DAS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER
A obrigação de não fazer, ou negativa, impõe ao devedor um dever de abstenção: o de não praticar o ato que poderia livremente fazer, se não se houvesse obrigado1.
O adquirente que se obriga a não construir, no terreno adquirido, prédio além de certa altura, ou a cabeleireira alienante que se obriga a não abrir outro salão de beleza no mesmo bairro, por exemplo, devem cumprir o prometido. Se praticarem o ato que se obrigaram a não praticar, tornar-se-ão inadimplentes, podendo o credor exigir, com base no art. 251 do Código Civil, o desfazimento do que foi realizado, “sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos”.
Assim como a obrigação de fazer, a negativa ou de não fazer constitui obrigação de prestação de fato, distinguindo-se da de dar. Enquanto na primeira há uma ação positiva, na de não fazer ocorre uma omissão, uma postura negativa. Nesta, a abstenção da parte emerge como elemento fundamental para o interesse do credor.
Observe-se que, embora seja extenso o campo de aplicação ou incidência dessa modalidade de obrigação, devem ser respeitados certos limites, não sendo lícitas convenções em que se exija sacrifício excessivo da liberdade do devedor ou que atentem contra os direitos fundamentais da pessoa humana (como, p. ex., a de suportar indefinidamente determinado ônus, de não sair à rua, de não casar, de não trabalhar etc.).
Além dos casos em que o devedor está apenas obrigado a não praticar determinados atos (não divulgar um segredo industrial, não abrir estabelecimento comercial de determinado ramo comercial), há outros em que, além dessa abstenção, o devedor está obrigado a tolerar ou permitir que outrem pratique determinados atos, como menciona o art. 287 do Código de Processo Civil, nestes termos: “Se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela (arts. 461, § 4º, e 461-A)”2.
É o caso, por exemplo, do proprietário de imóvel rural que se obrigou a permitir que terceiro o utilize para caçar, e do dono do prédio, a tolerar que nele entre o vizinho para reparar ou limpar o que lhe pertence.
Também nas servidões o proprietário do prédio serviente fica obrigado a tolerar que dele se utilize, para certo fim, o dono do prédio dominante (CC, art. 1.378). O art. 1.383, por sua vez, proclama que o dono do prédio serviente não poderá embaraçar de modo algum o exercício legítimo da servidão.
Malgrado essa semelhança, distinguem-se nitidamente as obrigações negativas das servidões. Nestas, o ônus real recai sobre o próprio imóvel, continuando a gravá-lo mesmo que seja alienado a terceiro. Naquelas, ao contrário, o devedor é quem se acha pessoalmente vinculado e adstrito à abstenção. Transferido o imóvel a outrem, extingue-se a obrigação. Nas servidões, o non facere é mera consequência, enquanto nas obrigações negativas é o próprio conteúdo da relação jurídica3.
2. Inadimplemento da obrigação negativa
Dispõe o Código Civil:
“Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.
Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido”.
Se o devedor realiza o ato, não cumprindo o dever de abstenção, pode o credor exigir que ele o desfaça, sob pena de ser desfeito à sua custa, além da indenização de perdas e danos. Incorre ele em mora desde o dia em que executa o ato de que deveria abster-se. Assim, se alguém se obriga a não construir um muro, a outra parte pode, desde que a obra é realizada, exigir, com o auxílio da Justiça, que seja desfeita e, no caso de recusa, mandar desfazê-la à custa do inadimplente, reclamando as perdas e danos que possam ter resultado do mencionado ato.
A mora, nas obrigações de não fazer, é presumida pelo só descumprimento do dever de abstenção, independente de qualquer intimação4.
De acordo com a disciplina legal, ou o devedor desfaz pessoalmente o ato, respondendo também por perdas e danos, ou poderá vê-lo desfeito por terceiro, por determinação judicial, pagando ainda perdas e danos. Em ambas as hipóteses sujeita-se ao pagamento de perdas e danos, como consequência do inadimplemento. Nada impede que o credor peça somente o pagamento destas.
Há casos em que só resta ao credor esse caminho, como na hipótese de alguém divulgar um segredo industrial que prometera não revelar. Feita a divulgação, não há como pretender a restituição das partes ao statu quo ante.
O parágrafo único do art. 251 do Código Civil, retrotranscrito, reproduz a regra já consubstanciada no parágrafo único do art. 249 do mesmo diploma, facilitando com isso a realização do direito do interessado, possibilitando a reposição, manu propria, por este, da situação ao estado primitivo, em caso de urgência.
Pode, ainda, o descumprimento da obrigação de não fazer resultar de fato alheio à vontade do devedor, impossibilitando a abstenção prometida. Tal como ocorre nas obrigações de fazer, “extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar” (CC, art. 250).
Assim, por exemplo, não pode deixar de atender à determinação da autoridade competente, para construir muro ao redor de sua residência, o devedor que prometera manter cercas vivas, assim como será obrigado a fechar a passagem existente em sua propriedade, por ordem de autoridade, aquele que prometera não obstar seu uso por terceiros.
Os arts. 642 e 643 do Código de Processo Civil cuidam da execução das obrigações de não fazer.
Prescreve o art. 642 do mencionado diploma que, “se o devedor praticou o ato, a cuja abstenção estava obrigado pela lei ou pelo contrato, o credor requererá ao juiz que lhe assine prazo para desfazê-lo”.
Desse modo, o juiz mandará citar o devedor para desfazer o ato, no prazo que fixar. Se este não cumprir a obrigação, o juiz mandará desfazê-lo à sua custa, responsabilizando-o por perdas e danos (CPC, art. 643).
Se não for possível desfazer o ato, ou quando o credor assim preferir, a obrigação de não fazer será convertida em perdas e danos (CPC, art. 643, parágrafo único).
1 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 29. ed., v. 4, p. 102; Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 2, p. 41.
2 Antunes Varela, Direito das obrigações, v. 1, p. 82.
3 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 102.
4 Manoel Ignácio Carvalho de Mendonça, Doutrina e prática das obrigações, t. I, p. 190.