Hans Kelsen nació en Praga en 1881, de padres judíos. Bohemia formaba entonces parte del Imperio austro-húngaro; Kelsen realizó, pues, sus estudios de Derecho en Viena, y su lengua de cultura fue el alemán. A partir de 1911 fue profesor habilitado (a partir de 1919, catedrático) de Derecho público y Filosofía del Derecho en la Universidad de Viena.
La Viena de las dos primeras décadas del siglo XX conoció un esplendor cultural asombroso (coincidiendo, paradójicamente, con el crepúsculo del Imperio Habsburgo, que será despiezado tras la Primera Guerra Mundial: crepúsculo que encuentra un reflejo alegórico en las novelas La marcha Radetzky de Joseph Roth y Los últimos días de la humanidad de Karl Kraus)1; nacen o florecen allí en pocos lustros grandes personalidades de la ciencia, la filosofía y las artes del siglo XX: Ludwig Wittgenstein, Sigmund Freud, Max Planck, Ludwig von Mises, Friedrich Hayek, Karl Popper, Theodor Herzl, Joseph Schumpeter, Ernst Mach, Adolf Loos, Gustav Mahler, Arnold Schönberg, Alban Berg, Otto Weininger, Erwin Schrödinger, Kurt Gödel, Gustav Klimt, Oskar Kokoschka, Richard Strauss, Hugo von Hofmannsthal, Stefan Zweig, Leo Perutz, Robert Musil, Hermann Broch, Arthur Koestler, Elías Canetti... (también malvivió en Viena entre 1907 y 1913 —intentando sin éxito ingresar en la Academia de Bellas Artes— un pintor fracasado que iba a destrozar toda esa floración: Adolf Hitler). Kelsen pertenece a esa constelación, con su «Escuela jurídica de Viena» (no confundir con el «Círculo de Viena» de filosofía neopositivista que se desarrolla justo en los mismos años: Carnap, Neurath, Schlick...), gestada en torno a la Zeitschrift für Öffentliches Recht, y a la que desempeñan también un papel importante el internacionalista Alfred Verdross y el administrativista Adolf J. Merkl.
Desmembrado el Imperio dual por el Tratado de Versalles (1919), Kelsen será uno de los padres de la Constitución de la nueva República Austríaca (el Estado austríaco actual, de extensión muy inferior al Imperio). Su aportación principal fue la creación de un Tribunal Constitucional encargado de controlar la constitucionalidad de las leyes2. El propio Kelsen fue miembro de dicho Tribunal entre 1920 y 1930, sin abandonar por ello la tarea académica. En 1930 acepta una oferta de la Universidad de Colonia. Pero en 1933 es destituido de su puesto, cuando los nazis llegan al poder y expulsan a todos los profesores judíos de la Universidad. Se traslada entonces a Ginebra, donde enseñará Derecho internacional hasta 1940.
En 1940 —con casi toda Europa ocupada por los nazis y dudas sobre su disposición a respetar la neutralidad de Suiza— Kelsen pasa a Estados Unidos3: enseña primero en la Harvard Law School (1942-1945), y después en la Universidad de Berkeley (1945-1952) y en el United States Naval War College (1952-1954). Murió en 1973.
Las obras más importantes de Hans Kelsen son: Problemas fundamentales de la teoría del Derecho del Estado (1911), Esencia y valor de la democracia (1920), Teoría general del Estado (1925), Teoría pura del Derecho (1934), Teoría general del Derecho y del Estado (1945), Principios del Derecho internacional (1952), Teoría general de las normas (póstuma, 1979).
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TEXTO N.º 1 |
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«[La teoría pura del Derecho pretende ser] una teoría depurada de toda ideología política y de todo elemento de las ciencias de la naturaleza, y consciente de tener un objeto regido por leyes que le son propias. Mi finalidad ha sido desde el primer momento elevar la teoría del Derecho [...] al rango de una verdadera ciencia.» Hans KELSEN, Teoría pura del Derecho [1934], trad. de M. Nilve, Eudeba, Buenos Aires, 1989, p. 9. |
«Elevar la teoría del Derecho al rango de una verdadera ciencia»: Se advierte aquí que una de las obsesiones de Kelsen es la cientificidad, así como una especie de complejo de inferioridad de las ciencias sociales frente a las ciencias naturales. Kelsen opina que la teoría del Derecho no es todavía una verdadera ciencia: la teoría pura se propone, justamente, colmar por fin ese déficit de cientificidad. Y, para esto, la teoría jurídica debe poseer «un objeto regido por leyes que le son propias». Kelsen piensa que, en el pasado, la teoría jurídica no ha sido otra cosa que un apéndice de la ética (o de la filosofía política, o de la teología). Si quiere ser una verdadera ciencia, la teoría jurídica debe emanciparse de esas otras disciplinas. «Pureza» para Kelsen viene a ser sinónimo de autarquía conceptual: la teoría del Derecho debe tener un objeto y métodos propios. Esto tiene importancia para el concepto de Derecho manejado por la teoría pura: ésta debe ser capaz de identificar su objeto mediante sus propios criterios; la «última palabra» sobre si la norma X es o no verdadero Derecho no puede corresponder al moralista o al politólogo, sino al científico del Derecho. Las condiciones de validez de las normas tendrán que ser propiamente jurídicas, definidas por el propio sistema: para el positivismo jurídico, es fundamental la autorreferencialidad del Derecho (el Derecho se autodefine; contiene normas que establecen los requisitos que debe satisfacer una norma para poder ser considerada Derecho válido)4.
Todo lo anterior implica, por supuesto, que no existe otro Derecho que el Derecho positivo: lo que tradicionalmente fue llamado «Derecho natural» no es, para Kelsen, verdadero Derecho, sino propuestas morales acerca de cómo debería ser el Derecho («ideología jurídica»). En general, la teoría pura del Derecho tiene una clara inspiración monista; no sólo abole el dualismo «Derecho natural vs. Derecho positivo», sino también otras dicotomías clásicas de la teoría jurídica, como explica William Ebenstein:
[Para Kelsen] algunos de los dualismos tradicionales —como los de Derecho y Estado, Derecho privado y Derecho público, persona física y persona jurídica, etc.— son falsos dualismos, basados en una teoría jurídica defectuosa o en una ideología políticamente motivada. Por ejemplo, el supuesto dualismo entre Estado y Derecho no existe en realidad, pues el Estado y el Derecho se identifican, y por tanto la relación entre ambos no puede ser un problema5.
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TEXTO N.º 2 |
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«La teoría pura del Derecho es una teoría del Derecho positivo [...] Procura determinar qué es y cómo se forma el Derecho, sin preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse. Es una ciencia del Derecho, y no una política jurídica. [...] Pretende constituir una ciencia que tenga por único objeto el Derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a su definición.» H. KELSEN, op. cit., p. 15. |
Otra característica de la teoría pura del Derecho, como vemos, estriba en su enfoque no valorativo: entiende que su tarea es estudiar el Derecho que es, no el Derecho que debería ser. Se advierte aquí de nuevo la obsesión de Kelsen por la cientificidad: la ciencia se limita a describir, explicar el funcionamiento de la realidad, sin valorarla6. La ciencia no emite juicios de valor (el jurista podrá, como persona, tener las opiniones morales que sean sobre el Derecho vigente, pero esas valoraciones no forman parte de su tarea científica, que debe limitarse al estudio del Derecho que es).
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TEXTO N.º 3 |
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«El Derecho positivo y la Moral son dos órdenes normativos distintos uno del otro. Esto no significa que sea menester renunciar al postulado de que el Derecho debe ser moral, puesto que, precisamente, sólo considerando al orden jurídico como distinto de la Moral cabe calificarlo de bueno o de malo.» H. KELSEN, op. cit., p. 55. |
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TEXTO N.º 4 |
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«La teoría pura desea [...] exponer el Derecho tal cual es, sin tratar de justificarlo o criticarlo. Se preocupa de saber lo que [el Derecho] es y lo que puede ser, y no si es justo o podría serlo. En este sentido es una teoría radicalmente realista. Se abstiene de pronunciar juicios de valor sobre el Derecho, dado que quiere ser una ciencia y limitarse a comprender la naturaleza del Derecho y analizar su estructura.» H. KELSEN, op. cit., p. 63. |
Para Kelsen, el Derecho es Derecho por razones distintas a su eventual correspondencia con la moral. La juridicidad de una norma no depende de su calidad moral, sino de la satisfacción de requisitos (habitualmente formales: que la norma haya sido decretada por la autoridad competente para ello, con arreglo a ciertos procedimientos) predefinidos por el propio Derecho. Esto equivale a decir que los conceptos de Derecho y moral son independientes. Ciertamente, puede ser deseable que el Derecho respete la moral: pero la validez del Derecho no depende de esto. El Derecho inmoral sigue siendo Derecho.
Teóricamente, la separación conceptual estricta entre Derecho y moral es compatible con una concepción objetivista-cognoscitivista de esta última: uno puede creer que existen el bien y el mal objetivos, y que éstos son descubribles racionalmente, y al mismo tiempo reconocer que la validez jurídica de las normas depende de factores técnico-formales (haber sido correctamente elaboradas y promulgadas, etc.), y no de su calidad moral. Se puede ser cognoscitivista en ética (es cognoscitivista quien cree que existe una moral objetiva, racionalmente cognoscible) y positivista en teoría del Derecho. Sin embargo, es claro que éste no fue el caso de Kelsen7. Kelsen profesó una concepción irracionalista y relativista de la moral. Bobbio lo explica bien:
[E]n Kelsen el designio de poner la ciencia del Derecho al nivel de las demás ciencias, persiguiendo el ideal científico de la «objetividad» y de la «exactitud», va acompañado de una concepción irracionalista de los valores [...]. [E]l científico debe tener a raya lo más posible a los juicios de valor precisamente porque los valores representan la esfera de lo irracional. [...] Como todo valor, la justicia es [para Kelsen] algo no susceptible de cualquier forma de control empírico o racional. Una de las afirmaciones recurrentes en toda la obra kelseniana es que la justicia es un ideal irracional. «La justicia —escribe en la Reine Rechtslehre— [...] expresa un valor absoluto. Su contenido no puede ser determinado por la doctrina pura del Derecho. Es más, [su contenido] no es en ningún modo determinable por el conocimiento racional». [...] En la General Theory of Law and State [...] afirma que el juicio de valor con el que se declara que algo constituye un fin último «está siempre determinado por factores emotivos». Semejante juicio es un juicio subjetivo, válido solamente para el sujeto que juzga y por eso relativo8.
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TEXTO N.º 5 |
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«Sobre este punto hay una diferencia muy importante entre las ciencias sociales y las ciencias de la naturaleza. Sin duda, tampoco estas últimas han podido permanecer al abrigo de toda tentativa de presión política, como la Historia demuestra claramente. Pero si las ciencias de la naturaleza lograron independizarse de la política fue debido a un interés social todavía más importante, el progreso de la técnica, que solamente la libertad de la investigación científica puede garantizar. Las ciencias sociales, en cambio, carecen de esa ventaja [...]. [Ellas] no han encontrado todavía en la sociedad el apoyo que les permita hacer abstracción completa de las ideologías sustentadas por los que ejercen el poder o por los que aspiran a conquistarlo.» H. KELSEN, Teoría pura del Derecho, cit., p. 14. |
De nuevo, apreciamos aquí el «complejo de inferioridad» respecto a las ciencias naturales. Kelsen explica que, en su opinión, éstas también padecieron hace siglos interferencias por parte del poder y la dependencia respecto a otras disciplinas. Conquistaron finalmente su autonomía, sin embargo, gracias a su más evidente rentabilidad práctica: de los progresos científico-naturales resultan a menudo aplicaciones tecnológicas que hacen más fácil la vida de la gente. La sociedad y los gobernantes entendieron pronto que había que dejar trabajar con libertad a los científicos de la naturaleza, porque sus descubrimientos son tecnológica y económicamente aplicables.
En cambio, la utilidad práctica de las ciencias sociales no es, según Kelsen, tan evidente, y de ahí la mayor tentación de interferencia para el poder político. Esto explica que las ciencias sociales padezcan un retraso de varios siglos en lo que se refiere a la conquista de la autonomía frente al poder y frente a otras disciplinas.
Albert Calsamiglia explicó bien la insatisfacción de Kelsen por la excesiva politización (en su opinión) de la ciencia jurídica de su tiempo:
[Para Kelsen] [l]a ciencia jurídica no siempre ha sabido estar a la altura de las circunstancias, y en muchas ocasiones ha sido una sierva del poder. Kelsen considera que uno de los ejes fundamentales de la crítica a las teorías jurídicas anteriores debe ser su falta de neutralidad política. Una cosa es la ciencia y otra muy distinta la política. [...] «Precisamente en virtud de su carácter antiideológico, la teoría pura —afirma Kelsen— se revela como una verdadera ciencia. La ciencia, como conocimiento, tiene siempre la tendencia inmanente a poner su objeto al descubierto. Pero la ideología política vela la realidad, ya sea transfigurándola, a fin de conservarla y defenderla, ya desfigurándola, a fin de atacarla, destruirla o reemplazarla por otra realidad. Toda ideología política tiene sus raíces en la voluntad, no en el conocimiento»9.
La manipulación ideológico-política de la ciencia del Derecho puede, según Kelsen, adoptar dos modalidades: justificatoria (enaltecer el orden jurídico vigente como justo, digno de obediencia, etc.) o revolucionaria (denigrar el orden jurídico vigente como injusto, y eventualmente como antijurídico). Lo explica bien Ebenstein:
[Para Kelsen] [t]oda ideología política o doctrina del Derecho natural tiene sus raíces en la volición, más que en la cognición. Su objetivo no es comprender el Derecho, su estructura y sus formas, sino negar su realidad. La ideología puede hacer esto de dos formas. O bien vela la realidad jurídica justificando el orden legal existente e identificándolo más o menos con un Derecho ideal más alto —como hacen las ideologías políticas y doctrinas del Derecho natural conservadoras— o bien denigra la realidad jurídica con la finalidad de reemplazarla por un nuevo orden jurídico. En cambio, [...] la [verdadera] ciencia del Derecho aspira sólo a desvelar su objeto de conocimiento, rehusando servir a cualesquiera intereses sociales, económicos, políticos u otros cualesquiera que no sean el del conocimiento de la verdad10.
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TEXTO N.º 6 |
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«Considerado en cuanto a su fin, el Derecho aparece como un método específico que permite inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada. El aspecto característico de este método consiste en sancionar con un acto coactivo la conducta contraria a la deseada. El autor de una norma jurídica supone evidentemente que los hombres cuya conducta es así regulada considerarán tales actos como un mal y se esforzarán por evitarlos. Su meta es, pues, encauzarlos hacia una conducta determinada, amenazándolos con un mal en caso de una conducta contraria [...].» H. KELSEN, op. cit., p. 72. |
Como puede verse en este texto, Kelsen concibe el Derecho como una técnica de control social cuya nota diferencial más evidente es la coactividad. El Derecho busca condicionar el comportamiento de los miembros del grupo: promover ciertas conductas y reprimir otras. El medio utilizado para ello es la amenaza de sanción: se amenaza con una consecuencia indeseable a aquel que actúe en forma distinta a la buscada por el Derecho.
Las conductas concretamente promovidas y/o reprimidas variarán según los lugares y las épocas: lo que permanece constante es la amenaza de sanción como rasgo específico de la ordenación jurídica de los comportamientos.
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TEXTO N.º 7 |
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«La técnica específica del Derecho, que consiste —recordémoslo— en hacer seguir un acto de coacción visto como un mal a una conducta humana considerada como socialmente nociva, puede ser utilizada con miras a alcanzar no importa qué fin social, ya que el Derecho no es un fin sino un medio.» H. KELSEN, op. cit., p. 74. |
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TEXTO N.º 8 |
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«El Derecho puede tener cualquier contenido, pues ninguna conducta humana es por sí misma inepta para convertirse en el objeto de una norma jurídica.» H. KELSEN, op. cit., p. 136. |
Reafirmación de la idea anterior: lo que distingue al Derecho de otros sistemas normativos no es su materia (las conductas concretamente incentivadas o prohibidas), sino la forma en que busca su objetivo, la técnica específica a la que se recurre para conseguirlo. Y esa técnica es la coacción mediante amenaza de sanción11. La afirmación «el Derecho puede tener cualquier contenido» (pues no es un fin, sino un medio) tiene evidentes connotaciones relativistas.
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TEXTO N.º 9 |
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«En una norma jurídica, la consecuencia imputada a la condición es un acto coactivo que consiste en la privación, forzada si es necesario, de bienes tales como la vida, la libertad o cualquier otro valor, tenga o no contenido económico. Este acto coactivo se llama sanción. [...] Es la reacción específica del Derecho contra los actos de conducta humana calificados de ilícitos o contrarios al Derecho.» H. KELSEN, op. cit., p. 70. |
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TEXTO N.º 10 |
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«Las normas de un orden moral, por el contrario, no prescriben ni autorizan sanciones respecto de los actos de conducta humana calificados de inmorales. La sanción, en cambio, desempeña un papel esencial en las normas religiosas. Para los pueblos primitivos la muerte, la enfermedad, la derrota militar, la mala cosecha, son sanciones infligidas a causa de los pecados. Las religiones más evolucionadas enseñan que el alma será castigada en otro mundo por los pecados cometidos en éste. Pero todas estas sanciones son de naturaleza trascendente, pues se reputan emanadas de seres sobrenaturales. Las sanciones jurídicas, por el contrario, son actos de seres humanos prescritos por normas que han sido creadas por hombres. Constituyen, pues, un elemento de la organización social.» H. KELSEN, op. cit., pp. 70-71. |
En el texto 10 desarrolla Kelsen las ideas anteriores. Ahora compara el Derecho con dos órdenes normativos específicos: la moral (entendiendo por tal una moral no religiosa al estilo kantiano) y «la religión» (hay que entender: moral basada en la religión).
La distinción respecto a la moral es clara: la moral, en opinión de Kelsen, cuya impronta neokantiana se hace aquí evidente, no amenaza con sanciones (recordemos: la moral, según Kant, consta de imperativos categóricos: «haz A», y no «haz A si quieres evitar la sanción B»).
La «religión» (es decir, la moral religiosa), en cambio, sí viene respaldada por sanciones: la dificultad de delimitación respecto al Derecho es, por tanto, mayor. Kelsen distingue entre religiones primitivas que interpretan las catástrofes naturales (plagas, epidemias, etc.) como castigos sobrenaturales a los pecados de los hombres, y religiones más evolucionadas que aplazan la sanción a la vida ultraterrena. ¿Cuál es, por tanto, la diferencia respecto al Derecho? En el caso de la religión, se trata de sanciones «trascendentes», que tienen lugar en el otro mundo, y que, por tanto, carecen de efecto psicológico sobre aquellos que no crean en la vida eterna. En el caso del Derecho, en cambio, se trata de sanciones terrenas, encomendadas a seres humanos, e inequívocas. No cabe el escepticismo respecto a ellas. Cabe presumir que su efecto disuasorio es mayor.
Una vez distinguida la norma jurídica de la norma moral y la norma religiosa, quedaría aún una última distinción por realizar: existen otras normas coactivas que amenazan con sanciones inmanentes; las podemos llamar «usos sociales» o «reglas del trato social». Por ejemplo, si niego sistemáticamente el saludo a mis amistades y compañeros de trabajo, terminaré siendo sancionado: me quedaré probablemente sin amigos, seré quizás expulsado del trabajo por falta de urbanidad, etc. Pero la diferencia entre las sanciones jurídicas y las sanciones que derivan del incumplimiento de las reglas del trato social estriba, según Kelsen, en la institucionalización de las primeras: su intensidad está estrictamente predeterminada por el propio sistema normativo, y su aplicación es encomendada a órganos estatales específicos. Albert Calsamiglia lo explica bien:
Kelsen distingue claramente entre normas morales y normas jurídicas, pero el criterio aún no es suficientemente sensible para distinguir entre normas sociales y normas jurídicas. La propuesta de Kelsen es el criterio del tipo de sanción organizado e institucionalizado. Las normas que organizan la coacción y están institucionalizadas son normas jurídicas, mientras que las que no tengan organizada e institucionalizada la coacción no son normas jurídicas. Que la coacción esté institucionalizada supone que existen criterios para saber cuáles son los actos ilícitos y cuáles las sanciones correspondientes. Que existe una cierta medida de la sanción. Que existen unos órganos encargados de actuar la coacción, y que también existen procedimientos preestablecidos12.
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TEXTO N.º 11 |
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«El Derecho se distingue de otros órdenes normativos por el hecho de que vincula a conductas determinadas la consecuencia de un acto de coacción. Quien dice acto de coacción, dice empleo de la fuerza. [...] [La] función esencial [del Derecho] es la de reglamentar el empleo de la fuerza en las relaciones entre los hombres. El Derecho aparece así como una organización de la fuerza. El Derecho fija en qué condiciones y de qué manera un individuo puede hacer uso de la fuerza con respecto a otro. La fuerza sólo puede ser empleada por ciertos individuos especialmente autorizados a tal efecto. [...] Los individuos autorizados por un orden jurídico para ejecutar actos coactivos actúan en calidad de órganos de la comunidad jurídica constituida por este orden. Podemos decir, pues, que la función esencial del Derecho es la de establecer un monopolio de la fuerza en favor de las diversas comunidades jurídicas.» H. KELSEN, op. cit., pp. 74-75. |
En este texto 11, que debe ser puesto en relación con el texto 9, el énfasis kelseniano en la coactividad como rasgo esencial del Derecho culmina en esta definición del mismo como «organización de la fuerza»: «el Derecho fija en qué condiciones y de qué manera un individuo puede hacer uso de la fuerza con respecto a otro». En realidad, el Derecho instituye un monopolio del uso legítimo de la fuerza en favor del Estado: el Estado se reserva el derecho a usar la fuerza para obligar a cumplir las normas jurídicas; los particulares, en cambio, no podrán recurrir a ella en principio, salvo en circunstancias excepcionales como la legítima defensa.
La sanción jurídica suele consistir (texto 9) en la privación de la vida (pena de muerte: aún muy extendida en tiempos de Kelsen), la libertad (cárcel) o la propiedad (sanciones económicas). Se da la paradoja de que la privación de la vida, la libertad o la propiedad es precisamente el tipo de conducta que habitualmente busca el Derecho extirpar de la sociedad: la mayoría de los tipos delictivos son reconducibles a una de esas tres categorías. Reformulándolo en un lenguaje muy sencillo y algo simplificador: el Derecho intenta conseguir que los ciudadanos no se quiten la vida, la propiedad y/o la libertad unos a otros; y, para conseguirlo, les amenaza con... quitarles la vida, la propiedad o la libertad.
Esta concepción del Derecho como «organización de la fuerza» ha sido denunciada como reduccionista por muchos críticos de Kelsen13. Se ha observado que es una caracterización que podría funcionar para el Derecho penal... pero un sistema jurídico moderno contiene mucho más que Derecho penal. Las normas penales, en efecto, son imperativas: tienen una estructura del tipo «haz X [o, más bien, abstente de hacer X: matar, robar, etc.], o de lo contrario te será aplicada la sanción Y». Pero, junto a las normas imperativas, existen muchas normas jurídicas dispositivas (power-conferring rules, las llama Herbert Hart)14 cuyo mensaje es más bien: «si deseas hacer X [casarte, vender tu casa, hacer testamento...], ésta es la forma de hacerlo [debes cumplir tales y cuales trámites y formalidades]». Las power-conferring rules son instrumentos que el Derecho pone a disposición de los ciudadanos para que regulen sus propios intereses e intercambien bienes y servicios en forma ordenada con otros ciudadanos. El uso de tales instrumentos es potestativo: nadie está «obligado» a casarse, vender su casa, hacer testamento, etc. Pero, si desea hacerlo, el Derecho pone a su disposición el cauce de las power-conferring rules.
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TEXTO N.º 12 |
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«Al igual que en la ley [físico-]natural, la norma jurídica establece una relación entre dos hechos, pero mientras en la ley natural hay una relación de causa a efecto, la causalidad no interviene en la norma jurídica. El crimen no es la causa de la sanción; la sanción no es el efecto del acto ilícito.» H. KELSEN, op. cit., p. 18. |
Kelsen evolucionó en lo que se refiere a su concepción de la estructura lógica de la norma jurídica. En sus obras de juventud predomina la concepción de la norma jurídica como juicio hipotético. Un juicio hipotético es aquel que vincula cierta consecuencia a la verificación de cierta condición («si se da A, se dará también B»). Kelsen entiende que las leyes físicas son juicios hipotéticos, o son reformulables en términos de un juicio hipotético: por ejemplo, la afirmación «el agua se congela a la temperatura de 0 grados» es reformulable como: «si desciende la temperatura hasta 0 grados [condición], el agua se congelará [consecuencia]». La norma jurídica, dice el primer Kelsen, consiste también en un juicio hipotético que vincula cierta consecuencia jurídica (Recthsfolge) a la verificación de cierta «condición jurídica [Rechtsbedingung]» (aunque en español lo habitual es usar la expresión «supuesto de hecho», no «condición jurídica»). Por ejemplo, «si alguien comete homicidio [condición], se le aplicará pena de X años de prisión [consecuencia]».
Ahora bien, el nexo que une a la condición y la consecuencia no es el mismo en el caso de la ley física y en el de la norma jurídica. En el caso de la ley física, se trata de un nexo de causalidad, como indica el texto 12: entre el descenso de la temperatura a 0 grados y la congelación del agua se da una relación de causalidad natural. La ley física se limita a describir una relación causa-efecto ya presente en la naturaleza. La norma jurídica, en cambio, no describe un nexo preexistente, sino que imputa cierta consecuencia jurídica a la verificación de cierta condición jurídica. La relación entre condición y consecuencia es de causalidad en el caso de la ley física, y de imputación (Zurechnung) en el caso de la norma jurídica. La imputación, dice Kelsen, es una forma de conexión entre hechos característica del ámbito jurídico. La aplicación de penas de X años de prisión no es la consecuencia natural de la comisión de homicidios. En este caso, la concatenación condición-consecuencia no preexiste en la naturaleza, sino que es instituida por la propia norma.
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TEXTO N.º 13 |
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«La norma jurídica establece una relación entre una condición y una consecuencia, afirmando que si la condición se realiza, la consecuencia debe ser. Pero esta expresión “debe ser” está desprovista de todo sentido moral. Tiene un sentido puramente lógico. La relación que ella establece tiene el carácter de una imputación, mientras que en la ley [físico-] natural hay una relación causal entre la condición y la consecuencia.» H. KELSEN, op. cit., p. 68. |
En este texto 13 encontramos la concepción de la estructura lógica de la norma jurídica característica del Kelsen tardío, que abandona la idea del juicio hipotético y pasa a reconocer que al aparente juicio hipotético subyace, en realidad, un imperativo, un mandato —o, como dice Kelsen, un juicio de deber ser (Soll-Satz)—: «el que cometiere homicidio será castigado con X años de prisión» en realidad significa: «aplíquese [imperativo] pena de X años de prisión al que cometa homicidio». La norma está en realidad emitiendo una orden: «atrapad a los homicidas y aplicadles la pena tal».
Ahora bien, el imperativismo del segundo Kelsen difiere del imperativismo convencional en un aspecto importante. Los iusfilósofos que han defendido una concepción imperativista de la norma jurídica —por ejemplo, John Austin— habitualmente la entendieron como un mandato que el legislador dirigía a todos los ciudadanos, a la población en general. Por ejemplo, «el que cometiere homicidio será castigado con X años de prisión» en realidad sería una orden cuyos destinatarios serían todos los ciudadanos, y cuyo contenido sería «no matéis (si matáis, se os perseguirá y aplicará la sanción tal)». Pero Kelsen entiende que los verdaderos sujetos pasivos de la orden no son los ciudadanos en general, sino sólo los agentes estatales encargados de aplicar la pena: policías, jueces, funcionarios de prisiones... A ellos sí se les está ordenando algo así como: «atrapad a los homicidas y metedlos en la cárcel». A la población en general no se le ordena nada, sino que se le informa de las consecuencias que pueden esperar si cometen ciertos actos: «sabed que, si cometéis homicidio, se os aplicará una sanción».
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TEXTO N.º 14 |
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«¿Cómo distinguir la ejecución de una condena a muerte de un asesinato? Exteriormente estos dos hechos son semejantes. Sólo una operación intelectual, la confrontación del hecho con el Código Penal, permite ver en el primero un acto estatal lícito y en el segundo un crimen. De la misma manera, el acto de firmar cierto documento constituye la conclusión de un contrato si es conforme a las normas del Código Civil, y el documento al que denominamos Código Civil es una ley porque ha sido dictado por el órgano legislativo instituido por la Constitución siguiendo el procedimiento prescrito a ese efecto. La Constitución, a su vez, puede haber sido establecida conforme a reglas contenidas en una Constitución anterior. Pero siempre habrá una primera Constitución más allá de la cual no es posible remontarse. Pero ahora cabría preguntarse: ¿por qué es preciso observar las reglas contenidas en esta primera Constitución? ¿Por qué tienen la significación objetiva de normas jurídicas? El acto por el cual la primera Constitución fue creada no puede ser interpretado como la aplicación de una norma jurídica anterior. Dicho acto es, pues, el hecho fundamental del orden jurídico derivado de esta Constitución. Su carácter jurídico sólo puede ser supuesto, y por tanto el orden jurídico entero se basa sobre la suposición de que la primera Constitución era una norma jurídica válida.» H. KELSEN, op. cit., p. 40. |
La validez es, según Kelsen, la forma específica de existencia de las normas jurídicas. Una norma existe cuando es válida. Y que la norma es válida significa también que lo que ella ordena debe hacerse.
¿Cómo llegan a ser válidas las normas jurídicas? La validez depende de la satisfacción de determinados requisitos definidos por normas jurídicas preexistentes. ¿Por qué es válido el contrato en virtud del cual vendo mi casa? Porque satisface las condiciones de validez definidas por los artículos correspondientes del Código Civil. La validez de las normas inferiores procede, pues, de normas superiores en rango y anteriores en el tiempo. Ahora bien, ¿por qué es válido el Código Civil? Porque en su momento (1889) fue aprobado por el Parlamento. ¿Por qué son válidas las normas que apruebe el Parlamento? Porque la Constitución confiere al Parlamento la facultad de crear Derecho. Al llegar a la Constitución, parecemos haber alcanzado el vértice del sistema normativo. Kelsen estima, sin embargo, que podríamos entender que la Constitución actual extrajo su validez de constituciones anteriores. Podemos remontarnos, pues, hasta la primera constitución del país. Y la gran cuestión es: ¿por qué fue válida esa primera constitución? Hemos visto que las normas inferiores derivan su validez de normas inferiores (son válidas si son elaboradas por autoridades competentes para ello —según las normas superiores— y con arreglo a los procedimientos determinados por las normas superiores). Pero, llegados a la primera constitución, ya no hay una norma anterior de la cual extraer la validez.
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TEXTO N.º 15 |
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«Esta suposición [la suposición mencionada al final del texto 13] es en sí misma una norma, ya que significa que es preciso observar las reglas contenidas en la primera Constitución. Se trata, pues, de la norma fundamental [Grundnorm] del orden jurídico derivado de esta Constitución. No es, sin embargo, una norma de Derecho positivo. Nunca fue «puesta» [gesetzt], sino solamente presupuesta [vorausgesetzt]. [...] Para atribuir a ciertos hechos la calidad de hechos creadores de normas válidas es necesario suponer la existencia de esta norma fundamental. Dicho en otros términos, la validez de toda norma positiva [...] depende de la hipótesis de una norma no positiva que se encuentra en la base del orden jurídico al cual la norma jurídica pertenece.» H. KELSEN, op. cit., pp. 40-41. |
Para resolver este problema, Kelsen inventa una «norma fundamental [Grundnorm]»: una «norma hipotética» que conferiría su validez a la primera constitución histórica. La Grundnorm no se identifica, pues, con la primera constitución histórica; la Grundnorm no es constitución jurídico-positiva, sino «constitución en sentido lógico-trascendental»15. No se trata de una norma positiva (esto es, «puesta» o decretada), sino una norma «presupuesta»: una norma imaginaria que es necesario postular para que se sostenga el edificio teórico del positivismo jurídico. Paradójicamente, la validez de todas las normas positivas resulta depender de una «norma» no positiva16; una norma hipotética, ficticia. En realidad, Kelsen está diciendo que es preciso proceder como si una norma fundamental hubiese conferido su validez a la primera constitución histórica (de hecho, en cierto momento se reclama explícitamente de la obra de Hans Vaihinger La filosofía del como si).
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TEXTO N.º 16 |
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«Una norma jurídica es válida si ha sido creada de una manera particular, es decir, según reglas determinadas y de acuerdo con un método específico. El único Derecho válido es el Derecho positivo, el que ha sido “puesto”. [...] Referir las diversas normas de un sistema jurídico a una norma fundamental significa mostrar que han sido creadas conforme a esta norma.» H. KELSEN, op. cit., p. 137. |
Kelsen distingue entre sistemas normativos estáticos y dinámicos. En un sistema estático, las normas de rango superior predeterminan el contenido de las normas de rango inferior. En un sistema dinámico, las normas de rango superior definen la forma en que deben ser creadas las normas de rango inferior17. El Derecho es un sistema dinámico: la validez depende fundamentalmente de la satisfacción de requisitos formales definidos por normas superiores: «una norma jurídica es válida si ha sido creada [...] según reglas determinadas y de acuerdo con un método específico».
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TEXTO N.º 17 |
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«La Teoría Pura del Derecho atribuye a la norma fundamental [Grundnorm] el papel de una hipótesis básica. Partiendo del supuesto de que esta norma es válida, también resulta válido el orden jurídico que le está subordinado, ya que la misma confiere a los actos del primer constituyente y a todos los actos subsiguientes del orden jurídico su sentido normativo específico. [...] La norma fundamental es, así, la hipótesis necesaria de todo estudio positivista del Derecho. Al no haber sido creada según un procedimiento jurídico, no es una norma del Derecho positivo; dicha norma no es “puesta”, sino “supuesta”. Es la hipótesis que permite a la ciencia jurídica considerar al Derecho como un sistema de normas válidas. [...] La teoría pura muestra que la hipótesis de la norma fundamental se encuentra en la base de todos los juicios jurídicos [...].» H. KELSEN, op. cit., pp. 138-139. |
Véase el comentario al texto 15.
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TEXTO N.º 18 |
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«El nacionalsocialismo supo encadenar a sus adeptos —en ocasiones los soldados, en otras los juristas— por medio de dos principios: “una orden es una orden” y “la ley es la ley”. [...] El principio “la ley es la ley” imperó sin restricción alguna. [Este principio] Era la expresión del pensamiento jurídico positivista, que durante muchas décadas dominó casi sin rival a los juristas alemanes. Tanto el desafuero legal [gesetzliches Unrecht] como el Derecho supralegal [übergesetzliches Recht] aparecían, ante él, como intrínsecas contradicciones.» G. RADBRUCH, «Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht» [1946], en A. KAUfMANN y L. E. BACKMANN (eds.), Widerstandsrecht, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1972, p. 349. |
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TEXTO N.º 19 |
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«El positivismo jurídico, con su convicción de que «la ley es la ley», ha dejado de hecho indefensos a los juristas alemanes frente a leyes de contenido arbitrario y criminal.» G. RADBRUCH, op. cit., p. 355. |
Estos textos no son ya de Kelsen, sino de Gustav Radbruch. Y recogen lo esencial de la crítica que muchos dirigieron al positivismo jurídico una vez concluida la Segunda Guerra Mundial. Como vemos, Radbruch está acusando al positivismo jurídico de haber facilitado la barbarie nazi. Al desvincular el Derecho de la moral, al insistir en que los juristas sólo se ocupan del «Derecho que existe» (no del que debería existir) y en que éste «puede tener cualquier contenido», el positivismo jurídico habría dejado al estamento jurídico alemán inerme frente a leyes de contenido criminal. El positivismo favorecería, en definitiva, una actitud de acatamiento incondicional del poder establecido y lo que éste pueda decretar: ésta es, precisamente, la actitud que conviene a los tiranos. En el positivismo jurídico no cabe el concepto de gesetzliches Unrecht: «anti-Derecho legal», no-Derecho con apariencia legal. Para el positivismo, si tiene «apariencia legal» (validez formal, presencia de las marcas y requisitos que permiten identificar a las normas válidas en el sistema jurídico de que se trate)... es Derecho. En realidad, como sugiere Radbruch, el concepto de gesetzliches Unrecht sólo es viable si se postula también un übergesetzliches Recht (Derecho supralegal): si se estima que el Derecho no se agota en las leyes positivas, sino que existe también un Derecho suprapositivo (Derecho natural), y que la juridicidad de las normas positivas puede ser negada (aunque satisfagan todos los criterios de la validez formal) cuando éstas contravienen rotundamente dicho Derecho.
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TEXTO N.º 20 |
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«[Cuando] el conflicto entre la ley positiva y la justicia alcanza una dimensión insoportable [...], [cuando] la justicia ni siquiera es buscada [por la ley positiva], cuando la igualdad, que es el núcleo de la justicia, es negada conscientemente por el Derecho positivo (como en las Leyes de Núremberg [1935], que privaban a los judíos de la condición de ciudadanos), entonces la ley positiva no es simplemente “Derecho incorrecto”, sino que más bien carece totalmente de naturaleza jurídica. Pues puede definirse al Derecho como una ordenación cuya finalidad es servir a la justicia. Midiéndolo desde este criterio, cabe entender que sectores completos del “Derecho nacionalsocialista” nunca tuvieron la condición de verdadero Derecho [...]. Carecían de carácter jurídico todas aquellas leyes que trataban a algunos seres humanos como subhombres [Untermenschen], que les negaban los derechos humanos y la dignidad humana.» G. RADBRUCH, op. cit., pp. 356-357. |
Por tanto, la juridicidad de una norma no depende sólo, según Radbruch, de factores formales (quién y cómo la haya elaborado), sino también de su calidad moral. Ahora bien, Radbruch no afirma que cualquier ley moralmente imperfecta pueda ser considerada automáticamente «no Derecho». Como vemos en este texto, distingue grados dentro de la inmoralidad. Lo que distingue al Derecho no es la realización de la justicia, sino la pretensión o aspiración de realizar la justicia. A veces el Derecho intenta realizar la justicia, y lo hace mal; en este caso, cabe hablar de «Derecho incorrecto»: es verdadero Derecho, aunque debería ser corregido y mejorado. Pero hay ocasiones en que el Derecho prescinde de cualquier orientación hacia la justicia y se convierte en instrumento brutal del poder desnudo: sería el caso, por ejemplo, de las leyes nazis que reglamentaron primero la «muerte civil» y después la eliminación física de los judíos. Eso ya no es sólo «Derecho incorrecto» (Derecho defectuoso, pero Derecho), sino más bien «anti-Derecho con apariencia legal» (gesetzliches Unrecht). No es Derecho en absoluto, y por tanto debería ser desobedecido por sus destinatarios.
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TEXTO N.º 21 |
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«Debemos precavernos contra el retorno de un tal Estado de no-Derecho [Unrechtsstaat] mediante la superación radical del positivismo jurídico, que desactivó toda capacidad de resistencia [de los juristas alemanes] frente a los abusos de la legislación nacionalsocialista.» G. RADBRUCH, op. cit., pp. 357-358. |
Enseñanza a extraer según Radbruch: es preciso superar definitivamente el positivismo jurídico, que contribuyó al éxito inicial del régimen nazi y a que prácticamente no surgiera ninguna resistencia de los alemanes frente a él. Tras la Segunda Guerra Mundial se produce de hecho un Wiederkehr (retorno) del iusnaturalismo en el mundo de habla alemana (Welzel, Maihofer, Coing, etc., además del propio Radbruch).
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TEXTO N.º 22 |
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«Los iusnaturalistas [como Radbruch] [...] dicen: la Teoría Pura del Derecho, en cuanto última y consecuente expresión del positivismo jurídico, excluye que haya otro Derecho fuera del Derecho positivo; por tanto, está obligada a aceptar como Derecho cualquier aberración moral (¡y cuántos han sido los ejemplos que la Historia reciente nos ha puesto a la vista con dramática evidencia!) que a un déspota o a un grupo de políticos sin escrúpulos les plazca imponer bajo las formas del Derecho constituido. El error de la Teoría Pura del Derecho, según ellos, estaría, pues, en el hecho de que al imponer al jurista que se comporte como un frío intérprete de la norma positiva, cualquiera que sea el valor ético de ésta, lo convierte en un colaborador de cualquier régimen, por abyecto y repugnante que sea [...].» Norberto BOBBIO, «La teoría pura del Derecho y sus críticos» [1952], en N. BOBBIO, Contribución a la teoría del Derecho, trad. de A. Ruiz Miguel, Fernando Torres, Valencia, 1980, pp. 121-122. |
En este texto y los siguientes, examinamos la respuesta que dio Norberto Bobbio (la figura más importante del iuspositivismo italiano) al ataque de Radbruch y otros neoiusnaturalistas al positivismo jurídico. Este primer texto, como vemos, sintetiza la crítica de Radbruch.
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TEXTO N.º 23 |
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«¿Qué consistencia tiene tal objeción [...]? Creemos que no tiene ninguna. Kelsen ha distinguido hasta la saciedad el problema del valor del Derecho del de su validez; es decir, el problema de si una norma es justa (por ejemplo, si es o no conforme al Derecho natural [...]), del problema de si existe (es decir, de si es válida). Y ha dicho que no es tarea de la ciencia del Derecho, si quiere ser ciencia como cualquier otra ciencia, esto es, indiferente a los valores, ocuparse de la mayor o menor justicia de las normas de un determinado ordenamiento, sino de su existencia o inexistencia. Esta distinción sirve exclusivamente para no confundir dos órdenes distintos de problemas [...]. No elimina en absoluto uno de los dos problemas en favor del otro: no elimina el problema de la justicia [...] sólo por el hecho de afirmar que es distinto del problema de la validez.» N. BOBBIO, op. cit., p. 122. |
Bobbio opina, como vemos, que los neoiusnaturalistas caricaturizan la posición del positivismo jurídico sobre las normas injustas. El positivismo, dice Bobbio, se limita a decir que la validez jurídica de una norma no depende de su justicia: distingue, pues, el problema de la validez del problema de la justicia; pero esa distinción no equivale a una negación de este último. También afirma el positivismo jurídico que la ciencia del Derecho, en cuanto tal, se limita a describir el Derecho vigente, y no entra en juicios de valor. Pero eso no implica que el jurista —en cuanto persona, y no ya en cuanto científico— no pueda juzgar moralmente la ley y, quizás, llegar a la conclusión de que, aunque sea válida, es también completamente injusta. Y que por tanto, quizás, no merece ser obedecida.
En realidad, todo se entiende mejor, según Bobbio, si distinguimos entre tres problemas: 1) cuestión de la validez: «la norma X, ¿es válida o no? (¿es o no una verdadera norma jurídica?)»; 2) la cuestión de la justicia: «¿es moralmente correcta la norma X?»; y 3) cuestión del deber de obediencia: «¿debo yo obedecer la norma X?». La pregunta más importante a efectos prácticos es la tercera.
Entonces, la diferencia entre iusnaturalismo y positivismo jurídico estribaría, según Bobbio, en que el primero tiende a tratar como un paquete indisociable las tres cuestiones: si contestamos «sí» a la primera pregunta («¿es válida la norma X?»), tenderemos a contestar «sí» también a las dos siguientes: «si es válida, será que también es justa (pues ¿cómo iba el legislador a ordenar algo injusto?)». Y si es válida y justa, yo debo obedecerla, aunque no me guste (cuestión n.º 3). El positivismo jurídico, en cambio, considera al ciudadano medio más capaz de distinguir conceptualmente entre las tres cuestiones. Le considera capaz de discurrir de esta forma: «la norma X es, indudablemente, una verdadera norma jurídica (es válida), ya que ha sido promulgada por una autoridad competente para ello según los procedimientos predefinidos por el ordenamiento; pero, aunque válida, es terriblemente injusta; por tanto, yo voy a desobedecerla, y a llamar a otros a que hagan igual».
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TEXTO N.º 24 |
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«Piénsese qué grotesco efecto produciría hoy un teólogo que reprochase al científico por no indignarse ante el inicuo y fraudulento comportamiento de la araña contra la mosca [a la que devora]. De la misma forma: que las leyes raciales [contra los judíos] sean inicuas no impide que desgraciadamente hayan existido, y hayan sido no sólo válidas, sino también (por la manera como fueron puestas en funcionamiento y encontraron ejecutores entusiastas y una masa inerte de aquiescentes) eficaces.» N. BOBBIO, op. cit., p. 122. |
Como vemos, aquí compara la actitud del iusnaturalista frente a la ley injusta («si es injusta, es que no es una verdadera ley: es decir, no existe [en cuanto ley]») a la del avestruz escondiendo la cabeza en tierra o el enfermo negando su enfermedad. En efecto, ¿qué ganamos —diría Bobbio— negando que las leyes nazis —por ejemplo— sean verdaderas leyes? ¿No equivale eso a wishful thinking, a negación voluntarista de la realidad (y a huir del problema: si no son verdaderas leyes... ¡ya no hay nada de que preocuparse!)?
Bobbio piensa, en cambio, que la resistencia moral frente a las leyes injustas debe partir del reconocimiento de que son verdaderas leyes. ¿Qué ganamos negando el carácter jurídico de las leyes nazis? Para poder organizar la resistencia frente a ellas, el primer paso es reconocer que, desgraciadamente, se trata de verdaderas leyes, y que están siendo aplicadas como tales. Y a continuación, hay que convencer a la gente de que se movilice para que dejen de serlo (verdaderas leyes). Para cambiar el Derecho injusto, hay que empezar por reconocer que es Derecho.
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TEXTO N.º 25 |
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«Kelsen [...] no quiere en absoluto negar al ciudadano [...], la posibilidad de someter la ley a una valoración moral. Lo que niega es que el juicio de valor sea igual que el juicio de validez, y que se pueda hacer depender el juicio de validez, al que está obligado el científico (“la norma x, ¿existe o no existe?”), del juicio de valor, que es tarea del moralista (“la norma x, ¿es justa o no es justa?”).» N. BOBBIO, op. cit., p. 124. |
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TEXTO N.º 26 |
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«Los iusnaturalistas, es cierto, podrían replicar que en el campo de los actos humanos los juicios de valor tienden a influir sobre los comportamientos y a modificarlos en cierto sentido, y que, por tanto, la condena de una ley considerada injusta no pretende negar que la ley existe, sino simplemente inducir al mayor número posible de ciudadanos a no cumplirla, es decir, a actuar de modo que en un futuro próximo o lejano deje de existir. En otras palabras, los iusnaturalistas, al afirmar que tal ley es injusta, no pretenderían afirmar que no existe, [...] sino que no debe existir.» N. BOBBIO, op. cit., p. 124. |
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TEXTO N.º 27 |
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«Pero, cuando se ha tomado nota de esta réplica [la expuesta en texto n.º 26], no se ve qué argumento puede deducirse de ella contra la distinción kelseniana entre validez y valor. Se podría sacar un argumento si se pudiese demostrar que de la posición metodológica de la Teoría Pura del Derecho, según la cual el jurista tiene la función de ocuparse del Derecho válido y no del Derecho justo, derivase como consecuencia lógicamente necesaria la regla de que “todas las leyes, en cuanto tales, deben ser obedecidas”: pero esta conclusión no es de ningún modo deducible; ni Kelsen, que yo sepa, la ha deducido nunca por su parte. En efecto, una cosa es afirmar que el jurista [...] debe estudiar las leyes en su facticidad, independientemente de su correspondencia con tal o cual ideal de justicia, y otra cosa es afirmar que el individuo debe obedecer las leyes en cuanto tales. La primera es una proposición de orden lógico-metodológico que define la actitud del científico del Derecho, distinguiéndola de la del filósofo o la del orador; la segunda es una proposición de orden ético o político que se refiere al comportamiento del individuo con respecto a las leyes de su país.» N. BOBBIO, op. cit., p. 125. |
Bobbio desarrolla más profundamente en estos tres últimos textos la posición que apuntábamos ya antes: no existe conexión lógica necesaria entre la cuestión de la validez, la de la justicia y la del deber de obediencia.
Ahora bien, también podría dársele a Bobbio la siguiente réplica: la hipotética actitud de constatación de la validez formal de una norma, acompañada de desobediencia a la misma por razones morales («la norma X es verdadero Derecho, pues cumple las condiciones de validez, pero la voy a desobedecer, pues es demasiado injusta»), ¿tiene sentido en un pensador como Kelsen, que está convencido de que los valores pertenecen a «la esfera de lo irracional» y de que todo juicio moral es «un juicio subjetivo, válido solamente para el sujeto que juzga»?18. Kelsen profesa a todas luces el no cognoscitivismo ético. ¿Cabe esperar de alguien que adopte la resolución —arriesgada, a veces heroica— de desafiar las leyes positivas en nombre de «sentimientos irracionales», relativos, subjetivos? ¿No requiere la resistencia moral a la ley la creencia en la verdad moral objetiva?
1 Sobre el tema, vid. Stephen TOULMIN y Allan JANIK, La Viena de Wittgenstein, Taurus, Madrid, 1974.
2 Vid. Gregorio ROBLES, «Hans Kelsen», en Rafael DOMINGO (ed.), Juristas universales, vol. 4, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2004, p. 70.
3 Sin embargo, el impacto de Kelsen en el mundo de habla inglesa fue reducido; la gran referencia iuspositivista en el mundo anglosajón es H. L. A. Hart: «[A] pesar de que hizo esfuerzos para ofrecer versiones de la teoría pura del Derecho teniendo como punto de referencia el pensamiento jurídico americano, no tuvo nunca una gran influencia. [...] Los países anglosajones veían a Kelsen como un representante de la metafísica y de la complicación innecesaria y abstracta germana de la filosofía. En cambio, la fortuna de Kelsen en los países de habla alemana, luego Italia y Francia, después España, Argentina [...] ha sido enorme» (Albert CALSAMIGLIA, En defensa de Kelsen, Instituto de Ciencias Políticas y Sociales/Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, 1997, p. 6).
4 «En el plano metodológico, el positivismo jurídico se ha manifestado como un modo de conocimiento del Derecho tal como es, prescindiendo de cómo debería ser, para contribuir a una concepción de la ciencia jurídica que describa, complete y sistematice el ordenamiento jurídico positivo; en el ontológico, tiende hacia una definición de las normas en función de su coactividad, de la posibilidad de asegurar su cumplimiento mediante el recurso a la fuerza monopolizada por el Estado, la supremacía de la ley como fuente del Derecho y la concepción mecánica de la interpretación y aplicación de las normas positivas; en el plano ético-político ha supuesto, en algunas de sus versiones, la defensa de la separación entre Moral y Derecho y una ideología de la justicia según la cual se debe prestar obediencia a las normas del Derecho positivo con independencia de su contenido. Estos tres planos de consideración no se implican necesariamente (Norberto Bobbio), de forma que las diversas concepciones del positivismo jurídico [...] propenden a privilegiar a alguno o algunos de ellos» [Antonio E. PéREZ LUÑO, «Introducción», en R. DOMINGO (ed.), Juristas universales, vol. 4, cit., p. 36].
5 William EBENSTEIN, «The Pure Theory of Law: Demythologizing Legal Thought», California Law Review, vol. 59, 1971, p. 622.
6 Kelsen coincide en esto con dos importantes teóricos —contemporáneos suyos— de la ciencia social: Max Weber y Vilfredo Pareto: «Tanto Pareto como Weber fueron los más rígidos y obstinados propugnadores de la condena de toda contaminación de la ciencia con juicios de valor. Ambos estuvieron muy inclinados a creer que [...] le incumbía al hombre de ciencia la responsabilidad de preservar al saber científico de la corrupción de las fes individuales y colectivas, de los sentimientos, de las concepciones del mundo no racionalmente sino sólo prácticamente justificables» (Norberto BOBBIO, «Estructura y función en la teoría del Derecho de Kelsen», en N. BOBBIO, Contribución a la teoría del Derecho, Fernando Torres, Valencia, 1980, pp. 246-247).
7 «Aunque no esté del todo aceptado que exista un nexo necesario entre teoría positivista del Derecho y relativismo ético, es cierto que en el pensamiento de Kelsen este nexo existe» (N. BOBBIO, «Estructura y función...», cit., p. 249).
8 N. BOBBIO, «Estructura y función...», cit., pp. 248-249.
9 Albert CALSAMIGLIA, En defensa de Kelsen, cit., pp. 12-13. La cita entrecomillada de Kelsen corresponde a: H. KELSEN, Teoría general del Derecho y del Estado, UNAM, México, 1949, p. IX.
10 W. EBENSTEIN, «The Pure Theory of Law», cit., p. 623.
11 Ello implica, como explica Bobbio, una concepción instrumental del Derecho: el Derecho es un medio que puede ser puesto al servicio de fines muy variados. «Kelsen tiene del Derecho, entendido como forma de control social, una concepción meramente instrumental, la cual, hay que repetirlo, está perfectamente de acuerdo con el relativismo ético y con el irracionalismo de los valores. Una de las afirmaciones recurrentes en la obra de Kelsen es que el Derecho no es un fin sino un medio. Como tal medio, puede ser empleado para alcanzar los fines más variados, como enseña la historia del Derecho. Pero precisamente porque sirve para alcanzar los fines más variados, un análisis que parta de los fines [...] (como el análisis de los iusnaturalistas) no permitirá captar la esencia del Derecho. Para Kelsen, el Derecho es “una técnica de organización social”: su especificidad consiste en el uso de los medios coercitivos para inducir a los miembros de un grupo social a hacer o no hacer algo. [...] Lo que es común a todos los ordenamientos que llamamos jurídicos es la presencia de una organización más o menos centralizada para obtener, recurriendo en última instancia a la fuerza, el cumplimiento de ciertas obligaciones [...]» (N. BOBBIO, «Estructura...», cit., p. 258).
12 Albert CALSAMIGLIA, En defensa de Kelsen, cit., p. 19.
13 «La concepción de Kelsen concluye por ser una “ideología de la fuerza”: sus premisas no impiden que la iniuria se convierta en ius. La entera experiencia jurídica queda reducida a sus manifestaciones externas, a la formalización normativa de la fuerza, y deja en la penumbra todos los aspectos éticos que la vivifican y le otorgan su auténtico significado» (Antonio E. PéREZ LUÑO, Kelsen y Ortega: Positivismo jurídico y raciovitalismo desde la cultura jurídica actual, Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2009, p. 52).
14 Herbert L. A. HART, The Concept of Law [1961], Oxford University Press, Oxford, 1988, pp. 27 ss.
15 «Kelsen dice que siempre ha mantenido una clara distinción entre la constitución en sentido lógico-jurídico, que es la norma básica [Grundnorm], y la constitución en sentido jurídico-positivo, que sería el tipo de constitución de un sistema de Derecho positivo al que normalmente aplicaríamos ese término [como la Constitución española de 1978, etc.]. [Resulta difícil comprender el primero de los sentidos de «constitución»]: la idea puede ser parafraseada como «la base o fundamento de la validez jurídica en un sistema jurídico-positivo», o el ancla que está al final de la cadena de la juridicidad [...]. La constitución en sentido jurídico-positivo es parte del Derecho o del proceso de creación de normas dentro del propio sistema de Derecho positivo, y Kelsen se refiere a ella como “una norma de Derecho positivo”. Por el contrario, la norma básica [Grundnorm] que se dice presupuesta en el pensamiento jurídico [...] no es parte del mismo Derecho positivo, puesto que no es “puesta” o creada por el acto real de un órgano jurídico» (John FINCH, Introducción a la teoría del Derecho, Labor, Barcelona, 1977, p. 165).
16 Ebenstein, seguidor de Kelsen, reconoce que esto representa «una limitación del positivismo jurídico»: «La norma básica, concede Kelsen, no es una norma de Derecho positivo, sino una norma presupuesta; y, sin embargo, la validez del Derecho positivo deriva de ella. Kelsen reconoce que existe un límite al positivismo jurídico, en la medida en que la validez del orden jurídico depende de una norma extrajurídica» (W. EBENSTEIN, «The Pure Theory of Law», cit., p. 639).
17 «Kelsen introduce la distinción entre sistema normativo estático, cuyas reglas se conectan mediante el contenido, y sistema normativo dinámico, cuyas reglas se conectan mediante el modo en que son producidas» (N. BOBBIO, «Estructura...», cit., p. 254).
18 Vid. nota 8 de esta Lección.