DAS OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS
1. Conceito de obrigação divisível e indivisível
Quando na obrigação concorrem um só credor e um só devedor ela é única ou simples. As obrigações divisíveis e indivisíveis, porém, são compostas pela multiplicidade de sujeitos. Nelas há um desdobramento de pessoas no polo ativo ou passivo, ou mesmo em ambos, passando a existir tantas obrigações distintas quantas as pessoas dos devedores ou dos credores. Nesse caso, cada credor só pode exigir a sua quota e cada devedor só responde pela parte respectiva (CC, art. 257).
A prestação é assim distribuída rateadamente, segundo a regra concursu partes fiunt (as partes se satisfazem pelo concurso, pela divisão). Todavia, sofre esta duas importantes exceções: a da indivisibilidade e da solidariedade, nas quais, embora concorram várias pessoas, cada credor tem direito de reclamar a prestação por inteiro e cada devedor responde também pelo todo1.
O Código Civil de 1916, apartando-se do sistema do Código Civil francês, não conceituou a distinção entre obrigações divisíveis e indivisíveis, limitando-se a proclamar os efeitos de uma e de outra, no caso de pluralidades de credores ou de devedores.
O novo diploma, embora tenha igualmente se omitido em relação à obrigação divisível, conceituou a indivisível no art. 258, revelando a íntima relação existente entre essa questão e o objeto das obrigações. Dispõe, com efeito, o aludido dispositivo:
“Art. 258. A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico”.
A exegese, a contrario sensu, desse artigo permite afirmar que a obrigação é divisível quando tem por objeto uma coisa ou um fato suscetíveis de divisão.
As obrigações divisíveis e indivisíveis, como foi dito, são compostas pela multiplicidade de sujeitos. Tal classificação só oferece interesse jurídico havendo pluralidade de credores ou de devedores, pois, existindo um único devedor obrigado a um só credor, a obrigação é indivisível, isto é, a prestação deverá ser cumprida por inteiro, seja divisível, seja indivisível o seu objeto.
Na realidade, havendo um só credor e um só devedor, seria irrelevante averiguar se a prestação é ou não divisível, visto que, segundo o art. 314 do Código Civil, divisível ou não, o credor não pode ser obrigado a receber nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou.
De fato, o problema da divisibilidade somente oferece algum interesse no direito das obrigações se houver pluralidade de pessoas na relação obrigacional. O interesse jurídico resulta da necessidade de fracionar-se o objeto da prestação para ser distribuído entre os credores ou para que cada um dos devedores possa prestar uma parte desse objeto. Pois, se for um o devedor e um o credor, o objeto deve ser prestado por inteiro, salvo disposição em contrário, ante o princípio da indivisibilidade do objeto.
Contudo, se muitos forem os credores ou os devedores, em face da divisibilidade do objeto da prestação, entre as mesmas partes far-se-á o rateio. Se duas pessoas, por exemplo, devem R$ 200.000,00 a determinado credor, cada qual só está obrigado a pagar a sua quota, correspondente a R$ 100.000,00, partilhando-se a dívida por igual, pois, entre os dois devedores. Se a hipótese for de obrigação divisível com pluralidade de credores, o devedor comum pagará a cada credor uma parcela do débito, equivalente à sua quota, igual para todos. O devedor comum de uma dívida de R$ 200.000,00, por exemplo, deverá pagar a cada um dos dois credores a importância de R$ 100.000,00.
São divisíveis as obrigações previstas no Código Civil, arts. 252, § 2º, 455, 776, 812, 830, 831, 858, 1.266, 1.272, 1.297, 1.326, 1.968, 1.997 e 1.999, pois o seu cumprimento pode ser fracionado.
Washington de Barros Monteiro, fundado em lições de Clóvis Beviláqua e João Franzen de Lima, destaca importantes consequências jurídicas decorrentes do fato de a obrigação divisível ter numerosos sujeitos ativos ou passivos, quer originariamente, quer de modo derivado (por cessão ou herança): “a) cada um dos credores só tem direito de exigir sua fração no crédito, ou, como dizia Heinecio, obligatio inter plures ipso jure divisa est; b) de modo idêntico, cada um dos devedores só tem de pagar a própria quota no débito (exemplo: art. 699 do Cód. Civil/1916, correspondente ao art. 1.380 do atual); c) se o devedor solver integralmente a dívida a um só dos vários credores, não se desobrigará com relação aos demais concredores; d) o credor que recusar o recebimento de sua quota, por pretender solução integral, pode ser constituído em mora; e) a insolvência de um dos codevedores não aumentará a quota dos demais; f) a suspensão da prescrição, especial a um dos devedores, não aproveita aos demais (Cód. Civil/1916, art. 171, correspondente ao art. 201 do atual); g) a interrupção da prescrição por um dos credores não beneficia os outros; operada contra um dos devedores não prejudica os demais (Cód. Civil/1916, art. 176; atual art. 204)”2.
Para alguns doutrinadores, como Washington de Barros Monteiro3, Lacerda de Almeida4, Giorgio Giorgi5 e outros, a divisibilidade ou indivisibilidade das obrigações repousa na divisibilidade ou indivisibilidade da própria prestação, e não da coisa, objeto desta. A prestação, e não a coisa, é que determina a divisibilidade ou indivisibilidade da obrigação.
Também Maria Helena Diniz entende que a “divisibilidade ou indivisibilidade da obrigação é determinada pela divisibilidade ou indivisibilidade de sua prestação, e não pela divisibilidade ou indivisibilidade da coisa, objeto desta”6.
A divisibilidade ou indivisibilidade da prestação, no entanto, confunde-se com a de seu objeto, sendo lícito afirmar que a obrigação é divisível quando é possível ao devedor executá-la por partes; indivisível, no caso contrário.
Preleciona, com efeito, Álvaro Villaça Azevedo: “Parece-me, entretanto, que a divisibilidade ou indivisibilidade decorre, principal e diretamente, da possibilidade ou não de fracionamento do objeto da prestação, e não desta. O art. 1.316 do Código Civil italiano, de 1942, enunciou, corretamente, a matéria, mostrando que a obrigação será indivisível quando a prestação tiver por objeto uma coisa ou um fato que não for suscetível de divisão, seja por sua própria natureza, seja pelo que dispuseram as partes contratantes. Comentando esse dispositivo legal, o Prof. Raffaele Cicala, da Universidade de Nápoles, esclarece que a divisibilidade e a indivisibilidade da obrigação se identificam com a divisibilidade e a indivisibilidade do objeto da prestação, ou seja, da coisa ou do fato devidos”7.
Antunes Varela, por sua vez, utiliza-se da noção de coisa divisível ou indivisível quando diz que é “divisível a obrigação de entregar 1.000 quilos de arroz ou 6.000 toneladas de açúcar, de pagar 4.000 cruzeiros ou de consertar quatro pares de sapatos. Mas já é indivisível a obrigação de entregar um automóvel ou uma mobília de quarto, de efetuar um curso de lições sobre determinado tema, de construir ou reparar um prédio”8.
Também Serpa Lopes afirma que, na pesquisa de um critério distintivo entre obrigações divisíveis e indivisíveis, inquestionavelmente o melhor caminho é o traçado pelos romanistas modernos, que “se fundaram no objeto da obrigação”9.
Essa a concepção adotada no Código Civil de 2002, ao proclamar, no art. 258 retrotranscrito, que “a obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão”. Assim, se dois devedores prometem entregar duas sacas de café, a obrigação é divisível, devendo cada qual uma saca. Se, no entanto, o objeto for um cavalo ou um relógio, a obrigação será indivisível, pois não podem fracioná-los.
Por essa razão, pode-se conceituar obrigação divisível e indivisível com base na noção de bem divisível e indivisível (CC, arts. 87 e 88). Bem divisível é o que se pode fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destina (art. 87). Partindo-se um relógio em duas partes, cada uma delas não marcará as horas. O mesmo não acontece se for dividida, por exemplo, uma saca de milho entre dois indivíduos. Após a divisão, o objeto dividido continua a existir em sua essência.
O novo Código introduziu, na indivisibilidade dos bens, o critério da diminuição considerável do valor, que pode ocorrer, por exemplo, na hipótese de dez pessoas herdarem um brilhante de cinquenta quilates, que, sem dúvida, vale muito mais do que dez brilhantes de cinco quilates.
2. Espécies de indivisibilidade
A indivisibilidade da prestação e, consequentemente, da obrigação decorre, em geral, da natureza das coisas (indivisibilidade natural). Mas os bens naturalmente divisíveis podem tornar-se indivisíveis por determinação da lei (indivisibilidade legal), como ocorre com as servidões prediais, consideradas indivisíveis pelo art. 1.386 do Código Civil, ou por vontade das partes (indivisibilidade subjetiva ou intelectual).
Algumas classificações divulgadas no passado são hoje criticadas, como a apresentada por Dumoulin, que distinguiu três graus na indivisibilidade (indivisibilidade absoluta, indivisibilidade da obrigação e indivisibilidade do pagamento), e a defendida por Messineo: indivisibilidade verdadeira e própria e indivisibilidade imprópria ou imperfeita. Ambas são consideradas confusas e insatisfatórias.
Na atualidade predomina o entendimento, em doutrina, de que, para a divisibilidade ou indivisibilidade da obrigação, são decisivas em primeiro lugar a natureza da obrigação, em segundo lugar a vontade das partes e, finalmente, a determinação da lei10. Alberto Trabucchi chama a primeira espécie de indivisibilidade absoluta (individuum natura) e as outras duas de indivisibilidade relativa ou imprópria (individuum obligationem)11.
Preleciona, com efeito, Lacerda de Almeida, que “a lei pode, por considerações especiais, atribuir o caráter de indivisibilidade a uma prestação divisível por natureza; pode-o também até certo ponto a vontade do homem. Assim temos três causas de indivisibilidade para as obrigações: 1ª) a natureza da prestação; 2ª) disposição de lei; 3ª) vontade do homem (expressa em testamento ou em contrato). A primeira espécie constitui a indivisibilidade propriamente dita; as duas últimas são apenas exceções à divisibilidade”12.
A mais frequente é a indivisibilidade natural, porque resulta da natureza do objeto da prestação. Pode-se dizer que a obrigação é indivisível por natureza quando o objeto da prestação não pode ser fracionado sem prejuízo da sua substância ou de seu valor. São assim naturalmente indivisíveis as obrigações de entregar um animal, um relógio, um documento, uma obra literária (ainda que em vários volumes) etc.
Na segunda hipótese, malgrado o objeto seja naturalmente divisível, a indivisibilidade da prestação decorre da lei. O Estado, algumas vezes, em atenção ao interesse público ou social, impede a divisão da coisa, como sucede com dívidas de alimentos, áreas rurais de dimensões inferiores ao módulo regional, pequenos lotes urbanos, bem como com certos direitos reais, como a servidão, o penhor, a hipoteca etc.
Por vezes, ainda, a indivisibilidade da obrigação resulta de estipulação ou convenção das partes (indivisibilidade subjetiva). São obrigações cuja prestação é perfeitamente fracionável, sem prejuízo da sua substância ou do seu valor, mas em que as partes, de comum acordo, afastam a possibilidade de cumprimento parcial. A intenção das partes, nesses casos, mostra-se decisiva, para a conversão da obrigação em indivisível13.
3. A indivisibilidade em relação às várias modalidades de obrigações
A divisibilidade ou indivisibilidade das várias modalidades de obrigação depende da natureza de sua prestação, visto que a classificação é aplicável a qualquer espécie de relação obrigacional. Por se tratar de mera questão de fato, a definição se dará pela análise da natureza do objeto da prestação.
A obrigação de dar coisa certa, por conseguinte, será divisível ou indivisível, conforme a natureza do objeto. Se este for divisível (entregar dez sacas de café de qualidade determinada a dois credores, sendo cinco para cada um, p. ex.), a obrigação também o será. Se, no entanto, a coisa a ser entregue for um animal, será ela indivisível.
As obrigações de dar coisa fungível, como dinheiro, são sempre divisíveis. Do mesmo modo, as de entregar uma quantidade certa de objetos da mesma espécie, igual à de credores ou devedores, ou submúltiplo desse número, como a obrigação de dar dez semoventes a duas ou a cinco pessoas14.
As obrigações de restituir são, em regra, indivisíveis. O comodatário e o depositário, por exemplo, obrigados a devolver a coisa emprestada ou depositada, não podem reter uma parte dela, salvo permissão do dono.
Também a obrigação de fazer algumas vezes pode dividir-se e outras, não. A de fazer uma estátua é indivisível. Mas será divisível se o escultor for contratado para fazer dez estátuas, realizando uma a cada dez dias. São portanto, indivisíveis se o objeto da obrigação é uma unidade, um trabalho completo, dotado de individualidade própria (construir uma casa, fazer um relógio, pintar um quadro etc.). São divisíveis se as prestações forem determinadas por quantidade ou duração de trabalho. Por exemplo: a obrigação de construir cem metros de muro, ou a de plantar uma quantidade de árvores, pode ser cumprida por dois herdeiros do devedor, cada um levantando a metade do muro ou plantando metade do número de árvores15.
As obrigações em que o devedor assume a obrigação de, simultaneamente, dar e fazer (p. ex., pagar uma soma de dinheiro e fazer uma obra) geralmente são indivisíveis.
Se a obrigação de fazer tiver por objeto um negócio que envolva uma promessa, a divisibilidade ou não será aferida em função do direito a que a declaração se refere. Assim, a assumida por dois vendedores, por exemplo, consistente em emitir declaração de vontade, como a outorga da escritura definitiva para a transferência do domínio, será divisível na medida em que cada um deles puder utilmente transferir o seu direito à metade do prédio. Mas será indivisível se os promitentes se tiverem obrigado a constituir uma servidão sobre o prédio, visto o cumprimento isolado de um deles não ter nenhum interesse útil para o promissário16.
As obrigações negativas, de não fazer, em geral são indivisíveis. Se alguém, por exemplo, obrigar-se a não construir em determinado terreno, bastará que inicie a construção para que se torne inadimplente. Poderá, no entanto, ser divisível, se o devedor obrigou-se a não praticar determinados atos, completamente independentes, como não vender e não alugar, não plantar e não colher etc.17.
As obrigações alternativas e as genéricas ou de dar coisa incerta estão incluídas entre as obrigações indivisíveis, visto que até a escolha não se sabe exatamente qual a prestação devida de fato. Por essa razão, o caráter divisível ou indivisível da obrigação fica em suspenso. Concentrada, porém, em determinado objeto, pela escolha feita, ela se converte em obrigação de dar coisa certa (CC, art. 245), e será divisível ou indivisível conforme a natureza do objeto escolhido18.
4. Efeitos da divisibilidade e da indivisibilidade da prestação
Se a obrigação é divisível, presume-se esta “dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores, ou devedores” (CC, art. 257).
Cada devedor só deve a sua quota-parte. A insolvência de um não aumentará a quota dos demais. Havendo vários credores e um só devedor, cada credor receberá somente a sua parte. Assim, se alguém se obriga a entregar duas sacas de café a dois credores, cada credor receberá uma saca.
O Código Civil, ao estabelecer o regime jurídico das obrigações indivisíveis, distingue entre a hipótese de serem vários os devedores e a de serem dois ou mais os credores.
Proclama o novo Código Civil:
“Art. 259. Se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não for divisível, cada um será obrigado pela dívida toda.
Parágrafo único. O devedor, que paga a dívida, sub-roga-se no direito do credor em relação aos outros coobrigados”.
Nos casos de obrigação indivisível com pluralidade passiva, como a prestação não pode ser efetuada por partes, duas soluções se apresentam em seu regime: ou o credor pode exigir o cumprimento de cada um dos devedores, respondendo o escolhido e interpelado pelo pagamento da prestação única ou integral, ou o credor tem que interpelar todos eles, para validamente exigir o cumprimento.
O art. 891 do Código Civil de 1916 optou pela primeira solução, ao considerar cada um dos devedores obrigado pela dívida. O diploma de 2002 nenhuma inovação introduziu nessa questão. O dispositivo supratranscrito reproduz integralmente o texto do mencionado art. 891.
Em geral, a prestação é distribuída rateadamente entre as partes. O benefício e o ônus, inerentes à relação obrigacional, devem ser repartidos; cada credor tem direito a uma parte, como cada devedor responde apenas pela sua quota. Essa regra sofre, contudo, duas importantes exceções: a da indivisibilidade e a da solidariedade. Numa e noutra, embora concorram várias pessoas, cada credor tem direito de reclamar a prestação por inteiro e cada devedor responde também pelo todo19.
Assim, quando a obrigação é indivisível (entregar um animal ou um veículo, p. ex.) e há pluralidade de devedores, “cada um será obrigado pela dívida toda” (CC, art. 259). Mas somente porque o objeto não pode ser dividido, sob pena de perecer ou perder a sua substância. Por isso, o que paga a dívida “sub-roga-se no direito do credor em relação aos outros coobrigados” (parágrafo único), dispondo de ação regressiva para cobrar a quota-parte de cada um destes.
Os efeitos da indivisibilidade consistem precisamente nas regras com que o legislador procura harmonizar essa necessidade de dividir, imposta pela justiça, com a impossibilidade de dividir, oriunda da natureza da prestação. Nas relações entre credores e devedores o efeito que produz a obrigação indivisível é este: cada devedor é obrigado pela dívida toda.
É com esse princípio que a lei obedece à necessidade que torna impossível a divisão: se sou herdeiro, exemplifica Laurent, citado por Tito Fulgêncio20, por um terço de quem prometeu uma servidão de passagem, não posso prestar um terço da servidão, porque a servidão não poderia ser estabelecida por uma parte. Nisso se tocam a indivisibilidade e a solidariedade; quer numa, quer noutra, cada um dos devedores responde pela totalidade da dívida.
A solidariedade ou a obrigatoriedade pelo todo, porém, é meramente de fato na relação de obrigação indivisível, tendente a desaparecer se a prestação se resolver em perdas e danos (CC, art. 263), diversamente do que ocorre com a obrigação solidária, que conserva a sua natureza em ocorrendo o mesmo fenômeno (art. 271).
Isso não significa que o credor só pode acionar o devedor único em condições de satisfazer a prestação, porque a obrigação é de todos e tem aquele a faculdade de acionar a coletividade para obter uma condenação divisível, mas pagamento total, considerada a natureza da prestação.
Nas relações dos devedores entre si, restabelece-se a igualdade entre os coobrigados em dívida indivisível pela regra legal: o que a paga, sub-roga-se no direito do credor em relação aos outros (CC, art. 259, parágrafo único). Assim, por uma ficção jurídica, extingue-se o crédito, com o pagamento, em face do credor, não do devedor. O que satisfez a obrigação assume o lugar do credor satisfeito, para exigir dos outros a parte que lhe cabe.
Trata-se de hipótese de sub-rogação legal, aplicando o Código Civil o disposto no art. 346, III. Por conseguinte, o coobrigado, que paga a dívida indivisível, não se limita a gozar de um direito de regresso contra os restantes coobrigados. O parágrafo único do art. 259 retrotranscrito considera-o sub-rogado no direito do credor, em relação aos outros coobrigados. Essa sub-rogação demonstra que a lei o equipara a um terceiro em relação à parte da prestação que excede a sua quota e que competia aos outros, pela qual era também obrigado, por devê-la como qualquer outro por inteiro21.
O devedor, demandado por obrigação indivisível, não pode exigir que o credor acione conjuntamente todos os codevedores. Qualquer deles, à escolha do autor, pode ser demandado isoladamente pela dívida inteira. Ressalva-se apenas ao devedor, que solve sozinho o débito por inteiro, sub-rogação dos direitos creditórios, a fim de reaver dos consortes as quotas respectivas22.
O devedor, sub-rogado nos direitos do credor, não pode pretender, na via de regresso, nada além da soma que tiver desembolsado para desobrigar os outros devedores, deduzida a quota que lhe compete (CC, art. 350). Em caso de pagamento apenas parcial da dívida por um dos devedores, mediante acordo com o credor, não se pode negar o direito ao solvens de voltar-se contra os demais coobrigados, pela quantia que pagou, se superior à sua quota.
Dispõe o Código Civil:
“Art. 260. Se a pluralidade for dos credores, poderá cada um destes exigir a dívida inteira; mas o devedor ou devedores se desobrigarão, pagando:
I - a todos conjuntamente;
II - a um, dando este caução de ratificação dos outros credores”.
Como já foi dito, nas obrigações indivisíveis, embora concorram várias pessoas, cada credor tem direito de reclamar a prestação por inteiro e cada devedor responde também pelo todo.
A rigor, nas obrigações divisíveis e nas indivisíveis cada devedor só deve a sua quota. Nas últimas, porém, pode ser compelido a cumpri-la por inteiro somente porque o objeto da prestação é indivisível, sob pena de alteração na sua substância, perecimento ou perda do valor econômico.
Sendo indivisível a obrigação (de entregar um cavalo, p. ex.), o pagamento deve ser oferecido a todos conjuntamente. Nada obsta, todavia, que se exonere o devedor pagando a dívida integralmente a um dos credores, desde que autorizado pelos demais, ou que, na falta dessa autorização, dê esse credor caução de ratificação dos demais credores (CC, art. 260, I e II). Não havendo essa garantia, o devedor deverá, após constituí-los em mora, promover o depósito judicial da coisa devida23. Se só um deles se recusa a receber, a sua negativa não induz mora dos demais.
Se um só dos credores receber sozinho o cavalo, mencionado no exemplo supra, poderá cada um dos demais exigir desse credor a parte que lhe competir, em dinheiro. Assim, sendo três os credores e valendo R$ 3.000,00, por exemplo, o animal recebido por um dos credores, ficará o que recebeu obrigado, junto aos outros dois, ao pagamento, a cada um deles, da soma de R$ 1.000,0024.
Tendo cada credor o direito de exigir do devedor a execução da obrigação por inteiro, tem, em consequência, qualidade para lhe dar, igualmente, pelo todo, uma quitação, que será oponível aos outros credores, para com os quais ficará liberado tanto quanto como aquele a quem fez o pagamento total25.
Verifica-se, portanto, que, em vez de exigir que todos os credores de obrigação indivisível se reúnam para cobrar o seu cumprimento, por somente em conjunto lhes ser lícito exigir a prestação, o art. 260 do Código Civil, retrotranscrito, permite que cada um dos credores, por si só, assim o faça.
Trata-se, segundo Antunes Varela, em comentários ao art. 892 do Código Civil de 1916, de idêntico teor ao do mencionado art. 260 do atual diploma, da solução mais defensável, por não colocar cada um dos credores na dependência da inércia e dos caprichos de todos os outros.
Em contrapartida, acentua o notável jurista português, precisamente por não haver no caso uma obrigação solidária, o devedor que pretenda cumprir, antes de ser interpelado por qualquer dos credores, só ficará desonerado se entregar a prestação a todos os credores, ou se aquele a quem pagar lhe der caução de ratificação dos outros titulares. Na primeira forma, o cumprimento faz-se em proveito direto de todos os credores; na segunda, há a certeza da aprovação por todos do pagamento feito a um deles apenas, ou há a prestação de garantia (caução) idônea à satisfação futura do direito de cada um deles26.
Por sua vez, preceitua o art. 261 do Código Civil:
“Se um só dos credores receber a prestação por inteiro, a cada um dos outros assistirá o direito de exigir dele em dinheiro a parte que lhe caiba no total”.
Em face do concurso ativo, efetuado o pagamento a um só dos credores, torna-se evidente que recebeu este não só a sua parte na dívida, como as dos demais credores. Se não repassá-las a estes, em dinheiro, ou em espécie quando possível, experimentará um inadmissível enriquecimento sem causa. Assim, se recebeu a prestação por inteiro (um quadro ou uma servidão, p. ex.), dando caução de ratificação dos outros credores, deve a estes, em dinheiro, o correspondente à quota de cada um.
Aplicável será o dispositivo em estudo sempre que entre os concredores inexista estipulação particular disciplinadora de suas mútuas relações internas. Em tal hipótese, ausente a disposição, quer a lei que o credor beneficiado pelo recebimento total reembolse os demais pelo valor de suas quotas. Se tal reembolso não puder ser efetuado in natura, em virtude da natureza da prestação, far-se-á em dinheiro, por estimação. Na falta de estipulação em contrário, presumem-se iguais as quotas dos credores e dos devedores, na indivisibilidade ativa e na indivisibilidade passiva27.
Consoante preceitua o art. 291 do Código de Processo Civil, aquele que, na obrigação indivisível com pluralidade de credores, “não participou do processo receberá sua parte, deduzidas as despesas na proporção do seu crédito”. Desse modo, a propositura da ação aproveitará a todos, sendo que o credor que dela não participou receberá a sua parte, desde que contribua para as despesas na proporção do seu crédito.
Ainda no concernente à obrigação indivisível com pluralidade de credores, prescreve o Código Civil:
“Art. 262. Se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não ficará extinta para com os outros; mas estes só a poderão exigir, descontada a quota do credor remitente.
Parágrafo único. O mesmo critério se observará no caso de transação, novação, compensação ou confusão”.
Na hipótese versada no aludido dispositivo, se um dos credores remitir, isto é, perdoar a dívida, não ocorrerá a extinção da obrigação com relação aos demais credores. Estes, entretanto, não poderão exigir o objeto da prestação se não pagarem a vantagem obtida pelos devedores, ou seja, o valor da quota do credor que a perdoou.
Clóvis Beviláqua esclarece a questão com o seguinte exemplo: o objeto da obrigação é dar um cavalo a três credores, sendo que um deles remite a dívida. Os outros dois exigem pagamento, que só poderá ser feito mediante a entrega, pelo devedor, do cavalo devido. Assim, se o animal vale R$ 3.000,00, a quota do credor remitente é de R$ 1.000,00. Os outros dois somente poderão exigir a entrega daquele se pagarem R$ 1.000,00 ao devedor. Pois se não o fizerem locupletar-se-ão com o alheio. A parte do credor que perdoou a dívida deve, portanto, ser oportunamente descontada28.
Remir é dispor, e não pode dispor quem não é proprietário. Dispondo do que lhe pertence, o credor usou do seu direito, liberando com a remissão o devedor até a concorrência da parte ou proveito que tinha no crédito.
Como é impossível fazer a dedução dessa parte in natura, na hipótese de obrigação indivisível, a solução plausível é que se faça a dedução por equivalente, ou seja, estimando-se em dinheiro o valor do crédito e determinando-se, em seguida, a fração do crédito do remitente. O devedor, então, acionado pela totalidade da obrigação, tem direito, como sub-rogado do remitente, ao embolso da quantia a este originariamente devida.
A expressão “descontada a quota do credor remitente” já constava do Código Civil de 1916 e era alvo de exacerbadas críticas, por ser impossível o desconto no caso de prestação de coisa indivisível. O correto seria dizer: “reembolsando o devedor pela quota do credor remitente”. Ou, como obtempera Álvaro Villaça Azevedo29, melhor que se fale em indenização em vez de desconto, como ensinam os mestres, pois o desconto pressupõe a existência de coisa divisível, malgrado o termo indenização possa supor a existência do ilícito (ressarcimento de prejuízos ou perdas e danos, por ato ilícito).
Não é absoluta a regra do desconto da quota do credor remitente, sem restrição alguma, pois a sua aplicação supõe uma vantagem efetiva, da qual se aproveitam os outros credores. Se, porém, não existe benefício real, ou seja, se os demais credores nada lucraram a mais do que obteriam se não houvesse a remissão, nada há para se descontar ou embolsar.
Mourlon, invocado por Tito Fulgêncio30, exemplifica, a propósito: “deveis uma servidão de vista a Primus, Secundus e Tertius, comproprietários de uma casa, e Primus vos fez remissão da dívida. Os outros dois credores não vos devem indenização nenhuma, porque a remissão, que vos foi feita pelo concredor não lhes aproveita em coisa alguma. Sejam dois, ou sejam três, a ver sobre o prédio serviente, o resultado quanto a estes em nada se mudou”.
Outro exemplo igualmente aclarador, mencionado na mesma obra: “Caio compromete-se a outorgar a Tício o direito de passagem pelo prédio de Semprônio, e Tício morre, deixando três herdeiros. A remissão de dois desses coerdeiros não lhe daria direito a exigir coisa alguma do terceiro, que exigisse o cumprimento da obrigação, porque este último, adquirindo o direito de passar por si, nada adquiriu mais do que teria adquirido sem a remissão dos dois credores”.
Aduz o parágrafo único do art. 262 retrotranscrito que “o mesmo critério se observará no caso de transação, novação, compensação ou confusão”.
Desse modo, também a transação (CC, arts. 840 e s.), a novação (arts. 360 e s.), a compensação (arts. 368 e s.) e a confusão (arts. 381 e s.), em relação a um dos credores, malgrado constituam modos de extinção das obrigações em geral, pelo citado parágrafo único não operam a extinção do débito para com os outros cocredores, que só o poderão exigir descontada a quota daquele.
Transação é negócio jurídico bilateral, pelo qual as partes previnem ou terminam relações jurídicas controvertidas, por meio de concessões mútuas. Se um dos credores, em obrigação indivisível, transige com o devedor, faz extinguir entre ambos a relação obrigacional. Mas, como o ato não aproveita nem prejudica senão aos que nele tomaram parte, ainda que diga respeito a coisa indivisível (CC, art. 844), não ficam os demais credores inibidos de cobrar do devedor comum, deduzindo-se a quota que pertenceria ao credor transigente.
Novação, por seu turno, é a criação de obrigação nova, para extinguir uma anterior. É a substituição de uma dívida por outra, extinguindo-se a primeira. Assim, celebrada entre um dos credores e o devedor comum, extingue-se a dívida deste, porém somente pela sua quota, podendo os demais credores, a qualquer tempo, reclamar as parcelas a que têm direito.
Compensação também é meio de extinção de obrigações, porém entre pessoas que são, ao mesmo tempo, credor e devedor uma da outra. É sucedâneo do pagamento, por produzir o mesmo efeito deste. Configurada entre um dos credores e o devedor comum, ocorre o mesmo fenômeno consequente aos outros modos indiretos de extinção das obrigações mencionados.
Se, por alguma circunstância, as qualidades de credor e devedor se encontrarem em uma só pessoa, extingue-se a obrigação pela confusão (CC, art. 1.049), porque ninguém pode ser juridicamente obrigado para consigo mesmo ou propor demanda contra si próprio. Como modo de extinção de obrigações, aplicam-se-lhe, mutatis mutandis, as considerações feitas a respeito da transação, da novação e da compensação.
Segundo preleciona Lacerda de Almeida31, a indivisibilidade não é criação da lei para garantir a eficácia da obrigação. Trata-se de situação de fato originada da própria natureza da prestação, e não de obstáculo de direito à regra fundamental que governa o caso de concurso.
Só pode cessar, aduz o citado mestre, cessando a causa que lhe dá existência: a unidade infracionável da prestação. Uma vez, portanto, que esta seja substituída por outra suscetível de divisão, seja isso por virtude de novação, ou que em consequência de inexecução se transforme a obrigação em prestação de perdas e danos; ou aconteça por escolha de coisa divisível em alternativa com coisa indivisível; nestes e em outros casos semelhantes cessa a indivisibilidade, e a prestação se pode fazer por partes.
Dispõe o Código Civil:
“Art. 263. Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos.
§ 1º Se, para efeito do disposto neste artigo, houver culpa de todos os devedores, responderão todos por partes iguais.
§ 2º Se for de um só a culpa, ficarão exonerados os outros, respondendo só esse pelas perdas e danos”.
Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos, em caso de perecimento com culpa do devedor. A obrigação que se resolve em perdas e danos passa a ser representada por importâncias em dinheiro, que são divisíveis. No lugar do objeto desaparecido o devedor entregará seu equivalente em dinheiro, mais perdas e danos, estas também em dinheiro (CC, art. 234). O objeto, transformado em dinheiro, pode agora ser dividido.
Como obtempera Serpa Lopes32, desaparecida do terreno obrigacional a prestação pactuada, ipso facto desaparecida está a causa de sua indivisibilidade, que, como vimos, repousa na natureza da prestação.
De qualquer modo, com a conversão em perdas e danos, o que surge, em regra, é o dinheiro, como forma de solver a situação de inadimplência. Giorgi, trazido à colação por Tito Fulgêncio33, esclarece: a indivisibilidade não é uma figura jurídica criada pela lei para servir às exigências da justiça; ao revés, é uma condição de fato dependente da natureza da prestação, que serve de obstáculo à aplicação do princípio de justiça, concursu partes fiunt. Cesse o obstáculo, e o princípio retomará o seu império natural34.
Se “houver culpa de todos os devedores, responderão todos por partes iguais” (CC, art. 263, § 1º). Sofrem todos, portanto, as consequências da mora coletiva. Ao legislador abriam-se dois caminhos a trilhar, a saber:
1) Pela solidariedade. É a teoria propugnada por alguns: tornada impossível a execução por um fato positivo cometido de concerto comum por todos os devedores, cada um destes é solidariamente obrigado à reparação do dano inteiro como coautor de fato ilícito.
2) Pela “pro rata”. Tornada impossível a execução por ação ou omissão voluntária, negligência, imprudência, de todos os devedores, responderão todos por partes iguais.
Adotou o nosso Código a segunda teoria, por ser a mais harmônica com o princípio sobre que descansa a indivisibilidade, refletindo sobre a natureza da dívida de indenização35.
Como a culpa é meramente pessoal, se for de um só, somente ele ficará responsável pelo pagamento das perdas e danos, ficando exonerados dessa responsabilidade os demais, não culpados (CC, art. 263, § 2º), que responderão, no entanto, pelo pagamento de suas quotas (art. 234).
Como assinala Álvaro Villaça Azevedo, “se só um for culpado, só ele ficará responsável pelo prejuízo, restando dessa responsabilidade exonerados os demais, não culpados. Veja-se bem! Exonerados, tão somente, das perdas e danos, não do pagamento de suas cotas”36.
Como se disse, a culpa é pessoal. Se benéfico o contrato, “responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei” (CC, art. 392).
A culpa de um não é culpa dos outros coobrigados, que não são representantes uns dos outros em obrigação indivisível, nem associados. Assim, o fato de um é fato de terceiro, para os outros, que os libera.
Deve ser lembrado, na oportunidade, o que dispõe o art. 105 do Código Civil: “A incapacidade relativa de uma das partes não pode ser invocada pela outra em benefício próprio, nem aproveita aos cointeressados capazes, salvo se, neste caso, for indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum”.
Assim, se indivisível o objeto do direito ou da obrigação, o defeito do ato quanto a uma das partes se propaga às demais e o ato não subsiste em ponto algum37.
1 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 29. ed., v. 4, p. 131; Lacerda de Almeida, Obrigações, p. 109-110.
2 Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, v. 4, p. 36, e João Franzen de Lima, Curso de direito civil: obrigações, v. 1, p. 65, apud Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 139.
3 Curso, cit., v. 4, p. 135.
4 Obrigações, cit., p. 113.
5 Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, v. I, p. 240.
6 Curso de direito civil brasileiro, v. 2, p. 144.
7 Teoria geral das obrigações, p. 88-89.
8 Direito das obrigações, v. I, p. 340.
9 Curso de direito civil, v. II, p. 111.
10 Roberto de Ruggiero, Instituições de direito civil, v. III, p. 27; Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 135; Antunes Varela, Direito das obrigações, cit., v. I, p. 341; Serpa Lopes, Curso, cit., v. II, p. 113; Manoel Ignácio Carvalho de Mendonça, Doutrina e prática das obrigações, t. I, p. 280.
11 Instituciones de derecho civil, v. II, p. 28.
12 Obrigações, cit., p. 114.
13 Roberto de Ruggiero, Instituições, cit., v. III, p. 27-28; Antunes Varela, Direito das obrigações, cit., v. I, p. 341-342; Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 135-136; Lacerda de Almeida, Obrigações, cit., p. 115-116; Manoel Ignácio Carvalho de Mendonça, Doutrina, cit., t. I, p. 281-282.
14 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 137.
15 João Franzen de Lima, Curso de direito civil brasileiro, v. II, t. I, p. 63.
16 Antunes Varela, Direito das obrigações, cit., v. I, p. 342-343.
17 Álvaro Villaça Azevedo, Teoria, cit., p. 91.
18 Savigny, Le obbligazioni, v. 1, § 22; Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 138; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 2, p. 147.
19 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 131.
20 Do direito das obrigações, p. 207.
21 Tito Fulgêncio, Do direito, cit., p. 211; Antunes Varela, Direito das obrigações, cit., v. I, p. 344.
22 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 143.
23 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 2, p. 149; Tito Fulgêncio, Do direito, cit., p. 219.
24 Álvaro Villaça Azevedo, Teoria, cit., p. 92.
25 Demolombe, apud Tito Fulgêncio, Do direito, cit., p. 219-220.
26 Bastante próxima da solução do direito brasileiro, aduz Antunes Varela, é a do art. 1.319 do Código italiano, que concede a qualquer dos credores o poder de exigir, por si só, toda a prestação devida, mas subordina a faculdade análoga reconhecida a qualquer dos seus herdeiros à prestação de caução destinada a garantir o direito dos outros coerdeiros (Direito das obrigações, cit., v. I, p. 344-345, nota 36).
27 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 143-144.
28 Apud Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 144.
29 Teoria, cit., p. 93.
30 Do direito, cit., p. 225.
31 Obrigações, cit., p. 124.
32 Curso, cit., v. II, p. 116.
33 Do direito, cit., p. 232.
34 Decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo que cada condômino pode reivindicar todo o imóvel indiviso contra terceiro. Mas “no caso dos autos não é o direito de propriedade que está em jogo. A ação proposta é tipicamente pessoal, indenizatória, com fundamento no art. 159 do Código Civil (de 1916). O que se busca é a reparação, através de dinheiro, do dano sofrido pelo uso indevido da coisa. A coisa está na propriedade e posse dos condôminos. A obrigação indivisível é exigida por inteiro, pelo credor apenas de parte, por causa da natureza das coisas. Se essa mesma obrigação (entrega de um cavalo, por exemplo) se torna divisível (o valor do cavalo), o credor de parte só pode exigir sua parte. É o que estabelece o art. 895 do Código Civil (de 1916), segundo o qual ‘perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos’. A indenização deve ser limitada ao valor correspondente à parte ideal do autor” (JTJ, Lex, 180/211).
35 Tito Fulgêncio, Do direito, cit., p. 233-234.
36 Teoria, cit., p. 95.
37 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 145.