DA MORA
Mora é o retardamento ou o imperfeito cumprimento da obrigação. Preceitua, com efeito, o art. 394 do Código Civil:
“Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer”.
Configura-se a mora, portanto, não só quando há retardamento, atraso no cumprimento da obrigação, mas também quando este se dá na data estipulada, mas de modo imperfeito, ou seja, em lugar ou forma diversa da convencionada ou estabelecida na lei. Para sua existência, basta que um dos requisitos mencionados no aludido art. 394 esteja presente, não se exigindo a concorrência dos três.
O sistema brasileiro, desde o Código de 1916, inovou o tradicional conceito de mora, que consistia apenas no retardamento culposo ao pagar o que se deve, ou ao receber o que é devido. O Código Civil português, por exemplo, proclama que o “devedor considera-se constituído em mora quando, por causa que lhe seja imputável, a prestação, ainda possível, não foi efetuada no tempo devido” (art. 804º, n. 2). Para o Código Civil brasileiro, todavia, a mora é mais que o simples retardamento, como assinala Silvio Rodrigues, “pois o legislador acrescentou, ao conceito tradicional, a ideia de cumprimento fora do lugar e de forma diferente da ajustada”1. Na maioria das vezes, no entanto, a mora se revela pelo retardamento.
Nem sempre a mora deriva de descumprimento de convenção. Pode decorrer também de infração à lei, como na prática de ato ilícito (CC, art. 398). O Código de 1916, no art. 955, entretanto, referia-se somente ao descumprimento da convenção. O novo diploma, no art. 394 retrotranscrito, aperfeiçoou a regra, acrescentando que a mora pode decorrer não só do atraso, ou do cumprimento da obrigação de modo diverso do que a convenção estabelecer, como também do que a lei determinar.
2. Mora e inadimplemento absoluto
Diz-se que há mora quando a obrigação não foi cumprida no tempo, lugar e forma convencionados ou estabelecidos pela lei, mas ainda poderá sê-lo, com proveito para o credor. Ainda interessa a este receber a prestação, acrescida dos juros, atualização dos valores monetários, cláusula penal etc. (CC, arts. 394 e 395).
Se, no entanto, a prestação, por causa do retardamento, ou do imperfeito cumprimento, tornar-se “inútil ao credor”, a hipótese será de inadimplemento absoluto, e este poderá “enjeitá-la”, bem como “exigir a satisfação das perdas e danos” (CC, art. 395, parágrafo único). Embora os dois institutos sejam espécies do gênero inadimplemento, ou inexecução, das obrigações, diferem no ponto referente à existência ou não, ainda, de utilidade ou proveito ao credor. Havendo, a hipótese será de mora; não havendo, será de inadimplemento absoluto.
Como exemplo desta última pode ser mencionado o atraso no fornecimento de salgados e doces encomendados para festa de casamento. De nada adiantará a promessa da devedora de entregá-los no dia seguinte, porque a prestação será inútil ao credor, que poderá enjeitá-la e pleitear perdas e danos. Quando, no entanto, alguém atrasa o pagamento de uma parcela do preço, na venda a prazo, ainda interessa ao credor seu recebimento, com o acréscimo das perdas e danos. Trata-se de simples mora.
A propósito, assinala Inocêncio Galvão Telles: “Pode acontecer que, não realizando o devedor a prestação no momento devido, ela ainda continue materialmente possível mas perca interesse para o credor. A prestação, conquanto fisicamente realizável, deixou de ter oportunidade. Juridicamente não existe então simples atraso mas verdadeira inexecução definitiva. Prestação que já não interessa ao credor em consequência do atraso vale para o direito como prestação tornada impossível”.
Aduz o notável mestre lisboeta que a perda do interesse na prestação é apreciada objetivamente, como o proclama o art. 808º, n. 2, do Código Civil português. Desse modo, “não basta que o credor diga, mesmo convictamente, que a prestação já não lhe interessa; há que ver, em face das circunstâncias, se a perda de interesse corresponde à realidade das coisas”. Assim, por exemplo, “um industrial, que tem de se deslocar em determinado dia a um país estrangeiro a fim de fechar um contrato, freta um avião para essa data. Se a companhia aérea falta, a viagem materialmente poderia realizar-se em data posterior. Provando-se, porém, que objetivamente a viagem perdeu interesse porque entretanto o contrato foi fechado com outra entidade, não há apenas mora mas não cumprimento (definitivo)”2.
Nessa linha proclama o Enunciado 162, aprovado na III Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal em Brasília: “A inutilidade da prestação que autoriza a recusa da prestação por parte do credor deverá ser aferida objetivamente, consoante o princípio da boa-fé e a manutenção do sinalagma, e não de acordo com o mero interesse subjetivo do credor”.
Em ambos os casos, a consequência será a mesma: o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma convencionados ou devidos responderão pelo ressarcimento dos prejuízos a que a sua mora der causa (CC, art. 395), isto é, por perdas e danos. Também responde por estas o devedor absolutamente inadimplente (arts. 395, parágrafo único, e 389).
Esta é a primeira semelhança entre os dois institutos. A segunda reside no fato de que, nos dois casos, a obrigação de reparar o prejuízo depende de existência de culpa do devedor moroso ou inadimplente. Dispõe, com efeito, o art. 396 do Código Civil:
“Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora”.
Não basta, destarte, segundo enfatiza Antunes Varela, “o fato do não cumprimento no momento próprio para que haja mora. Essencial à mora é que haja culpa do devedor no atraso do cumprimento. Mora est dilatio, culpa non carens, debiti solvendi... “Não há mora, por falta de culpa do devedor, quer quando o retardamento é devido a fato fortuito ou de força maior, quer quando seja imputável a fato de terceiro ou do credor, quer mesmo quando proceda de fato do devedor, não culposo (ignorância desculpável da dívida ou da data do vencimento etc.)”3.
Por essa razão, tem decidido o Superior Tribunal de Justiça: “A cobrança de encargos indevidos pelo credor afasta a mora do devedor, nos termos do entendimento pacificado na Segunda Seção desta Corte (EREsp 163.884/RS)”4. Nesse sentido o Enunciado 354 da IV Jornada de Direito Civil (STJ-CJF): “A cobrança de encargos e parcelas indevidas ou abusivas impede a caracterização da mora do devedor”.
Mas, por outro lado, a Súmula 380 do Superior Tribunal de Justiça proclama: “A simples propositura da ação de revisão do contrato não inibe a caracterização da mora do autor”.
É certo que todo inadimplemento se presume culposo. Mas o devedor poderá afastar tal presunção, demonstrando que a inexecução da obrigação teve por causa o fortuito ou força maior e não eventual culpa de sua parte. Se a prestação se tornar impossível, sem culpa do devedor, a relação jurídica se extingue sem qualquer ônus ou responsabilidade para este.
Se o elemento culpa (fato ou omissão imputável ao devedor) é necessário para a caracterização da mora deste, conforme dispõe o retrotranscrito art. 396 do Código Civil, tal não ocorre com a do credor. Se aquele oferece a prestação oportunamente, configura-se a mora deste, se não a recebe, independentemente de culpa. O primeiro deixa de responder pelos riscos da coisa (ainda que o último não a tenha recebido por motivo alheio à sua vontade), por ter oferecido o pagamento quando se tornou exigível.
Nessa linha, assinala Silvio Rodrigues, escorado na lição de Agostinho Alvim, que, se o devedor está em mora, o credor tem justa causa para se recusar a receber a prestação. Mas, “se outro motivo o impediu de receber, tal como doença que o manteve preso ao leito, então, embora não tenha agido com culpa, está em mora accipiendi, porque a mora do credor não requer o aditamento da noção de culpa para se caracterizar”.
Baseia-se o consagrado mestre paulista no fato de o mencionado art. 396 do Código Civil não ter reclamado tal requisito para instruir a mora do credor (motivo de ordem legal), bem como na circunstância (motivo de ordem lógica) de que, “se o credor que recusa a prestação pudesse escapar à pecha de moroso, por ter agido sem culpa, tal fato iria sobrecarregar o fardo do devedor que também sem culpa passaria a responder por esse acréscimo dos riscos”5.
A questão, no entanto, ainda se mostra controvertida, entendendo alguns que a culpa constitui elemento essencial para a caracterização da mora do credor, que ficará afastada mediante a demonstração da existência de justa causa para a recusa6. Parece-nos, todavia, que, inexistindo culpa do devedor, os princípios gerais do direito e a equidade impõem que o ônus resultante do dano advindo com o retardamento do credor sem culpa recaia exclusivamente sobre ele. Desse modo, se nenhuma das partes teve culpa, não pode o devedor continuar respondendo pelos riscos da coisa. Deve o credor ser considerado moroso e responsável pelas consequências da mora.
Sendo caso de inadimplemento absoluto e não de mora, desnecessária se torna a notificação do devedor. Com efeito, a notificação tem por objetivo a constituição do devedor em mora e, por outro lado, possibilitar a sua purgação. Ora, sendo inviável o cumprimento da obrigação, em vista de sua inutilidade ao credor, desnecessária se torna a notificação do devedor. A purgação da mora, nesse caso, torna-se impossível.
Na lição de José Osório Azevedo Júnior, “o simples passar do tempo revela que, muitas vezes, a mora se converte em inadimplemento absoluto, por isso que patenteada fica a inutilidade da prestação para o credor, seja em decorrência da mera desvalorização da moeda, seja pela natural alteração das condições de mercado e da alteração das variadas condições subjetivas do credor”.
Menciona o conceituado civilista, na sequência, acórdão que assim decidiu, por ter o compromissário comprador deixado de pagar as prestações mensais durante doze anos e, depois, efetuado a consignação em pagamento de prestação tornada irrisória pela desvalorização da moeda. Positivamente, dizia o aresto “diante do lapso decorrido e a notória desvalorização da moeda, a prestação tornou-se inútil para os credores que, por essa razão, não podiam ser compelidos a recebê-la e, ainda, de forma singela. A prestação tornou-se, assim, economicamente inútil, ficando os credores desobrigados de recebê-la, mesmo porque o retardamento prolongado equivale não mais à mora e sim ao inadimplemento absoluto”7.
Há duas espécies de mora: a do devedor e a do credor. A primeira é denominada mora solvendi (mora de pagar) ou debitoris (mora do devedor); a segunda, mora accipiendi (mora de receber) ou creditoris (mora do credor).
Configura-se mora do devedor quando se dá o descumprimento ou cumprimento imperfeito da obrigação por parte deste, por causa a ele imputável. Pode ser de duas espécies: mora ex re (em razão de fato previsto na lei) e ex persona.
Segundo Alberto Trabucchi, configura-se a mora ex re quando o devedor nela incorre sem necessidade de qualquer ação por parte do credor, o que sucede: a) quando a prestação deve realizar-se em um termo prefixado e se trata de dívida portável. O devedor incorrerá em mora ipso iure desde o momento mesmo do vencimento: dies interpellat pro homine; b) nos débitos derivados de um ato ilícito extracontratual, a mora começa no mesmo momento da prática do ato, porque nesse mesmo instante nasce para o responsável o dever de restituir ou de reparar: fur semper moram facere videtur; c) quando o devedor houver declarado por escrito não pretender cumprir a prestação. Neste caso não será necessário nenhum requerimento, porque resultaria inútil interpelar quem, antecipadamente, declarou peremptoriamente não desejar cumprir a obrigação. Dá-se a mora ex persona em todos os demais casos. Será então necessária uma interpelação ou notificação por escrito para a constituição em mora8.
Os acontecimentos que acarretam a mora ex re encontram-se nos arts. 397, caput, e 398 do Código Civil. O Código de 1916 incluía nesse rol as obrigações negativas que, segundo dispunha o art. 961 daquele diploma, também caracterizavam a mora, na qual o devedor ficava constituído desde o dia em que executasse o ato de que se devia abster.
Todavia, nas obrigações negativas a mora se confunde com o próprio inadimplemento da obrigação. Com efeito, nessa modalidade não existe propriamente mora, porquanto qualquer ato realizado em violação da obrigação acarreta o seu descumprimento9. É o caso de alguém que se obrigou a não revelar um segredo, por exemplo, e revelou. Clóvis Beviláqua, ao comentar o aludido art. 961 do Código de 1916, dizia que, “nas obrigações negativas, non faciendi, a mora confunde-se com a inexecução...”10.
Essa impropriedade conceitual foi corrigida no Código de 2002, que trata das obrigações negativas no Capítulo I concernente às “Disposições Gerais” do Título IV e não no Capítulo II atinente à “Mora”. Preceitua o art. 390 do novo diploma, de forma mais adequada:
“Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster”.
O primeiro fato que acarreta a mora ex re do devedor, como dito, é o previsto no art. 397, caput, do Código Civil, verbis:
“O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor”.
Portanto, quando a obrigação é positiva (dar ou fazer) e líquida (de valor certo), com data fixada para o pagamento, seu descumprimento acarreta, automaticamente (ipso iure), sem necessidade de qualquer providência do credor, a mora do devedor (ex re), segundo a máxima romana dies interpellat pro homine (o dia do vencimento interpela pelo homem, isto é, interpela o devedor, pelo credor).
Não havendo termo, ou seja, data estipulada, “a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial” (art. 397, parágrafo único). Trata-se da mora ex persona, que depende de providência do credor. Se o comodato, por exemplo, foi celebrado por dois anos, vencido esse prazo o comodatário incorrerá em mora de pleno direito (ex re), ficando sujeito a ação de reintegração de posse, como esbulhador. Se, no entanto, não foi fixado prazo de duração do comodato, a mora do comodatário se configurará depois de interpelado ou notificado, pelo comodante, com o prazo de trinta dias (ex persona). Somente depois de vencido esse prazo será considerado esbulhador.
Em se tratando de relação contratual regida pela lei civil, a interpelação do contratante (ou notificação premonitória: expressão usada pela jurisprudência) pode efetuar-se igualmente, como expressamente mencionado no aludido parágrafo único do art. 397, por meio extrajudicial, como a expedição de uma carta, desde que entregue no seu destino11. Assinala Alberto Trabucchi que a interpelação ou notificação podem fazer-se de diversas formas, desde a demanda judicial até a simples carta: sempre que resultem de documento escrito12.
Para proteger pessoas que adquirem imóveis loteados em prestações, dispôs o Decreto-Lei n. 58/37, no art. 14, ao regulamentar os loteamentos, que só incorrerão elas em mora depois de notificadas, judicialmente ou pelo Cartório de Registro de Imóveis, com o prazo de trinta dias, mesmo que o valor das parcelas seja certo e tenham data fixada para o pagamento. Desse modo, ainda que estejam atrasadas no pagamento de diversas prestações, terão a oportunidade de efetuar o pagamento, no prazo da notificação. O legislador transformou, nesse caso, em mora ex persona a que, pelo sistema do Código Civil, seria mora ex re. Referida regra foi reiterada no art. 32 da Lei n. 6.766/79, que regula atualmente os loteamentos urbanos (Lei do Parcelamento do Solo Urbano).
Por sua vez, o Decreto-Lei n. 745/69 contém norma semelhante, impedindo a rescisão do compromisso de compra e venda de imóvel não loteado, mesmo que contenha cláusula resolutiva expressa, sem a notificação (notificação premonitória) do compromisso, judicial ou pelo Cartório de Títulos e Documentos, com o prazo de quinze dias. Proclama a Súmula 76 do Superior Tribunal de Justiça que “a falta de registro do compromisso de compra e venda de imóvel não dispensa a prévia interpelação para constituir em mora o devedor”.
Embora o art. 219 do Código de Processo Civil disponha que a citação válida constitui em mora o devedor, é necessária a interpelação quando a lei exigir que seja prévia, como nos casos citados13. A interpelação judicial constitui medida cautelar específica, disciplinada nos arts. 867 e s. do Código de Processo Civil. A jurisprudência tem entendido, todavia, que idêntico efeito se poderá obter pela citação feita na própria causa principal, pela citação válida, salvo quando a lei exigir prévia notificação, como mencionado14.
Em segundo lugar, acarreta também a mora ex re a prática de um ato ilícito. Proclama o art. 398 do Código Civil:
“Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou”.
O Código de 1916 utilizava, em vez de “ato ilícito”, a expressão “delito”, por influencia do direito romano, que fazia a distinção entre delito e quase delito. O novo diploma aprimorou a redação do dispositivo, com a substituição feita. Para os efeitos da mora, parte-se do princípio de que o devedor deverá suportar todas as consequências do comportamento ilícito, desde a data do fato.
Em se tratando de hipótese de obrigação oriunda de ato ilícito, considera-se desnecessária a interpelação para que haja mora do devedor. Trata-se de hipótese de mora presumida15. A indenização do dano material medir-se-á pela diferença entre a situação patrimonial anterior do lesado e a atual. A do dano moral será arbitrada judicialmente, em montante que possa compensar a dor e o sofrimento do lesado16.
Dispõe a Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça que “os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”. Nas hipóteses de inadimplemento ou inexecução culposa de contrato, “contam-se os juros de mora desde a citação inicial” (CC, art. 405). Se, por exemplo, o passageiro de um ônibus sofre danos em decorrência de um acidente com o coletivo, os juros moratórios são devidos a partir da citação inicial, por se tratar de responsabilidade contratual (contrato de adesão, celebrado com a transportadora). Mas se a vítima é um pedestre, que foi atropelado, os juros são contados desde a data do fato (responsabilidade extracontratual).
Enfatiza Inocêncio Galvão Telles que “a mora do devedor depende dos seguintes pressupostos: a) inexecução da obrigação no vencimento, com possibilidade todavia de execução futura; b) imputabilidade dessa inexecução ao devedor. Significa isto, por outras palavras, que são requisitos da referida mora o acto ilícito e a culpa. O acto ilícito consiste em o devedor deixar de efectuar oportunamente a prestação; a culpa, em tal lhe ser atribuível. O acto ilícito é a inexecução da obrigação em si, portanto algo de objectivo; a culpa, a imputação dessa inexecução ao devedor, portanto algo de subjectivo”17.
Segundo Alberto Trabucchi, o primeiro requisito para que o devedor incorra em mora é o vencimento da dívida, que a torna exigível; a prestação devida deverá ser líquida e certa (an debeatur). O segundo requisito fundamental da mora solvendi, diz, é a culpa do devedor: mora est injusta dilatio. Finalmente, a mora deve poder ser constatada com certeza18.
Na lição de Orlando Gomes, “a mora pressupõe: a) vencimento da dívida; b) culpa do devedor; c) viabilidade do cumprimento tardio”19.
Sistematizando o assunto, podemos dizer que são pressupostos da mora solvendi:
a) Exigibilidade da prestação, ou seja, o vencimento de dívida líquida e certa. É necessário que a prestação não tenha sido realizada no tempo e modo devidos, mas ainda possa ser efetuada com proveito para o credor. Considera-se líquida a dívida cujo montante tenha sido apurado; e certa, quando indiscutível a sua existência e determinada a sua prestação. Se a obrigação estiver sujeita a condição que ainda não se verificou, ou se a fixação da prestação estiver dependendo de escolha que ainda não se efetuou, a mora não se verifica, por não se saber se o devedor efetivamente deve ou o que deve20.
b) Inexecução culposa (por fato imputável ao devedor), relembrando-se que o inadimplemento, por si, faz presumir a culpa do devedor, salvo prova, por ele produzida, de caso fortuito ou força maior. Não basta, portanto, o fato do não cumprimento ou cumprimento imperfeito da obrigação. Essencial à mora é que haja culpa do devedor no atraso do cumprimento. Como visto anteriormente (item 2 deste capítulo, retro), “não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora” (CC, art. 396).
c) Constituição em mora. Este requisito somente se apresenta quando se trata de mora ex persona, sendo dispensável e desnecessário se for ex re, pois o dia do vencimento já interpela o devedor — dies interpellat pro homine.
Os principais efeitos da mora do devedor consistem:
a) Na responsabilização por todos os prejuízos causados ao credor, nos termos do art. 395 do Código Civil. O credor pode exigir, além da prestação, juros moratórios, correção monetária, cláusula penal e reparação de qualquer outro prejuízo, que houver sofrido, se não optar por enjeitá-la, no caso de ter-se-lhe tornado inútil, reclamando perdas e danos (art. 395, parágrafo único). Preleciona, com efeito, Agostinho Alvim que a mora “pode, também, operar a rescisão do contrato, não sendo esta uma consequência fatal. Há o direito de rescisão, quando a prestação se tenha tornado inútil ao credor...”21. Os prejuízos mencionados no aludido dispositivo são os decorrentes exclusivamente da mora, não se confundindo com os decorrentes do inadimplemento absoluto previstos no art. 389 do mesmo diploma. O devedor em mora tem não só que realizar a prestação em dívida, mas também indenizar o chamado dano moratório22.
b) Na perpetuação da obrigação (CC, art. 399), pela qual responde o devedor moroso pela impossibilidade da prestação, ainda que decorrente de caso fortuito ou de força maior (o que não aconteceria, segundo a regra geral, se a impossibilidade provocada pelo fortuito surgisse antes da mora, quando a obrigação do devedor se resolveria sem lhe acarretar qualquer ônus). A mora do devedor produz, assim, a inversão do risco. Se o devedor está em mora quando sobrevém a impossibilidade casual da prestação, é seu o risco, ainda que este coubesse em princípio ao credor (este suporta, em princípio, o risco proveniente de a prestação se impossibilitar por caso fortuito ou de força maior).
A propósito do último efeito, dispõe o art. 399 do Código Civil:
“O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada”.
A expressão “salvo se provar isenção de culpa” é defeituosa, pois se o devedor provar tal isenção não haverá mora, e, portanto, estará livre das consequências desta. Ademais, se a impossibilidade da prestação resulta de caso fortuito ou de força maior, é porque não houve culpa do devedor.
Na realidade, a única escusa admissível é a de que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse desempenhada em tempo. Costuma-se mencionar o clássico exemplo em que ambas as casas, a do devedor, obrigado a restituir coisa emprestada, e a do credor, foram destruídas por um raio, com todos os objetos existentes em seu interior, na pendência da mora. Neste caso, teria sobrevindo dano à coisa, de qualquer forma, ou seja, mesmo que a obrigação de restituir tivesse sido cumprida a tempo.
Quando, nos casos em geral, o objeto da prestação perece em decorrência do fortuito e da força maior, o devedor fica, em princípio, exonerado ou liberado da obrigação. Se, no entanto, o perecimento se dá estando o devedor em mora, inocorre a desoneração. A obrigação que normalmente se extingue, em virtude do caso fortuito que impossibilita a prestação, como que se perpetua por causa da mora: mora debitoris obligatio perpetua fit23.
Configura-se a mora do credor quando ele se recusa a receber o pagamento no tempo e lugar indicados no título constitutivo da obrigação, exigindo-o por forma diferente ou pretendendo que a obrigação se cumpra de modo diverso. Decorre ela, pois, de sua falta de cooperação com o devedor, para que o adimplemento possa ser feito do modo como a lei ou a convenção estabelecer (CC, art. 394)24.
Se o credor injustificadamente “omite a cooperação ou colaboração necessária de sua parte, se por exemplo não vai nem manda receber a prestação ou se recusa a recebê-la ou a passar recibo, a obrigação fica por satisfazer; verifica-se pois um atraso no cumprimento, mas tal atraso não é atribuível ao devedor e sim ao credor. É este que incorre em mora”25.
Como a mora do credor não exonera o devedor, que continua obrigado, tem este legítimo interesse em solver a obrigação e em evitar que a coisa se danifique, para que não se lhe impute dolo.
A mora do credor decorre do retardamento em receber a prestação. São seus pressupostos:
a) Vencimento da obrigação, pois antes disso a prestação não é exigível, e, em consequência, o devedor não pode ser liberado. Se não há prazo, o pagamento pode realizar-se a qualquer tempo, e mesmo antes do vencimento, salvo se se estabeleceu a benefício do credor, ou de ambos os contratantes (CC, art. 133) e o contrato não é regido pelo Código de Defesa do Consumidor. Este diploma permite, sem distinção, a liquidação antecipada do débito, com redução proporcional dos juros (art. 52, § 2º).
b) Oferta da prestação, reveladora do efetivo propósito de satisfazer a obrigação. Para que se configure a mora do credor é necessário que o retardamento da prestação provenha de um fato que lhe é imputável, ou seja, que a prestação lhe tenha sido oferecida e ele a tenha recusado ou não tenha prestado a necessária colaboração para a sua efetivação. A mora accipiendi supõe que o devedor fez o que lhe competia: na data do vencimento e no lugar determinado para o pagamento ofereceu a prestação. Supõe, também, que o credor se absteve de colaborar, recusando a prestação ofertada.
c) Recusa injustificada em receber. Não basta somente a recusa. Para que o credor incorra em mora é necessário que ela seja objetivamente injustificada. Observe-se que o art. 335, I, do Código Civil refere-se a esse requisito essencial da mora, subordinando a consignação em pagamento ao fato de o credor, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma. Por conseguinte, não há mora accipiendi se a abstenção do credor tem fundamento legítimo e é, portanto, justificada, como sucede, por exemplo, quando o devedor oferece menos do que aquele tem direito, ou a oferta não é feita no momento ou lugar devido ou lhe é oferecido objeto defeituoso26.
d) Constituição em mora, mediante a consignação em pagamento. Dispõe o art. 337 do Código Civil que cessam, para o consignante, os juros da dívida e os riscos, tanto que o depósito se efetue. Se o devedor não consignar, continuará pagando os juros da dívida que foram convencionados. Em regra, os riscos pela guarda da coisa cessam com a mora do credor (CC, art. 400).
Estatui o art. 400 do Código Civil:
“A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação”.
Conseguintemente, se o devedor não agir com dolo ante a mora do credor, isentar-se-á da responsabilidade pela conservação da coisa objeto do pagamento, ficando liberado dos juros e da pena convencional. O credor arcará com o ressarcimento das despesas decorrentes de sua conservação.
Procede com dolo o devedor que, em face da mora do credor, deixa a coisa em abandono. Exige a lei que tenha um mínimo de cuidados com a sua conservação, pois lhe assegura o direito ao reembolso das despesas que efetuar. Assinala Silvio Rodrigues que o “abandono por parte do devedor, capaz de conduzir à destruição da coisa, ainda que representasse o exercício de um direito, colidiria com o interesse da comunidade, que não pode aplaudir qualquer solução que leve a uma perda da riqueza social ou que ponha ênfase no desperdício”27.
Como, enquanto não houver a tradição, a responsabilidade do devedor pela conservação do objeto da prestação permanece, cabe ao credor receber a prestação quando ela se tornar exigível. Se, em vez disso, ele incidir em mora, a lei o obriga a ressarcir as despesas efetuadas pelo devedor na pendência da abstenção. Estas são as necessárias, previstas no art. 96, § 3º, do Código Civil, destinadas à conservação do bem (CC, art. 400). Enquanto não for ressarcido, o devedor tem direito de retenção sobre a coisa. Faculta a lei, também, ao devedor o direito de consignar o pagamento.
Indaga-se se o Código Civil só condena o devedor em caso de dolo ou se também na hipótese de culpa grave, que a ele se equipara, segundo secular princípio de direito (culpa lata dolus aequiparatur). Agostinho Alvim após mencionar entendimento de Espínola, para quem subsiste a responsabilidade nas duas hipóteses, afirma que todavia os escritores em geral (Beviláqua, Carvalho de Mendonça, Lacerda de Almeida e outros) só se referem ao dolo. Também a lei só fala em dolo. “Em face do nosso direito”, aduz Agostinho Alvim, “entendemos que fica excluída a culpa grave, omitida pela lei. No direito alemão, a responsabilidade do devedor persiste no caso de dolo ou culpa grave. Mas a lei é expressa e a ambos o Código se refere no § 300”28.
Parece ser esta, efetivamente, a posição mais justa, considerando-se que a mora é do credor.
O credor em mora responde ainda por eventual oscilação do preço. Terá de receber o objeto pela estimação mais favorável ao devedor. Se, por exemplo, aumentar o preço da arroba do gado no mercado, arcará com a diferença. Evidentemente, não poderá ser beneficiado por sua culpa se houver desvalorização da coisa no período da mora.
O novo Código aprimorou a redação do dispositivo, não mais prescrevendo que o credor fica sujeito a receber a coisa pela sua mais alta estimação, como o fazia o art. 958 do Código de 1916, mas sim pela estimação que for mais favorável ao devedor.
3.3. Mora de ambos os contratantes
Quando as moras são simultâneas (nenhum dos contratantes comparece ao local escolhido de comum acordo para pagamento, p. ex.), uma elimina a outra, pela compensação. As situações permanecem como se nenhuma das duas partes houvesse incorrido em mora. Se ambas nela incidem, nenhuma pode exigir da outra perdas e danos.
Quando as moras são sucessivas, permanecem os efeitos pretéritos de cada uma. Assim, por exemplo, se, num primeiro momento, o credor não quer receber o que o devedor se dispõe a pagar, e, mais tarde, este não quiser mais pagar, quando aquele se dispõe a receber, a situação será a seguinte: quando afinal o pagamento for realizado e também forem apurados os prejuízos, cada um responderá pelos ocorridos nos períodos em que a mora foi sua, operando-se a compensação. Os danos que a mora de cada uma das partes haja causado à outra, em determinado período, não se cancelam pela mora superveniente da outra parte, pois cada um conserva os seus direitos.
4. Purgação e cessação da mora
Purgar ou emendar a mora é neutralizar seus efeitos. Aquele que nela incidiu corrige, sana a sua falta, cumprindo a obrigação já descumprida e ressarcindo os prejuízos causados à outra parte. Mas a purgação só poderá ser feita se a prestação ainda for proveitosa ao credor. Se, em razão do retardamento, tornou-se inútil ao outro contraente (caso de inadimplemento absoluto), ou a consequência legal ou convencional for a resolução, não será possível mais pretender-se a emenda da mora.
O art. 401 do Código Civil estabelece, em dois incisos, os modos pelos quais se dá a purgação da mora pelo devedor e pelo credor. A do devedor concretiza-se mediante a oferta da prestação atrasada “mais os prejuízos decorrentes até o dia da oferta” (inciso I), como os juros moratórios, a cláusula penal e outros eventualmente ocorridos. Por parte do credor, purga-se a mora “oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora até a mesma data” (inciso II). Deve o retardatário dispor-se a receber o pagamento, que antes recusara, e a ressarcir as despesas empregadas pelo devedor na conservação da coisa, bem como a responder por eventual oscilação do preço (CC, art. 400)29.
O Código de 1916 dizia, no art. 959, III, que se purga a mora de ambos, “renunciando aquele que se julgar por ela prejudicado os direitos que da mesma lhe provierem”. A fórmula utilizada pelo legislador era criticada e acoimada de inócua, por ser evidente que cada um dos contratantes pode renunciar aos direitos que a mora do outro lhe defere. Desse modo, pode o credor, por exemplo, concordar em receber, sem qualquer acréscimo (juros, cláusula penal), a prestação paga com atraso30. Por outro lado, se os dois primeiros incisos já estabeleciam o modo de o devedor e o credor purgarem a sua mora, não havia razão para a existência de um terceiro inciso, referente à purgação da mora por parte de ambos.
O Código de 2002, no dispositivo correspondente àquele (art. 401), suprimiu o terceiro inciso, mesmo porque a renúncia não significa propriamente purgação da mora.
Terceiro pode purgar a mora, “nas mesmas condições em que pode adimplir, suportando os mesmos encargos que incidem sobre o devedor”31.
No tocante ao momento em que a mora deve ser purgada, tem sido afastado o rigor de se exigir a imediata consignação do pagamento, sem se admitir qualquer prorrogação. Predomina hoje o entendimento de que a purgação pode ocorrer a qualquer tempo, contanto que não cause dano à outra parte. Nem mesmo a mora do devedor, já operada, afasta a possibilidade da consignação, se ainda não produziu consequências irreversíveis, ou seja, se o credor dela não extraiu os efeitos jurídicos que em tese comporta.
Assim, se apesar do protesto de cambial representativa de prestação, a credora não rescindiu o pacto nem executou o débito, nada obsta que a alegada recusa das prestações seguintes permita a utilização da consignatória. Tem-se entendido, portanto, que a ação consignatória tanto pode destinar-se à prevenção da mora como à sua emenda.
Não se confunde purgação com cessação da mora. Esta não depende de um comportamento ativo do contratante moroso, destinado a sanar a sua falta ou omissão. Decorre, na realidade, da extinção da obrigação. Assim, por exemplo, se o devedor em mora tem as suas dívidas fiscais anistiadas, deixa de estar em mora, sem que tenha cumprido a prestação e indenizado os prejuízos causados à outra parte. Não houve purgação mas cessação da mora. Esta produz efeitos pretéritos, ou seja, afasta os já produzidos: o devedor nada terá de pagar. A purgação da mora só produz efeitos futuros, não apagando os pretéritos, já produzidos.
1 Direito civil, v. 2, p. 244.
2 Direito das obrigações, p. 235.
3 Direito das obrigações, v. 2, p. 139.
4 STJ, AgRg no REsp 617.996-RS, 4ª T., rel. Min. Asfor Rocha, DJU, 6-6-2005. No mesmo sentido: STJ, AgRg nos EDcl no REsp 617.800-RS, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, DJU, 20-6-2005; AgRg nos EDcl no REsp 740.940, 4ª T., rel. Min. Fernando Gonçalves; EREsp 163.884-RS, 4ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar; REsp 163.884-RS, 3ª T., rel. Min. Eduardo Ribeiro; AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 747.997-RS, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 23-11-2005.
5 Direito civil, cit., v. 2, p. 246.
6 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 32. ed., v. 4, p. 321; Serpa Lopes, Curso de direito civil, v. II, p. 382-384; Manoel Ignácio Carvalho de Mendonça, Doutrina e prática das obrigações, t. I, p. 711.
7 Compromisso de compra e venda, p. 141-142, n. 81.
8 Instituciones de derecho civil, v. II, p. 73.
9 Alberto Trabucchi, Instituciones, cit., v. II, p. 72.
10 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. IV, p. 94.
11 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 32. ed., v. 4, p. 323.
12 Instituciones, cit., v. II, p. 74.
13 Carlos Roberto Gonçalves, Direito das obrigações: parte geral, p. 108-109 (Col. Sinopses Jurídicas, 5).
“Compromisso de compra e venda. Rescisão. Ausência de prévia notificação. Inadmissibilidade. Citação válida na ação resolutória que não supre a falta. Réus não constituídos em mora. Inobservância do artigo 1º, do Decreto-Lei n. 745/69” (JTJ, Lex, 237/44).
“Compromisso de compra e venda. Notificação prévia. Constituição em mora do devedor. Ausência daquela que acarreta a extinção do processo. Inteligência do art. 1º do Dec.-lei 745/69” (STJ, RT, 809/215).
14 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 32. ed., v. 4, p. 323.
“Mora. Constituição que não se dá somente pela interpelação, notificação ou protesto, obtendo-se o mesmo efeito através da citação. Interpretação do art. 219 do CPC” (RT, 781/225).
15 Agostinho Alvim, Da inexecução das obrigações e suas consequências, p. 140; Carvalho de Mendonça, Doutrina, cit., n. 258.
16 Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade civil, p. 529 e 548.
17 Direito das obrigações, cit., p. 230.
18 Instituciones, cit., v. II, p. 72-73.
19 Obrigações, p. 201.
20 Antunes Varela, Direito das obrigações, cit., p. 141.
21 Da inexecução, cit., p. 66.
22 Renan Lotufo, Código Civil comentado, v. 2, p. 444; Antunes Varela, Direito das obrigações, cit., v. II, p. 145.
23 Antunes Varela, Direito das obrigações, cit., v. II, p. 147-148.
24 Washington de Barros Monteiro, Curso, v. 4, p. 320; Paulo Luiz Netto Lôbo, Direito das obrigações, p. 86.
25 Galvão Telles, Direito das obrigações, cit., p. 237.
26 Antunes Varela, Direito das obrigações, cit., v. II, p. 155; Inocêncio Galvão Telles, Direito das obrigações, cit., p. 237.
27 Direito civil, cit., v. 2, p. 248.
28 Da inexecução, cit., p. 112-113.
29 “Leasing. Inadimplemento do arrendatário. Purgação da mora. Impossibilidade, em tese, de requerê-la e simultaneamente contestar o feito. Circunstância, no entanto, que enseja maior atenção ao desejo de purgar a mora, já que, ao efetuar depósito correspondente às parcelas atrasadas, com a inclusão das verbas acessórias, confessou sua condição de inadimplente querendo prosseguir no cumprimento do pactuado” (RT, 785/289). “A purgação de mora depende do pagamento do aluguel com sua expressão monetária corrigida ainda que assim não disponha o contrato de locação” (RT, 665/120). “Admite-se a recusa do credor ao recebimento das prestações e dos juros respectivos após 20 anos, visto ser necessária a atualização monetária do débito” (RT, 602/95).
30 Paulo Luiz Netto Lôbo, Direito das obrigações, cit., p. 90.
31 RT, 684/92; RJTJSP, 125/86.