HOOFDSTUK 16
==

Kwade trouw

Het juridische gevecht om de verdwenen miljoenen in het havenschandaal gaat hard tegen hard. De Britse bank Barclays en de Nederlandse investeerder Residex zijn ‘te kwader trouw’ geweest toen zij het rdm-concern van Joep van den Nieuwenhuijzen een lening verstrekten die door directeur Willem Scholten van het Havenbedrijf Rotterdam werd gegarandeerd. Het is een zwaar verwijt dat de advocaten van de gemeente in de rechtszaal uiten. Maar wat zijn precies de aanwijzingen van kwade trouw die de gemeente heeft?

Eerst Residex. Normaal gesproken gelden leningen met een gemeentegarantie als weinig riskant, en wordt er een lage rente berekend. Bij deze lening aan md Helicopters lag de rente echter meer dan drie keer zo hoog en kon de geldverstrekker – als het goed was gegaan – 2,7 miljoen euro extra verdienen. ‘De enige logische verklaring voor de extra vergoeding is dat Residex – die zichzelf aanduidt als durfkapitalist – zich realiseerde dat van een goudgerande gemeentegarantie geen sprake was. Een andere, maar niet logische verklaring is dat Residex dacht dat ze een cadeautje kreeg van de heer Scholten.’[53]

Residex wist volgens de gemeente ook dat het op dat moment slecht ging met md Helicopters en dat alle instellingen die bij de financiering van het bedrijf waren betrokken, probeerden hun geld terug te halen, inclusief het Havenbedrijf Rotterdam. Waarom zou die dan nog een lening garanderen? Bovendien ging een groot deel van de lening niet naar md Helicopters, maar naar Van den Nieuwenhuijzens privébedrijf Lamoenchi. En waarom, vraagt de gemeenteadvocaat zich af, trok Residex pas aan de bel nadat Scholten de garanties had opgebiecht, en niet maanden eerder, toen md al niet meer terugbetaalde? Toen hield Residex de garantie stil.[54]

Stilhouden, dat deed ook Barclays, betoogt de gemeente. Een van de leningen van die bank – de 16 miljoen euro in december 2003 – was bedoeld om een andere lening af te dekken. Dat zat zo: Scholten had eerder met Mainport Holding Rotterdam een lening afgesloten bij Staalbankiers en dit bedrag – omdat het uiteindelijk bij Van den Nieuwenhuijzen moest terechtkomen – doorgeleend aan SS Rotterdam. Dit was formeel een ‘doodzonde’, want in strijd met het besluit van de gemeenteraad om niet meer geld in het schip te steken dan was afgesproken (al kwam het geld in de praktijk nauwelijks ten goede aan SS Rotterdam, maar werd het voor het merendeel doorgesluisd naar andere vennootschappen binnen de rdm). Hoe dan ook, de rdm bleef in gebreke toen Staalbankiers het geld terug wilde hebben van Mainport Holding, waardoor de lening bekend dreigde te worden. ‘Om de lening buiten de boeken te houden, moest een derde bank nog voor het eind van het jaar het rdm-concern het geld lenen zodat deze rechtstreeks Staalbankiers kon betalen. Barclays heeft min of meer bij wijze van vriendendienst de heer Scholten geholpen door de lening aan het rdm-concern verborgen te houden.’[55]

De vraag rijst waarom de banken Willem Scholten zo ter wille zijn geweest. Uiteraard waren de leningen lucratief: ze leverden de banken provisies en rente op en omdat het Havenbedrijf ze had gegarandeerd, was het risico op wanbetaling te verwaarlozen. Maar zeker in het geval van Barclays speelde er nog iets anders mee, iets groters. De gemeente en het Havenbedrijf waren rond die tijd volop in de weer met de Tweede Maasvlakte, een miljardenproject waarbij de Britse bank graag betrokken wilde worden. Zo graag dat ze de spil in het project, Scholten, de man die als hoogste baas van het Havenbedrijf de leningen voor de aanleg zou afsluiten, te vriend wilde houden. En bereid was daarin ver te gaan.

Op 11 maart 2004 geeft Barclays in Londen een presentatie waarin ze zich bij een delegatie uit Rotterdam opwerpt als gegadigde voor de financiering van de Tweede Maasvlakte. Hoofd van de delegatie is wethouder Wim van Sluis en in zijn gevolg bevinden zich de financiële mannen van het stadhuis en van het Havenbedrijf. Op uitdrukkelijk verzoek van Scholten krijgt de hoge gemeentelijke delegatie in Londen niets te horen over de garantie voor de leningen aan de rdm. In een interne mail wijzen de Barclays-medewerkers elkaar daar uitdrukkelijk op: ‘in geen geval’ mogen die leningen ter sprake komen. Dat is maar op één manier te verklaren, aldus de advocaat van de gemeente: ‘Uit het feit dat Barclays de garanties bewust verzweeg blijkt wederom dat zij wist dat de heer Scholten zijn boekje te buiten was gegaan. En erger, zij werkte actief mee aan het geheimhouden daarvan voor anderen binnen de gemeente.’[56]

De banken speelden het spelletje mee, terwijl ze wisten dat Scholten het stadhuis erbuiten hield en dus onbevoegd handelde. Dat is het eerste spoor in de verdediging van de gemeente Rotterdam. Het andere is dat de garanties – ook al zouden ze wel bevoegd zijn afgegeven – niet geldig zijn omdat ze zijn te betitelen als staatssteun. En dat is verboden volgens de Europese wet, die is ingesteld om te voorkomen dat nationale, maar ook lokale overheden bedrijven beschermen tegen concurrentie van buiten. Het doel ervan is een gelijk speelveld op de Europese interne markt. Als een overheid al een onderneming wil helpen, moet zij die steunmaatregel aanmelden in Brussel en toestemming krijgen van de Europese Commissie. In beide gevallen, waarbij de voordelen van de garantie zowel bij de kredietnemers (de rdm-bedrijven) als bij de kredietgevers (Residex en Barclays) terechtkwamen, was dat niet gebeurd – de garanties waren immers geheim.

Maar als de steunmaatregel onrechtmatig is, wat moeten daar dan de gevolgen van zijn? Dat moet een nationale rechter beoordelen. Daar zien de banken een kans. Kunnen zij de rechter ervan overtuigen dat de gemeente Rotterdam nalatig is geweest door die steun (als daar al sprake van zou zijn, hetgeen zij bestrijden) niet aan te melden bij de Europese Commissie? Wat de redenen voor de nalatigheid ook mogen zijn geweest – bijvoorbeeld dat ze er niet van op de hoogte was, en dan doet de gemeente dus eigenlijk een beroep op eigen falen – mocht Rotterdam daarmee wegkomen, dan zou dat betekenen dat ‘een bestuursorgaan dat zich financieel committeert eenzijdig van zijn verplichtingen af zou kunnen door te roepen dat er staatssteun is’. Dat is ‘strijdig met iedere vorm van rechtsgevoel en zou tot onaanvaardbare consequenties voor het rechtsverkeer leiden’.[57] Anders gezegd: garanties zouden voor ondernemingen niets meer waard zijn als overheden er zo makkelijk vanaf konden komen.

Na de schermutselingen tijdens de zittingen is het woord aan de rechter. De uitspraken van de rechtbanken in Amsterdam en Rotterdam zijn heel verschillend. De rechtbank in Amsterdam gaat in de Barclays-zaak uitgebreid in op de bevoegdheid van Scholten, en komt niet toe aan een oordeel over de staatssteun. Omgekeerd doet de Rotterdamse rechter in de Residex-zaak dermate stellig uitspraak over het staatssteunaspect, dat ze de bevoegdheidskwestie onbesproken kan laten. Alsof ze de taken verdeeld hebben.

Eerst maar weer Residex. De rechter kan daar heel kort over zijn. Als de garantie een steunmaatregel is, had zij moeten worden aangemeld bij de Europese Commissie. Maar was ze wel een steunmaatregel? Ja, concludeert de rechter, want Residex had de lening nooit verstrekt, en rdm Aerospace had haar nooit gekregen, zonder de garantie van het Havenbedrijf. Daarnaast ging het risico van het niet-terugbetalen van de lening geheel over van de financier Residex naar het Gemeentelijk Havenbedrijf, een overheidsinstelling. Dus was er toestemming uit Brussel nodig. ‘Nu vaststaat dat het voornemen tot het verlenen van de steun in de vorm van de onderhavige garantie niet bij de Commissie is aangemeld, is de steun onrechtmatig en derhalve verboden.’[58]

Daarmee is de garantie nietig. En voor zover de gemeente daarmee profiteert van haar eigen nalatigheid, zoals Residex had aangevoerd: het is nu eenmaal niet mogelijk om rechtsgevolgen te verbinden aan een nietige overeenkomst. Waarna de rechter ten slotte aangeeft dat Residex zelf ook niet helemaal vrijuit gaat: van een kredietgever mag worden verwacht dat ze zelf nagaat of de Europese voorschriften zijn nageleefd, zeker bij garanties van deze omvang. Residex blijft met lege handen achter.

Evenals Residex komt Barclays niet ver bij de rechter. Die volgt de gemeente Rotterdam volkomen in haar uitleg dat Scholten niet bevoegd was. Ook kan de bank zich niet beroepen op de schijn van bevoegdheid. Er waren genoeg redenen om daaraan te twijfelen – en dat deed Barclays ook – maar ze verzuimde het te checken bij de gemeente en heeft daarmee ‘bewust het risico genomen’. Toch laat de rechter de deur voor de bank op een kier staan. Dat heeft te maken met de aansprakelijkheid van de gemeente als werkgever van Scholten. Maar die aansprakelijkheid is er alleen als Scholten een ‘onrechtmatige daad’ heeft gepleegd. Het onbevoegd afgeven van de garanties alleen is daarvoor niet genoeg. Voor een ‘onrechtmatige daad’ moet het optreden van een persoon in strijd zijn met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, zoals dat heet. Er moeten bijkomende omstandigheden zijn waaruit dat blijkt. Als Barclays die kan bewijzen, maakt ze nog een kans. Bijvoorbeeld dat Willem Scholten over zijn bevoegdheid heeft gelogen.

[53] Pleitnotitie gemeente Rotterdam tegen Residex voor de rechtbank Rotterdam, 13 februari 2006, p. 6.

[54] Residex betwist deze lezing. Volgens de advocaat was op een gegeven moment ‘heel financieel Nederland’ op de hoogte van de garanties. ‘Aan Residex is noch door rdm, noch door het Gemeentelijk Havenbedrijf ooit gevraagd de transactie en/of de garanties geheim te houden.’ Zie pleitnotitie Residex Capital tegen gemeente Rotterdam voor de rechtbank Rotterdam, 13 februari 2006, p. 5.

[55] Pleitnotitie gemeente Rotterdam tegen Barclays voor de rechtbank Amsterdam, 16 februari 2006, p. 33.

[56]Nieuwsblad Transport, 19 april 2013. Pleitnotitie gemeente Rotterdam tegen Barclays voor de rechtbank Amsterdam, 16 februari 2006, p. 33.

[57] Pleitnotitie Barclays tegen gemeente Rotterdam voor de rechtbank Amsterdam, 16 februari 2006, p. 16.

[58] Uitspraak rechtbank Rotterdam in zaak Commerz, 24 januari 2007.