Sumário: 1.005. O procedimento da ação cautelar. 1.006. Procedimentos cautelares. 1.007. Autuação própria. 1.008. Cumulação de pedidos principais e cautelares. 1.009. Estabelecimento da relação jurídico-processual.
Reportando-se à lição de Satta, ensina Calvosa que todo provimento cautelar é expressão do exercício de uma “ação cautelar” autônoma, entendida esta como o poder instrumental (direito subjetivo) de provocar um provimento jurisdicional, apto a criar uma situação de garantia, para assegurar uma hipotética situação jurídica contra o perigo de dano iminente.
Daí por que, sem embargo de estar coordenada à ação de mérito, a ação cautelar, inominada ou não, é sempre uma ação distinta e autônoma.1 Vale dizer que, não obstante sua natureza eminentemente instrumental, a ação de prevenção “tem – como afirma Rocco – individualidade própria frente à causa de mérito”.2 É que o método e os objetivos da ação cautelar são próprios e distintos daqueles divisados na ação principal.
Por isso mesmo, não se requer medida cautelar atípica em simples petição avulsa no bojo de processo principal, nem tampouco como simples tópico de petição inicial da ação de mérito.
O rito especial e sumário da ação cautelar é inacumulável com o da ação principal. Aquela aspira à celeridade, contentando-se com notícia sumária e superficial dos fatos autorizadores da medida preventiva; esta anseia pela ampla busca da verdade real, em procedimento de pleno contraditório e ampla e irrestrita defesa.
O procedimento da ação cautelar, embora não possa fugir do sistema contraditório, é restrito apenas à apuração da necessidade ou não da medida de garantia, em caráter provisional.
Na verdade, porém, todas as fases lógicas do procedimento judicial terão de ser observadas. Isto é, o processo há de iniciar por petição inicial do promovente (Código de Processo Civil, art. 801), seguida de citação do promovido (idem, art. 802), como oportunidade de contestação, instrução probatória, e encerramento necessário por sentença (idem, art. 803).
Há, como se vê, tal como ocorre no processo de mérito, as fases de postulação, de saneamento, de instrução e de decisão.
As medidas cautelares (salvo os casos excepcionais a que alude o art. 797 do Código de Processo Civil) não surgem avulsamente no curso do processo principal, ou antes de sua propositura. Todo procedimento cautelar, como ensina Rocco, tem um início, um desenvolvimento e um fim.3 Configura, de tal arte, um processo gerado, em concreto, pelo exercício do direito de ação por parte de quem tem o poder de provocar o órgão judicial a fazer atuar a jurisdição.4
A relação jurídico-processual cautelar há de ser instalada entre as mesmas partes que têm legitimidade para o processo principal. E, por ser resultado de procedimento necessariamente contencioso, não se concebe o deferimento de medida cautelar, típica ou atípica, sem determinação do sujeito passivo.
No sistema do Código atual, há um procedimento cautelar comum (arts. 801 a 803) e vários procedimentos especiais, que a lei chama de “procedimentos específicos” (arts. 813 a 889).
O procedimento comum serve como rito a ser seguido nas medidas cautelares inominadas ou atípicas e como regulamentação subsidiária e genérica para os procedimentos especiais (art. 812).
Os procedimentos específicos, em matéria cautelar, são instituídos pelo Código em três circunstâncias diferentes:
a) para fixar ritos especiais para certas pretensões cautelares (ex.: busca e apreensão, caução etc.), sem cogitar de requisitos extraordinários ou individualizados para a medida;
b) apenas para regular requisitos especiais para algumas medidas (ex.: arresto, sequestro etc.), mantido, porém, o rito comum dos arts. 801-804; e
c) para estipular, em alguns casos, ritos e requisitos especiais (ex.: exibição, antecipação de prova, arrolamento de bens, atentado etc.).
O processo cautelar tem objeto e rito próprios. Seja incidente ou antecedente, nominada ou inominada, a medida cautelar dá sempre lugar a autuação própria, devendo os respectivos autos ser apensados aos da ação principal (art. 809).
Mesmo quando incidental, não se deve, por exemplo, admitir que a medida cautelar seja pedida cumuladamente com a pretensão de direito material, na petição inicial da ação de mérito (cf., entretanto, as ressalvas dos itens 1.004 e 1.008).
Há opinião doutrinária que, com ressalvas, tolera ou admite que o sistema de cumulação de ações, previsto no Código, não seja empecilho à formulação de pedido conjunto da tutela jurisdicional de mérito e da cautelar, desde que não haja risco de tumulto processual.
A cumulação de pedidos, numa só petição, a nosso ver, contudo, pressupõe, em regra, homogeneidade da tutela jurisdicional (todos, em princípio, devem ser cognitivos, ou todos executivos, ou, ainda, todos cautelares). A promiscuidade de pedidos heterogêneos, uma só relação processual, leva a impasses senão intoleráveis pelo menos indesejáveis, conduzindo, por outro lado, à evidente incompatibilidade de ritos.
As ações cautelares reclamam observância de um rito célere, seja em benefício do promovente, que se vê numa situação considerada perigosa, seja para o promovido que tem direito a se desvencilhar do embaraço oposto pelo primeiro, com igual celeridade, quando lhe seja possível demonstrar a inexistência de fundamento jurídico para a providência cautelar que lhe foi imposta.
Se se admitisse a cumulação, na mesma petição, e consequentemente, nos mesmos autos, do procedimento principal e do cautelar, este último seria conduzido ao rito ordinário (art. 292, § 2o), o que redundaria em imediatos prejuízos para o requerente, caso não obtivesse a medida liminar, e, caso contrário, para o requerido, que só poderia obter o julgamento de sua defesa contra eventual irregularidade ou deficiência da medida preventiva, na sentença final da ação de mérito, de cujo recurso, nem o autor, nem o réu, conseguiria a força de efeito apenas devolutivo, como ocorre com a via recursal específica do processo cautelar (art. 520, no IV).
Como se vê, nada aconselha e tudo repele a cumulação de pedidos de mérito e de medidas cautelares. Cada processo tem campo, natureza, fundamentos, critérios e objetivos próprios, que não toleram a abordagem e solução simultâneas.
Essas exigências de autos próprios e autuação em apenso (art. 809), como é natural, só diz respeito às ações cautelares (nominadas ou inominadas), já que nada tem que ver com os casos de medidas cautelares ex officio, ou seja, aquelas que a lei, em casos excepcionais e mediante texto expresso, permite que o juiz tome até mesmo sem requerimento da parte (art. 797). Essas são, por sua própria natureza, diligências integrantes do procedimento principal, como simples incidentes. A elas não corresponde um processo e uma ação cautelares, dado que, como ensina Galeno Lacerda, não passam de providências “administrativas” incidentais.5
Se o juiz pode decretá-las de ofício, pode a parte, também, provocá-lo, seja na petição inicial da ação de mérito, seja em requerimento posterior, que será incluído nos autos existentes, sem necessidade de autuação apartada, porque não geram nova e distinta relação processual.
É o caso, v.g., do arresto que o juiz pode promover, por sua própria iniciativa, quando no cumprimento do mandado de execução por quantia certa o oficial de justiça não encontra o devedor para a citação (art. 653). Se o credor já sabe que o devedor está ausente ou suspeita de que maliciosamente está se ocultando, nada impede que na petição inicial da execução já venha formulado o requerimento da questionada medida cautelar avulsa. Mas isto não será, evidentemente, uma cumulação de ação principal e ação cautelar: o arresto, in casu, não passa de medida “administrativa” incidental, inerente ao poder de polícia do juiz, no comando da execução forçada.
Algo semelhante ocorre também nos casos de conversão de antecipação em medida cautelar, nos termos do § 7o do art. 273, com a redação da Lei no 10.444, de 07.05.2002. Aliás, com a instituição da antecipação de tutela (art. 273) e com a atual autorização da fungibilidade entre a medida antecipatória e a medida cautelar (§ 7o do art. 273), a impossibilidade de cumulação com a ação principal ficará, em grande parte, superada. Se o autor pedir antecipação que de fato corresponde à providência cautelar, seu processamento dar-se-á no bojo do único processo existente, isto é, o processo principal, como simples incidente.
Como todo e qualquer processo contencioso, as medidas cautelares são exercitáveis através de ação e, assim, sua provocação inicial se dá por meio de petição do titular do direito de ação. Nesse sentido, dispõe o art. 801 que “o requerente (melhor seria, o autor) pleiteará a medida cautelar em petição escrita”.
Toda ação é bilateral: há quem a promove (autor) e quem suporta as consequências da promoção (réu). E conduz, após o seu exercício, ao estabelecimento de uma relação jurídica (a relação jurídico-processual), que envolve, também, o Estado como titular do poder-dever jurisdicional.
Essa relação processual que surge do exercício concreto do direito subjetivo público de ação é, destarte, trilateral, autor-juiz-réu.
Com o ajuizamento da petição inicial já existe a primeira fase da relação processual: autor-Estado (juiz). Mas só com a convocação do réu para integrá-la é que a relação se completa na sua trilateralidade perfeita e indispensável à plena realização da tutela jurisdicional. Isto se dá por meio da citação (in ius vocatio).
Há, porém, no procedimento cautelar, uma particularidade que decorre da natureza emergencial da tutela preventiva: é a possibilidade de ser antecipada a providência cautelar à própria citação (art. 804).
Assim, no sistema do Código, temos:
a) procedimento cautelar com citação prévia e cognição sumária antes do deferimento ou indeferimento da medida; e
b) procedimento cautelar com medida preventiva initio litis (inaudita altera parte), caso em que, antes da citação e da providência cautelar, pode haver ou não justificação unilateral.
Sumário: 1.010. Petição inicial. 1.011. Requisitos da petição inicial: partes e autoridade judiciária. 1.012. Lide e seu fundamento. 1.013. Exposição sumária do direito ameaçado e o receio de lesão. 1.014. Provas a produzir. 1.015. O pedido. 1.016. Despacho da inicial e citação do requerido.
Seja medida antecedente (preparatória) ou incidente, a tutela cautelar será sempre provocada mediante petição inicial, que, segundo o art. 801, deverá conter as seguintes indicações:
I – a autoridade judiciária, a que for dirigida;
II – o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;
III – a lide e seu fundamento;
IV – a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão;
V – as provas que serão produzidas.
Dois requisitos básicos foram omitidos na enumeração legal, mas não podem ser dispensados na prática: o pedido de citação do réu, sem cuja convocação não se aperfeiçoa a relação processual, e o valor da causa, que é inerente a toda ação, ainda que não tenha conteúdo econômico imediato (art. 258).
Além do significado tributário, pois é sobre ele que se recolhe a “taxa judiciária”, o valor da causa pode ter reflexos na determinação da competência, mormente quando a medida cautelar é preparatória ou precedente.
Esse valor, como lembra Lopes da Costa, deve corresponder tanto quanto possível ao valor da causa principal, de maneira que no arresto será o valor da dívida; no sequestro, nos depósitos, na busca e apreensão, no arrolamento de bens etc., será o valor dos bens; na caução, o valor da garantia; nos alimentos provisionais, o valor anual das prestações, e assim por diante.6
Quando, porém, a cautela se referir apenas a uma parte do interesse em jogo na ação principal, como no caso de garantia dos frutos do imóvel litigioso, o valor da ação cautelar deverá ser calculado naturalmente, em função do montante do risco a ser prevenido e não de todo o valor do interesse patrimonial em litígio. Na realidade, quase sempre haverá um menor reflexo patrimonial em favor do requerente na ação cautelar do que na ação principal. Enquanto nesta se intenta alcançar a satisfação plena do direito subjetivo material; na ação preventiva tão somente se busca conservar bens e situações jurídicas úteis ao melhor aproveitamento da tutela a ser alcançada no processo principal. Em regra, portanto, o proveito econômico proporcionado pela medida cautelar é inferior àquele que se visa afinal obter na tutela de mérito. Em consequência, a estimativa do valor da ação cautelar atingirá, em princípio, cifra bem menor do que a correspondente à ação satisfativa.
Os elementos subjetivos da relação processual – partes e órgão judicial – são requisitos essenciais ao regular e válido ajuizamento da ação. Por isso, é intuitivo que a petição seja endereçada a um órgão judiciário específico (juiz, relator, Tribunal etc.) e deva conter não só o nome das partes, mas sua indispensável individualização, mediante dados completos da qualificação civil de cada um dos litigantes (estado civil, profissão e residência).
Sem essa perfeita individualização das partes não se consegue realizar a citação e não se alcança a certeza subjetiva do vínculo processual.
Exige-se, na petição, a designação da lide que será composta no processo principal a que vai servir a ação cautelar (art. 801, no III).
O processo cautelar é instrumental, serve à tutela de outro processo, que a doutrina chama de processo principal ou de mérito.
A lide, que é o conflito de interesse qualificado por pretensão resistida, é objeto imediato não da ação cautelar, mas da ação de mérito.
Mas, como a medida cautelar pressupõe um processo principal, exige o Código que aquele que pretende a tutela instrumental preventiva demonstre a existência ou a probabilidade da ação de mérito. E isto se faz mediante descrição, no pedido de cautela, da “lide e seus fundamentos”. Esses fundamentos, com mais precisão, referem-se à ação e não propriamente à lide, que, para sua existência, não reclama fundamento algum.
Do ponto de vista prático, esse requisito legal é atendido mediante indicação da ação principal que a parte pretende propor, com explicitação de suas partes, pedido e causa petendi. Mas nem sempre é obrigatória a designação da ação de mérito por um específico nomen iuris, mesmo porque pode ocorrer que o requerente da medida cautelar não tenha ainda definido, com exatidão, o remédio processual de mérito a utilizar. Nesses casos, identificará a lide pela designação da sua pretensão e da resistência que lhe opõe o requerido, indicando apenas o resultado prático que espera alcançar no processo de mérito. Às vezes, por exemplo, o vizinho em conflito com seu confinante, a propósito de limites, não sabe de antemão se vai propor uma reivindicatória ou uma demarcatória. Isso não o inibe, porém, de requerer uma antecipação da prova, caso em que historiará a lide existente e os fundamentos de sua pretensão de recuperar a área invadida, sem, contudo, explicitar, diretamente, o nome da causa principal.
O que se há de procurar é a demonstração a que, genericamente, o fumus boni iuris do requerente lhe assegura alguma ação de mérito, cuja possibilidade jurídica exista e cuja legitimidade de parte corresponda aos sujeitos da ação cautelar.
A demonstração dos fundamentos, portanto, é, in casu, destinada a comprovar a existência das condições da ação, de mérito. Se estas inexistirem, o processo principal será inviável e a medida cautelar que lhe é acessória também não terá cabimento.
Da carência de ação, em relação à questão de mérito, decorre automaticamente a carência da correspectiva ação cautelar.
O requisito de mencionar o autor, na inicial, “a lide e seus fundamentos” não tem razão de ser e é, por isso, expressamente dispensado quando a medida cautelar é requerida incidentalmente, no curso do processo principal (parágrafo único do art. 801). É que, então, o direito de ação já foi comprovado pelo seu efetivo exercício.
Esse requisito da petição inicial corresponde à enunciação dos fundamentos específicos da pretensão cautelar, pois a tutela preventiva é concedida sempre na pressuposição de dois elementos fundamentais:
I – um interesse processual na eficiente atuação de um processo principal (ou de mérito); e
II – o fundado receio de dano jurídico.
O interesse processual tutelado corresponde ao fumus boni iuris, contido no suporte jurídico da pretensão que vai ser deduzida no processo principal.
A “exposição sumária do direito ameaçado”, a que alude o art. 801, no IV, é justamente a forma de evidenciar o interesse processual, representado pelo direito a um processo principal (direito de ação), com um mínimo de viabilidade jurídica.
Às vezes, nem se sabe se tal direito material da parte realmente existe, pois sua comprovação efetiva está ainda a depender do resultado do processo de mérito.
Há, contudo, de se demonstrar na inicial da ação cautelar que o interesse do autor, envolvido na lide, é relevante, porque, pelo menos em princípio, aparenta conter um “bom direito”. É preciso, pois, que a descrição desse direito plausível contenha tais elementos que autorizem a convicção do juiz de que, uma vez formulada a propositura da ação de mérito, sua inicial não merecerá indeferimento liminar, e, ao contrário, autorizará o desenvolvimento normal do processo até o definitivo provimento de mérito.
Assim, a “exposição sumária do direito ameaçado”, a que alude o art. 801, como um dos requisitos da petição inicial da medida cautelar, corresponde exatamente à demonstração que o autor deve fazer de que ele possui um interesse tutelável pela ação principal e que esse interesse merece ser resguardado através de um instrumento hábil até que a solução definitiva do litígio seja alcançada.
Em outras palavras, o autor da ação cautelar terá de comprovar que se encontra na situação de titular do interesse que corresponde ao alegado direito que pretende fazer valer contra o réu no processo principal.
O segundo pressuposto que justifica a tutela cautelar é “o receio de lesão”, que deve ser explicitado na inicial, conforme exigência do art. 801, no IV.
A reparação normal das lesões jurídicas é obtida pela tutela jurisdicional principal, isto é, pela atividade contida nos processos de cognição e execução. Mas, como a duração temporal do desenvolvimento desses processos pode ensejar modificação irreparável, engendrou-se o remédio da tutela cautelar como expediente para assegurar a estabilidade da situação fática sobre a qual deverá incidir a prestação jurisdicional definitiva, ou de mérito.
Para gozar dessa tutela especial, não basta à parte demonstrar o interesse que legitima o exercício da ação principal (ou como se fala tradicionalmente: o fumus boni iuris). Torna-se necessário demonstrar que, por algum fato, existe o “receio de lesão” ao referido interesse.
Essa lesão receada “é tudo quanto, contra direito, impossibilita ou dificulta a satisfação de um interesse garantido por lei”.7
Não é de se admitir o receio como simples fenômeno subjetivo, pois deve corresponder a uma situação de fato, à luz de dados concretos expostos, ainda que perfunctoriamente, mas com força de demonstrar objetivamente o “fundado receio” de dano ao interesse em jogo.
“Ninguém se previne se não teme um prejuízo. De modo que, sem probabilidade da superveniência de uma lesão, não se concede medida preventiva.”8
O mundo do julgador é o processo, de sorte que o que não está nos autos para o juiz não existe.
Não basta alegar e arrazoar, é indispensável provar no processo que os fatos que justificam a medida judicial invocada são reais.
“Na medida cautelar o juiz não entra no mérito do pedido principal, apenas julga sobre meros fatos para a concessão da medida. Assim, a prova que a parte deve fazer é sobre os fatos alegados no seu pedido cautelar e não prova sobre a ação principal, salvo se tão entrelaçados que não possam ser separados.”9
A indicação das provas que deve constar da petição inicial refere-se, portanto, a todos os fatos que se relacionem com os pressupostos da ação cautelar: interesse na solução eficaz e útil da causa principal e receio de lesão em face do periculum in mora.
Pela sumariedade do rito das ações cautelares, o autor deve requerer todas as suas provas já na petição inicial, porquanto, de ordinário, não terá outra oportunidade para fazê-lo.
O pedido, especificando a medida pretendida, é, também, requisito da inicial e está subentendido no caput do art. 801 (“o requerente pleiteará a medida cautelar...”).
Embora tenha o juiz o poder da fungibilidade em matéria de tutela cautelar, esse poder não faculta à parte postular uma tutela indefinida; ao contrário, pressupõe pedido certo, ao qual o juiz, se julgar adequada, admitirá oportunamente a alternatividade por caução (art. 805) ou por outra medida mais consentânea com o caso dos autos (art. 807).
Recebida a petição inicial, o juiz verificará se está em ordem e se cabe a liminar.
É possível o indeferimento initio litis nos casos do art. 295, observada a forma do art. 284 e seu parágrafo único.
Sanadas as irregularidades, se as houver, promovida a justificação unilateral, se se fizer necessária, e deferida a medida liminar, se cabível, o juiz mandará que o “requerido” (melhor: réu) seja citado para, no prazo de cinco dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir (art. 802).
Essa citação é feita, nos mesmos termos, “qualquer que seja o procedimento cautelar” (art. 802), isto é, tanto nos casos de procedimento inominados como nos nominados.
A contagem do prazo de contestação se faz com observância das regras do parágrafo único do art. 802, ou seja:
I – nos casos de prévia citação, conta-se o prazo a partir da juntada aos autos do mandado de citação devidamente cumprido;
II – e nos casos de medida deferida liminarmente (com ou sem justificação prévia), a contagem se faz a partir “da execução da medida cautelar”.
A redação do inciso II do art. 802 é ambígua e deve ser entendida como se referindo à juntada aos autos do mandado de execução (quod non est in actis non est in mundo) e, ainda, pressupondo que o requerido tenha sido intimado da medida preventiva realizada. É intuitivo que prazo nenhum pode correr sem a efetiva ciência do interessado.
Na verdade o inciso II do art. 802 é despido de sentido prático, pois se a citação é necessária como esclarece o caput do mesmo artigo, e o requerente pode promovê-la até cinco dias depois da execução da medida liminar (art. 811, no II), é claro que somente a contar da citação é que correrá o prazo de defesa. Seria o maior absurdo jurídico admitir, em medidas inaudita altera parte, a fluência do prazo de resposta antes da convocação do réu para defender-se ou de sua ciência sobre a pretensão do autor.
O que ocorre, na prática, é que o juiz, ao deferir a medida liminar, determina, a um só tempo, a execução da providência cautelar e a citação do réu, devendo os atos processuais realizarem-se em sucessão imediata: primeiro cumpre-se a medida preventiva e, em seguida, a citação, tudo por meio de um único mandado, ou de dois mandados simultâneos.
Sumário: 1.017. A defesa do requerido. 1.018. Contestação, exceção e reconvenção. 1.019. Revelia. 1.020. Audiência de instrução e julgamento.
Em qualquer procedimento cautelar, nominado ou inominado, há, em regra, a possibilidade de contestação e exceção.
Até nas antecipações de prova (vistorias e inquirições ad perpetuam rei memoriam) verifica-se, agora, a viabilidade de opor-se o réu à pretensão do autor, não para discutir o direito material em litígio, já que isto só será realmente possível no curso da ação principal, mas para opor ao requerente questões ligadas diretamente à pretensão cautelar, como, por exemplo, a desnecessidade do adiantamento da prova, a carência da ação por ilegitimidade de parte, a incompetência do juízo ou a suspeição do juiz, ou qualquer outra preliminar.10
Nos protestos, notificações e interpelações (art. 871), no protesto e apreensão de título (art. 882) e na justificação (art. 865) não há lugar para contestação, porque, na verdade, não representam ações cautelares esses procedimentos conservativos, sendo até mesmo indevida sua inclusão dentre as medidas do processo cautelar.
Embora o Código, nos arts. 802 e 803, só fale em contestação, é claro que, no prazo de defesa, o réu poderá, também, oferecer exceções de incompetência, impedimento ou suspeição, na forma disciplinada nos arts. 304 a 314.
A contestação será formulada em petição que observará as formalidades e requisitos dos arts. 300 a 303. E as exceções serão elaboradas em petição separada, com observância dos arts. 304 a 314, com autuação própria, em apenso à medida cautelar (art. 299).
Quanto à reconvenção, é remédio processual incabível nos limites do processo cautelar,11 eis que, não se destinando à discussão sobre o mérito da controvérsia, “não há direito de base oponível”,12 isto é, direito material que se possa pretender opor por via reconvencional ao autor da ação cautelar.
Por outro lado, não se pode cogitar de pedir providências cautelares contra o autor por meio de reconvenção, porque diante da fungibilidade dessas medidas e do poder que tem o juiz de impor contracautela (caução), até de ofício, o réu pode requerer providências da espécie na própria contestação.
Ademais, a urgência é o traço mais marcante de toda prestação jurisdicional cautelar. Formulado o pedido de determinada providência preventiva, devem seu processamento e solução dar-se no mais curto espaço de tempo possível. A reconvenção, por isso, apresenta-se como incidente incompatível com a sumariedade do procedimento cautelar, mesmo quando verse sobre outras pretensões também cautelares.
Há ainda que se recordar que a ação cautelar não induz litispendência nem faz coisa julgada, de sorte que as partes sempre encontram abertas as portas do pretório para requerer, em ações novas e autônomas, quaisquer medidas de prevenção, que entendam pertinentes e necessárias. Mas essa faculdade, naturalmente, não pode redundar em tumulto ou embaraço de procedimentos cautelares já ajuizados e em tramitação.
A não contestação do pedido importa revelia ou contumácia, que é a não desincumbência do ônus que toca ao réu de comparecer em juízo para defender-se.
O réu não tem propriamente obrigação de defender-se, mas tem o ônus de defender-se. E se não se desincumbe dele, deixando de contestar a pretensão do autor, “sofre no seu interesse, e esse sofrimento é precisamente chamado efeito da revelia. Esses efeitos são de ordem processual e às vezes de ordem substancial”, como lembra José Olympio de Castro Filho.13
No caso do processo cautelar, a revelia do demandado provoca:
a) Efeitos processuais:
1) o processo correrá sem audiência do réu, isto é, sem as intimações a ele dos atos processuais, enquanto não tiver patrono nos autos (art. 322); e
2) será julgado em cinco dias, independentemente de instrução ou dilação probatória (art. 803, in fine);
b) Efeitos substanciais:
Todos os fatos alegados pelo requerente presumir-se-ão aceitos pelo requerido como verdadeiros (art. 803).
A revelia não impede, porém, que o demandado venha, em qualquer fase, a intervir no processo, que será recebido por ele “no estado em que se encontrar” (art. 322, parágrafo único).
O rito sumário das ações cautelares prevê a realização de audiência de instrução e julgamento, mas sua ocorrência nem sempre se dará em todos os casos processados em juízo.
Assim, quando houver contestação no prazo legal e a matéria discutida for daquelas que reclamam prova oral, o juiz, necessariamente, designará a audiência (art. 803, parágrafo único).
Essa audiência, tal como se passa com o processo principal, compreenderá a tentativa de conciliação (art. 447), a coleta dos elementos de convicção (depoimentos de testemunhas e de partes, bem como esclarecimentos periciais, se houver), o debate oral e ainda a prolação da sentença.
Se, porém, ocorrer revelia, ou se a controvérsia provocada pela contestação girar apenas em torno de questões de direito ou, ainda, se inexistirem provas orais a colher, lugar não haverá para a audiência de instrução e julgamento. O juiz, então, logo após a fase de postulação, proferirá sua sentença, sem mais diligências.
Sumário: 1.021. Medida cautelar inaudita altera parte. 1.022. Comprovação dos requisitos da medida liminar. 1.023. Contracautela.
Inclui-se entre os poderes atribuídos ao juiz do processo cautelar, seja nos procedimentos específicos, seja no exercício do poder geral de cautela, a faculdade de conceder a medida de segurança previamente, ou seja, antes da citação do promovido (Código de Processo Civil, art. 804).
As medidas cautelares representam, quase sempre, restrições de direito e imposição de deveres extraordinários ao requerido.
Reclamam, por isso, demonstração, ainda que sumária, dos requisitos legais previstos para a providência restritiva excepcional que tendem a concretizar, requisitos esses que devem ser apurados em contraditório segundo o princípio geral que norteia todo o espírito do Código.
Muitas vezes, porém, a audiência da parte contrária levaria a frustrar a finalidade da própria tutela preventiva, pois daria ensejo ao litigante de má-fé justamente a acelerar a realização do ato temido em detrimento dos interesses em risco.
Atento à finalidade preventiva do processo cautelar, o Código permite ao juiz conceder medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz (art. 804). A concessão de liminar, todavia, não depende de estar o requerente na iminência de suportar ato do requerido que venha a provocar a consumação do dano temido. O perigo tanto pode derivar de conduta do demandado como de fato natural. O que justifica a liminar é simplesmente a possibilidade de o dano consumar-se antes da citação, qualquer que seja o motivo. Impõe-se o provimento imediato, porque, se se tiver de aguardar a citação, o perigo se converterá em dano, tornando tardia a medida cuja finalidade é, essencialmente, preveni-lo.
Essas medidas excepcionais podem ser autorizadas, tanto na ação cautelar incidente como na precedente, e não dispensam a demonstração sumária dos pressupostos necessários para a tutela preventiva.
De conformidade com o art. 7o, § 2o, da Lei no 12.016/2009, há casos em que no mandado de segurança é vedada a concessão de medida liminar. São aqueles em que se pleiteia:
a) a compensação de créditos tributários;
b) a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior;
c) a reclassificação ou equiparação de servidores públicos;
d) a concessão de aumento ou a extensão de vantagens;
e) o pagamento de qualquer natureza.
Tais restrições, editadas originariamente para o mandado de segurança, estendem-se a todas as medidas de antecipação de tutela a que se referem os arts. 273 e 461 do CPC (Lei no 12.016/2009, art. 7o, § 4o). Também a Lei no 8.076, de 23.08.90, que cuida da política econômica do Governo de combate à inflação, previu novas hipóteses de vedação de medidas liminares tanto em mandado de segurança como em ações cautelares (art. 1o).
Também a Lei no 8.076, de 23.08.90, que cuida da política econômica do Governo de combate à inflação, previu novas hipóteses de vedação de medidas liminares tanto em mandado de segurança como em ações cautelares (art. 1o).
Já a Lei no 8.437, de 30.06.92, cuidando especificamente de medidas cautelares contra atos do Poder Público, determinou, entre outras disposições, que:
a) não caberá liminar em ação cautelar contra o Poder Público toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal (art. 1o, caput). Exs.: Leis nos 12.016/2009, art. 7o, § 2o, e 8.076/1990, art. 1o;
b) não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária de tribunal (art. 1o, § 1o);
c) não será admissível liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação (art. 1o, § 3o);
d) caberá ao presidente do tribunal, ao qual competir o conhecimento do respectivo recurso, suspender a execução da liminar nas ações cautelares intentadas contra o Poder Público, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas (art. 4o);
e) comportará agravo (interno), no prazo de cinco dias, a decisão do presidente, tanto no caso de conceder ou negar a suspensão da liminar (art. 4o, § 3o);
f) as regras sobre suspensão de liminar aplicar-se-ão também à sentença da ação cautelar inominada contra o Poder Público (art. 4o, § 1o).
Para deferir-se a medida liminar, a cognição sumária dos seus pressupostos pode ser feita à luz de elementos da própria petição inicial, ou, se insuficientes, de dados apurados em justificação prévia, unilateral, produzida pelo requerente, sem a ciência da parte contrária.
“Essa cognição prévia é incompleta; não dispensa a instrução sumária posterior, em contraditório.”14
A justificação prévia, quando necessária, não é um procedimento em separado, mas sim parte integrante da própria medida cautelar proposta, como um simples ato de “fluxo normal do processo”.15
A sumariedade do conhecimento inicial nessas medidas não se confunde, porém, com puro arbítrio do julgador. Não apraz à lei “prodigar medidas preventivas” sem atentar para seus específicos pressupostos, mormente sem sequer ouvir a outra parte interessada. De sorte que a faculdade conferida ao juiz no art. 804 só deve ser exercitada quando a inegável urgência da medida e as circunstâncias de fato evidenciarem que a citação do réu poderá tornar ineficaz a providência preventiva. E, pelas mesmas razões, a decisão, ainda que sucinta, deve ser fundamentada.
A medida inaudita altera parte, todavia, não exclui a contenciosidade do procedimento, não afetando, por isso mesmo, o direito de defesa do requerido. Uma vez realizada a providência de urgência, o promovido será citado e terá oportunidade de contestar a ação, competindo ao juiz, afinal, decidir a pretensão cautelar, segundo o que restar provado nos autos. A medida tomada liminarmente, assim, será mantida ou cassada, conforme o que se apurar na instrução da causa.
Sendo a tutela cautelar initio litis um direito da parte, quando reunidos os seus pressupostos legais, não pode o juiz tratá-la como se fosse objeto de sua discricionariedade. Quer concedendo-a, quer denegando-a, resolve questão incidente e, assim, profere decisão interlocutória a desafiar recurso de agravo, e não simplesmente despacho de expediente irrecorrível.16
Atribui o art. 804 ao juiz, que defere a medida liminar, o poder de impor ao requerente a prestação de uma caução, que pode ser real ou fidejussória, e que tem o fito de ressarcir qualquer prejuízo que a providência cautelar possa, eventualmente, acarretar ao requerido, a quem nem sequer se facultou, ainda, o direito de se defender.
A proteção cautelar, como se tem procurado demonstrar, dirige-se predominantemente ao interesse público de preservar a força e utilidade do processo principal para o desempenho da missão de promover a justa composição da lide.
Por isso, não é ela apanágio do promovente da ação cautelar. Muitas vezes, o juiz, ao conceder a garantia pleiteada pelo requerente, sente que também o requerido pode correr algum risco de dano, também merecedor de precaução processual.
Para contornar tais situações, existe a figura da contracautela, segundo a qual o juiz, ao conceder determinada providência cautelar a uma parte, condiciona a consecução da medida à prestação de caução, a cargo do requerente (Código de Processo Civil, arts. 799 e 804).
Essa contracautela é de imposição ex officio pelo juiz, mas nada impede que seja provocada por requerimento do promovido, se houver inércia do magistrado.
O cabimento da caução é viável tanto perante as medidas específicas como diante das inespecíficas.
Com a contracautela, o juiz estabelece um completo e equitativo regime de garantia ou prevenção, de sorte a tutelar bilateralmente todos os interesses em risco.17
Note-se que a contracautela não é uma imposição permanente da lei ao juiz, que tenha de ser observada em todo e qualquer deferimento de medida cautelar. É apenas uma faculdade a ele oferecida, cujo exercício dependerá da verificação, no caso concreto, da existência de risco bilateral para ambos os litigantes na situação litigiosa a acautelar.
Trata-se, na verdade, de um grande remédio colocado nas mãos do juiz para agilizar a pronta prestação da tutela preventiva. Assim, nos casos de dúvida ou insuficiência de provas liminares, o juiz, ao invés de indeferir a medida de urgência, deverá, na sistemática da contracautela, impor ao requerente a prestação da competente caução.18
É importante observar, contudo, que essa prestação liminar de caução favorece o deferimento initio litis da medida cautelar, mas não dispensa o requerente do ônus de provar os fatos constitutivos dos requisitos legais da tutela cautelar, na fase instrutória do processo, se seu pedido vier a ser contestado.
1 CALVOSA, Carlo. Il processo cautelare: i sequestri e i provvedimenti d’urgenza. Torino: Torinese, 1970, p. 759. A inovação instituída pela fungibilidade autorizada pelo § 7o do art. 273 abalou a autonomia procedimental da tutela cautelar, pelo menos quando se mostrar aplicável aquele dispositivo legal (cf., retro, o item 1.004).
2 ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil, 1977, p. 426.
3 ROCCO, Ugo. Op. cit., loc. cit.
4 CALVOSA, Carlo. Op. cit., p. 773.
5 “Essas providências possuem natureza administrativa e emanam do poder judicial de direção, processo que se reveste, na espécie, de autêntico poder de polícia, no resguardo de bens e pessoas” (LACERDA, Galeno. Op. cit., no 6, p. 30).
6 LOPES DA COSTA, Alfredo Araújo. Medidas Preventivas. 2. ed. Belo Horizonte: Bernado Alvares, 1958, n. 36, p. 39.
7 LOPES DA COSTA, Alfredo Araújo. Op. cit., n. 41, p. 41.
8 LOPES DA COSTA, Alfredo Araújo. Op. cit., loc cit.
9 VILLAR, Willard de Castro. Medidas Cautelares, 1971, p. 114.
10 TESHEINER, José Maria Rosa. Medidas Cautelares. São Paulo: Saraiva, 1974, p. 24.
11 LOPES DA COSTA, Alfredo Araújo. Op. cit., n. 51, p. 48.
12 BARROS, Hamilton de Moraes e. “Breves observações sobre o processo cautelar e sua disciplina no Código de Processo Civil de 1973”. Revista Forense, v. 246, p. 203.
13 CASTRO Filho, José Olympio de. “Revelia, efeitos da revelia, declaração incidente, fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do pedido”, in Revista Forense, v. 246, p. 207.
14 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1959, v. VIII, p. 313.
15 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., v. VIII, p. 313.
16 TJSP, Ag. 19.129-4/7, Rel. Des. Ruiter Oliva, ac. de 01.10.96, in RT 737/232; JTJ 186/246; TJSP, MS 81.665-2, Rel. Des. Mohamed Amaro, ac. de 26.11.84, RJTJSP 92/354; STJ, 3a T., REsp 122.488/MT, Rel. Min. Waldemar Zveiter, Rel. p/ acórdão Min. Ari Pargendler, ac. 20.02.2001, DJU 25.06.2001, p. 167. Quando a liminar deferida por decisão monocrática do relator em segunda instância, cabe “recurso interno ao Colegiado, ainda que ausente a previsão regimental” (STJ, 2a T., RMS 21.786, Rel. Min. Castro Meira. ac. 27.03.2007, DJU 12.04.2007, p. 258).
17 STJ, REsp. 23.074/PR, Rel. Min. Nilson Naves, ac. de 31.08.92, in DJU de 28.09.92, p. 16.428; STJ, 2a T., AgRg na MC 7.895/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, ac. 13.04.2004, DJU 21.02.2005, p. 115. Para Pestana de Aguiar, a contracautela se apresenta “como providência contraposta não só às medidas específicas, como às inespecíficas emanadas do poder cautelar do juiz, num bem equilibrado sistema legal de pesos e contrapesos” (PESTANA DE AGUIAR, João Carlos. “Síntese Informativa do Processo Cautelar”. Seleções Jurídicas (ADV), v. 19, no 16, p. 30).
18 “... a caução funciona, pois, em qualidade de cautela da cautela, ou, como se diz autorizadamente, de contracautela: enquanto a providência cautelar serve para prevenir os danos que poderiam nascer do retardamento da providência principal, e sacrifica tal objeto, em vista da urgência, as exigências da justiça às da celeridade, a caução que acompanha à providência cautelar serve para assegurar o ressarcimento dos danos que poderiam causar-se a parte contrária pela excessiva celeridade da providência cautelar, e deste modo restabelece o equilíbrio entre as duas exigências discordantes” (CALAMANDREI, Piero. Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, p. 64. Apud MOURA ROCHA, José de. Exegese do Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Aide, p. 104).