DA ASSUNÇÃO DE DÍVIDA
A assunção de dívida ou cessão de débito constitui novidade introduzida pelo Código Civil de 2002. Embora não regulada no diploma de 1916, nada impedia a sua celebração, em face da autonomia da vontade e da liberdade contratual, desde que houvesse aceitação do credor. Ademais, o art. 568 do Código de Processo Civil, em vigor desde 1974, ao enumerar os “sujeitos passivos da execução”, entre eles inclui, no inciso III, “o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo”.
Trata-se de negócio jurídico pelo qual o devedor transfere a outrem sua posição na relação jurídica. Segundo a doutrina, é um negócio jurídico bilateral, pelo qual o devedor, com anuência expressa do credor, transfere a um terceiro, que o substitui, os encargos obrigacionais, de modo que este assume sua posição na relação obrigacional, responsabilizando-se pela dívida, que subsiste com os seus acessórios1.
A transmissão da dívida corresponde a uma necessidade real do comércio jurídico, embora de menor intensidade que a preenchida pela cessão de créditos ou pela circulação dos títulos cambiários. A ideia da transferência de débito se encontra, inclusive, integrada na dinâmica da vida jurídica, como sucede na transferência ope legis da dívida do de cujus aos seus herdeiros. Ocorre frequentemente, por exemplo, na venda do fundo de comércio, em que o adquirente declara assumir o passivo, e na cessão de financiamento para aquisição da casa própria.
A assunção de dívida, segundo Antunes Varela2, é a operação pela qual um terceiro (assuntor) se obriga em face do credor a efetuar a prestação devida por outrem. Determina ela uma alteração no polo passivo da obrigação, mas sem que a modificação subjetiva envolva uma perda do conteúdo da obrigação. Somente com a manutenção da identidade da obrigação, que abrange a prestação devida, com os seus atributos, garantias e acessórios, faz realmente sentido falar numa transmissão singular da obrigação, em lugar da novação subjetiva.
O novo Código disciplina a assunção de dívida no título concernente à “transmissão das obrigações”, ao lado da cessão de crédito. Prescreve o art. 299 do referido diploma:
“É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava”.
2. Características e pressupostos
O que caracteriza a assunção de dívida é, precipuamente, o fato de uma pessoa, física ou jurídica, se obrigar perante o credor a efetuar a prestação devida por outra. A pessoa chama a si a obrigação de outra, ou seja, a posição de sujeito passivo que o devedor tinha em determinada obrigação3.
O Enunciado 16, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal na I Jornada de Direito Civil, assevera: “O art. 299 do Código Civil não exclui a possibilidade da assunção cumulativa da dívida quando dois ou mais devedores se tornam responsáveis pelo débito com a concordância do credor”.
As legislações que acolheram a assunção de dívida ou cessão de débito exigem a concordância do credor, para efetivação do negócio. Esse requisito a distingue, de modo significativo, da cessão de crédito, em que a anuência do devedor é dispensável. Seja quem for o credor, o montante da dívida continua inalterado, sendo-lhe facultado opor ao cessionário, no momento da notificação, as exceções que podia opor ao cedente.
Na assunção de dívida, todavia, a pessoa do devedor é de suma importância para o credor, não só em relação às suas qualidades e exação no cumprimento dos deveres, como também no que diz respeito à idoneidade patrimonial, podendo não lhe convir a substituição de devedor solvente por outra pessoa com menos possibilidade de cumprir a prestação4. Por tal razão, o consentimento do credor deve ser expresso (CC, art. 299, primeira parte). “Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa” (CC, art. 299, parágrafo único).
Em um único caso o novo Código admite a aceitação tácita do credor, caso este previsto no art. 303, verbis:
“O adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em trinta dias a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento”.
A assunção de dívida pode resultar de ajuste entre terceiro (assuntor) e o credor ou entre aquele e o devedor, com a anuência do credor. Em um e outro caso a sucessão no débito tem caráter contratual. A sua validade depende da observância dos requisitos concernentes aos negócios bilaterais em geral, tais como a capacidade dos contratantes; manifestação de vontade livre e espontânea; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; forma livre, ou especial, se a escritura pública for da substância do ato (v. Capítulo I — Cessão de crédito, Formas, n. 6, retro).
Podem ser objeto da cessão todas as dívidas, presentes e futuras, salvo as que devem ser pessoalmente cumpridas pelo devedor. Nos casos de transferência de estabelecimento comercial, o novo Código disciplina a assunção do passivo nos arts. 1.145 e 1.1465.
3. Assunção de dívida e institutos afins
3.1. Assunção de dívida e promessa de liberação do devedor
A assunção de dívida tem afinidade com outras figuras jurídicas, das quais deve, no entanto, ser distinguida.
A maior semelhança observada é com a promessa de liberação do devedor, ou assunção de cumprimento, que se configura quando uma pessoa (promitente) se obriga perante o devedor a desonerá-lo da obrigação, efetuando a prestação em lugar dele. É o que sucede quando, por exemplo, o donatário se obriga perante o doador a pagar certas dívidas deste, ou o locatário se compromete a pagar certos tributos que a lei impõe ao locador.
A semelhança entre a assunção de dívida e a promessa de liberação está no ponto em que, em ambas as situações, uma pessoa se compromete a efetuar uma prestação devida por outrem. A diferença entre elas resulta, todavia, da circunstância de “a promessa de liberação ser efetuada perante o devedor, não tendo o credor nenhum direito de exigir o seu cumprimento, enquanto na assunção de dívida a obrigação é contraída perante o credor, que adquire o direito de exigir do assuntor a realização da prestação devida”6.
3.2. Assunção de dívida e novação subjetiva por substituição do devedor
A assunção de dívida também se aproxima bastante de uma das modalidades de novação, que é a novação subjetiva por substituição do devedor (CC, art. 360, II). Em ambas as hipóteses ocorre a substituição do primitivo devedor por outra pessoa no dever de cumprir a prestação a que o credor tem direito. A diferença reside no fato de a novação acarretar a criação de obrigação nova e a extinção da anterior, e não simples cessão de débito. Todavia, esta pode ocorrer sem novação, ou seja, com a mudança do devedor e sem alteração na substância da relação obrigacional, como nos exemplos citados da cessão de financiamento para aquisição da casa própria e da alienação de fundo de comércio.
A interpretação do contrato, em cada caso duvidoso, é que poderá demonstrar a real intenção das partes e permitir a opção por uma ou outra figura.
Silvio Rodrigues, com a habitual clareza, diz que a “possível distinção teórica entre a novação subjetiva passiva e a cessão de débito consiste justamente em que naquela a dívida anterior se extingue, para ser substituída pela subsequente; enquanto nesta é a mesma obrigação que subsiste, havendo mera alteração na pessoa do devedor. A consequência primordial resultante da distinção é que na novação, desaparecendo a dívida anterior, perecem as garantias e acessórios do crédito assim novado”7.
A hipótese do art. 568, III, do Código de Processo Civil, que inclui no rol dos sujeitos passivos da execução “o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo”, foi caracterizada por muitos autores como de novação subjetiva passiva. O texto, porém, como assinalam José Carlos Barbosa Moreira8 e Luiz Roldão de Freitas Gomes9, não aponta nessa direção. Como se sabe, dizem, a diferença fundamental entre a aludida figura e a assunção de dívida consiste em que, na novação, a obrigação anterior se extingue, com a constituição de outra em seu lugar, ao passo que na assunção de dívida ela passa (transfere-se) íntegra para o novo devedor, operando a transmissão singular do débito.
Ora, no caso do art. 568, III, do estatuto processual, aduzem os mencionados autores, é novo, sim, o devedor; não, contudo, a obrigação: o teor do dispositivo claramente indica que se cuida sempre da mesma obrigação, a identificada como “resultante do título executivo”. O próprio emprego do verbo “assumir” não deixa de ser significativo. O entendimento correto é, pois, o de que o Código se referiu, na verdade, à assunção de dívida, embora não haja querido — nem se lhe poderia exigir tanto — traçar disciplina completa da matéria.
3.3. Assunção de dívida e fiança
A assunção de dívida guarda acentuada afinidade, igualmente, com a fiança, pois tanto o fiador como o assuntor se obrigam perante o credor a realizar uma prestação devida por outrem. Todavia, distinguem-se pelo fato de a fiança constituir, em regra, uma obrigação subsidiária: o fiador goza do benefício da excussão, só respondendo se o devedor não puder cumprir a prestação prometida (CC, art. 827). Mesmo que se tenha obrigado como principal pagador (art. 828, II), o fiador responde sempre por uma dívida alheia.
O assuntor, ao contrário, não é um obrigado subsidiário. Em regra é o único obrigado (salvo o caso de assunção cumulativa, em que é um dos obrigados, lado a lado com o primitivo devedor), respondendo por dívida própria, que assumiu ao fazer sua a dívida que antes era alheia. Ademais, o fiador que paga integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor (CC, art. 831), por se tratar de terceiro interessado. O assuntor que paga a dívida, porém, porque cumpre obrigação própria, não desfruta desse benefício10.
Com a assunção da dívida por terceiro, extinguem-se as garantias especiais originariamente dadas pelo devedor primitivo ao credor, salvo se expressamente assentir em sua manutenção (CC, art. 300). Se não for feita a ressalva, a garantia hipotecária dada por terceiro deixa de existir. Do mesmo modo, mudando o devedor, o fiador não é obrigado a garantir quem não conhece.
Desse modo, só permanecem as garantias do débito constituídas pelo devedor ou por terceiro quando cada um deles houver dado expressamente o seu consentimento. O simples fato de o devedor, ou o terceiro autor da garantia, ter consentido na operação não pode ser interpretado como concordância tácita com a manutenção da garantia da obrigação, visto que o art. 300 do novo Código exige assentimento expresso do devedor. Conseguintemente, o credor deve insistir em que o fiador ou o terceiro autor da garantia deem o seu assentimento expresso, sob pena de se considerar extintas as garantias prestadas por eles.
3.4. Assunção de dívida e estipulação em favor de terceiro
São flagrantes as afinidades entre a assunção de dívida e as estipulações em favor de terceiro, tendo em vista que em ambas se pode estabelecer uma vantagem de ordem patrimonial para uma pessoa estranha à convenção entre as partes. Todavia, um aspecto significativo distingue as mencionadas situações. Nas estipulações em favor de terceiro, reguladas nos arts. 436 a 438 do Código Civil, o estipulante ou promissário cria a favor do terceiro beneficiário o direito a uma nova prestação, mediante a obrigação contraída pelo promitente. É uma nova atribuição patrimonial que nasce da estipulação, como se dá no seguro de vida.
No caso da assunção de dívida o benefício do antigo devedor não é, como na estipulação em favor de terceiro, adquirido mediante a atribuição de um direito novo a uma prestação. É um benefício que resulta imediatamente da sua liberação ou exoneração da dívida. Dessa diversidade de estrutrura entre as duas espécies decorrem importantes consequências práticas.
Na estipulação em favor de terceiro, que cria um direito novo a uma prestação, reconhece-se ao estipulante, enquanto o terceiro beneficiário não anuir ao contrato, a faculdade de revogar a promessa (CC, art. 436, parágrafo único). Na assunção de dívida não há estipulante ou promitente, não gozando o credor do direito de revogação do benefício resultante da assunção.
Além disso, na estipulação em favor de terceiro o promitente não pode opor os meios de defesa fundados nas relações entre o estipulante e o terceiro beneficiário. Entretanto, na assunção de dívida, os meios de defesa oponíveis pelo novo devedor ao credor são apenas os fundados na relação entre o antigo devedor e o credor11.
4. Espécies de assunção de dívida
A assunção de dívida pode efetivar-se por dois modos: a) mediante contrato entre o terceiro e o credor, sem a participação ou anuência do devedor; e b) mediante acordo entre terceiro e o devedor, com a concordância do credor.
A primeira hipótese é denominada expromissão, e a segunda, delegação. A rigor, a expromissão é que constitui uma das formas típicas da assunção de dívida. Todavia, o Código Civil italiano disciplina, no capítulo da transmissão singular de dívidas, a delegação (art. 1.268), a expromissão (art. 1.272) e a acolação (il accollo: art. 1.273).
O art. 299 do novo Código Civil não dispôs sobre as espécies de assunção. A sua redação parece revelar a intenção do legislador de disciplinar somente a delegação, na qual o consentimento expresso do credor constitui requisito de eficácia do ato. “Na forma expromissória não haveria que se falar em consentimento do credor, uma vez que é este quem celebra o negócio com o terceiro que vai assumir a posição do primitivo devedor. O artigo também se omitiu de mencionar os efeitos da assunção delegatória antes do assentimento do credor, além de se abster completamente de tratar da assunção cumulativa”12.
Entretanto, o Projeto de Lei n. 6.960/2002, atual PL n. 699/2011, que pretende alterar diversos dispositivos do referido diploma, propõe nova redação ao aludido dispositivo, para melhor definir as situações típicas de expromissão e delegação, visando aproximar-se do estatuto italiano13.
Deve-se desde logo salientar que essas duas formas não se confundem com as espécies de novação também designadas pelos nomes de expromissão e delegação e que geram obrigação nova, para extinguir obrigação anterior. A expromissão e a delegação como formas de assunção de dívida, de sucessão no débito, não extinguem a obrigação, que conserva sua individualidade. É perfeitamente possível, como já dito, ocorrer tais modalidades, sem novação.
Segundo esclarece Orlando Gomes14, a expromissão é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa assume espontaneamente a dívida de outra. São partes desse contrato: a pessoa que se compromete a pagar, chamada expromitente, e o credor. O devedor originário não participa dessa estipulação contratual. É o caso, por exemplo, do pai que assume a dívida do filho, independentemente da anuência deste. Distingue-se da delegação por esse aspecto: dispensa a intervenção do devedor originário. O expromitente não assume a dívida por ordem ou autorização do devedor, como na delegação, mas espontaneamente.
Tal como a delegação, a expromissão pode ser liberatória ou cumulativa. Será da primeira espécie se houver integral sucessão no débito, pela substituição do devedor na relação obrigacional pelo expromitente, ficando exonerado o devedor primitivo, exceto se o terceiro que assumiu sua dívida era insolvente e o credor o ignorava (CC, art. 299, segunda parte).
Com efeito, ocorrendo a insolvência do novo devedor, fica sem efeito a exoneração do antigo. Nada obsta, todavia, que as partes, no exercício da liberdade de contratar, aceitem correr o risco e exonerem o primitivo devedor, mesmo se o novo for insolvente à época da celebração do contrato15.
A expromissão será cumulativa quando o expromitente ingressar na obrigação como novo devedor, ao lado do devedor primitivo, passando a ser devedor solidário, mediante declaração expressa nesse sentido (CC, art. 265), podendo o credor, nesse caso, reclamar o pagamento de qualquer deles16.
Configura-se a delegação como modo de assunção de dívida quando o devedor transfere a terceiro, com o consentimento do credor, o débito com este contraído. O devedor (delegante) transfere, delega o débito a terceiro (delegado), com o assentimento do credor (delegatário).
Como já mencionado, a delegação pode ser também liberatória ou cumulativa, conforme o devedor originário permaneça ou não vinculado. É considerada imperfeita quando não exclui totalmente a responsabilidade do primitivo devedor17.
5. Efeitos da assunção de dívida
O principal efeito da assunção de dívida é a substituição do devedor na relação obrigacional, que permanece a mesma. Há modificação apenas no polo passivo, com liberação, em regra, do devedor originário. Essa liberação pode não ocorrer, como visto, se houver opção pela forma cumulativa. Os encargos obrigacionais transferem-se ao novo devedor, que assume a mesma posição do devedor originário.
O novo devedor não pode, porém, opor ao credor “as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo”, como preceitua o art. 302 do Código Civil. Pode arguir vícios concernentes ao vínculo obrigacional existente entre credor e primitivo devedor, não podendo, todavia, alegar, por exemplo, o direito de compensação que este possuía em face do credor.
Outro efeito importante da assunção de dívida é a extinção das garantias especiais originariamente dadas pelo devedor primitivo ao credor, salvo assentimento expresso daquele (CC, art. 300). As garantias especiais, prestadas em atenção à pessoa do devedor, como, por exemplo, as dadas por terceiros sob a modalidade de fiança, aval e hipoteca, que não são da essência da dívida, só subsistirão se houver concordância expressa do devedor primitivo e dos referidos terceiros. No entanto, as garantias reais prestadas pelo próprio devedor originário não são atingidas pela assunção e continuam válidas, a não ser que o credor abra mão delas expressamente18.
No art. 301, o novo Código trata dos efeitos da anulação da substituição do devedor, dispondo:
“Se a substituição do devedor vier a ser anulada, restaura-se o débito, com todas as suas garantias, salvo as garantias prestadas por terceiros, exceto se este conhecia o vício que inquinava a obrigação”.
Anulada a avença que estipulou a substituição, renasce a obrigação para o devedor originário, com todas as suas garantias, salvo as prestadas por terceiros. Como a substituição do devedor não altera a relação obrigacional e seus acessórios, a sua invalidação provoca apenas o retorno do primitivo devedor ao polo passivo. Somente são afetadas as garantias especiais prestadas por terceiros, e que haviam sido exonerados pela assunção. Não podem estas ser restauradas em prejuízo do terceiro que as prestou, salvo se este tinha conhecimento da eiva que maculava a estipulação. Aplica aqui o novo Código o princípio da boa-fé19.
A propósito, foi aprovado, na V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, o Enunciado 422, de seguinte teor:
“O art. 301 do CC deve ser interpretado de forma a também abranger os negócios jurídicos nulos e a significar a continuidade da relação obrigacional originária, em vez de ‘restauração’, porque, envolvendo hipótese de transmissão, aquela relação nunca deixou de existir”.
Prescreve, por fim, o art. 303 do Código Civil:
“O adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em trinta dias a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento”.
É de se observar que, para o credor hipotecário, a segurança de seu crédito reside muito mais na garantia em si do que na pessoa do devedor. Com efeito, se a assunção do débito pelo terceiro adquirente do imóvel possibilita a permanência da garantia real, pouca ou nenhuma diferença fará ao credor se o devedor será este ou aquele, nos casos em que o valor da hipoteca for superior ao débito. Se, no entanto, não for esta a hipótese, ou seja, se o referido valor for inferior à dívida, haverá interesse do credor em impugnar a transferência de crédito nos trinta dias de sua ciência, para manutenção do devedor primitivo na relação obrigacional20.
1 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 2, p. 104; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. II, p. 227; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 2, p. 423; Mário Luiz Delgado Régis, Novo Código Civil comentado, p. 279.
2 Direito das obrigações, v. II, p. 355-356.
3 Antunes Varela, Direito das obrigações, cit., v. II, p. 355.
4 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 2, p. 105; Orlando Gomes, Obrigações, p. 259.
5 Orlando Gomes, Obrigações, cit., p. 261; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 2, p. 424; Sílvio Venosa, Direito civil, v. II, p. 340; Mário Luiz Delgado Régis, Novo Código, cit., p. 280-281.
6 Antunes Varela, Direito das obrigações, cit., v. II, p. 357; Orlando Gomes, Obrigações, cit., p. 260.
7 Direito civil, cit., v. 2, p. 104.
8 Assunção de dívida: a primazia do Código de Processo Civil, Informativo INCIJUR, Joinville, n. 44, março/2003, p. 1-2.
9 Da assunção de dívida e sua estrutura negocial, p. 435.
10 Antunes Varela, Direito das obrigações, cit., v. II, p. 358-359.
11 Antunes Varela, Direito das obrigações, cit., v. II, p. 361.
12 Mário Luiz Delgado Régis, Novo Código, cit., p. 281.
13 A nova redação proposta para o art. 299 do Código Civil no Projeto n. 699/2011 é a seguinte: “É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, podendo a assunção verificar-se: I - por contrato com o credor, independentemente do assentimento do devedor; II - por contrato com o devedor, com consentimento expresso do credor. § 1º Em qualquer das hipóteses referidas neste artigo, a assunção só exonera o devedor primitivo se houver declaração expressa do credor. Do contrário, o novo devedor responderá solidariamente com o antigo. § 2º Mesmo havendo declaração expressa do credor, tem-se como insubsistente a exoneração do primitivo devedor sempre que o novo devedor, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava, salvo previsão em contrário no instrumento contratual. § 3º Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa. § 4º Enquanto não for ratificado pelo credor, podem as partes livremente distratar o contrato a que se refere o inciso II deste artigo”.
14 Obrigações, cit., p. 269.
15 Luiz Roldão de Freitas Gomes, Da assunção, cit., p. 288.
16 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 2, p. 424.
17 Orlando Gomes, Obrigações, cit., p. 264; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 2, p. 424-425; Antunes Varela, Direito das obrigações, cit., v. II, p. 362-366.
18 Mário Luiz Delgado Régis, Novo Código, cit., p. 283.
Melhor a redação do art. 590º do Código Civil português: “1 — Com a dívida transmitem-se para o novo devedor, salvo convenção em contrário, as obrigações acessórias do antigo devedor que não sejam inseparáveis da pessoa deste; 2 — Mantêm-se nos mesmos termos as garantias do crédito, com exceção das que tiverem sido constituídas por terceiro ou pelo antigo devedor, que não haja consentido na transmissão da dívida”.
Consta do Projeto n. 276/2007 apresentado à Câmara Federal proposta para que o art. 300 do novo Código Civil passe a ter a seguinte redação: “Art. 300. Com a assunção da dívida transmitem-se ao novo devedor todas as garantias e acessórios do débito, com exceção das garantias especiais originariamente dadas ao credor pelo primitivo devedor e inseparáveis da pessoa deste. Parágrafo único. As garantias do crédito que tiverem sido prestadas por terceiro só subsistirão com o assentimento deste”.
19 Mário Luiz Delgado Régis, Novo Código, cit., p. 284; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 2, p. 425; Sílvio Venosa, Direito civil, cit., v. II, p. 342.
20 Mário Luiz Delgado Régis, Novo Código, cit., p. 285; Sílvio Venosa, Direito civil, cit., v. II, p. 343. Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “Sistema Financeiro da Habitação. Transferência de direitos sobre mútuo habitacional. Contrato de gaveta. Resistência da entidade financeira à formalização da transferência. Inadmissibilidade. Pagamentos que foram efetuados pelos cessionários e recebidos pela financeira, que permaneceu inerte por anos em que tal situação perdurou” (RT, 838/206).