DA CESSÃO DE CONTRATO
1. Conceito. cessão de contrato e cessão de posição contratual
Malgrado o Código Civil de 1916 e o de 2002 não tenham regulamentado, no capítulo concernente à transmissão das obrigações, a cessão de contrato, trata-se de figura que se reveste de significativa importância prática em certos setores do comércio jurídico, a que fazem referência várias leis especiais, bem como dispositivos esparsos do próprio diploma civil. Tem grande aplicação, por exemplo, nos contratos de cessão de locação, fornecimento, empreitada, financiamento e, especialmente, no mútuo hipotecário para aquisição da casa própria.
O contrato, como bem jurídico, possui valor material e integra o patrimônio dos contratantes, podendo por isso ser objeto de negócio. Esse valor não se limita ao bem da vida sobre o qual incide a manifestação de vontade das partes, mas abrange um conjunto de atividades representado por estudos preliminares, tratativas, expectativas, viagens, consultas a especialistas, desgaste psicológico, despesas etc., que não pode ser desconsiderado. Esse complexo, que inclui os direitos e as obrigações, os créditos e os débitos emergentes da avença, denomina-se posição contratual, de valor econômico autônomo, passível, portanto, de circular como qualquer outro bem econômico.
Segundo Silvio Rodrigues, “a cessão de contrato, ou melhor, a cessão de posições contratuais, consiste na transferência da inteira posição ativa e passiva do conjunto de direitos e obrigações de que é titular uma pessoa, derivados de um contrato bilateral já ultimado, mas de execução ainda não concluída”1.
Dentre os Códigos Civis contemporâneos, o italiano de 1942 foi o primeiro a disciplinar, de maneira sistemática, a matéria ora em estudo, com o nome de cessão de contratos (art. 1.406). Há, todavia, uma impropriedade na aludida expressão, como reconhece a moderna doutrina, pois na verdade não é o contrato que é cedido, mas os direitos e deveres emergentes da posição de contratante2.
Antunes Varela3 afirma haver manifesta impropriedade na terminologia usada na lei quando se refere a cessão da locação e da promessa ou do compromisso de venda, pois não se pretende significar que haja transferência de todo o contrato, mas que se transfere a posição de um dos contratantes, com os direitos e as obrigações que simultaneamente a integram. Cedendo a locação a terceiro, o locatário não transfere ao cessionário apenas o direito de usar e fruir temporariamente o imóvel, mas também, além do mais, a obrigação de pagar o aluguel ao locador. Da mesma forma o compromissário comprador cede a outrem não só o direito à futura aquisição do imóvel, mas também a obrigação de pagar todas as prestações da dívida. Ceder o contrato significa, por conseguinte, ceder para terceiro a posição jurídica de um dos contraentes no contrato bilateral.
O Código Civil português de 1966, de forma correta, denomina a figura jurídica ora em estudo cessão da posição contratual, com o propósito de enfatizar que o objeto da transmissão operada pelos contraentes não é um ou outro elemento isolado da relação, mas a posição global ou complexa do cedente no contrato com prestações recíprocas. Dispõe o art. 424º do mencionado diploma: “1. No contrato com prestações recíprocas, qualquer das partes tem a faculdade de transmitir a terceiro a sua posição contratual, desde que o outro contraente, antes ou depois da celebração do contrato, consinta na transmissão. 2. Se o consentimento do outro contraente for anterior à cessão, esta só produz efeitos a partir da sua notificação ou reconhecimento”.
O que distingue basicamente a cessão da posição contratual da cessão de crédito e da assunção de dívida é o fato de a transmissão abranger simultaneamente direitos e deveres de prestar (créditos e débitos), enquanto a cessão de crédito compreende apenas um direito de crédito e a assunção de dívida cobre somente um débito. Em outras palavras, a primeira abrange a um tempo o lado ativo e o lado passivo da posição jurídica do cedente, ao passo que a cessão de crédito compreende apenas o lado ativo, e a assunção de dívida somente o lado passivo da relação obrigacional.
A cessão da posição contratual consiste assim “no negócio pelo qual um dos outorgantes em qualquer contrato bilateral ou sinalagmático transmite a terceiro, com o necessário assentimento do outro contraente, o conjunto de direitos e obrigações que lhe advêm desse contrato”4.
A cessão do contrato ou da posição contratual envolve três personagens: o cedente (que transfere a sua posição contratual); o cessionário (que adquire a posição transmitida ou cedida); e o cedido (o outro contraente, que consente na cessão feita pelo cedente). A finalidade da cessão, que tem natureza contratual, é pois transferir a terceiro a inteira posição de um dos contraentes em outro contrato, de natureza bilateral. O contrato em que figurava a posição transferida, objeto da cessão, denomina-se contrato-base.
Durante séculos a doutrina relutava em admitir a transmissão da obrigação, tanto do lado ativo como do passivo. Essa resistência se devia ao caráter eminentemente pessoal do vínculo a que o devedor se encontrava adstrito. As exigências do comércio e a pressão das necessidades da vida econômica, todavia, derrubaram o dogma da intransmissibilidade da obrigação e provocaram o reconhecimento, primeiro, da figura da cessão de crédito e, numa fase posterior, da assunção da dívida ou transmissão a título singular dos débitos.
A falta de disciplina do instituto da cessão do contrato, nas diversas legislações, conduziu ao entendimento, que perdurou durante longo tempo, de que a referida cessão ou caracterizava uma cessão de crédito ou uma assunção de dívida. A teoria atomista ou analítica (Zerlegunsgstheorie, como lhe chamaram os alemães) fazia a decomposição do instituto em vários negócios autônomos.
Alguns seguidores da teoria atomista ou da decomposição apresentam variantes próprias, colocando-se alguns deles em posição intermediária, como na teoria da complexidade negocial, segundo a qual há uma interligação negocial entre as várias cessões e assunções, mas sem chegar a dar autonomia unitária ao instituto5.
Somente nos tempos modernos passou a doutrina a admitir a possibilidade legal da transmissão simultânea, através do mesmo ato, dos direitos e obrigações concernentes ao mesmo contratante. Esse novo entendimento resultou da observação de que a decomposição da cessão do contrato em duas operações jurídicas de características opostas não corresponde a nenhuma intenção real das partes, visto que tanto o cedente como o cessionário, ao efetuarem a cessão, visam obter uma transmissão global, unitária, da posição ou situação jurídica do primeiro para o segundo.
A cessão do contrato passou a ser considerada como a transmissão da posição contratual do cedente, global ou unitariamente considerada. Essa concepção unitária (Einheitstheorie) tem a sua consagração legislativa nos mencionados Códigos italiano (de 1942) e português (de 1966), sendo acolhida maciçamente pela doutrina nacional6.
Silvio Rodrigues assevera que, “ao encarar a sua natureza jurídica, deve-se considerar a cessão de contrato como negócio jurídico independente, em que se procede à transmissão ao cessionário, a título singular e por ato entre vivos, da inteira posição contratual do cedente”7.
3. Características da cessão da posição contratual
A cessão da posição contratual apresenta significativa vantagem prática, pois permite que uma pessoa transfira a outrem seus créditos e débitos oriundos de uma avença, sem ter de desfazer, de comum acordo com o contratante, o primeiro negócio, e sem ter de convencê-lo a refazer o contrato com o terceiro interessado. Por intermédio do referido instituto, um único ato transfere toda a posição contratual de uma pessoa a outra. Serve, portanto, para tornar possível a circulação do contrato em sua integridade8.
Como a cessão da posição contratual engloba não só a transmissão de créditos, mas também a transferência de dívidas para uma outra pessoa, ou seja, como ela implica, concomitantemente, uma cessão de crédito e uma cessão de débito, tem importância para o outro contratante-cedido a pessoa do cessionário, que passa a ser seu devedor. Por essa razão, será indispensável a concordância do cedido, para a eficácia do negócio em relação a ele.
Essa condicionante consta expressamente do art. 1.406 do Código Civil italiano e do art. 424º do Código Civil português. Conseguintemente, não se pode ceder a posição de locatário a terceiro sem o consentimento do locador, assim como não é viável a cessão da posição do vendedor a quem quer que seja, sem consentimento do comprador e vice-versa9.
O consentimento do contraente cedido pode ser dado previamente, antes da cessão, no próprio instrumento em que se celebra o negócio-base, ou posteriormente, como ratificação da cessão. Dispõe o art. 424º do Código Civil português, inciso 2, que, “se o consentimento do outro contraente for anterior à cessão, esta só produz efeitos a partir da sua notificação ou reconhecimento”. Em outros casos a própria lei autoriza tal cessão, que se processa, então, sem a interveniência do cedido. É dispensável, por exemplo, o consentimento do compromitente vendedor para a cessão de compromisso de compra e venda de imóvel loteado (Dec.-Lei n. 58/37, art. 13; Lei n. 6.766/79, art. 31), tendo a jurisprudência estendido essa orientação aos imóveis não loteados. Nessa hipótese, no entanto, o instituto perde a sua pureza e recebe outras denominações, como cessão imprópria do contrato10 e sub-rogação legal na relação contratual11.
O contrato-base transferido há de ter natureza bilateral, isto é, deve gerar obrigações recíprocas, pois, se for unilateral, a hipótese será de cessão de crédito ou de débito12.
Em regra, o campo de atuação da cessão do contrato é o das obrigações de execução diferida e de trato sucessivo, em que as relações são duradouras. As de execução instantânea, que se exaurem no mesmo instante em que nascem, não dão ensejo à cessão da posição contratual. Todavia, se o cumprimento foi apenas parcial, ou se há consequências jurídicas ainda não produzidas totalmente, poderá haver, em tese, interesse de terceiro em assumir a posição contratual de uma das partes.
A cessão do contrato não se confunde com o contrato derivado ou subcontrato (sublocação, p. ex.), porque neste o contraente mantém a sua posição contratual, limitando-se a criar um novo contrato da mesma natureza com terceiro. Na primeira o cedente demite-se da sua posição contratual, transmitindo-a a terceiro.
Distingue-se a cessão do contrato, também, da sub-rogação legal do contrato, pois esta nasce diretamente da lei, sem necessidade do consentimento do contraente cedido. Nos seus efeitos, porém, ambos os institutos se identificam porque acarretam a substituição de uma pessoa por outra na titularidade da posição jurídica complexa resultante de um contrato bilateral13.
Igualmente difere a cessão da posição contratual da novação porque, “enquanto nesta se dá ou a transmissão dos direitos ou a transmissão das obrigações, conforme se trate de novação subjetiva ativa, ou de novação subjetiva passiva, na cessão de contrato ocorre a transferência dos direitos e obrigações do cedente ao cessionário”14. Na primeira ocorre, enfim, a cessão da posição contratual de maneira global.
4. Efeitos da cessão da posição contratual
A cessão da posição contratual acarreta uma série de consequências jurídicas, envolvendo os três personagens: cedente, cessionário e cedido.
4.1. Efeitos entre o cedente e o contraente cedido
A cessão da posição contratual pode efetuar-se com ou sem liberação do cedente perante o contraente cedido. A liberação do cedente é a consequência normal do negócio realizado, não se tornando necessária, para que ela ocorra, referência expressa nesse sentido no contrato. Basta o consentimento do contraente cedido quanto à cessão do contrato, sem qualquer ressalva concernente às obrigações, quer tenha sido manifestado ao tempo da cessão, quer no próprio instrumento do contrato-base.
A anuência pode, pois, ser externada ao tempo do negócio da cessão, quando o credor, após conhecer a pessoa do cessionário, concorda em que ele assuma os direitos e deveres do cedente; ou previamente, em cláusula contratual expressa; ou, ainda, mediante a cláusula à ordem. O Código civil italiano, no art. 1.407, contempla a hipótese do consentimento prévio do cedido e, ainda, o caso de o contrato conter a cláusula à ordem, por meio da qual o giro do contrato produz efeito desde logo, liberando o cedente15.
Embora o fato não seja comum, pode o contraente cedido dar o seu consentimento à cessão, mas sem liberação do cedente. Neste caso, embora o cessionário assuma a responsabilidade pelas obrigações resultantes do contrato, o cedente continua vinculado ao negócio não apenas como garante de seu cumprimento, mas, em regra, como principal pagador.
Todavia, somente a interpretação da cláusula imposta pelo contraente cedido poderá esclarecer a exata dimensão e extensão da nova responsabilidade atribuída ao cedente. Não se pode presumir a solidariedade, porque esta resulta da lei ou da vontade das partes (CC, art. 265). É também uma responsabilidade distinta da fiança, porque o cedente responde pelo cumprimento, logo que o cessionário se recuse a cumprir a obrigação. Dentro do regime do Código italiano, mesmo que o contraente cedido haja declarado seu propósito de não liberar o cedente, só pode agir contra este se o cessionário não cumprir a obrigação (art. 1.408, 2ª alínea). No direito brasileiro, entretanto, na falta de texto expresso, o credor poderá exigir o cumprimento da obrigação do próprio cedente, sem que a este seja lícito pleitear que a cobrança se dirija, primeiramente, ao cessionário16.
Entende Sílvio Venosa17, contudo, de forma diversa, afirmando haver, in casu, responsabilidade subsidiária do cedente, pois solidariedade não se presume. Por essa razão, no seu modo de ver, devem ser aplicados à hipótese os princípios da fiança. Antunes Varela18, por sua vez, fala em responsabilidade própria do cedente como um garante especial das obrigações do cessionário.
Parece, no entanto, que o contraente-cedido visa, em regra, com a imposição de nova responsabilidade ao cedente, estabelecer um vínculo de solidariedade entre este e o cessionário. Como a solidariedade pode resultar da vontade das partes, será a interpretação da aludida cláusula, imposta pelo cedido, que irá determinar, como foi dito, o conteúdo preciso da nova obrigação atribuída ao cedente. Mesmo que dela não conste a palavra solidariedade, o consentimento do cedido à efetivação da cessão, mas sem a liberação do cedente, com a também anuência deste e do cessionário demonstram, por si, a criação de um vínculo de solidariedade pela vontade das partes.
4.2. Efeitos entre o cedente e o cessionário
A transferência da posição contratual acarreta para o cedente a perda dos créditos e das expectativas integrados na posição contratual cedida e, por outro lado, a exoneração dos deveres e obrigações em geral compreendidos na mesma posição contratual.
Dispõe o art. 426º do Código Civil português que “o cedente garante ao cessionário, no momento da cessão, a existência da posição contratual transmitida, nos termos aplicáveis ao negócio, gratuito ou oneroso, em que a cessão se integra”.
No direito brasileiro, em que a matéria não está disciplinada em lei, não há razão para que não se apliquem à cessão do contrato, por analogia, as disposições relativas à cessão de crédito, especialmente os arts. 295 e 296 do novo Código Civil. Desse modo, o cedente responde, na cessão por título oneroso, pela existência da relação contratual cedida, e, na realizada por título gratuito, se tiver procedido de má-fé, mas não pela solvência do contraente cedido, salvo, neste caso, estipulação em contrário, expressa ou tácita, das partes.
4.3. Efeitos entre o cessionário e o contraente cedido
Preceitua o art. 427º do Código Civil português que “a outra parte no contrato tem o direito de opor ao cessionário os meios de defesa provenientes desse contrato, mas não os que provenham de outras relações com o cedente, a não ser que os tenha reservado ao consentir na cessão”.
Na cessão do contrato, diferentemente do que ocorre na cessão de crédito, que prescinde do consentimento do devedor (CC, art. 294), não pode o contraente cedido invocar contra o cessionário meios de defesa que não se fundem na relação contratual cedida. Do mesmo modo, o cessionário não pode alegar contra o contraente cedido meios de defesa estranhos à relação contratual objeto da cessão, incluindo as fundadas no contrato que serviu de instrumento à cessão19.
A transmissão da posição contratual acarreta a substituição do cedente pelo cessionário na relação contratual com o cedido. Assim, quando o locatário, por exemplo, cede a locação a um terceiro, quem passa a ser locatário perante o proprietário é este último. É dele que o locador passará a exigir os aluguéis que se vencerem e contra quem poderá promover a resolução ou a denúncia do contrato. Por outro lado, é o cessionário quem passa a ter todos os direitos que resultam da locação, podendo opô-los ao locador. Todavia, a aludida transmissão só se produz a partir da data da cessão, não respondendo o novo locatário pelos aluguéis vencidos anteriormente.
Não se transmitem, porém, ao cessionário os direitos potestativos de que o cedente seja titular. Se o originário contraente foi vítima de erro, dolo ou coação, por exemplo, e o vício só for descoberto depois da cessão do contrato, mas dentro do prazo decadencial da ação anulatória, o direito potestativo de anulação não se transmitirá ao cessionário, mas continuará competindo ao cedente20.
5. Cessão da posição contratual no direito brasileiro
Malgrado não tenha sido objeto de regulamentação específica, o instituto da cessão da posição contratual pode ser utilizado no direito pátrio como negócio jurídico atípico. Se a lei admite, expressamente, a cessão da posição jurídica do locatário e do compromissário comprador, não há razão para que não se reconheça, de igual modo, a validade da cessão da posição jurídica do fornecedor, ou do adquirente, no contrato de fornecimento, ou do vendedor ou do comprador na venda a prazo ou na venda a prestações.
Situa-se a mencionada figura jurídica no direito dispositivo das partes, pois advém do princípio da liberdade negocial: é válido todo acordo de vontades celebrado entre partes capazes e que tenha objeto lícito, possível, determinado ou determinável, bem como forma não defesa em lei (CC, art. 104). Também a assunção de dívida não era disciplinada no Código Civil de 1916 e sempre se admitiu a sua aplicação no nosso direito, à falta de expressa proibição.
Os casos mais comuns de cessão de posição contratual destacados pela doutrina, em que o contrato-base é transferido, transmitindo-se ao cessionário todos os direitos e deveres dele decorrentes, embora nem todos configurem cessão pura, são os seguintes: a) os contratos de cessão de locação residencial e não residencial, em que o locatário transfere a sua integral posição no contrato-base a terceiro, com anuência do cedido; b) os contratos de compromisso de compra e venda; c) os contratos de empreitada; d) os contratos de lavra e fornecimento de minérios; e) o contrato de mandato, com substabelecimento sem reserva de poderes; f) o contrato de mútuo com garantia hipotecária, para aquisição da casa própria; g) o contrato de transferência de estabelecimento comercial, em que há contratos em curso que obrigam a anuência do cedido21.
Embora não contenha dispositivo semelhante ao art. 1.078 do Código Civil de 1916, que mandava aplicar à cessão de outros direitos não expressamente regulamentados as disposições do título concernente à cessão de crédito, o novo Código dispõe, no art. 425, que “é lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código”.
1 Direito civil, v. 2, p. 109.
2 Sílvio Venosa, Direito civil, v. II, p. 344; Antonio da Silva Cabral, Cessão de contrato, p. 66.
3 Direito das obrigações, v. II, p. 376-377.
4 Antunes Varela, Direito das obrigações, cit., v. II, p. 377-378. Sílvio Venosa, com clareza, assinala que a “cessão de crédito substitui uma das partes na obrigação apenas do lado ativo e em um único aspecto da relação jurídica, o mesmo ocorrendo pelo lado passivo na assunção de dívida. Todavia, ao transferir uma posição contratual, há um complexo de relações que se transfere: débitos, créditos, acessórios, prestações em favor de terceiros, deveres de abstenção etc. Na transferência da posição contratual, portanto, há cessões de crédito (ou pode haver) e assunções de dívida, não como parte fulcral do negócio, mas como elemento integrante do próprio negócio” (Direito das obrigações, cit., v. II, p. 347).
5 Sílvio Venosa, Direito civil, cit., v. II, p. 348; Carlos Alberto da Mota Pinto, Cessão da posição contratual, p. 206.
6 Antunes Varela, Direito das obrigações, cit., v. II, p. 400; Sílvio Venosa, Direito civil, cit., v. II, p. 349.
7 Direito civil, cit., v. 2, p. 111.
8 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. II, p. 110 e 114.
9 Antunes Varela, Direito das obrigações, cit., v. II, p. 380; Sílvio Rodrigues, Direito civil, cit., p. 111; Maria Helena Diniz, Curso, cit., p. 428. V. a jurisprudência: “Cessão do contrato. Locação. Inocorrência. Inexistência de anuência ou ciência do locador. Circunstância que mantém íntegra a responsabilidade do fiador até a efetiva desocupação e entrega das chaves do imóvel locado. Inteligência do art. 13 da Lei 8.245/91” (RT, 797/313).
10 Francesco Messineo, Il contratto in generi, p. 40; José Osório de Azevedo Júnior, Compromisso de compra e venda. p. 237.
11 Sílvio Venosa, Direito civil, cit., v. II, p. 359.
12 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 2, p. 428.
13 Antunes Varela, Direito das obrigações, cit., p. 383.
14 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 2, p. 111.
15 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 2, p. 112; Dimas de Oliveira César, Estudo sobre a cessão do contrato, n. 39 e 40.
16 Antunes Varela, Direito das obrigações, cit., v. 2, p. 392-393; Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 2, p. 114.
17 Direito civil, cit., p. 357.
18 Direito das obrigações, cit., v. II, p. 393.
19 Antunes Varela, Direito das obrigações, cit., v. II, p. 394-395.
20 Antunes Varela, Direito das obrigações, cit., v. II, p. 393-394.
21 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 2, p. 116; Antunes Varela, Direito das obrigações, cit., v. II, p. 378-379; Dimas de Oliveira César, Estudo, cit., n. 8; Sílvio Venosa, Direito civil, cit., v. II, p. 359; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 2, p. 428.