DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
1. Conceito e âmbito do direito das obrigações
O direito das obrigações tem por objeto determinadas relações jurídicas que alguns denominam direitos de crédito e outros chamam direitos pessoais ou obrigacionais.
O vocábulo obrigação comporta vários sentidos. Na sua mais larga acepção, exprime qualquer espécie de vínculo ou de sujeição da pessoa, seja no campo religioso, moral ou jurídico. Em todos eles, o conceito de obrigação é, na essência, o mesmo: a submissão a uma regra de conduta, cuja autoridade é reconhecida ou forçosamente se impõe. É nesse sentido que nos referimos a obrigações religiosas, morais, sociais etc.
O direito das obrigações, todavia, emprega o referido vocábulo em sentido mais restrito, compreendendo apenas aqueles vínculos de conteúdo patrimonial, que se estabelecem de pessoa a pessoa, colocando-as, uma em face da outra, como credora e devedora, de tal modo que uma esteja na situação de poder exigir a prestação, e a outra, na contingência de cumpri-la1.
O direito pode ser dividido em dois grandes ramos: o dos direitos não patrimoniais, concernentes à pessoa humana, como os direitos da personalidade (CC, arts. 11 a 21) e os de família, e dos direitos patrimoniais, que, por sua vez, se dividem em reais e obrigacionais. Os primeiros integram o direito das coisas. Os obrigacionais, pessoais ou de crédito compõem o direito das obrigações, que será objeto de nosso estudo.
O direito disciplina as relações jurídicas que se formam entre as pessoas. Estas, vivendo em sociedade, necessitam umas das outras, para prover às suas necessidades vitais e sociais. Para satisfazer a esses anseios, celebram convenções de diversas naturezas, que estabelecem um vínculo entre elas, mediante o qual limitam sua liberdade, obrigando-se a fornecer uma prestação. Assim, por exemplo, mediante acordo de vontades, o vendedor se obriga a entregar a coisa, e o comprador, a pagar o preço. A relação jurídica estabelece-se justamente em função da escala de valores do ser humano na sociedade2.
Pode-se dizer que o direito das obrigações consiste num complexo de normas que regem relações jurídicas de ordem patrimonial, que têm por objeto prestações de um sujeito em proveito de outro. Disciplina as relações jurídicas de natureza pessoal, visto que seu conteúdo é a prestação patrimonial, ou seja, a ação ou omissão do devedor tendo em vista o interesse do credor, que, por sua vez, tem o direito de exigir o seu cumprimento, podendo, para tanto, movimentar a máquina judiciária, se necessário3.
Observa Orlando Gomes que a locução direito das obrigações, embora difundida, é impugnada sob o argumento de que põe o acento tônico num dos lados da relação jurídica, precisamente o passivo. Outros preferem denominá-lo direitos de crédito, salientando o aspecto ativo, incorrendo no mesmo vício de unilateralidade. A primeira, aduz, é mais expressiva, desde que se tome o vocábulo obrigação no sentido romano de vínculo jurídico entre duas pessoas, e não na acepção mais restrita do dever de prestar que incumbe ao sujeito passivo da relação jurídica4.
Na verdade, as obrigações se caracterizam não tanto como um dever do obrigado, mas como um direito do credor. A principal finalidade do direito das obrigações consiste exatamente em fornecer meios ao credor para exigir do devedor o cumprimento da prestação. Desse modo, quando, por efeito de um contrato, de uma declaração unilateral da vontade ou de um ato ilícito de alguém que cause prejuízo a outrem, nasce uma relação obrigacional, o direito das obrigações procura resguardar o direito do credor contra o devedor, que resultou diretamente desse ato ou fato jurídico.
2. Importância do direito das obrigações
O direito das obrigações exerce grande influência na vida econômica, em razão, principalmente, da notável frequência das relações jurídicas obrigacionais no moderno mundo consumerista. Intervém ele na vida econômica, não só na produção, envolvendo aquisição de matéria-prima e harmonização da relação capital-trabalho, mas também nas relações de consumo, sob diversas modalidades (permuta, compra e venda, locação, arrendamento, alienação fiduciária etc.) e na distribuição e circulação dos bens (contratos de transporte, armazenagem, revenda, consignação etc.)5.
É por meio das relações obrigacionais que se estrutura o regime econômico. Pode-se afirmar que o direito das obrigações retrata a estrutura econômica da sociedade e compreende as relações jurídicas que constituem projeções da autonomia privada na esfera patrimonial. Manifesta-se sua importância prática ainda pela crescente frequência, no mundo moderno, da constituição de patrimônios compostos quase exclusivamente de títulos de crédito correspondentes a obrigações6.
Ao contrário do direito das coisas, que segue o princípio do numerus clausus e se esgota em limitada tipificação submetida a disciplina uniforme, o direito das obrigações se estende a todas as atividades de natureza patrimonial, desde as mais simples às mais complexas.
A intensificação da vida econômica, provocada pelo desenvolvimento urbano e tecnológico, especialmente no campo das comunicações, provocou grande impacto nas relações humanas, exigindo regulamentação genérica e também específica, como a do Código de Defesa do Consumidor, alargando o âmbito do direito das obrigações.
É, realmente, impressionante o número de relações obrigacionais que se travam dia a dia e que constituem o substrato desse importante ramo do direito civil. O conteúdo do direito das obrigações é tão vasto, penetra de tal modo em todos os ramos do direito, que G. Tarde, repetido pelos autores, afirma que a teoria das obrigações é para o direito o que a teoria do valor é para a economia política: problema central a que se podem reduzir todas as discussões7.
Na mesma linha o pensamento de Josserand, quando diz que a teoria das obrigações está na base, não somente do direito civil, mas de todo direito, não sendo de modo algum exagerado afirmar que o conceito obrigacional constitui a armadura e o substractum do direito, e mesmo, de um modo mais geral, de todas as ciências sociais8.
3. Características principais do direito das obrigações
O direito das obrigações tem por objeto direitos de natureza pessoal, que resultam de um vínculo jurídico estabelecido entre o credor, como sujeito ativo, e o devedor, na posição de sujeito passivo, liame este que confere ao primeiro o poder de exigir do último uma prestação.
Também denominados direitos de crédito, os direitos pessoais ou obrigacionais regem vínculos patrimoniais entre pessoas, impondo ao devedor o dever de prestar, isto é, de dar, fazer ou não fazer algo no interesse do credor, a quem a lei assegura o poder de exigir tal prestação positiva ou negativa. O direito de crédito realiza-se por meio da exigibilidade de uma prestação a que o devedor é obrigado, exigindo, desse modo, sempre, a participação ou colaboração de um sujeito passivo9.
Maria Helena Diniz, com espeque em Serpa Lopes e Antunes Varela, apresenta os seguintes caracteres dos direitos de crédito: a) são direitos relativos, uma vez que se dirigem contra pessoas determinadas, vinculando sujeito ativo e passivo, não sendo oponíveis erga omnes, pois a prestação apenas poderá ser exigida do devedor; b) direitos a uma prestação positiva ou negativa, pois exigem certo comportamento do devedor, ao reconhecerem o direito do credor de reclamá-la10.
A patrimonialidade do objeto é ínsita em toda obrigação, malgrado se costume invocar, como argumento contrário, a questão relativa à reparação do dano moral e raciocinar que, se o direito moderno a admite, é porque reconhece a desnecessidade do caráter pecuniário do objeto. Todavia, como adverte Caio Mário, ao elogiar o art. 1.174 do Código Civil italiano, que proclama a economicidade da prestação, a razão está em que “o interesse do credor pode ser apatrimonial, mas a prestação deve ser suscetível de avaliação em dinheiro”11.
Roberto de Ruggiero também vislumbra a solução do problema na distinção entre o interesse, que o credor tem na prestação, e a própria prestação, dizendo: “É fora de dúvidas que nada impõe a necessidade de um interesse econômico no devedor, bem podendo ele ser apenas ideal, afetivo ou moral, desde que seja sério e lícito e se mostre, por isso, digno de proteção jurídica. Mas, pelo contrário, o objeto da prestação deve necessariamente ter um conteúdo econômico ou ser suscetível de uma avaliação patrimonial; caso contrário faltaria ao interesse do credor a possibilidade concreta de se exercer, na falta de cumprimento, sobre o patrimônio do devedor e, por outro lado, incluir-se-ia no conceito jurídico da obrigação uma série de obrigações que, posto que contraindo-se todos os dias na vida social, nunca ninguém pensou em fazer valer mercê da coação judicial”12.
É precisamente a pecuniariedade que distingue a obrigação em sentido técnico de numerosos atos impostos pela vida social, cuja realização é indiferente ao direito ou este os coloca em órbita diferente, como, por exemplo, a fidelidade recíproca dos cônjuges, o dever de obediência do filho ao pai, o dever de respeitar a propriedde alheia etc.
Assinala, a propósito, Orlando Gomes que os direitos pessoais constituem a mais importante das subdivisões dos direitos subjetivos, distinguindo-se das outras pela patrimonialidade. Da mesma natureza, mas sem conteúdo patrimonial, afirma, são alguns direitos de família, enquanto outros, também decorrentes da institucionalização do grupo familiar, corporificam interesses econômicos, revestindo as mesmas características de pessoalidade e patrimonialidade, sem que, todavia, se confundam com os direitos de crédito, únicos a que correspondem obrigações stricto sensu13.
Saleilles, citado por Caio Mário, exalta o direito das obrigações, dizendo: “De todo o Direito Civil são as obrigações que maior cunho guardam de elaboração científica, e maior expressão ideal da lógica jurídica apresentam no direito moderno, prestando maior fidelidade ao Direito romano, pois foi o direito obrigacional, em decorrência de seu caráter especulativo, a obra-prima da legislação romana”14.
O direito das obrigações configura exercício da autonomia privada, pois os indivíduos têm ampla liberdade em externar a sua vontade, limitada esta apenas pela licitude do objeto, pela inexistência de vícios, pela moral, pelos bons costumes e pela ordem pública. É, dos ramos do direito civil, o que menos se torna sensível às mutações sociais, por ser universal e, portanto, menos sujeito a injunções locais. Assim, por exemplo, a compra e venda apresenta-se com as mesmas características gerais em qualquer país15.
4. Relações com as outras ramificações do direito civil
A doutrina das obrigações prende-se ao direito civil em geral: a) pela teoria da capacidade do sujeito ativo e passivo delas; b) pela teoria da propriedade e seus diversos modos de aquisição que elas pressupõem; c) pelos direitos sucessórios que as transmitem16.
Relaciona-se o direito das obrigações com a parte geral do Código, ainda, por disciplinar esta os direitos da personalidade (CC, arts. 11 a 21) e os da pessoa natural ou jurídica, de que recebe princípios informativos, ao mesmo tempo que também fornece regras e parâmetros para a regência de relações com os citados direitos, quando, por exemplo, ingressam na circulação jurídica (utilização dos direitos da personalidade, como a imagem, o nome, o próprio corpo, para fins publicitários, científicos etc.).
No campo do direito de família e do direito das sucessões o relacionamento se opera em relação aos seus aspectos patrimoniais, decorrentes, por exemplo, do casamento, do parentesco, do poder familiar e do dever alimentar, da transmissão de bens por herança legítima ou testamentária, dos legados, malgrado a regulamentação especial a que estão sujeitos estes institutos.
No que concerne ao direito das coisas, a relação se inicia pela inserção de ambos no ramo dos direitos patrimoniais. A influência do direito obrigacional se faz sentir especialmente no regime das garantias (penhor, hipoteca etc.) e na posição de respeito da coletividade aos direitos do titular da posse e da propriedade.
É, no entanto, com o direito dos contratos que o estreitamento das relações alcança o nível mais íntimo, constituindo-se estes fonte de obrigações. O mesmo se dá com a teoria da responsabilidade civil extracontratual, fundada no dever legal de não lesar a outrem (neminem laedere), que igualmente constitui fonte de obrigação, a de reparar o prejuízo causado17.
5. Direitos obrigacionais ou pessoais e direitos reais
O direito real pode ser definido como o poder jurídico, direto e imediato, do titular sobre a coisa, com exclusividade e contra todos. Segundo Lafayette, direito real “é aquele que afeta a coisa direta e imediatamente, sob todos ou sob certos respeitos, e a segue em poder de quem quer que a detenha”. E direito pessoal “é direito contra determinada pessoa”18.
O direito pessoal consiste num vínculo jurídico pela qual o sujeito ativo pode exigir do sujeito passivo determinada prestação. Constitui uma relação de pessoa a pessoa e tem, como elementos, o sujeito ativo, o sujeito passivo e a prestação. Os direitos reais têm, por outro lado, como elementos essenciais: o sujeito ativo, a coisa e a relação ou poder do sujeito ativo sobre a coisa, chamado domínio.
A teoria unitária realista procura unificar os direitos reais e obrigacionais a partir do critério do patrimônio, considerando que o direito das coisas e o direito das obrigações fazem parte de uma realidade mais ampla, que seria o direito patrimonial. Entretanto, a diversidade de princípios que os orientam dificulta a sua unificação num só sistema. Mostra-se, portanto, a doutrina denominada dualista ou clássica mais adequada à realidade.
Partindo da concepção dualista, pode-se dizer que o direito real apresenta características próprias, que o distinguem dos direitos pessoais ou obrigacionais. Sua disciplina segue, dentre outros, os princípios da aderência, do absolutismo, da publicidade, da taxatividade, da tipicidade, da perpetuidade, da exclusividade e do desmembramento19.
Os direitos obrigacionais (jus ad rem) diferem, em linhas gerais, dos reais (ius in re):
a) quanto ao objeto, porque exigem o cumprimento de determinada prestação, ao passo que estes incidem sobre uma coisa;
b) quanto ao sujeito, porque o sujeito passivo é determinado ou determinável, enquanto nos direitos reais é indeterminado (são todas as pessoas do universo, que devem abster-se de molestar o titular). Segundo a escola clássica, o direito real não apresenta senão dois elementos: de um lado, uma pessoa, sujeito ativo de um direito, e de outro, uma coisa, objeto desse direito. Para a teoria personalista e anticlássica, o direito real não passa de uma obrigação passiva universal. Coube a Planiol opor-se à concepção clássica, sustentando a sua inviabilidade com base na afirmação de que não se poderia conceber uma relação jurídica entre a pessoa e a coisa. A relação jurídica é sempre entre duas pessoas, entre dois sujeitos, o ativo e o passivo. Nunca poderia ser entre uma pessoa e uma coisa, porque esta não teria capacidade para estabelecê-la com a pessoa. Sustentou Planiol que, no direito real, há uma obrigação passiva universal, uma obrigação de abstenção de todas as pessoas. Essa teoria sofreu, no entanto, a objeção de que não se concebe uma obrigação que não tenha conteúdo patrimonial, pois é próprio das obrigações resolverem-se em dinheiro. Faltaria, na obrigação passiva universal, essa capacidade de adquirir expressão pecuniária, convertendo-se em um valor patrimonial. A humanidade não poderia, como tal, ser chamada a responder pela pretensa obrigação passiva universal. O próprio Planiol teve que formular retificações à sua teoria. Na obra posteriormente escrita em colaboração com Ripert (Traité élémentaire du droit civil), substituiu ele a concepção da obrigação passiva universal pela do devedor indeterminado. Haveria, segundo a modificação introduzida, um dever geral ou universal de respeito pelo direito real, mas a figura do devedor somente surgiria, determinadamente, quando se violasse tal obrigação. O que equivale a dizer que, sob o aspecto interno, da relação jurídica em si, o poder jurídico é exercitável diretamente contra os bens e coisas em geral, independentemente da participação de um sujeito passivo. Na realidade, a abstenção coletiva não representa a verdadeira essência do direito real, senão apenas uma simples consequência do poder direto e imediato do titular do direito sobre a coisa20;
c) quanto à duração, porque são transitórios e se extinguem pelo cumprimento ou por outros meios, enquanto os direitos reais são perpétuos, não se extinguindo pelo não uso, mas somente nos casos expressos em lei (desapropriação, usucapião em favor de terceiro etc.);
d) quanto à formação, pois podem resultar da vontade das partes, sendo ilimitado o número de contratos inominados (numerus apertus), ao passo que os direitos reais só podem ser criados pela lei, sendo seu número limitado e regulado por esta (numerus clausus);
e) quanto ao exercício, porque exigem uma figura intermediária, que é o devedor, enquanto os direitos reais são exercidos diretamente sobre a coisa, sem necessidade da existência de um sujeito passivo;
f) quanto à ação, que é dirigida somente contra quem figura na relação jurídica como sujeito passivo (ação pessoal), ao passo que a ação real pode ser exercida contra quem quer que detenha a coisa.
Por vezes, direitos de crédito gozam de alguns atributos próprios dos direitos reais, como acontece com certos direitos obrigacionais que facultam o gozo de uma coisa, os chamados direitos pessoais de gozo: os direitos do locatário e os do comodatário, por exemplo. Por outro lado, a lei permite a atribuição de eficácia real a certos contratos, normalmente constitutivos de simples direitos de crédito, como o que estabelece o direito do promitente comprador ou o direito de preferência, verbi gratia21.
Em verdade, malgrado as diferenças apontadas, são muitos os pontos de contato entre os direitos obrigacionais e os direitos reais, que se entrelaçam. Algumas vezes a obrigação tem por escopo justamente adquirir a propriedade ou outro direito real, como sucede na compra e venda. Em outras, os direitos reais atuam como acessórios dos direitos obrigacionais, visando conferir segurança a estes (caso das garantias reais de penhor e hipoteca, p. ex.). Outras vezes, ainda, o direito obrigacional está vinculado a um direito real, como é o caso das obrigações propter rem, das obrigações com eficácia real e dos ônus reais, que constituem as figuras híbridas estudadas no item seguinte22.
A doutrina menciona a existência de algumas figuras híbridas ou intermédias, que se situam entre o direito pessoal e o direito real. Híbrido é o que se origina do cruzamento ou mistura de espécies diferentes.
Essas figuras, que constituem, aparentemente, um misto de obrigação e de direito real, provocam alguma perplexidade nos juristas, que chegam a dar-lhes, impropriamente, o nome de obrigação real. Outros preferem a expressão obrigação mista. Os jurisconsultos romanos as denominavam, com mais propriedade, obligationes ob rem ou propter rem. Os ônus reais, uma das figuras híbridas, têm mais afinidades com os direitos reais de garantia23.
As obrigações híbridas ou ambíguas são as seguintes: obrigações propter rem (também denominadas obrigações in rem ou ob rem), os ônus reais e as obrigações com eficácia real.
Obrigação propter rem é a que recai sobre uma pessoa, por força de determinado direito real. Só existe em razão da situação jurídica do obrigado, de titular do domínio ou de detentor de determinada coisa.
É o que ocorre, por exemplo, com a obrigação imposta aos proprietários e inquilinos de um prédio de não prejudicarem a segurança, o sossego e a saúde dos vizinhos (CC, art. 1.277). Decorre da contiguidade dos dois prédios. Por se transferir a eventuais novos ocupantes do imóvel (ambulat cum domino), é também denominada obrigação ambulatória.
São obrigações que surgem ex vi legis, atreladas a direitos reais, mas com eles não se confundem, em sua estruturação. Enquanto estes representam ius in re (direito sobre a coisa, ou na coisa), essas obrigações são concebidas como ius ad rem (direitos por causa da coisa, ou advindos da coisa)24.
Como esclarece Antunes Varela, há uma obrigação dessa espécie sempre que o dever de prestar vincule quem for titular de um direito sobre determinada coisa, sendo a prestação imposta precisamente por causa dessa titularidade da coisa. É obrigado a prestar quem tiver um direito sobre certa coisa; mas esta não garante, em regra, o cumprimento da obrigação25.
Embora o Código Civil não tenha isolado e disciplinado essa modalidade de obrigação, pode ela ser identificada em vários dispositivos esparsos e em diversas situações, como, por exemplo: na obrigação imposta ao condômino de concorrer para as despesas de conservação da coisa comum (art. 1.315); na do condômino, no condomínio em edificações, de não alterar a fachada do prédio (art. 1.336, III); na obrigação que tem o dono da coisa perdida de recompensar e indenizar o descobridor (art. 1.234); na dos donos de imóveis confinantes, de concorrerem para as despesas de construção e conservação de tapumes divisórios (art. 1.297, § 1º) ou de demarcação entre os prédios (art. 1.297); na obrigação de dar caução pelo dano iminente (dano infecto) quando o prédio vizinho estiver ameaçado de ruína (art. 1.280); na obrigação de indenizar benfeitorias (art. 1.219) etc.26.
As obrigações propter rem distinguem-se também das obrigações comuns, especialmente pelos modos de transmissão. Estas transmitem-se por meio de negócios jurídicos, como cessão de crédito, sub-rogação, assunção de dívida, endosso, sucessão por morte etc., que atingem diretamente a relação creditória.
Na obrigação real, todavia, a substituição do titular passivo opera-se por via indireta, com a aquisição do direito sobre a coisa a que o dever de prestar se encontra ligado. Assim, por exemplo, se alguém adquirir por usucapião uma quota do condomínio, é sobre o novo condômino que recai a obrigação de concorrer para as despesas de conservação da coisa.
Esse modo especial de substituição só vigora, no entanto, enquanto a obrigação real, continuando ligada a determinada coisa, não ganhar autonomia, como sucede na hipótese de o proprietário ter feito alguma obra em contravenção do direito de vizinhança e mais tarde transmitir o prédio a terceiro. Sobre este recairá a obrigação de não fazer obra dessa espécie, mas não a de reparar os danos causados pela efetuada por seu antecessor27.
Caracterizam-se, assim, as obrigações propter rem pela origem e transmissibilidade automática.
Como preleciona Orlando Gomes, consideradas em sua origem, verifica-se que provêm da existência de um direito real, impondo-se a seu titular. Esse cordão umbilical jamais se rompe. Se o direito de que se origina é transmitido, a obrigação o segue, seja qual for o título translativo. A transmissão ocorre automaticamente, isto é, sem ser necessária a intenção específica do transmitente. Por sua vez, o adquirente do direito real não pode recusar-se a assumi-la28.
Serpa Lopes, por sua vez, destaca, como principal característica da obrigação real, o fato de ser ela ligada a um direito real, do qual decorre. Propter rem quer dizer “por causa da coisa”, ainda que ela se origine da lei. Apesar dessa vinculação, a obrigação propter rem mantém a sua fisionomia autônoma, não se confundindo, de nenhum modo, com os vários direitos reais de que possa ser acessório. Também em razão desse característico, não se confunde ela com as servidões, que representam um direito real sobre coisa alheia, porém principal e não acessório. Finalmente, ressalta-se o caráter de tipicidade da obrigação propter rem, decorrente da sua acessoriedade com o direito real, diferentemente das servidões, em que a lei permite a sua criação pela convenção dos respectivos titulares do domínio29.
Divergem os autores com relação à natureza jurídica da obrigação propter rem. Enquanto Tito Fulgêncio a reduz a uma obrigação comum, outros, como San Tiago Dantas e Serpa Lopes, destacam, como traço característico, sua vinculação a um direito real.
Na realidade, como entende a moderna doutrina, a obrigação propter rem situa-se em terreno fronteiriço entre os direitos reais e os pessoais. Configura um direito misto, constituindo um tertium genus, por revelar a existência de direitos que não são puramente reais nem essencialmente obrigacionais30.
Tem características de direito obrigacional, por recair sobre uma pessoa que fica adstrita a satisfazer uma prestação, e de direito real, pois vincula sempre o titular da coisa. Caio Mário da Silva Pereira a situa no plano de uma obrigação acessória mista, não a considerando nem uma obligatio, nem um jus in re. No seu entender, erram os que lhe pretendem atribuir autonomia, pois essa modalidade de obrigação somente encorpa-se quando é acessória a uma relação jurídico-real ou se objetiva numa prestação devida ao titular do direito real, nesta qualidade (ambulat cum domino).
Aduz o consagrado civilista equivocarem-se os que pretendem definir a obrigação propter rem como pessoal, bem como os que lhe negam a existência, absorvendo-a na real. Ela é, segundo entende, “uma obrigação de caráter misto, pelo fato de ter como a obligatio in personam objeto consistente em uma prestação específica; e como a obligatio in re estar sempre incrustada no direito real”31.
Ônus reais são obrigações que limitam o uso e gozo da propriedade, constituindo gravames ou direitos oponíveis erga omnes, como, por exemplo, a renda constituída sobre imóvel. Aderem e acompanham a coisa. Por isso se diz que quem deve é esta e não a pessoa.
Para que haja, efetivamente, um ônus real e não um simples direito real de garantia (como a hipoteca ou o privilégio creditório especial), é essencial que o titular da coisa seja realmente devedor, sujeito passivo de uma obrigação, e não apenas proprietário ou possuidor de determinado bem cujo valor assegura o cumprimento de dívida alheia32.
Embora controvertida a distinção entre ônus reais e obrigações propter rem, costumam os autores apontar as seguintes diferenças: a) a responsabilidade pelo ônus real é limitada ao bem onerado, não respondendo o proprietário além dos limites do respectivo valor, pois é a coisa que se encontra gravada; na obrigação propter rem responde o devedor com todos os seus bens, ilimitadamente, pois é este que se encontra vinculado; b) os primeiros desaparecem, perecendo o objeto, enquanto os efeitos da obrigação propter rem podem permanecer, mesmo havendo perecimento da coisa; c) os ônus reais implicam sempre uma prestação positiva, enquanto a obrigação propter rem pode surgir com uma prestação negativa; d) nos ônus reais, a ação cabível é de natureza real (in rem scriptae); nas obrigações propter rem, é de índole pessoal33.
Também se tem dito que, nas obrigações propter rem, o titular da coisa só responde, em princípio, pelos vínculos constituídos na vigência do seu direito. Nos ônus reais, porém, o titular da coisa responde mesmo pelo cumprimento de obrigações constituídas antes da aquisição do seu direito. Tal critério, no entanto, tem sofrido desvios, como se pode observar pela redação do art. 4º da Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, responsabilizando o adquirente da fração autônoma do condômino pelos débitos do alienante, em relação ao condomínio34.
5.2.4. Obrigações com eficácia real
Obrigações com eficácia real são as que, sem perder seu caráter de direito a uma prestação, transmitem-se e são oponíveis a terceiro que adquira direito sobre determinado bem. Certas obrigações resultantes de contratos alcançam, por força de lei, a dimensão de direito real.
Pode ser mencionada, como exemplo, a obrigação estabelecida no art. 576 do Código Civil, pelo qual a locação pode ser oposta ao adquirente da coisa locada, se constar do registro.
Também pode ser apontada, a título de exemplo de obrigação com eficácia real, a que resulta de compromisso de compra e venda, em favor do promitente comprador, quando não se pactua o arrependimento e o instrumento é registrado no Cartório de Registro de Imóveis, adquirindo este direito real à aquisição do imóvel e à sua adjudicação compulsória (CC, arts. 1.417 e 1.418).
6. Evolução da teoria das obrigações
Na fase histórica pré-romana não havia um direito obrigacional. A hostilidade existente entre os diversos grupos impedia o estabelecimento de relações recíprocas.
No período do direito romano já encontramos nitidamente estruturado, mesmo nos primeiros tempos, o direito obrigacional, distinguindo-se o direito de crédito dos direitos reais. Os direitos privados eram divididos em direitos pessoais, direitos reais e direitos obrigacionais, estes concernentes às relações de caráter patrimonial entre pessoas.
Na fase inicial, todavia, em razão da vinculação das pessoas, o devedor respondia com o próprio corpo pelo cumprimento da obrigação. O compromisso estabelecia o poder do credor sobre o devedor (nexum), que possibilitava, na hipótese de inadimplemento, o exercício da manus iniectio, reduzindo o obrigado à condição de escravo. Essas ideias, como assinala Frederic Girard, eram tão naturalmente recebidas que não repugnava impor sobre o devedor insolvente um macabro concurso creditório, levando-o além do Tibre, onde se lhe tirava a vida e dividia-se o seu corpo pelos credores, o que, aliás, está na Tábula III: “Tertiis nundinis partis secanto; si plus minusve secuerunt se fraude esto”35.
Dava-se, nesses primeiros tempos, excessivo valor ao formalismo. Mais valia a observância do rito prescrito, das cerimônias sacramentais, do que o conteúdo da manifestação da vontade.
O grande passo nesse processo evolutivo foi dado pela Lex Poetelia Papiria, de 428 a.C., que aboliu a execução sobre a pessoa do devedor, deslocando-a para os bens do devedor, realçando-se o seu caráter patrimonial. A responsabilidade passou a incidir sobre o patrimônio do devedor e não mais sobre a sua pessoa.
Essa transformação atravessou séculos, sendo observada no Corpus Iuris Civilis, do século VI de nossa era, que concebia a obrigação como provinda da vontade, sujeitando o devedor a uma prestação, garantida por seu patrimônio.
O direito moderno conservou essa noção, consagrada no Código Napoleão, do direito francês, cujo art. 2.093 dispõe que “les biens du débiteur sont le gage commun de ses creanciers” (“os bens do devedor são a garantia comum de seus credores”).
Nessa evolução, o direito obrigacional passou por diversas transformações, acompanhando a própria história da expansão da economia no mundo, desde o período rural, típico da Antiguidade, o do desenvolvimento do comércio, na Idade Média, à Idade Moderna, com a Revolução Industrial e a recente revolução tecnológica.
Do individualismo econômico, característico da época romana, e da autonomia da vontade, evoluiu o direito obrigacional para o campo social, influenciado pelas Encíclicas e pelos movimentos sociais, bem como para o dirigismo contratual, com a predominância do princípio da ordem pública.
Nos tempos modernos, com efeito, cresce a intervenção do Estado em detrimento da liberdade de ação do indivíduo. Dá-se ênfase à função do contrato, ampliando-se também a noção de “socialização dos riscos” no âmbito da responsabilidade civil, dentre outros aspectos dignos de nota36.
7. Posição do direito das obrigações no código civil
O Código Civil de 1916, embora tenha sofrido influência do direito alemão, distribuía os livros da Parte Especial de forma diferente do BGB, colocando o do Direito de Família logo após a Parte Geral, vindo a seguir o do Direito das Coisas. Só depois surgia o livro do Direito das Obrigações, antecedendo o do Direito das Sucessões.
Essa orientação refletia a situação do país à época de sua elaboração, caracterizada por uma sociedade agrária e conservadora, que conferia importância primordial ao “pai de família” e ao “proprietário”, bem como o apego ao individualismo econômico e jurídico.
Essa estrutura era criticada por Orlando Gomes, para quem o direito das obrigações deveria ser estudado logo após a Parte Geral, precedendo, pois, ao direito das coisas, ao direito de família e ao direito das sucessões. A razão principal dessa prioridade, segundo o saudoso civilista, “é de ordem lógica. O estudo de vários institutos dos outros departamentos do Direito Civil depende do conhecimento de conceitos e construções teóricos do Direito das Obrigações, tanto mais quanto ele encerra, em sua parte geral, preceitos que transcendem sua órbita e se aplicam a outras seções do Direito Privado. Natural, pois, que sejam apreendidos primeiro que quaisquer outros. Mais fácil se torna, assim, a exposição metódica”37.
O Código Civil de 2002, atentando para o fato de que as relações jurídicas de natureza obrigacional podem ser estudadas independentemente do conhecimento das noções especiais pertinentes à família, à propriedade e à herança, e que os princípios e a técnica do direito obrigacional influem em todos os campos do direito, alterou a ordem dos livros, adotando a sistemática alemã. Traz assim, em primeiro lugar, após a Parte Geral, o livro do Direito das Obrigações. Seguem-se, pela ordem, os do Direito de Empresa, do Direito das Coisas, do Direito de Família e do Direito das Sucessões.
A propósito, assevera Miguel Reale que, após a Parte Geral — na qual se enunciam os direitos e deveres gerais da pessoa humana como tal, e se estabelecem pressupostos gerais da vida civil —, o novo Código “começa, na Parte Especial, a disciplinar as obrigações que emergem dos direitos pessoais. Pode-se dizer que, enunciados os direitos e deveres dos indivíduos, passa-se a tratar de sua projeção natural que são as obrigações e os contratos”38.
8. A unificação do direito obrigacional
Desde o final do século XIX se observa uma tendência para unificar o direito privado e, assim, disciplinar conjunta e uniformemente o direito civil e o direito comercial. Na Itália, defenderam a ideia Vivante e Cimbali, dentre outros.
Entre nós, o movimento encontrou apoio em Teixeira de Freitas, que chegou a propor ao Governo, na ocasião em que concluía o seu célebre Esboço do Código Civil, que se fizesse um Código de Direito Privado, em vez de um Código de Direito Civil.
Alguns países tiveram experiências satisfatórias com a unificação, como Suíça, Canadá, Itália e Polônia, por exemplo. Em verdade, não se justifica que um mesmo fenômeno jurídico, como a compra e venda e a prescrição, para citar apenas alguns, submeta-se a regras diferentes, de natureza civil e comercial. Por outro, as referidas experiências demonstraram que a uniformização deve abranger os princípios de aplicação comum a toda a matéria de direito privado, sem eliminar a específica à atividade mercantil, que prosseguiria constituindo objeto de especialização e autonomia.
Desse modo, a melhor solução não parece ser a unificação do direito privado, mas sim a do direito obrigacional. Seriam, assim, mantidos os institutos característicos do direito comercial, os quais, mesmo enquadrados no direito privado unitário, manteriam sua fisionomia própria, como têm características peculiares os princípios inerentes aos diversos ramos do direito civil, no direito de família, das sucessões, das obrigações ou das coisas39.
No Brasil, Orozimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimarães apresentaram o seu Anteprojeto de Código de Obrigações em 1941, no qual fixaram os princípios gerais do direito obrigacional, comuns a todo o direito privado, abrangentes da matéria mercantil. Algum tempo depois, Francisco Campos, encarregado da redação de um projeto de Código Comercial, anuncia sua adesão à tese unificadora. Também Caio Mário da Silva Pereira, incumbido de elaborar um Projeto de Código de Obrigações, em 1961, perfilhou a unificação40.
Arnoldo Wald assevera que “o novo Código Civil unificou o direito privado, a exemplo do que ocorre no direito civil italiano, ao dispor sobre os títulos de crédito (arts. 887 a 926), do direito de empresa (arts. 966 a 1.195), em que trata, dentre outros temas, das várias espécies de sociedade”41.
Miguel Reale rebate, contudo, a assertiva, dizendo que é preciso “corrigir, desde logo, um equívoco que consiste em dizer que tentamos estabelecer a unidade do Direito Privado. Esse não foi o objetivo visado. O que na realidade se fez foi consolidar e aperfeiçoar o que já estava sendo seguido no País, que era a unidade do Direito das Obrigações. Como o Código Comercial de 1850 se tornara completamente superado, não havia mais questões comerciais resolvidas à luz do Código de Comércio, mas sim em função do Código Civil. Na prática jurisprudencial, essa unidade das obrigações já era um fato consagrado, o que se refletiu na ideia rejeitada de um Código só para reger as obrigações, consoante projeto elaborado por jurisconsultos da estatura de Orozimbo Nonato, Hahnemann Guimarães e Philadelpho Azevedo”.
Acrescentou o ilustre coordenador dos trabalhos da comissão que elaborou o projeto do novo diploma que “não vingou também a tentativa de, a um só tempo, elaborar um Código das Obrigações, de que foi relator Caio Mário da Silva Pereira, ao lado de um Código Civil, com a matéria restante, conforme projeto de Orlando Gomes. Depois dessas duas malogradas experiências, só restava manter a unidade da codificação, enriquecendo-a de novos elementos, levando em conta também as contribuições desses dois ilustres jurisconsultos”42.
Em realidade, o novo Código Civil unificou as obrigações civis e mercantis, trazendo para o seu bojo a matéria constante da primeira parte do Código Comercial (CC, art. 2.045), procedendo, desse modo, a uma unificação parcial do direito privado.
1 João Franzen de Lima, Curso de direito civil brasileiro, v. II, t. I, p. 14; Roberto de Ruggiero, Instituições de direito civil, v. III, p. 3-4; Clóvis Beviláqua, Direito das obrigações, p. 12.
2 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 2, p. 3; Sílvio de Salvo Venosa, Direito civil, v. II, p. 22.
3 Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 2, p. 3.
4 Obrigações, p. 2.
5 Maria Helena Diniz, Curso, cit., p. 5.
6 Orlando Gomes, Obrigações, cit., p. 4.
7 Transformations du droit, cap. V, p. 125, apud Manuel Inácio Carvalho de Mendonça, Doutrina e prática das obrigações, t. I, p. 74.
8 Louis Josserand, Cours de droit civil positif français, v. 2, p. 2.
9 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 2, p. 3-4; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. II, p. 2; Emilio Betti, Teoria generale delle obbligazioni in diritto romano, v. 1, p. 17.
10 Curso, cit., p. 7.
11 Instituições, cit., p. 15.
12 Instituições, cit., p. 13. V. ainda, no mesmo sentido, a lição de Inocêncio Galvão Telles, Direito das obrigações, p. 8-9.
13 Obrigações, cit., p. 1-2.
14 Instituições, cit., v. II, p. 2.
15 Álvaro Villaça Azevedo, Teoria geral das obrigações, p. 24-25.
16 Manoel Ignácio Carvalho de Mendonça, Doutrina, cit., p. 90.
17 Carlos Alberto Bittar, Direito das obrigações, p. 6-7.
18 Lafayette Rodrigues Pereira, Direito das coisas, v. 1, § 1º.
19 V. a respeito dos aludidos princípios: a) Princípio da aderência, especialização ou inerência — estabelece um vínculo ou relação entre o sujeito e a coisa, não dependendo da colaboração de nenhum sujeito passivo para existir. Nos direitos pessoais, o vínculo obrigacional existente entre credor e devedor confere ao primeiro o direito de exigir a prestação prometida. b) Princípio do absolutismo — os direitos reais exercem-se erga omnes, ou seja, contra todos, que devem abster-se de molestar titular. Surge, daí, o direito de sequela ou jus persequendi, isto é, de perseguir a coisa e de reivindicá-la em poder de quem quer que esteja (ação real), bem como o jus praeferendi ou direito de preferência. Os obrigacionais, por não estabelecerem vínculo dessa natureza, resolvem-se em perdas e danos e não se exercem contra todos mas em face de um ou alguns sujeitos determinados. c) Princípio da publicidade ou visibilidade — os direitos reais sobre imóveis só se adquirem depois do registro, no registro de imóveis, do respectivo título (CC, art. 1.227); sobre os móveis, só depois da tradição (CC, arts. 1.226 e 1.267). Os pessoais ou obrigacionais seguem o princípio do consensualismo: aperfeiçoam-se com o acordo de vontades. d) Princípio da taxatividade — o número dos direitos reais é limitado, taxativo (numerus clausus). Direitos reais são somente os enumerados na lei (CC, arts. 1.225, 1.219, 505). No direito das obrigações não há essa limitação. Existe certo número de contratos nominados, previstos no texto legal, podendo as partes criar os chamados inominados. Basta que sejam capazes e lícito o objeto. Assim, contrapõe-se à técnica do numerus clausus a do numerus apertus, para a consecução do princípio da autonomia da vontade. e) Princípio da tipificação ou tipicidade — os direitos reais existem de acordo com os tipos legais. Nos obrigacionais, ao contrário, admitem-se, ao lado dos contratos típicos, os atípicos, em número ilimitado. f) Princípio da perpetuidade — a propriedade é um direito perpétuo, pois não se o perde pelo não uso, mas somente pelos meios e formas legais: desapropriação, usucapião, renúncia, abandono etc. Já os direitos obrigacionais, pela sua natureza, são eminentemente transitórios: cumprida a obrigação, extinguem-se. g) Princípio da exclusividade — não pode haver dois direitos reais, de igual conteúdo, sobre a mesma coisa. No condomínio, por exemplo, cada consorte tem direito a porções ideais, distintas e exclusivas. h) Princípio do desmembramento — conquanto os direitos reais sobre coisas alheias tenham possivelmente mais estabilidade do que os obrigacionais, são também transitórios. Desmembram-se do direito-matriz, que é a propriedade, constituindo os direitos reais sobre coisas alheias (Carlos Roberto Gonçalves, Direito das coisas, p. 2-5 — Col. Sinopses Jurídicas, 3).
20 Marcel Planiol, apud Darcy Bessone, Direitos reais, p. 5-6; Inocêncio Galvão Telles, Direito das obrigações, cit., p. 13; Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de direito civil, v. II, p. 20-25; Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Novo curso de direito civil, v. II, p. 6-7.
21 Inocêncio Galvão Telles, Direito das obrigações, cit., p. 14.
22 Sílvio de Salvo Venosa, Direito civil, cit., p. 28.
23 Antunes Varela, Direito das obrigações, v. I, p. 44-45; Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 2, p. 79; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 2, p. 11.
24 Carlos Alberto Bittar, Direito, cit., p. 40.
25 Direito das obrigações, cit., v. I, p. 45.
26 “Despesas condominiais. A inexistência de registro do título aquisitivo da unidade residencial não afasta a responsabilidade dos novos adquirentes pelo pagamento das cotas condominiais relativamente ao período posterior à compra, sendo indevida a cobrança feita ao antigo condômino” (RSTJ, 128/323, 129/344).
“Despesas condominiais. O promissário-comprador, investido na posse do imóvel, responde pelas despesas de condomínio, independentemente de ainda não ter sido feito o registro” (STJ, REsp 136.562-DF, 4ª T., rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU, 1º-3-1999).
“Despesas condominiais. Pretendida imposição do encargo ao credor hipotecário. Inadmissibilidade. Obrigação propter rem que deve ser suportada pelo proprietário do imóvel” (RT, 797/311).
“Despesas condominiais. Responsabilidade do proprietário da unidade autônoma pelas cotas em atraso, ainda que o imóvel esteja ocupado por terceiro” (RT, 799/321).
27 Antunes Varela, Direito das obrigações, cit., v. I, p. 46.
28 Obrigações, cit., p. 26-27.
V. a jurisprudência: “Cotas condominiais. O adquirente da unidade responde perante o condomínio pelas cotas condominiais em atraso. O modo de aquisição não assume relevo” (STJ, REsp 6.123-RJ, REsp 7.128-SP, REsp 30.117-RJ).
“Obrigação propter rem. O adquirente do imóvel em sistema de condomínio responde pelos débitos da unidade requerida” (STJ, 3ª T., rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 18-2-1991, p. 1037).
“Despesas condominiais. A alteração do par. único do art. 4º da Lei 4.591/64 pela Lei 7.182/84 não descaracterizou a natureza propter rem dos débitos condominiais, que se transferem ao adquirente com o domínio da respectiva unidade. Essa alteração veio apenas reforçar as garantias desses débitos, impondo seu pagamento como condição para a transferência ou alienação da unidade. Descumprida a norma do par. ún. do art. 4º da Lei 4.591, o adquirente fica responsável pelo pagamento dos débitos pretéritos, solidariamente com o transmitente, não se podendo beneficiar da violação da lei” (TRF da 4ª Reg., RT, 784/444).
29 Curso, cit., p. 57-58.
30 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 2, p. 82; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 2, p. 13.
31 Instituições, cit., v. II, p. 28-29.
32 Antunes Varela, Direito das obrigações, cit., v. I, p. 50.
33 Andrea Torrente, Manuale di diritto privato, p. 300; Francesco Messineo, Istituzioni di diritto privato, p. 311; Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 29. ed., v. 4, p. 16-17, nota 16; Orlando Gomes, Obrigações, cit., p. 28, nota 49; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 2, p. 15-16; Sílvio de Salvo Venosa, Direito civil, cit., v. II, p. 63-64.
34 Antunes Varela, Direito das obrigações, cit., v. I, p. 47-48.
35 Testes de droit romain, p. 13, apud Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. II, p. 7.
36 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. II, p. 5-9; Carlos Alberto Bittar, Direito das obrigações, cit., p. 4-6; Manoel Ignácio Carvalho de Mendonça, Doutrina, cit., p. 97-142.
37 Obrigações, cit., p. 5.
38 O Projeto do Novo Código Civil, p. 5-6.
39 Arnoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro: introdução e parte geral, p. 15.
40 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v. I, p. 17.
41 Curso, cit., p. 13.
42 O Projeto, cit., p. 5.