria dos juízes de 1ª instância a adotar, nos arbitramentos dos honorários, independentemente da natureza da principal decisão contida no dispositivo sentencial, a simples afirmação de “condeno o réu no pagamento das custas e de honorários que arbitro em 10% (dez por cento) do valor da causa”.
Se incidiu o disposto no § 3º do art. 20 – sentença condenatória na modalidade de pagamento em dinheiro, poderá dizer que o arbitramento é de 10 a 20% da condenação; se incidiu o disposto no § 4º do mesmo art. 20, poderá dizer que o arbitramento se faz no valor que apontar.
De qualquer maneira, a referência a valor da causa não poderá nunca ser a referência exclusiva do arbitramento.
Pelo art. 290 do CPC, “quando a obrigação consistir em prestações periódicas, considerar-se-ão elas incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor; se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las, a sentença as incluirá na condenação, enquanto durar a obrigação”.
Assim, em ações cuja relação material se trate de obrigações de prestações periódicas, de trato sucessivo, como cobrança de encargos condominiais, consignação de aluguéis (art. 892 do CPC; art. 67 da Lei nº 8.245/91), o juiz, de ofício, incluirá na sentença as prestações ocorridas no processo e até a sentença. Não se podem incluir verbas vencidas após a sentença, ainda que haja recurso, porque, assim, estaria sendo cassado um grau de jurisdição.
Embora os pedidos sejam interpretados restritivamente, neles se compreendem, no principal, os juros legais (art. 293 do CPC).
Os juros legais são aqueles previstos no art. 406 do Código Civil, mas somente serão imputados se a lei ou o contrato (que são as fontes dos juros) apontar que os mesmos incidem, seja a título de pena (juros moratórios), seja a título de compensação pela utilização do capital (juros compensatórios). O Dec. nº 22.626, de 07.04.33 prevê a taxa máxima de juros contratuais, constituindo delito a cobrança de juros acima da taxa legal, devendo o juiz, de ofício, (art. 413 do Código Civil) reduzir a pena.
Em se tratando de títulos de crédito, as respectivas leis preveem o pagamento de juros a contar do vencimento e não do ajuizamento, assim como quanto aos aluguéis vencidos, prevê o art. 67 da Lei nº 8.245/91.
Continua em vigor o enunciado 562 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: “na indenização de danos materiais decorrentes de ato ilícito, cabe a atualização de seu valor, utilizando-se, para esse fim, dentre outros critérios, dos índices de correção monetária”.
Em se tratando de dívidas de valor (alimentos, sejam decorrentes de ato ilícito, sejam do Direito de Família, indenização por culpa aquiliana, repetição de indébito, desapropriação etc.), já mesmo antes da Lei nº 6.899/81 se contava a correção monetária.
Sendo dívida de quantia, aplica-se a Lei nº 6.899/81, que, em seu art. 1º, manda que se conte a correção sobre qualquer débito resultante de decisão judicial, inclusive sobre custas e honorários advocatícios; seu § 1º esclarece que, nas execuções de dívida líquida e certa (a obrigação é certa, quanto ao seu conteúdo: dar coisa, fazer ou não fazer; e líquida quanto a sua extensão), a correção será contada a partir do vencimento; o § 2º diz que, nos demais casos, o cálculo far-se-á a partir do ajuizamento da ação.
Diz o art. 288, parágrafo único, do Código Processual, que, quando pela lei ou contrato, a escolha couber ao devedor, o juiz lhe assegurará o direito de cumprir a prestação de um ou de outro modo, ainda que o autor não tenha formulado pedido alternativo.5
O dispositivo pretende fazer valer o direito de opção que se dá ao devedor, nas obrigações alternativas, se outra coisa não se estipulou (art. 252 do Código Civil). A decisão que declarar tal direito do devedor deverá estipular prazo para a manifestação de vontade.
Pelo art. 287, se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer cominação da pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela (arts. 461, § 4º, e 461-A). A despeito dos termos explícitos de que deverá constar na petição inicial a cominação da pena, tem sido aceito que a inexistência do pedido é mera irregularidade, que deve ser suprida pelo magistrado, de ofício, pois é ele, juiz, que deve fixá-la, se julgar o pedido procedente (Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo, nº 108, p. 327). Note-se que tal cominação não tem o caráter de indenização, mas de meio coativo (Revista Trimestral de Jurisprudência, nº 103, p. 774) assim, incide o disposto no art. 412 do Código Civil, não podendo a pena ultrapassar o valor da causa corrigido.
A pena só incide, ao menos, com o trânsito em julgado da sentença ou outra data que for estabelecida pelo juiz (art. 461, § 4°), não se podendo contar a partir da prolação da sentença porque não tem, aí, exigibilidade.
A pena deve ser suficiente para intimidar, mas não pode ser excessiva para não representar forma indébita de apropriação dos bens de devedor pelo credor.
Julgo procedente a demanda, para, declarando o direito autoral de instalar a antena do rádio transmissor no telhado do bloco I, dentro de padrões que não exorbitem da necessidade, nem propiciando emissões que produzam interferências, condenar o réu a não obstar tal instalação, sob pena de multa diária equivalente a 50 (cinquenta) Bônus do Tesouro Nacional.
Em se tratando de indenização por ato ilícito em que se inclua prestação de alimentos, o juiz, quanto ao alimentante, o condenará a constituir um capital, cuja renda assegure o seu cabal cumprimento (art. 475-Q do CPC).
O capital será constituído de títulos da dívida pública ou de imóveis de forma tal que sua renda (juros ou aluguéis) seja suficiente para honrar a dívida alimentar pelo período determinado na sentença.
Tal capital será inalienável e impenhorável. Cessada a obrigação alimentar, levantam-se os gravames, dando ao devedor, novamente, a plena disponibilidade do bem.
Se não houver dúvida quanto à higidez econômica do devedor, ou se for possível que se determine a consignação dos alimentos em folha (como, por exemplo, as empresas estatais ou pessoas da administração direta) será desnecessário determinar a formação do capital, que também poderá ser substituída por caução fidejussória.
Condeno, também, o réu a constituir capital cuja renda assegure a prestação dos alimentos acima determinados, nos termos do art. 475-Q do CPC.
Dispõe o art. 182 do Código Civil que “anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente”.
Quer tenha sido o ato declarado nulo (art. 166 do Código Civil, com efeitos ex tunc), quer tenha sido decretada sua invalidade (art. 171 do Código Civil, com efeitos ex nunc), deve o juiz, ainda que não tenha sido expressamente requerido, mas em consequência da sentença, determinar o retorno das partes ao estado anterior em que se encontravam, para que não haja enriquecimento sem causa de qualquer uma delas.
Silvio Rodrigues, na esteira do ensinamento de Clóvis Bevilacqua, alerta que a regra que está hoje no art. 182 da Lei Comum encontra duas exceções: uma em favor dos incapazes, como diz o art. 181; outra em favor do possuidor de boa-fé, nos termos do art. 1.214 do mesmo Código.6
Se, no entanto, pela situação fática for impossível o retorno ao statu quo ante, procura-se obter o equivalente através de indenização.
O provimento judicial determinará as providências necessárias ao restabelecimento da situação anterior ou, se não for possível, condenará a parte na indenização cabível, inclusive, se for o caso, remetendo à liquidação.
1 Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, 6ª ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1990, p. 94.
2 Valdir de Resende Lara, “Natureza Jurídica das Despesas Processuais”, na Revista de Processo, direção de Arruda Alvim, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, nº 46, ano 12, pp. 213-219, abr./jun. 1987.
3 Humberto Theodoro Júnior, op. et loc. cits.
4 Theotonio Negrão, Código de Processo Civil e Legislação Processual Civil em Vigor, 20ª ed., atualizada até 08.01.90, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, p. 66, nota nº 41 ao art. 20, § 4º.
5 Llewellyn Medina, “Execução de Obrigação Alternativa quando a Escolha Pertence ao Devedor”, artigo na Revista Brasileira de Direito Processual, nº 40, pp. 97 e segs.
6 Silvio Rodrigues, Direito Civil, 12ª ed., São Paulo, Ed. Saraiva, Parte Geral, 1981, vol. I, p. 299.