Sumário: 787. O problema da execução das prestações de fato. 788. Fungibilidade das prestações. 789. Astreinte: a multa como meio de coação. 789-a. As astreintes e a tutela de urgência. 790. Distinções preliminares. 791. Princípios comuns. 792. A sistemática preconizada pela Lei no 10.444. 793. Execução das prestações fungíveis. 794. Realização da prestação fungível por terceiro. 795. Inadimplência do terceiro contratante. 796. Realização da prestação pelo próprio credor. 796-a. O interesse que justifica a adoção do procedimento previsto no art. 634 do CPC. 797. Autotutela prevista no novo Código Civil. 798. Execução das prestações infungíveis. 799. Execução das obrigações de não fazer. 800. Medidas sub-rogatórias e antecipatórias.
Obrigação de fazer é a que tem por objeto a realização de um ato do devedor. A de não fazer é a que importa no dever de abstenção do obrigado, isto é, em não praticar determinado ato. Uma é positiva e outra negativa.
Enquanto nas obrigações de dar a prestação incide sobre coisas, nas obrigações de fazer ou não fazer o objeto da relação jurídica é um comportamento do devedor.
Normalmente as obrigações de dar são realizáveis através de execução específica, mesmo quando o devedor se torna inadimplente, pois a interferência do Estado é quase sempre capaz de atingir o bem devido para entregá-lo ao credor.
Já com referência às obrigações de fazer acontece o contrário, visto que raramente se conseguirá a atuação compulsória do devedor faltoso para realizar a prestação a que pessoalmente se obrigou.
Há, no caso, razões de ordem prática e ordem jurídica criando obstáculos à execução forçada específica. Subordinado o cumprimento da obrigação a uma atividade ou abstenção do devedor, na ordem prática fica a prestação na dependência de sua vontade, contra a qual o Estado nem sempre dispõe de meio adequado para exigir o implemento específico. Na ordem jurídica, encontra-se o tradicional repúdio ao emprego da força contra a pessoa para constrangê-la ao cumprimento de qualquer obrigação, retratado no princípio geral de que nemo potest cogi ad factum.1
Daí o motivo pelo qual o Direito Romano proclamava que o inadimplemento das obrigações de fazer ou não fazer resolver-se-ia sempre em indenização,2 princípio conservado, em toda pureza, pelo direito medieval e que foi contemplado no Código de Napoleão (art. 1.142).
Com o correr dos tempos, todavia, tornou-se forçosa uma distinção, que veio abrandar o rigor da impossibilidade da execução específica dessas obrigações. Estabeleceu-se, então, a diferença entre as obrigações só exequíveis pelo devedor e aquelas cujo resultado também pode ser produzido por terceiros.
Criou-se, destarte, o conceito de obrigações de fazer fungíveis e infungíveis, com soluções diversas para cada espécie no processo de execução.3
Em matéria de obrigação de fazer, entende-se por prestações fungíveis “as que, por sua natureza, ou disposição convencional, podem ser satisfeitas por terceiro, quando o obrigado não as satisfaça”.4 São exemplos comuns as empreitadas de serviços rurais, como desmatamentos, plantio de lavouras, e as de limpeza ou reforma de edifícios.
Por outro lado, infungíveis “são as prestações que somente podem ser satisfeitas pelo obrigado, em razão de suas aptidões ou qualidades pessoais”,5 como ocorre com o pintor célebre que se obriga a pintar um quadro e de maneira geral com todos os contratos celebrados intuitu personae. A infungibilidade pode decorrer simplesmente do contrato, pelo acordo das partes (infungibilidade convencional), ou da própria natureza da prestação (infungibilidade natural).
A grande importância da distinção que ora se faz está em que, sendo fungível a prestação, poderá o credor executá-la especificamente, ainda que contrariamente à vontade do devedor. Utilizar-se-ão, para tanto, os serviços de terceiros e o devedor ficará responsável pelos gastos respectivos (arts. 633 e 634). Enquadra-se, também, no conceito de prestação fungível a que na forma original não mais se pode alcançar, mas permite substituição por medida capaz de produzir “resultado prático equivalente”, segundo decisão judicial (art. 461).
Se, porém, a obrigação for de prestação infungível, a recusa ou mora do devedor importa sua conversão em perdas e danos, gerando a execução pela “obrigação subsidiária” e dando lugar à aplicação do clássico princípio de que “c’est en cette obligation de dommages et intérêts que se résolvent toutes les obligations de faire quelque chose...”.6 Nesse sentido: Código Civil, art. 247.
Além da execução por terceiro, que é objeto próprio do processo de execução, o direito moderno criou a possibilidade de coagir o devedor das obrigações de fazer e não fazer a cumprir as prestações a seu cargo mediante a imposição de multas. Respeitada a intangibilidade corporal do devedor, criam-se, dessa forma, forças morais e econômicas de coação para convencer o inadimplente a realizar pessoalmente a prestação pactuada.
O Código prevê, expressamente, a utilização de multa diária para compelir o devedor a realizar a prestação de fazer ou não fazer. Essa multa será aquela prevista na sentença condenatória e, se omissa, a que for arbitrada durante o cumprimento da condenação (art. 461, § 5o, com redação da Lei no 10.444/2002). No caso de título executivo extrajudicial, a multa será fixada pelo juiz ao despachar a inicial da execução, oportunidade em que também definirá a data a partir da qual será devida (art. 645, com a redação da Lei no 8.953/1994). Embora o usual seja o cálculo diário da multa, não está impedido o juiz de fixar ou alterar a periodicidade, com base em outros padrões temporários.7
Da sujeição às astreintes não se exclui o Poder Público, como se acha assentado na jurisprudência8 e na doutrina.9
Note-se, contudo, que as multas, como meios coativos, “não têm propriamente caráter executório, porque visam conseguir o adimplemento da obrigação pela prestação do próprio executado, compelido a cumpri-la para evitar as pesadas sanções que o ameaçam”.10 Não há nelas a presença da sub-rogação estatal que configura a essência da execução forçada.11
Confere-se ao juiz da execução poderes, também, para rever a multa antes imposta, ampliando-a ou reduzindo-a, conforme as necessidades da atividade executiva. Nesse sentido, o art. 461, § 6o, do CPC, com a redação da Lei no 10.444/02, dispõe que “o juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva”. Sobre o avolumar da astreinte derivado do comportamento malicioso do credor, trata-se de abuso de direito processual, que o juiz pode coibir, mediante redução equitativa (ver retro, neste volume, o no 639-d, e no volume I, o no 75).
A imposição bem como a exigibilidade da multa pressupõem ser factível o cumprimento da obrigação em sua forma originária. Comprovada a impossibilidade da realização da prestação in natura, mesmo por culpa do devedor, não terá mais cabimento a exigência da multa coercitiva. Sua finalidade não é, na verdade, punir, mas basicamente obter a prestação específica. Se isso é inviável, tem o credor de contentar-se com o equivalente econômico (perdas e danos). No entanto, se essa inviabilidade foi superveniente à imposição da multa diária, a vigência da medida prevalecerá até o momento do fato que impossibilitou a prestação originária.12 A revogação da multa, por outro lado, torna-se cabível tanto por impossibilidade objetiva da prestação (o fato devido tornou-se materialmente inexequível), como por impossibilidade subjetiva do devedor (este caiu, por exemplo, em insolvência).13
A exigência da multa se dá por meio do procedimento de execução por quantia certa. Como a sentença que a institui é apenas genérica e subordinada a condição, tem o credor de promover a necessária liquidação antes de dar início à respectiva execução. O rito adequado é, em regra, o da liquidação por artigos, pois haverão de ser provados fatos novos, como a constituição em mora do devedor, o descumprimento da prestação, a data em que este ocorreu e a duração do estado de inadimplência. Caberá, em tal procedimento, o juízo de revisão da multa, para reduzi-la, aumentá-la ou fazê-la cessar, conforme o caso (arts. 461, § 6o, e 645, parágrafo único).
Se o credor já dispuser de elementos para demonstrar, de plano, o descumprimento da prestação por ato imputável ao devedor, assim como as datas inicial e final da aplicação da multa já fixada, poderá liquidar o quantum a executar por memória de cálculo, na forma do art. 614, II, com a qual instruirá a inicial da execução por quantia certa (sobre o termo inicial de fluência das astreintes, v., retro, o item 639-e).
A possibilidade de cominação da multa coercitiva se dá tanto no processo principal como nas medidas liminares de natureza cautelar ou antecipatória. No entanto, sofrem as consequências da natureza provisória e acessória própria dos provimentos acautelatórios, de maneira que as medidas por eles veiculadas se ligam sempre ao destino da tutela demandada no processo principal.
Assim – como entende a jurisprudência –, “o desacolhimento da pretensão formulada na ação principal esvazia o provimento acautelatório de um dos pressupostos sobre os quais se fundou: a verossimilhança do direito invocado”.14 Daí por que não subsiste o direito de exigir a multa estatuída em reforço da medida primitiva, depois que a sentença de mérito se firmou no sentido da improcedência do pleito principal.
Para o manejo prático do processo de execução, é importante distinguir, inicialmente, entre as obrigações positivas (de fazer) e as negativas (de não fazer). O Código regula-as em seções distintas.
Com relação às positivas, cumpre, ainda, distinguir:
a) as de prestação fungível;
b) as de prestação materialmente infungível; e
c) as de prestação apenas juridicamente infungível (obrigações de declaração de vontade).
Isto porque o encaminhamento da execução forçada e o resultado a ser alcançado pelo credor variarão conforme se enquadre a obrigação numa das três espécies acima.
Com a redação do art. 632, dada pela Lei no 8.953/1994, a execução das obrigações de fazer ou não fazer passou a ser cabível tanto para os títulos judiciais como para os extrajudiciais.
O início do procedimento executivo, em caso de título extrajudicial, será sempre através da citação do devedor para que cumpra a obrigação em prazo determinado, seja realizando a obra ou o fato, nas prestações positivas (art. 632), seja desfazendo-os, nas negativas (art. 642). Se judicial o título, o cumprimento da condenação não segue o rito ora em apreciação, mas o do art. 461 (arts. 644 e 475-I, com a redação da Lei no 11.232/2005).
Somente depois de verificado em juízo o não cumprimento voluntário da obrigação é que terão lugar os atos judiciais de execução propriamente ditos.
Há, outrossim, para o credor sempre a possibilidade de optar pela reparação das perdas e danos em lugar da obra devida, ainda que se trate de obrigação fungível (arts. 633 e 643), caso em que a execução se transforma em execução por quantia certa.
Também a multa, como meio executivo indireto, ou meio de coação, é remédio aplicável à generalidade das execuções de obrigações de fato, positivas e negativas, bastando que tenha a sanção figurado no título executivo. Mesmo que nele não haja fixação expressa, possível será a imposição de multa pelo juiz da execução (art. 645, caput e parágrafo único, com redação da Lei no 8.953/1994). Entretanto, o valor fixado não se torna inalterável. Confere-se ao juiz da execução o poder de reduzi-lo, se excessivo diante das particularidades do caso (art. 645, parágrafo único).
Em regra, porém, não se aplica a multa às obrigações de contratar ou declarar vontade, por se tratar de providência executiva totalmente desnecessária. Há, no entanto, cabimento do uso das astreintes quando não for possível ao juiz proferir uma sentença que substitua perfeitamente o contrato definitivo, como por exemplo se dá na hipótese de compromisso a que falte dado essencial para a lavratura do negócio principal. O adimplemento da obrigação de fazer (firmar o contrato definitivo) dependerá de fato do devedor, ou seja, do fornecimento dos dados em seu poder. A condenação, in casu, poderá valer-se da cominação de multa diária para forçar o devedor a adimplir sua obrigação. Já para os casos de aplicação ordinária dos arts. 466-A a 466-C do CPC (na redação da Lei no 11.232/2005), não tem sentido impor-se multa cominatória ao devedor, porque a sentença atingirá, por si só, o resultado prático da declaração de vontade não prestada, independentemente de qualquer concurso do inadimplente.15
O art. 644, com a redação que lhe deu a Lei no 10.444/2002,16 separou os procedimentos a que se devem submeter os títulos judiciais e os extrajudiciais, em tema de obrigações de fazer e não fazer, de forma que:
a) as sentenças judiciais serão cumpridas, em princípio, de acordo com o art. 461, observando-se apenas subsidiariamente o disposto nos arts. 632 e segs.;
b) os títulos extrajudiciais é que se sujeitarão basicamente à ação executiva disciplinada pelos artigos 632 a 645.
É bom lembrar, conforme já se demonstrou, que no art. 461 e seus parágrafos o juiz encontra meio de moldar, de maneira individualizada, a solução do descumprimento da obrigação de fato. Pode, até mesmo antes da sentença, tomar providências que antecipem os efeitos da prestação descumprida; e pode, ainda, determinar medidas que, mesmo não sendo iguais à prestação devida, asseguram efeito prático equivalente.
Assim, não fica o magistrado preso ao esquema complexo e pouco flexível da execução forçada prevista nos arts. 632 e segs., podendo definir mecanismos muito mais práticos e eficientes para dar a melhor e mais justa solução ao litígio sobre obrigação de fazer e não fazer. É a sentença, enfim, que definirá a prestação a ser cumprida pelo réu e o modo de sua efetivação. As regras dos referidos artigos, todavia, continuam aplicáveis, subsidiariamente, às execuções de títulos judiciais formados dentro dos mesmos moldes do art. 461.
O início da execução do título extrajudicial será através da citação do devedor, provocada por pedido de credor (petição inicial), convocando o inadimplente a cumprir a prestação em prazo determinado (art. 632).
Esse prazo é variável, podendo constar no contrato das partes, na sentença ou na lei, conforme as particularidades de cada caso concreto.
Se ao iniciar a execução ainda não estiver estipulado o prazo por uma das formas acima, cumprirá ao juiz assiná-lo ao devedor no ato que ordenar a citação. Para tanto, o credor requererá ao juiz que arbitre o prazo, podendo fazer sugestões de acordo com a natureza da obra a ser realizada pelo devedor.
Como já ficou assentado, as obrigações de fazer podem ser de prestação fungível ou infungível.
Qualquer que seja a natureza da obrigação, se for a prestação voluntariamente cumprida no prazo da citação, extinguir-se-á o processo executivo (art. 794, no I), fato que constará de termo e será declarado em sentença (art. 795).
Se o devedor conservar-se inadimplente, sendo infungível a prestação, outra alternativa não terá o credor senão a de promover a execução da obrigação subsidiária, ou seja, reclamar perdas e danos, sob o rito de execução por quantia certa (art. 638, parágrafo único).
Se a hipótese, no entanto, é de prestação fungível, caberá ao credor, vencido o prazo da citação sem o cumprimento da obrigação, optar entre:
a) pedir a realização da prestação por terceiro, à custa do devedor; ou
b) reclamar perdas e danos, convertendo a prestação de fato em indenização, hipótese em que o respectivo valor deverá ser apurado em liquidação, na forma do disposto nos arts. 475-A a 475-H. Apurado o quantum debeatur, prosseguir-se-á como execução para cobrança de quantia certa (arts. 646 e seguintes).
É de se notar, porém, que, em matéria de título judicial, a hipótese de execução de prestação de fazer fungível é de raríssima aplicação prática, visto ser remota a possibilidade de sentença de condenação dessa espécie. Comumente, a recusa ou mora do devedor já são apuradas na ação de conhecimento e a sentença que se obtém manda reparar os danos decorrentes da inexecução contratual. Por consequência, a execução já terá início como de quantia certa e não de obrigação de fazer.
Se a prestação devida é suscetível de ser realizada por terceiro, pode o juiz, a requerimento do exequente, decidir que um estranho realize o fato à custa do executado (art. 634, caput).
Para tanto, o exequente apresentará, com a inicial, uma ou algumas propostas, subscritas por interessados na realização da obra, sobre as quais o juiz ouvirá o executado (art. 634, parágrafo único, acrescentado pela Lei no 11.382, de 06.12.2006). Aprovada a proposta pelo juiz, lavrar-se-á termo nos autos, para formalização do contrato respectivo.
Não há mais obrigatoriedade de uma avaliação prévia como se exigia no antigo § 1o do art. 634. Eventualmente, para solucionar alguma controvérsia sobre a proposta trazida pelo exequente, poder-se-á lançar mão de instrução probatória, inclusive por meio de prova pericial.
Para viabilizar a obra, toca ao exequente adiantar as quantias previstas na proposta aprovada em juízo (art. 634, parágrafo único).
Antes da Lei no 11.382/2006, o procedimento para que o credor delegasse a terceiro ou assumisse ele mesmo a realização do fato devido pelo executado era complexo e altamente oneroso. Exigia-se, antes da assunção do encargo, uma concorrência pública que, diante da perspectiva da opção preferencial do credor, desanimava qualquer possível interessado, que, além do mais, para submeter sua proposta à licitação pública, ficava sujeito a prestação de caução. Esse quadro normativo frustrava praticamente o direito de o credor tomar a iniciativa de levar adiante a obra inadimplida pelo executado, tal como lhe faculta o direito material (Código Civil, art. 249).17
Segundo se deduz do art. 249 do Código Civil, a execução pelo próprio credor, ou por terceiro de sua escolha, ordinariamente é precedida de autorização judicial, que pode ser incluída na sentença condenatória do cumprimento da obrigação (art. 461), ou durante o procedimento de execução forçada, em caso como o do título extrajudicial ou da sentença que não se pronunciou, originariamente, sobre a medida (art. 634).
A inovação da Lei no 11.382/2006 consistiu em cancelar todas as medidas de concorrência pública ou licitação que, anteriormente, inviabilizavam o exercício da faculdade assegurada, de maneira ampla, pelo direito substancial.
Qualquer que seja o título executivo (sentença ou contrato), o juiz pode autorizar a execução pelo credor ou por terceiro de sua escolha orientando-se pela previsão ampla que, para os títulos judiciais, já se achava assentada no artigo 461 do CPC, segundo o qual, na procedência do pedido de cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará “providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento”.
O modo de atingir os efeitos do adimplemento fica livre de procedimento rígido, devendo ser deliberado pelo juiz, segundo as particularidades do caso concreto.
É essa singeleza das execuções dos títulos judiciais (art. 461) que a Lei no 11.382/2006 pretendeu estender aos títulos extrajudiciais, no campo da execução do fato pelo próprio credor, ou preposto, ao revogar todos os parágrafos do art. 634.
É claro que o juiz poderá traçar alguns parâmetros para a obra realizada ou desfeita por diligência do credor, principalmente para evitar gastos e sacrifícios além dos necessários. Poderá até exigir avaliação ou demonstração de custos, antes de autorizar o início da obra, observando-se o contraditório. O que, definitivamente, ficou abolido foi a inútil, infrutífera e irrealizável concorrência pública antes imposta pelos parágrafos do art. 634.
É certo, pois, que a escolha do terceiro e as condições de sua contratação devem partir do exequente, que as submeterá ao juiz para autorizar o início das obras. Não é do juiz, portanto, a escolha. Sua função é apenas a de conferir o projeto do credor com a força do título executivo e evitar qualquer excesso.
A deliberação judicial, por isso, será feita informalmente, sem maiores complexidades procedimentais. Poderá até não ocorrer, caso se dê a urgência de que cogita o parágrafo único do art. 249 do Código Civil. Nessas circunstâncias emergenciais, cabe ao credor decidir pela inadiável realização do fato devido, antes de qualquer consulta ao juiz. O cumprimento forçado será extrajudicial. A pretensão a ser deduzida no processo, então, será a de cobrar o custo dos gastos já efetuados, além de eventuais perdas e danos. Nessa altura, a obrigação de fazer ou não fazer já se terá convertido em seu equivalente econômico. A execução, quando cabível, será por quantia certa.
Concluída a obra, ouvir-se-ão as partes no prazo de dez dias. As eventuais impugnações serão solucionadas de plano. Não havendo impugnação ou estando as impugnações resolvidas, o juiz dará por cumprida a obrigação, pondo fim à execução (art. 635). A recuperação das importâncias adiantadas pelo exequente para custeio da obra dar-se-á com os acréscimos dos gastos processuais (custas e honorários de advogado) por meio de execução por quantia certa, nos próprios autos, uma vez que a realização do fato devido deve se dar à custa do executado (art. 634, caput). O procedimento é dos arts. 475-I e seguintes.
Pode ocorrer que o contratante não preste o fato no prazo convencionado, ou que o realize de modo incompleto ou defeituoso. Se isto acontecer, será lícito ao exequente requerer autorização judicial para concluir a obra ou repará-la (art. 636). Sobre o pedido, que deverá ser formulado nos dez dias seguintes à entrega da obra, ou ao vencimento do prazo convencionado, o contratante será ouvido em cinco dias (art. 636, parágrafo único).
Estabelece-se, assim, um incidente processual com contraditório entre o exequente e o contratante, para cuja solução, geralmente, o juiz terá de recorrer a uma vistoria. Comprovada a inexecução, total ou parcial, proceder-se-á a uma perícia para avaliar o custo das despesas a serem efetuadas para a conclusão ou reparo da obra, condenando o contratante a pagá-lo (art. 636, parágrafo único).
Abolida a licitação pública pela Lei no 11.382, de 06.12.2006, caberá ao credor apresentar ao juiz a proposta, ou as propostas, de terceiros interessados na realização da obra. Aprovada uma proposta, o normal será a obra ser executada sob controle judicial e mediante verbas adiantadas pelo credor. Concluída a obra, proceder-se-á na forma dos arts. 635 e 636, para ultimar a execução forçada.
Mas o credor não está jungido a ver a obra sempre executada por terceiro autorizado judicialmente. O direito material lhe assegura a opção por realizar pessoalmente ou por prepostos os trabalhos respectivos (Código Civil, art. 249), podendo desempenhá-los até sem autorização prévia do juiz, nos casos de urgência (parágrafo único do mesmo artigo).
Daí a previsão do novo texto do art. 637 do CPC de que, apresentada a proposta de terceiro, caberá ao credor a preferência para pessoalmente se encarregar dos trabalhos, dentro dos termos estabelecidos na referida proposta. Sua manifestação deverá ocorrer nos cinco dias que se seguem ao depósito da proposta em juízo (art. 637, parágrafo único, com a redação da Lei no 11.382).
Se o propósito do credor já é requerer a execução por sua conta, desde o seu ajuizamento, deverá trazer manifestação em tal sentido já na petição inicial da ação executiva. Naturalmente, deverá juntar orçamentos, se o custo previsto para a execução for diverso do constante do contrato (título executivo extrajudicial). Se o título já tem dados que permitem a imediata consecução dos serviços, sem necessidade de orçamentos atualizados, o credor pode requerer a permissão judicial para promovê-los sem maiores delongas.
É bom lembrar que o custo das obras nem sempre será integralmente exigível do executado. Isto somente ocorrerá se o credor já houver pago (ou de qualquer forma compensado) o preço previsto no título. Aí, sim, terá direito de realizar a obra inexecutada pelo devedor, devendo haver a totalidade do custo.
Caso nada tenha pago, ou apenas tenha realizado pagamento de parte do custo, a execução haverá de limitar-se à recuperação das parcelas pagas, mais o prejuízo do eventual acréscimo de custo e das perdas e danos decorrentes do retardamento na conclusão dos trabalhos para chegar ao cumprimento da obrigação.
Nesta hipótese o projeto de execução da obrigação de fazer deverá especificar que verbas serão recuperadas do devedor e quais as que serão suportadas pelo exequente.
Se as obras não foram sequer iniciadas pelo devedor e o credor não chegou a fazer desembolso em favor do primeiro, ou apenas o fez em pequenas quantidades, não há praticamente interesse no processo de execução de obrigação de fazer. O caminho adequado será da pretensão de perdas e danos, a desaguar, oportunamente, numa execução por quantia certa.
Para adequada utilização do procedimento do artigo 634, impõe-se distinguir, segundo o plano econômico, duas modalidades de obrigação de fato: a) aquela em que o devedor fica sujeito a realizar a obra ou serviço por sua conta; e b) aquela em que a prestação do devedor corresponde a uma contraprestação do credor. São exemplos da primeira modalidade a obrigação do vizinho de demolir a edificação que realizou invadindo terreno do confinante; a do inquilino de renovar a pintura do imóvel locado quando de sua restituição ao locador; a do vendedor do veículo de efetuar os reparos necessários durante o período de garantia etc. São exemplos típicos da segunda modalidade os contratos de empreitada e de prestação de serviços.
Portanto, executar a obra à custa do devedor, como prevê o art. 634, corresponde basicamente à hipótese de obrigação unilateral de fazer, porque é em tal situação que o credor tem o direito de exigir do devedor o reembolso dos gastos feitos para obter o resultado correspondente à prestação inadimplida. Em relação às obrigações bilaterais, o credor teria naturalmente que suportar o preço da obra, motivo pelo qual, sendo esta realizada por terceiro, dentro do custo previsto no contrato, não haverá reembolso a ser exigido do contratante inadimplente. O credor, portanto, só poderia reclamar indenização de eventuais danos decorrentes do descumprimento pontual do devedor, não o custo propriamente da obra.
No caso, pois, de obrigação bilateral, a execução do art. 634 somente será interessante se o credor já houver pago, no todo ou em grande parte, o preço da obra que o devedor deixou de realizar. Fora dessa hipótese, o uso da execução de obrigação de fazer somente gerará complicações, sem resultados práticos compensatórios. Melhor será deslocar a pretensão para o terreno das perdas e danos, que poderão coincidir com cláusula penal (se existente), ou serão pleiteadas e definidas em processo de conhecimento, com sentença sujeita a cumprimento nos moldes dos arts. 475-J e seguintes (execução por quantia certa de título judicial).
O Código Civil de 2002 abriu para o credor de obrigação de fazer ou não fazer o ensejo de uma autotutela muito mais simples do que a prevista no art. 637 do Código de Processo Civil. De acordo com o parágrafo único do art. 249 do novo Estatuto Civil, “em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido”.
Há, portanto, possibilidade de o credor tomar a iniciativa e se encarregar da realização da obra (objeto da obrigação de fazer), sem necessidade de obter prévio acertamento judicial em processo de conhecimento, ou sem prévia propositura da execução forçada. Essa autotutela empreendida extrajudicialmente sujeita-se, porém, a um requisito: a urgência da obra.
Configurada a urgência, o credor não terá de exigir qualquer alvará ou mandado judicial, e tampouco dependerá de autorização do devedor para levar a cabo a obra devida. Comprovará, simplesmente, o seu custo, e exigirá o seu reembolso do devedor. Estando este em mora, não poderá questionar a iniciativa do credor, nem se recusar ao reembolso do custo comprovado.
Poderá, no entanto, demonstrar que teria inexistido urgência para justificar a execução da obra sem prévio acertamento judicial ou extrajudicial. E se assim o fizer terá direito de exigir a apuração do custo normal da prestação, para se sujeitar ao ressarcimento apenas dele, e não dos acréscimos provocados pelo credor afoito, antes do necessário contraditório.
Penso que o credor não perderá o direito ao ressarcimento pelo só fato de se comprovar que a obra não era urgente. Será, entretanto, indenizado apenas pelo valor apurado posteriormente em juízo como sendo o preço justo ou razoável, na hipótese de ter o credor pago preço maior nas condições em que implementou o fato.
Igual autorização de autotutela se vê, também, do parágrafo único do art. 251, do novo Código Civil, no tocante às obrigações de não fazer, ou seja, em caso de urgência, o credor poderá desfazer ou mandar desfazer aquilo que o devedor tiver feito em descumprimento de sua obrigação negativa. Também para esse desfazimento não há necessidade de prévia autorização judicial, nem prévio entendimento entre credor e devedor. Terá, contudo, de se justificar pela urgência da medida. Sem esse requisito, a demolição unilateral do bem do devedor não se justifica e pode até configurar exercício arbitrário das próprias razões, para fins penais. Aqui a situação é mais grave do que a da obrigação positiva, visto que a demolição importa, em regra, invasão da esfera do devedor e destruição de bens deste, fato que não deve acontecer sem a observância do devido processo legal. Diante das obrigações de fazer, não há essa agressão sumária do patrimônio do devedor. Mesmo quando o credor realiza unilateralmente a obra, o reembolso forçado somente acontecerá depois de ensejado o contraditório ao devedor.
Tanto no caso de urgência da realização de obras como de demolição, o reembolso não pode ser pleiteado diretamente em ação executiva. O credor não dispõe de título executivo, nem se pode considerar certa e líquida e obrigação do devedor, motivo pelo qual será obrigatório o seu prévio acertamento pelas vias do processo de conhecimento.
Cuida o art. 638 das obrigações infungíveis, isto é, daquelas em que a prestação, por natureza ou convenção, só pode ser prestada pessoalmente pelo devedor (Código Civil de 2002, art. 247). É o caso, por exemplo, do pintor famoso que se obrigou a fazer um quadro ou um mural. Não há possibilidade de a obra ser realizada por outrem, já que o contrato visou especificamente a pessoa do artista (contrato intuitu personae).
A execução, em tal hipótese, consiste em assinar um prazo ao devedor para cumprir a obrigação, citando-o para tanto (art. 638). Se houver recusa ou mora de sua parte, outra solução não há, senão a de converter a obrigação personalíssima em perdas e danos (obrigação subsidiária) (art. 638, parágrafo único). Nesse caso, não tem cabimento a aplicação da multa cominatória (astreinte). O próprio direito material determina como sanção aplicável às prestações personalíssimas, ou infungíveis, a substituição por perdas e danos (Código Civil de 2002, art. 247).18
Se o contrato não previu o quantum da indenização em caso de inadimplemento, o credor utilizará o processo de liquidação da sentença. Uma vez líquido o valor da indenização, a execução forçada tomará as feições de execução por quantia certa.
Não há mora nas obrigações negativas.19 Se o dever do obrigado é de abstenção, a prática do ato interdito por si só importa inexecução total da obrigação. Surge para o credor o direito a desfazer o fato ou de ser indenizado quando os seus efeitos forem irremediáveis.
É assim que dispõe o art. 642, onde se lê que, “se o devedor praticou o ato, a cuja abstenção estava obrigado pela lei ou pelo contrato, o credor requererá ao juiz que lhe assine prazo para desfazê-lo”.
Não há, propriamente, como se vê, uma execução da obrigação de não fazer. Com a transgressão do dever de abstenção, o obrigado criou para si uma obrigação positiva, qual seja, a de desfazer o fato indébito.
Diante dessa situação, o processo executivo tenderá a uma das duas opções: desfazer o fato à custa do devedor ou indenizar o credor pelas perdas e danos (art. 643 e seu parágrafo único). No primeiro caso, teremos uma execução de prestação de fazer, e no segundo uma de quantia certa.
Dispõe o art. 461 do CPC, em sua redação inovada pela Lei no 8.952/94, sobre as sentenças que julgam ações relativas ao cumprimento das obrigações de fazer e não fazer. Com o objetivo de alcançar maior efetividade da tutela jurisdicional e evitar a generalização das condenações em simples perdas e danos, o novo texto legal preconiza, entre outras medidas, as seguintes:
a) em regra, o juiz está obrigado a conceder a tutela específica da obrigação (caput);
b) deverá, ainda, ao condenar o réu ao cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, determinar providências concretas que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento (caput);
c) admite-se, outrossim, a antecipação de tutela, sob a forma de liminar, desde que observadas determinadas cautelas (§ 3o), podendo a medida ser, desde logo, reforçada por imposição de multa diária (§ 4o) (ver, retro, no 493-a, no v. I).
Diante de tais mecanismos, o objetivo da demanda pode vir a ser completamente realizado ainda na fase de cognição, de sorte a tornar desnecessária a actio iudicati segundo o complicado procedimento dos arts. 632 e seguintes. Por meio de medidas de antecipação de tutela o demandante pode, por exemplo, ser autorizado a concluir, de imediato, obra paralisada pelo réu. Demolições, reparos e interdições, igualmente, podem ocorrer antes do julgamento da causa. Assim, a sentença limitar-se-á a aprovar definitivamente aquilo que já se fez, antecipada e provisoriamente.
Valendo-se de medidas sub-rogatórias, a sentença pode, por outro lado, simplificar o acesso do autor ao fato visado pela obrigação discutida em juízo. Em determinados casos, por exemplo, pode determinar a substituição do bem defeituoso por outro, evitando assim reparos problemáticos e ineficientes; assim como pode autorizar, de imediato, que a prestação de serviço devida pelo réu seja substituída pela locação de serviços equivalentes a cargo de terceiro. Em casos desse jaez, ter-se-á condição de fugir do rigoroso procedimento dos arts. 632 a 645, e o bem perseguido em juízo será muito mais facilmente alcançado, graças aos expedientes instituídos pelo juiz para assegurar “o resultado prático equivalente ao do adimplemento” (art. 461, caput).
O art. 461 foi editado visando diretamente ao título a ser obtido no processo de conhecimento. No entanto, as medidas nele autorizadas não são exclusivas para a execução daquele título, podendo, com as devidas adaptações, ser aplicadas também à execução dos títulos extrajudiciais.
Além de providências diretamente destinadas a produzir o resultado prático a que se acha obrigado o devedor, o juiz está autorizado a empregar medidas coercitivas, que se costumam denominar medidas de apoio e que se acham exemplificadas no § 5o do art. 461, como imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade. Havendo resistência, poderá requisitar a força policial.
Nota: Este fluxograma se aplica à execução dos títulos extrajudiciais. Os títulos judiciais cumprem-se de acordo com o comando sentencial (art. 461).
Nota: Este fluxograma só se aplica à execução dos títulos extrajudiciais. Os títulos judiciais cumprem-se de acordo com o comando sentencial (art. 461).
Nota: Este fluxograma só se aplica à execução dos títulos extrajudiciais. Os títulos judiciais cumprem-se de acordo com o comando sentencial (art. 461).
1 SANTOS, Moacyr Amaral. Direito Processual Civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1970, v. III, n. 888, p. 347-348; LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execução. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1968, n. 96, p. 167-168.
2 CELSO. lso, Dig., 42, 1, 13.
3 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execução. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1968, n. 96, p. 168-169; LIMA, Cláudio Vianna de. Processo de Execução. Rio de Janeiro: Forense, 1973, n. 2, p. 148-149.
4 SANTOS, Moacyr Amaral. Op. cit., n. 889, p. 351.
5 SANTOS, Moacyr Amaral. Op. cit., loc. cit.
6 POTHIER, Robert Joseph. Traité des Obligations. Paris: Libr. de L’oeuvre de Saint-paul, 1883, n. 157-158.
7 7 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 9. ed. São Paulo: RT, 2005, n. 209.3, p. 523.
8 STJ, 5a T., REsp. 464.388/SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, ac. 26.08.2003, RSTJ 182/460; STJ, 6a T., AI 480.864/RS-AgRg., Rel. Min. Paulo Medina, ac. 13.05.2003, DJU 09.06.2003, p. 319; STF, 2a T., RE no 495.740/DF, Rel. Min. Celso de Mello, ac. 02.06.2009, DJe 14.08.2009.
9 ASSIS, Araken de. Manual cit., n. 208, p. 520.
10 LIEBMAN, Enrico Tullio. Op. cit., n. 97, p. 170. Sobre os casos de admissibilidade da imposição de multa ao devedor, veja-se o v. I desta obra, item n. 364. Quanto à duração da multa do art. 644, ensina Sálvio de Figueiredo Teixeira que se trata de figura processual equiparada às astreintes do direito francês, “que são ilimitadas, podendo levar o devedor à insolvência” (Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1979, nota, p. 152).
11 REIS, José Alberto dos. Processo de Execução. Coimbra: Coimbra, 1943, n. 12, p. 25.
12 ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução. 5. ed. São Paulo: RT, 1998, p. 426.
13 GUERRA, Marcelo Lima. Execução Indireta. São Paulo: RT, 1998, p. 203.
14 STJ, 3aT., REsp 1.370.707/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 04.06.2013, DJe 17.06.2013. Explicita o acórdão: “Os efeitos da sentença proferida em ação cautelar – demanda de natureza acessória e de efeitos temporários, cujo objetivo é garantir a utilidade do resultado de outra ação – não subsistem diante do julgamento de improcedência do pedido deduzido no processo principal, o que inviabiliza a execução da multa lá fixada” (grifamos).
15 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O Novo Processo Civil Brasileiro. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 219.
16 A reforma da execução forçada realizada pela Lei no 11.232, de 22.12.2005, mantém a sistemática antes preconizada pela Lei no 10.444, de 07.05.2002, no tocante ao cumprimento das sentenças relativas às obrigações de fazer e não fazer.
17 Código Civil: “Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível. Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.”
18 MESQUITA, José Ignácio Botelho de et al. “Breves considerações sobre a exigibilidade e a execução das astreintes”. Revista Jurídica, v. 338, p. 36.
19 ALVIM, Agostinho. Da Inexecução das Obrigações e suas Consequências. 3. ed. Rio de Janeiro: Jurídica e Universitária, 1965, n. 105, p. 137-138.