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DIREITO PENAL
Grifos e Comentários: Geibson Rezende
5.1 PARTE GERAL
5.1.1 Princípios
5.1.1.1 Princípio da Insignificância
Rádio comunitária clandestina e princípio da insignificância
Ante as circunstâncias do caso concreto, a 2ª Turma, por maioria, aplicou o princípio da insignificância e concedeu habeas corpus impetrado em favor de denunciado por supostamente operar rádio comunitária sem autorização legal. Destacou-se que perícia efetuada pela Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel atestaria que o serviço de rádio difusão utilizado não teria capacidade de causar interferência nos demais meios de comunicação, que permaneceriam incólumes. Enfatizou-se que aquela emissora operaria com objetivos de evangelização e prestação de serviços sociais, do que decorreria ausência de periculosidade social e de reprovabilidade da conduta além de inexpressividade de lesão jurídica. Restabeleceu-se decisão de 1º grau, que trancara ação penal sem prejuízo da apuração dos fatos atribuídos ao paciente na esfera administrativa. Vencido o Min. Teori Zavascki que denegava a ordem. Entendia que, na espécie, a incidência desse princípio significaria a descriminalização da própria conduta tipificada como crime. HC 115729/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 18.12.2012. (HC-115729) (informativo 693 – 2ª Turma)
Comentários: Considerando que não houve qualquer espécie de lesão, ou ameaça de lesão, ao bem jurídico tutelado, e a interferência da rádio comunitária sendo ínfima, não houve lesão na segurança dos meios de telecomunicação, para intervir com o direito penal, levando-se em conta que o não reconhecimento da tipicidade material da conduta dá-se ante a incidência do princípio da insignificância.
Princípio da insignificância e rádio clandestina
A 2ª Turma denegou habeas corpus no qual se requeria o trancamento da ação penal pelo reconhecimento da aplicação do princípio da insignificância à conduta de operar de forma clandestina rádios com frequência máxima de 25W. No caso, o paciente fora condenado pelo delito de atividade clandestina de telecomunicações (Lei 9.472/97, art. 183). Entendeu-se que a conduta perpetrada pelo réu conteria elevado coeficiente de danosidade, já que comprovado, por laudo da Anatel, clara interferência à segurança do tráfego aéreo com eventuais consequências catastróficas. Destacou-se que estaria ausente um dos elementos necessários para a incidência do aludido postulado, qual seja, a indiferença penal do fato. HC 111518/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 5.2.2013. (HC-111518) (informativo 694 – 2ª Turma)
Comentários: Entende-se que há de se falar no princípio da insignificância quando não houver lesão ou ameaça ao bem jurídico tutelado; no caso em tela, a conduta ultrapassou o potencial lesivo mínimo, causando interferências na segurança do tráfego aéreo. Nesse sentido, observou-se a ausência dos elementos objetivos do princípio da insignificância que são conduta minimamente ofensiva; ausência de risco social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica. Inaplicável, pois, o princípio da insignificância.
Princípio da insignificância e reiteração criminosa
Em conclusão, a 2ª Turma, por maioria, denegou ordem de habeas corpus,ao reconhecer, na espécie,a inaplicabilidade do princípio da insignificância ante a reprovabilidade e ofensividade da conduta do agente. O paciente, condenado pela prática de furto simples tentado, alegava a inexpressividade do valor do bem. Apontou-se que o reconhecimento da insignificância não poderia levar em conta apenas a expressão econômica da lesão. Ressaltou-se que o paciente possuiria acentuada periculosidade e faria do crime o seu meio de vida, a apostar na impunidade. Frisou-se que seria nesse contexto que se deveria avaliar a censurabilidade da conduta e não apenas na importância econômica dos bens subtraídos. Vencidos os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello, que concediam a ordem. Asseveravam ser certo não bastar apenas o ínfimo valor das coisas furtadas. Consignavam, contudo, que, embora o paciente tivesse registro de inquéritos policiais e ações penais, não haveria condenação penal transitada em julgado. Pontuavam que esse fato não seria suficiente a atribuir ao paciente o caráter de agente criminoso ou de alguém que fizesse do crime prática reiterada e habitual, considerada a presunção constitucional de inocência que a todos beneficiaria. HC 114340/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 14.5.2013. (HC-114340) (informativo 706 – 2ª Turma)
Comentários: De se ressaltar que a insignificância depende do caso concreto: será analisada uma a uma e não há “fórmula de bolo” para esse princípio. A periculosidade do agente e a possibilidade de reiteração da conduta afastam a insignificância.
Princípio da insignificância e bem de concessionária de serviço público
É inaplicável o princípio da insignificância quando a lesão produzida pelo paciente atingir bem de grande relevância para a população. Com base nesse entendimento, a 2ª Turma denegou habeas corpus em que requerida a incidência do mencionado princípio em favor de acusado pela suposta prática do crime de dano qualificado (CP, art. 163, parágrafo único, III). Na espécie, o paciente danificara protetor de fibra de aparelho telefônico público pertencente à concessionária de serviço público, cujo prejuízo fora avaliado em R$ 137,00. Salientou-se a necessidade de se analisar o caso perante o contexto jurídico, examinados os elementos caracterizadores da insignificância, na medida em que o valor da coisa danificada seria somente um dos pressupostos para escorreita aplicação do postulado. Asseverou-se que, em face da coisa pública atingida, não haveria como reconhecer a mínima ofensividade da conduta, tampouco o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. Destacou-se que as consequências do ato perpetrado transcenderiam a esfera patrimonial, em face da privação da coletividade, impossibilitada de se valer de um telefone público. HC 115383/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.6.2013. (HC-115383) (informativo 712 – 2ª Turma)
Comentários: A segunda turma denegou habeas corpus, observando que a conduta do agente atinge patrimônio público, não havendo hipótese da aplicabilidade do principio da insignificância, observando ausência do grau de redução de reprovabilidade do comportamento e mínima ofensividade da conduta. Aqui o bem jurídico tutelado não é apenas o patrimônio, mas também a moral pública administrativa que, diga-se de passagem, não tem preço.
Princípio da insignificância e reincidência
A 2ª Turma deu provimento a recurso ordinário em habeas corpus para trancar ação penal, ante aplicação do princípio da insignificância. No caso, o paciente subtraíra dois frascos de desodorante avaliados em R$ 30,00. Após a absolvição pelo juízo de origem, o Tribunal de Justiça deu provimento à apelação do Ministério Público para condenar o réu à pena de 1 ano e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no art. 155, caput, do CP. A Turma destacou que o prejuízo teria sido insignificante e que a conduta não causara ofensa relevante à ordem social, a incidir, por conseguinte, o postulado da bagatela. Consignou-se que, a despeito de estar patente a existência da tipicidade formal, não incidiria, na espécie, a material, que se traduziria na lesividade efetiva. Sublinhou-se, ainda, a existência de registro de duas condenações transitadas em julgado em desfavor do paciente por crime de roubo. Afirmou-se que, embora o entendimento da Turma afastasse a aplicação do princípio da insignificância aos acusados reincidentes ou de habitualidade delitiva comprovada, cabível, na espécie, a sua incidência, tendo em conta as circunstâncias próprias do caso: valor ínfimo, bens restituídos, ausência de violência e cumprimento de cinco meses de reclusão (contados da data do fato até a prolação da sentença). Assim, reconheceu-se a atipicidade da conduta perpetrada pelo recorrente. Os Ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski assinalavam acompanhar o relator em razão da peculiar situação de o réu ter ficado preso durante o período referido. RHC 113773/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, 27.8.2013. (RHC-113773) (informativo 717 – 2ª Turma)
Comentários: A segunda turma deu provimento, destacando que o prejuízo teria sido insignificante e que a conduta não causou lesão relevante à ordem social, observando a existência da tipicidade formal, não incidiria na espécie material. Nos casos de reincidência, deve-se observar cada caso para hipótese de aplicação do princípio da insignificância.
►► STJ – vide pág. 731
Material Complementar
Não deixe de ler os julgados abaixo, que complementam item 51.1.1, publicados no espaço “Transcrição” dos informativos do Supremo Tribunal Federal.
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• RÁDIO COMUNITÁRIA CLANDESTINA E PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA (INFORMATIVO 6)
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5.1.2 Das penas
5.1.2.1 Da aplicação das penas e fixação das penas
Reincidência e recepção pela CF/88 – 1
É constitucional a aplicação da reincidência como agravante da pena em processos criminais (CP, art. 61, I). Essa a conclusão do Plenário ao desprover recurso extraordinário em que alegado que o instituto configuraria bis in idem, bem como ofenderia os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Registrou-se que as repercussões legais da reincidência seriam múltiplas, não restritas ao agravamento da pena. Nesse sentido, ela obstaculizaria: a) cumprimento de pena nos regimes semiaberto e aberto (CP, art. 33, § 2º, b e c); b) substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito ou multa (CP, artigos 44, II; e 60, § 2º); c) sursis (CP, art. 77, I); d) diminuição de pena, reabilitação e prestação de fiança; e e) transação e sursis processual em juizados especiais (Lei 9.099/95, artigos 76, § 2º, I e 89). Além disso, a recidiva seria levada em conta para: a) deslinde do concurso de agravantes e atenuantes (CP, art. 67); b) efeito de lapso temporal quanto ao livramento condicional (CP, art. 83, I e II); c) interrupção da prescrição (CP, art. 117, VI); e d) revogação de sursis e livramento condicional, a impossibilitar, em alguns casos, a diminuição da pena, a reabilitação e a prestação de fiança (CP, artigos 155, § 2º; 170; 171, § 1º; 95; e CPP, art. 323, III). Consignou-se que a reincidência não contrariaria a individualização da pena. Ao contrário, levar-se-ia em conta, justamente, o perfil do condenado, ao distingui-lo daqueles que cometessem a primeira infração penal. Nesse sentido, lembrou-se que a Lei 11.343/2006 preceituaria como causa de diminuição de pena o fato de o agente ser primário e detentor de bons antecedentes (art. 33, § 4º). Do mesmo modo, a recidiva seria considerada no cômputo do requisito objetivo para progressão de regime dos condenados por crime hediondo. Nesse aspecto, a lei exigiria o implemento de 2/5 da reprimenda, se primário o agente; e 3/5, se reincidente. O instituto impediria, também, o livramento condicional aos condenados por crime hediondo, tortura e tráfico ilícito de entorpecentes (CP, art. 83, V). Figuraria, ainda, como agravante da contravenção penal prevista no art. 25 do Decreto-Lei 3.688/41. Influiria na revogação do sursis processual e do livramento condicional, assim como na reabilitação (CP, artigos 81, I e § 1º; 86; 87 e 95). RE 453000/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 4.4.2013. (RE-453000) (informativo 700 – Plenário)
Comentários: O recurso foi denegado por força do art. 61, I, que diz: são circunstâncias que sempre agravam a pena, quando constituem ou qualificam o crime: I – a reincidência. Nota-se que o plenário levou em conta o perfil do condenado e a ofensa ao dispositivo do art. 5º, XLVI, da Constituição Federal de 1988 que trata dos princípios da proporcionalidade e individualização das penas. Estamos diante de dois fatos geradores distintos utilizados para “agravar” a pena, e não fato único, como queria o recorrente.
Reincidência e recepção pela CF/88 – 2
Considerou-se que a reincidência comporia consagrado sistema de política criminal de combate à delinquência e que eventual inconstitucionalidade do instituto alcançaria todas as normas acima declinadas. Asseverou-se que sua aplicação não significaria duplicidade, porquanto não alcançaria delito pretérito, mas novo ilícito, que ocorrera sem que ultrapassado o interregno do art. 64 do CP. Asseverou-se que o julgador deveria ter parâmetros para estabelecer a pena adequada ao caso concreto. Nesse contexto, a reincidência significaria o cometimento de novo fato antijurídico, além do anterior. Reputou-se razoável o fator de discriminação, considerado o perfil do réu, merecedor de maior repreensão porque voltara a delinquir a despeito da condenação havida, que deveria ter sido tomada como advertência no que tange à necessidade de adoção de postura própria ao homem médio. Explicou-se que os tipos penais preveriam limites mínimo e máximo de apenação, somente alijados se verificada causa de diminuição ou de aumento da reprimenda. A definição da pena adequada levaria em conta particularidades da situação, inclusive se o agente voltara a claudicar. Estaria respaldado, então, o instituto constitucional da individualização da pena, na medida em que se evitaria colocar o reincidente e o agente episódico no mesmo patamar. Frisou-se que a jurisprudência da Corte filiar-se-ia, predominantemente, à corrente doutrinária segundo a qual o instituto encontraria fundamento constitucional, porquanto atenderia ao princípio da individualização da pena. Assinalou-se que não se poderia, a partir da exacerbação do garantismo penal, desmantelar o sistema no ponto consagrador da cabível distinção, ao se tratar os desiguais de forma igual. A regência da matéria, harmônica com a Constituição, denotaria razoável política normativa criminal. RE 453000/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 4.4.2013.(RE-453000) (informativo 700 – Plenário)
Comentários: O plenário tem entendido que o fator da reincidência é uma forma de prevenir o crime. Portanto, deve-se analisar cada caso. Nessa situação, foi observado o art. 64, I, do CP, cujo texto diz: Para efeito da reincidência: I – não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a cinco anos, computado o período de prova da suspensão ou livramento condicional, se não ocorrer revogação. Nota-se que, no caso, o plenário pontuou que a reincidência não alcançaria o interregno do dispositivo supramencionado.
Reincidência e recepção pela CF/88 – 3
O Min. Luiz Fux acresceu não se poder saber o motivo de o agente ter voltado a delinquir depois de punido – se isso decorreria de eventual falibilidade do sistema carcerário, da personalidade do indivíduo ou de outros fatores. Diferenciou reincidência de reiteração criminosa e sublinhou que nesta dar-se-ia ao acusado o denominado período de probation, para que refletisse sobre sua atitude e não voltasse a cometer o delito. O Min. Gilmar Mendes aludiu a índices que indicariam que a reincidência decorreria da falência do modelo prisional, que não disporia de condições adequadas para a ressocialização. Colacionou medidas positivas para reverter o quadro, como formação profissional e educacional de condenados e indicou a importância do debate crítico acerca do modelo punitivo existente. Por fim, determinou-se aplicar, ao caso, o regime da repercussão geral reconhecida nos autos do RE 591563/RS (DJe de 24.10.2008). Além disso, por maioria, permitiu-se que os Ministros decidam monocraticamente casos idênticos. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, relator. RE 453000/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 4.4.2013. (RE-453000) (informativo 700 – Plenário)
Comentários: Nesse julgado, o plenário questiona que, nos casos de reincidência, não existe uma explicação exata para que o agente volte a delinquir. Traz, também, as diferenças entre reincidência e reiteração criminosa, mostrando que no caso em tela é possível que a reincidência aconteça devido à falência do sistema prisional.
Reincidência: agravamento de pena e recepção pela CF/88 – 2
Ao aplicar o mesmo entendimento acima exposto, o Plenário denegou a ordem em uma série de habeas corpus, afetados pela 2ª Turma, em que discutida eventual ofensa ao art. 5º, XLVI, da CF, decorrente da suposta existência de bis in idem em razão do agravamento de pena pela reincidência – v. Informativo 602. Ademais, por maioria, autorizou-se que os Ministros decidam casos idênticos monocraticamente. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio. HC 94361/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 4.4.2013. (HC-94361) (informativo 700 – Plenário)
Comentários: A discussão do plenário diz que a reincidência não ofende aos princípios da proporcionalidade e individualização da pena, conforme expressa o art. 5º, XLVI. Vide comentários anteriores.
“Bis in idem” e tabela para majorar pena
A 2ª Turma deu parcial provimento a recurso ordinário em habeas corpus para determinar ao juízo de origem que, afastado o bis in idem e sem uso de tabela para estipular a majoração da pena, procedesse à nova dosimetria, sem prejuízo da condenação do paciente. De início, verificou-se a ocorrência de bis in idem, uma vez que a restrição da liberdade das vítimas teria sido utilizada para a fixação da pena-base, quando da análise das consequências do crime, e, na terceira etapa da dosimetria, como causa de aumento (CP, art. 157, § 2º, V). Em seguida, explicitou-se que o tribunal de justiça local ponderava ser necessário observar certa gradação estabelecida em tabela, a nortear a dosimetria, quando verificado o concurso de diversas causas de aumento. Asseverou-se que a jurisprudência do STF não admitiria, de modo geral, que fossem estabelecidas frações categóricas para aumentar a pena, em função de qualificadoras ou outros de motivos. RHC 116676/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.8.2013. (RHC-116676) (informativo 716 – 1ª Turma)
Comentários: Violado está o princípio do ne bis in idem, segundo o plenário do STF. A primeira instância não observou esse princípio e a coisa julgada para a aplicação da pena.
Culpabilidade e alegação de inconstitucionalidade
A circunstância judicial “culpabilidade”, disposta no art. 59 do CP, atende ao critério constitucional da individualização da pena. Com base nessa orientação, o Plenário indeferiu habeas corpus em que se pleiteava o afastamento da mencionada circunstância judicial. Consignou-se que a previsão do aludido dispositivo legal atinente à culpabilidade mostrar-se-ia afinada com o princípio maior da individualização, porquanto a análise judicial das circunstâncias pessoais do réu seria indispensável à adequação temporal da pena, em especial nos crimes perpetrados em concurso de pessoas, nos quais se exigiria que cada um respondesse, tão somente, na medida de sua culpabilidade (CP, art. 29). Afirmou-se que o dimensionamento desta, quando cotejada com as demais circunstâncias descritas no art. 59 do CP, revelaria ao magistrado o grau de censura pessoal do réu na prática do ato delitivo. Aduziu-se que, ao contrário do que sustentado, a ponderação acerca das circunstâncias judiciais do crime atenderia ao princípio da proporcionalidade e representaria verdadeira limitação da discricionariedade judicial na tarefa individualizadora da pena-base Salientou-se que a fixação da pena estaria, de início, condicionada a critério de justiça, e o habeas corpus pressuporia ilegalidade. HC 105674/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 17.10.2013. (HC-105674) (informativo 724 – Plenário)
Comentários: Note-se que, nesse julgado, o plenário denegou a impetração do HC, pelas circunstâncias previstas no art. 59 e atender aos princípios da proporcionalidade e individualização da pena do art. 5º, XLVI, da CF/1988. A culpabilidade é o princípio reitor da individualização da pena, pois é ele o responsável pela dosagem justa da reprimenda. Em hipótese alguma poderá ser afastado, sob penal de aplicação de penas desproporcionais.
►► STJ – vide pág. 733
5.1.2.2 Dos efeitos da condenação
Detentor de mandato eletivo e efeitos da condenação – 1
O Plenário, por maioria, não conheceu de embargos de declaração e reconheceu o imediato trânsito em julgado – independentemente da publicação do acórdão – de decisão condenatória proferida contra então ex-deputado federal, pela prática dos crimes de formação de quadrilha e peculato, em que imposta a pena de 13 anos, 4 meses e 10 dias de reclusão, além de 66 dias-multa no valor de um salário mínimo vigente à época do fato. Determinou-se o lançamento do nome do réu no rol dos culpados e a expedição imediata do mandado de prisão. Preliminarmente, por decisão majoritária, resolveu-se questão de ordem para estabelecer-se que tanto a suspensão quanto a perda do cargo seriam medidas decorrentes da condenação criminal e imediatamente exequíveis após seu trânsito em julgado, sendo irrelevante se o réu exercia ou não cargo eletivo ao tempo do julgamento. Assim, rejeitou-se a alegação da defesa de que o embargante, em razão de haver sido eleito e diplomado, novamente, deputado federal, após a condenação, teria direito às prerrogativas dos artigos 53, § 2º (“§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão”); e 55, § 2º (“§ 2º Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa”), ambos da CF. Esses preceitos, segundo a defesa, prevaleceriam sobre a regra do art. 15, III, da CF (“Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:... III – condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos”). AP 396 QO/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 26.6.2013. (AP-396) AP 396 ED-ED/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 26.6.2013. (AP-396) (informativo 712 – Plenário)
Comentários: O plenário não deu provimento aos embargos de declaração, entendendo que, conforme o art. 15, III, da Constituição Federal, a ocorrência do trânsito em julgado da decisão criminal incorreria na imediata perda ou suspensão do cargo político; mesmo que este tenha sido reeleito, não teria direito às prerrogativas do art. 53, § 2º, da CF.
Detentor de mandato eletivo e efeitos da condenação – 2
Registrou-se que o réu teria sido condenado pelos crimes de peculato e quadrilha, com a determinação de que fossem suspensos seus direitos políticos, com fulcro no art. 15, III, da CF. Destacou-se que essa suspensão seria inócua se o exercício de novo mandato parlamentar impedisse a perda ou suspensão dos direitos políticos. Nesse sentido, a perda do mandato parlamentar derivaria logicamente do preceito constitucional a impor a limitação dos direitos políticos, que poderia efetivar-se com a suspensão ou perda do mandato. Ressaltou-se que, além dos casos em que a condenação criminal transitada em julgado levasse à perda do mandato – em razão de o tipo penal prever que a improbidade administrativa estaria contida no crime —, haveria hipóteses em que a pena privativa de liberdade seria superior a quatro anos, situações em que aplicável o art. 92 do CP. Portanto, a condenação também poderia gerar a perda do mandato, pois a conduta seria incompatível com o cargo. Ressalvadas essas duas hipóteses, em que a perda do mandato poderia ser decretada pelo Judiciário, observar-se-ia, nos demais casos, a reserva do Parlamento. Poderia, então, a casa legislativa interessada proceder na forma prevista no art. 55, § 2º, da CF. Reputou-se que, na linha jurisprudencial da Corte, a sanção concernente aos direitos políticos imposta a condenado por crime contra a Administração Pública bastaria para determinar a suspensão ou perda do cargo, e seria irrelevante o fato de ter sido determinada a condenação sem que o réu estivesse no exercício de mandato parlamentar, com sua posterior diplomação no cargo de deputado federal, antes do trânsito em julgado da decisão. AP 396 QO/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 26.6.2013. (AP-396) AP 396 ED-ED/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 26.6.2013. (AP-396) (informativo 712 – Plenário)
Comentários: Nesse caso, o plenário entende que o crime contra Administração Pública bastaria para determinar a suspensão ou perda do cargo; porém, sendo irrelevante a aplicação do art. 15, III, da CF/88, em razão de o agente ainda não ter sido diplomado, e não ter ocorrido o trânsito em julgado da decisão.
Detentor de mandato eletivo e efeitos da condenação – 3
O Min. Teori Zavascki acrescentou que não procederia a alegação de ofensa ao art. 53, § 2º, da CF. Afirmou que o dispositivo preservaria, no que diz respeito às imunidades reconhecidas aos parlamentares federais, a regra segundo a qual, no âmbito das prisões cautelares, somente se admitiria a modalidade de prisão em flagrante, decorrente de crime inafiançável. Afirmou que nesse preceito não se compreenderia a prisão resultante de sentença condenatória transitada em julgado. Destacou que a incoercibilidade pessoal dos congressistas configuraria garantia de natureza relativa. Assim, ainda que pendente a deliberação, pela casa legislativa correspondente, sobre a perda de mandato parlamentar do condenado por sentença com trânsito em julgado (CF, art. 55, § 2º), não haveria empecilho a que o Judiciário promovesse a execução da pena privativa de liberdade imposta. No caso, aduziu a impertinência dessa questão – no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowskie Rosa Weber —, pois não se poderia atrelar a suspensão dos direitos políticos com a perda do mandato. Assentou que a manutenção ou não do mandato, nas hipóteses de condenação definitiva, deveria ser resolvida pelo Congresso. Consignou, ainda, que o regime constitucional conferido ao tema quanto ao Presidente da República também não salvaguardaria o embargante, pois mesmo o Chefe do Executivo estaria sujeito à prisão decorrente de condenação transitada em julgado. Desse modo, o fato superveniente citado não alteraria a condenação imposta, sequer inibiria a execução penal. Vencido o Min. Marco Aurélio, que reiterava a incompetência do STF para julgar o feito, tendo em vista a renúncia do parlamentar ao cargo que ocupava antes da decisão condenatória. AP 396 QO/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 26.6.2013. (AP-396) AP 396 ED-ED/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 26.6.2013. (AP-396) (informativo 712 – Plenário)
Comentários: A Corte entendeu que não há ofensa ao art. 53, § 2º, da CF/1988, tendo em vista que o parlamentar renunciou o cargo antes do trânsito em julgado da decisão, sendo incabível falar em perda ou suspensão de mandato, devendo este cumprir a pena imposta pelo judiciário.
Detentor de mandato eletivo e efeitos da condenação – 4
No mérito, anotou-se que os embargos seriam protelatórios, visto que pretenderiam rediscutir temas já suscitados e debatidos, de maneira a viabilizar indevido reexame da causa. Ressaltou-se incabível a excepcional ocorrência de efeitos modificativos nesse recurso, ou mesmo eventual concessão de habeas corpus de ofício. Destacou-se que a superveniente diplomação do embargante para o cargo de deputado federal já teria sido enfrentada na questão de ordem e, ainda que não houvesse sido analisada, estaria preclusa, porque não suscitada nos primeiros embargos, embora a diplomação tivesse ocorrido antes de sua oposição. O Min. Luiz Fux repisou – no tocante à tese aventada no sentido de que a investigação que culminara na denúncia padeceria de vícios – que não se permitiria a nulidade de ação penal em decorrência desses supostos defeitos preliminares, caso a própria ação penal obedecesse aos princípios constitucionais. Consignou, ainda, que a casa legislativa a que vinculado o parlamentar não teria o condão de sustar o andamento da ação penal na hipótese de crime ocorrido antes da diplomação. Vencido o Min. Marco Aurélio, que admitia os embargos. AP 396 QO/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 26.6.2013. (AP-396) AP 396 ED-ED/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 26.6.2013. (AP-396) (informativo 712 – Plenário)
Comentários: O plenário denegou habeas corpus, tendo em vista que a matéria já tinha sido discutida e a preclusão já havia sido verificada. A superveniência do cargo de deputado federal já teria sido enfrentada na questão de ordem, não sendo cabível rediscutir.
Detentor de mandato eletivo e efeitos da condenação – 1
O Plenário condenou senador (prefeito à época dos fatos delituosos), bem assim o presidente e o vice-presidente de comissão de licitação municipal pela prática do crime descrito no art. 90 da Lei 8.666/93 [“Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa”] à pena de 4 anos, 8 meses e 26 dias de detenção em regime inicial semiaberto. Fixou-se, por maioria, multa de R$ 201.817,05 ao detentor de cargo político, e de R$ 134.544,07 aos demais apenados, valores a serem revertidos aos cofres do município. Determinou-se – caso estejam em exercício – a perda de cargo, emprego ou função pública dos dois últimos réus. Entendeu-se, em votação majoritária, competir ao Senado Federal deliberar sobre a eventual perda do mandato parlamentar do ex-prefeito (CF, art. 55, VI e §2º). Reconheceu-se, também por maioria, a data deste julgamento como causa interruptiva da prescrição. Ademais, considerado o empate na votação, o Tribunal absolveu os sócios dirigentes das empresas envolvidas nas licitações em questão, denunciados pelo mesmo crime. Absolveu, outrossim, os sócios não detentores do cargo de gerência das empresas no tocante a essa imputação. Além disso, por decisão majoritária, absolveu todos os acusados no tocante ao crime de quadrilha (CP: “Art. 288. Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: Pena – reclusão, de um a três anos”). A inicial narrava suposto esquema articulado com o propósito de burlar licitações municipais, perpetrado durante o mandato do então prefeito. AP 565/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 7 e 8.8.2013. (AP-565) (informativo 714 – Plenário)
Comentários: O plenário condenou parlamentar e chefe de comissão de licitação pelo crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/1990. Determinando, caso o parlamentar esteja em exercício do cargo, que seja aplicado o disposto no art. 15, III, da CF/1988.
Detentor de mandato eletivo e efeitos da condenação – 2
Inicialmente, a Corte resolveu duas questões de ordem. A primeira, para determinar o imediato julgamento do feito, não obstante alegação da defesa acerca da necessidade de sobrestamento, diante da pendência de decisão final do TCU em processo de tomada de contas. A segunda, para manter o julgamento conjunto de todos os réus no STF. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, suscitante, e Ricardo Lewandowski, que votavam pelo desdobramento do processo em relação aos acusados que não detivessem prerrogativa de foro perante o Supremo. Em seguida, o Plenário rejeitou todas as questões preliminares arguidas. Quanto à primeira delas – inépcia da denúncia e nulidade por prejuízo ao contraditório e à ampla defesa –, aduziu-se que a inicial conteria a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias e com a narração satisfatória de todas as condutas imputadas aos acusados em atendimento aos requisitos do art. 41 do CPP. Com relação à segunda – nulidade decorrente da realização de investigação criminal pelo Ministério Público –, ressaltou-se que, na espécie, a denúncia fora formulada com base em dados probatórios coligidos no âmbito de inquérito civil, questão distinta da legitimidade constitucional do poder investigatório do Ministério Público. AP 565/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 7 e 8.8.2013. (AP-565) (informativo 714 – Plenário)
Comentários: A questão principal aqui elencada reside no fato de o STF reafirmar que o inquérito policial é dispensável para o oferecimento da denúncia se o Ministério Público possuir elementos suficientes para o ajuizamento da ação (neste caso, o Inquérito Civil Público).
Detentor de mandato eletivo e efeitos da condenação – 3
No tocante à terceira preliminar – quebra de sigilo bancário e fiscal pelo STJ—, assentou-se que o procedimento cautelar de quebra de sigilo bancário e fiscal estaria relacionado à ação de improbidade administrativa, de modo a não incidir norma concernente à prerrogativa de foro. Relativamente à quarta – vício de prova pericial em razão de o perito responsável pelos laudos ser “compadre” do promotor de justiça encarregado pelas investigações iniciais —, sublinhou-se que essa prova fora juntada e valorada como mero documento e não como prova pericial. No que tange à quinta – ausência de condição de punibilidade e de justa causa para ação penal, ante a aprovação, por tribunal de contas estadual e câmara municipal, de contas referentes aos exercícios em que constatados os fatos delituosos —, afirmou-se inexistir relação de dependência ou prejudicialidade entre a aprovação de contas pelos órgãos administrativos e a persecução penal. Por fim, afastou-se, ainda, prejudicial de mérito quanto à prescrição da pretensão punitiva. Esclareceu-se que as imputações seriam sancionadas com penas privativas de liberdade de dois a quatro anos e que não teriam transcorrido oito anos, seja entre a data dos fatos narrados na inicial e a do recebimento da denúncia, seja entre o recebimento da inicial e a presente data. AP 565/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 7 e 8.8.2013. (AP-565) (informativo 714 – Plenário)
Comentários: Notem que, nesse julgamento, foi determinada a quebra de sigilo bancário e fiscal pelo STJ, relacionados a crime de improbidade administrativa, sendo que foram encontrados vícios nas provas periciais, observando que estas foram somente juntadas como mero documento, e não têm valor probatório. Afirmando inexistir relação de dependência ou prejudicialidade entre a aprovação de contas pelos órgãos administrativos e a persecução penal.
Detentor de mandato eletivo e efeitos da condenação – 4
No mérito, prevaleceu o entendimento da relatora, que afirmou ser a licitação regra obrigatória no País, e que objetivaria à escolha, pela Administração, de prestadores de serviço e fornecedores de bens, em observância aos princípios gerais descritos no art. 37, caput, da CF. Além disso, a legislação pertinente exigiria o atendimento estrito ao que estabeleceriam as diferentes modalidades de licitação, que variariam de acordo com o valor de seu objeto. Acresceu que a licitação teria por escopo permitir a escolha, pelo Poder Público, de bens ou serviços dentro de um universo de competitividade, para se obter o melhor produto por um preço justo. Assim, a norma do art. 90 da Lei 8.666/93 buscaria proteger essa situação. Reputou que o tipo penal em comento seria crime próprio, restrito a quem interviesse em procedimento licitatório, a abranger agente público ou particular, desde que participasse do ajuste para impedir a regular disputa no processo de licitação. Analisou que o dolo seria específico no sentido de obtenção da vantagem indevida por meio da fraude ou frustração ao caráter competitivo. Explicou que, no caso em exame, a forma de cerceamento da ampla competição teria sido feita por meio de fracionamento dos valores das obras contratadas, para que as licitações ocorressem por convite, ao invés de tomada de preços. Dessa maneira, as licitações indevidamente realizadas seriam dirigidas a determinados fornecedores de bens e serviços, e nisso constituir-se-ia a fraude. No ponto, destacou que as obras teriam sido realizadas e que não houvera superfaturamento, mas esses fatos não obstariam o aperfeiçoamento do tipo penal, que não exigiria resultado naturalístico. Asseverou que as empresas pertencentes aos sócios dirigentes supostamente envolvidos no esquema delituoso frequentemente disputavam licitações na municipalidade, durante o mandato do então prefeito, e seus proprietários teriam ligação próxima com o ora parlamentar, de amizade ou parentesco. Entretanto, esse contexto isoladamente considerado não seria suficiente para caracterizar o crime. Frisou que as empresas contratadas não teriam estrutura suficiente para atender aos objetos licitados, de maneira que o argumento de serem as únicas capazes de cumprir o respectivo contrato não se sustentaria. Assentou que a autoria do delito estaria comprovada em relação ao então prefeito, ao presidente da comissão de licitação do município e ao vice-presidente dessa mesma comissão. No que se refere aos sócios das empresas vencedoras das licitações em exame, não considerou haver provas suficientes quanto a eventual conluio para o cometimento do crime, sequer acerca de possível dolo específico. No que se refere ao crime de quadrilha, afirmou que, tendo em vista o total de agentes em relação aos quais seria certa a prática do delito do art. 90 da Lei 8.666/93, não seria possível imputar-lhes o crime do art. 288 do CP, que exigiria a existência de mais de três pessoas. Destacou, não obstante, que não se poderia falar em associação para prática reiterada de crimes, mas apenas em concurso de agentes. AP 565/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 7 e 8.8.2013. (AP-565) (informativo 714 – Plenário)
Comentários: O entendimento da corte acerca do assunto é que devem ser respeitadas e mantidas pelas empresas públicas as regras da licitação, conforme o art. 37, caput, da CF/1988. Uma vez que desrespeitadas tais regras, configura-se no tipo penal como crime próprio, pois abrange tanto agentes públicos e particulares, sendo aplicado ao delito o que se dispõe no art. 90 da lei 8.666/1993.
Detentor de mandato eletivo e efeitos da condenação – 5
Acompanharam essa orientação os Ministros Teori Zavascki, Rosa Weber, Gilmar Mendes e Celso de Mello. O Min. Teori Zavascki sublinhou a natureza formal do crime descrito no art. 90 da Lei 8.666/93, que se aperfeiçoaria com a obtenção do status de vencedor da licitação. Assinalou que não seria necessário haver superfaturamento. Reconheceu a frustração da competitividade licitatória por meio da adoção indevida da modalidade convite e da escolha de certas empresas ligadas por laços de parentesco ou amizade, condutas imputáveis apenas aos membros da Administração. Analisou que o delito em questão seria plurissubjetivo e que não haveria elementos caracterizadores de quadrilha. O Min. Celso de Mello observou que o crime seria formal, e a obtenção de qualquer vantagem constituiria mero exaurimento. Além disso, sinalizou que, se considerasse que a prática delitiva tivesse sido realizada por mais de três agentes, julgaria o pleito procedente também em relação ao crime de quadrilha, porque presentes os demais requisitos deste tipo penal. AP 565/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 7 e 8.8.2013. (AP-565) (informativo 714 – Plenário)
Comentários: Aqui a Turma seguiu entendimento dos demais julgados, considerando o crime do art. 90 da lei 8.666/1993 como crime formal, e a simples vantagem constitui mero exaurimento do crime, e, quando esta prática for realizada por mais de três agentes, o crime será de formação de quadrilha, devido o reconhecimento dos requisitos do tipo penal.
Detentor de mandato eletivo e efeitos da condenação – 6
O Min. Dias Toffoli, revisor, acompanhou a relatora no tocante à condenação imposta ao então prefeito e aos demais membros da Administração. Em sua análise, frisou que os integrantes da comissão de licitação teriam sido indicados pelo prefeito, responsável pela homologação final dos certames. Assim, não se poderia falar em responsabilização penal objetiva em relação a ele, pois a comissão de licitação seria composta por pessoas de sua estrita confiança, que teriam ocupado funções semelhantes em âmbito estadual, quando o réu, posteriormente, ocupara o cargo de governador. Consignou que os atos praticados pelos prepostos do Chefe do Executivo municipal teriam por finalidade atender aos anseios particulares dele. Registrava, entretanto, o vínculo – de parentesco ou amizade – entre os sócios administradores das empresas vencedoras dos certames com o prefeito, de modo que estes, conhecedores do esquema narrado e dele beneficiários, seriam também agentes do tipo penal em questão. Entendeu não configurado o crime de quadrilha, pois não vislumbrou associação dos acusados para prática reiterada de crimes, mas apenas coautoria. Nesse mesmo sentido votaram os Ministros Roberto Barroso e Ricardo Lewandowski. O Min. Ricardo Lewandowski discorreu que o tipo penal do art. 90 da Lei 8.666/93 trataria de “vantagem” em sentido amplo, que poderia ser pecuniária, social, política e de outra natureza. Ademais, poderia ser lícita ou ilícita. Isso decorreria do fato de o bem tutelado pela norma não ser apenas patrimonial, mas relacionado à moralidade administrativa, à lisura, à idoneidade, à credibilidade e à regularidade na licitação. Reputava que o conluio em análise não seria possível sem a participação consciente dos dirigentes das empresas. AP 565/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 7 e 8.8.2013. (AP-565) (informativo 714 – Plenário)
Comentários: O entendimento da corte é que, mesmo ausente a responsabilização objetiva em relação ao prefeito, ficou caracterizado que o chefe do executivo indicava amigos e parentes para participar do certame de licitação, e os dirigentes da comissão reputou-se em conluio.
Detentor de mandato eletivo e efeitos da condenação – 7
Os Ministros Marco Aurélio e Joaquim Barbosa, Presidente, além de acompanharem o revisor no que pertine ao delito do art. 90 da Lei 8.666/93, julgavam o pleito procedente no tocante à quadrilha. O Min. Marco Aurélio afirmava existir liame subjetivo entre os membros da Administração e os beneficiários das licitações, ocorrida a adjudicação. Considerava, ainda, configurada a quadrilha. Nesse sentido, o Presidente reputava evidenciada a associação permanente dos acusados para frustrar reiteradamente o caráter competitivo dos diversos procedimentos licitatórios. Aduzia que as empresas teriam sido criadas assim que o prefeito fora eleito, com o fim exclusivo de fraude. Ressaltava que as práticas delitivas teriam ocorrido ao longo de quatro anos e que seria característica do crime em discussão o cometimento reiterado e especializado de delitos idênticos ou semelhantes. Na sequência, verificou-se empate acerca da caracterização do delito previsto no art. 90 da Lei 8.666/93 em relação aos sócios dirigentes das empresas beneficiárias do esquema criminoso. O Plenário deliberou que, nessa circunstância, o entendimento mais favorável aos réus deveria prevalecer. Dessa maneira, a pretensão acusatória deveria ser acolhida apenas em relação ao prefeito, ao presidente e ao vice-presidente da comissão de licitações municipal pelo mencionado delito. O Min. Marco Aurélio registrava, a exemplo de como procedera no julgamento da AP 470/MG (DJe de 22.4.2013), que o empate na votação deveria implicar a adoção da corrente defendida pelo Presidente, ou seja, a condenação dos membros da Administração municipal e dos sócios dirigentes das empresas. AP 565/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 7 e 8.8.2013. (AP-565) (informativo 714 – Plenário)
Comentários: O pleno tribunal entende que, comprovando existir um liame subjetivo entre membros da administração pública e sócios dirigentes das empresas beneficiárias do esquema criminoso, imputa-se o delito previsto no art. 90 da Lei 8.666/1993.
Detentor de mandato eletivo e efeitos da condenação – 8
Passou-se à definição das reprimendas. Quanto às penas privativas de liberdade, adotou-se parâmetro de aproximação dos votos de cada Ministro, independentemente dos critérios utilizados, para fixação das sanções no julgamento. Assim, preponderou o voto do revisor, que fixou aos condenados a sanção de 4 anos, 8 meses e 26 dias de detenção em regime inicial semiaberto. Na dosimetria pertinente ao parlamentar, aplicou a agravante do art. 61, II, g, do CP [“g)com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão”] e entendeu não incidir a causa especial de aumento disposta no § 2º do art. 84 da Lei 8.666/93 (“Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público... § 2º A pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autores dos crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público”). Para tanto, levou em conta a distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa, no sistema constitucional brasileiro, dos agentes políticos em relação demais agentes públicos. Na fixação das reprimendas daqueles que integravam a comissão municipal, considerou inexistente circunstância agravante, uma vez que incidiria o § 2º do art. 84 da Lei 8.666/93. Reconheceu a continuidade delitiva entre os diversos crimes praticados por todos os apenados e somou 1/3 à sanção. Os Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber acompanharam o Min. Dias Toffoli. O Min. Gilmar Mendes seguiu o revisor pela inaplicabilidade da causa de aumento ao parlamentar, em face da legalidade estrita. O Min. Roberto Barroso definia a reprimenda em 4 anos, 5 meses e 9 dias aos condenados, em cujo cálculo final foi acompanhado pelo Min. Ricardo Lewandowski. O Min. Roberto Barroso fixava as penas com o emprego dos critérios explicitados pelo revisor nas duas últimas etapas da dosimetria, porém, no concurso de crimes, aplicava o aumento de 2/3. AP 565/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 7 e 8.8.2013. (AP-565) (informativo 714 – Plenário)
Comentários: No que tange à fixação de penas, o plenário julgou de acordo com os votos de cada ministro, preponderando a sanção de 4 anos e 8 meses de detenção em regime inicial semiaberto, com base no fulcro do art. 61, II, do CP, entendendo não imputar o aumento de pena disposto no art. 84, § 2º, da Lei 8.666/1993.
Detentor de mandato eletivo e efeitos da condenação – 9
Por sua vez, a relatora estabelecia as penas de detenção de 5 anos, 6 meses e 20 dias, ao ex-prefeito; e de 5 anos, ao então presidente e ao então vice-presidente da comissão licitatória. Na dosimetria, aplicava a todos os condenados a causa especial do art. 84, § 2º, da Lei 8.666/93 e, quanto à continuidade delitiva, o aumento de 2/3. Esclareceu que atribuía referida majorante ao ora congressista haja vista que, na apreciação da AP 470/MG, o STF teria entendido pela incidência da causa de aumento do art. 327, § 2º, do CP – de teor análogo a do § 2º do art. 84 – a agentes políticos, conceito que abrangeria tanto o Chefe do Poder Executivo, independentemente da esfera, como aqueles que exercessem mandatos parlamentares. Afastava a possibilidade de substituição das penas por restritivas de direitos, pois excederiam o limite firmado na lei (CP, art. 44, I) e, pelas mesmas razões, de suspensão condicional (CP, artigos 77 e seguintes). No mesmo sentido votaram os Ministros Celso de Mello e Presidente. No que pertine à causa de aumento, o decano ressaltou que aderiria ao voto da relatora em atenção ao princípio da colegialidade, haja vista possuir entendimento em sentido diverso. O Min. Marco Aurélio estipulava pena de 8 anos e 10 meses de detenção para o agente político. Aplicava tanto a agravante do art. 61, II, g, do CP quanto a causa de aumento da Lei de Licitações, porquanto seriam institutos distintos. Além disso, majorava a reprimenda em 2/3 (CP, art. 71). No mais, condenava o presidente da comissão a 6 anos e 8 meses e o vice-presidente a 3 anos de detenção. AP 565/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 7 e 8.8.2013. (AP-565) (informativo 714 – Plenário).
Comentários: Nota-se que nesse caso o plenário adotou a causa especial de aumento de pena do art. 327, § 2º, do CP, cujo texto traz: considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem embora transitoriamente ou sem remunerações, exerce cargo, emprego ou função pública. § 2º – A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. Sendo que esse artigo tem o teor análogo ao art. 84, § 2º, da Lei 8.666/1993.
Detentor de mandato eletivo e efeitos da condenação – 10
No tocante à pena de multa, o Plenário, por maioria, fixou-a em R$ 201.817,05 para o então prefeito e em R$ 134.544,70 para os membros da comissão licitatória [Lei 8.666/93: “Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. § 1º Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação”], monetariamente atualizadas a partir da formalização de cada um dos contratos impugnados na denúncia. Esclareceu-se que as importâncias corresponderiam a 3% e a 2%, respectivamente, do valor dos contratos questionados e deveriam ser revertidas à Fazenda Pública municipal (art. 99, § 2º). Destacou-se que a lei de regência preveria a imposição de dupla punição: pena privativa de liberdade acrescida de multa. Os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes complementaram que a teoria monista justificaria a aplicação da sanção pecuniária. O decano ressaltou que a vantagem não precisaria ser econômica e que a base de cálculo da multa teria sido definida de forma objetiva. O Presidente aduziu que a lei teria estipulado a reprimenda em função do valor do contrato e não do lucro. Vencidos os Ministros Teori Zavascki, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, que não aplicavam a sanção pecuniária, porquanto entendiam inexistir base adequada para isso. O primeiro afirmava não ser possível incidir a sanção nos casos em que o crime ocorresse sem vantagem pecuniária, em virtude do princípio da legalidade estrita. O segundo complementava que haveria possibilidade de que ela excedesse o patrimônio de alguns dos réus e, dessa forma, equivalesse a confisco, o que seria vedado pela Constituição. AP 565/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 7 e 8.8.2013. (AP-565) (informativo 714 – Plenário)
Comentários: O plenário, nesta decisão, por maioria, fixou a pena de multa ao prefeito e para os membros da comissão licitatória, observando os arts. 89 a 99 da Lei 8.666/1993.
Detentor de mandato eletivo e efeitos da condenação – 11
Além disso, o Tribunal determinou a perda de cargo, emprego ou função pública do então presidente e vice-presidente da comissão licitatória, se estiverem em exercício. Relativamente ao atual mandato de senador da República, decidiu-se, por maioria, competir à respectiva Casa Legislativa deliberar sobre sua eventual perda (CF: “Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador:... VI – que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado.... § 2º – Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa”). A relatora e o revisor, no que foram seguidos pela Min. Rosa Weber, reiteraram o que externado sobre o tema na apreciação da AP 470/MG. O revisor observou que, se por ocasião do trânsito em julgado o congressista ainda estivesse no exercício do cargo parlamentar, dever-se-ia oficiar à Mesa Diretiva do Senado Federal para fins de deliberação a esse respeito. O Min. Roberto Barroso pontuou haver obstáculo intransponível na literalidade do § 2º do art. 55 da CF. O Min. Teori Zavascki realçou que a condenação criminal transitada em julgado conteria como efeito secundário, natural e necessário, a suspensão dos direitos políticos, que independeria de declaração. De outro passo, ela não geraria, necessária e naturalmente, a perda de cargo público. Avaliou que, no caso específico dos parlamentares, essa consequência não se estabeleceria. No entanto, isso não dispensaria o congressista de cumprir a pena. O Min. Ricardo Lewandowski concluiu que o aludido dispositivo estaria intimamente conectado com a separação dos Poderes. Vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e o Presidente, que reafirmavam os votos proferidos na ação penal já indicada. Reputavam ser efeito do trânsito em julgado da condenação a perda do mandato. Dessa maneira, caberia à mesa da Casa respectiva apenas declará-la. O Colegiado ordenou que, após a decisão se tornar definitiva e irrecorrível, os nomes dos réus fossem lançados no rol dos culpados e expedidos os competentes mandados de prisão. Por fim, em votação majoritária, registrou-se que a data desta sessão plenária constituiria causa interruptiva da prescrição (CP, art. 117, IV), vencido, neste aspecto, o Min. Marco Aurélio, que considerava necessária a publicação. AP 565/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 7 e 8.8.2013. (AP-565) (informativo 714 – Plenário)
Comentários: O Tribunal decidiu por maioria que, quando o presidente e vice-presidente da comissão licitatória estiverem em exercício, compete à Assembleia Legislativa deliberar sobre a perda do cargo público, com base no art. 55, § 2º, da CF/1988.
Material Complementar
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5.1.3 Da extinção da punibilidade
5.1.3.1 Da prescrição
ED: extinção de punibilidade pelo pagamento integral de débito e prescrição retroativa – 4
O Plenário retomou julgamento de embargos de declaração opostos sob a alegação de que o acórdão condenatório omitira-se sobre o entendimento desta Corte acerca de pedido de extinção de punibilidade pelo pagamento integral de débito fiscal, bem assim sobre a ocorrência de prescrição retroativa da pretensão punitiva do Estado. Na situação, o parlamentar, ora embargante, fora condenado pela prática dos crimes de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária (CP, art. 168-A, § 1º, I, e art. 337-A, III, c/c o art. 71, caput, e art. 69) – v. Informativo 650. Argumenta que a extinção de punibilidade poderia ocorrer a qualquer tempo. No ponto, afirma que o adimplemento total, acompanhado dos consectários legais, acontecera antes da publicação do acórdão e, portanto, do próprio trânsito em julgado, ainda pendente. Sustenta, ainda, a ocorrência de prescrição retroativa da pretensão punitiva do Estado, embasada no art. 109, IV, c/c art. 115, daquele diploma penal, e no art. 9º, § 2º, da Lei 10.684/2003. Argui que teria completado 70 anos de idade em momento anterior ao início da própria sessão de julgamento que o condenara, assim como da publicação da respectiva decisão. À derradeira, pugna pelo acolhimento dos embargos com efeitos infringentes. AP 516 ED/DF, rel. Min. Ayres Britto, 9.5.2013. (AP-516) (informativo 705 – Plenário)
Comentários: A corte entende que extinção da punibilidade pode ocorrer a qualquer momento, com base no art. 9º, § 2º, da Lei 10.684/2003.
ED: extinção de punibilidade pelo pagamento integral de débito e prescrição retroativa – 5
Em voto-vista, ao divergir do Min. Ayres Britto, relator, o Min. Luiz Fux – acompanhado pelos Ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio – acolheu os embargos. No tocante à tese de extinção da punibilidade pelo pagamento do débito tributário, ocorrido após o julgamento, mas antes da publicação do acórdão condenatório, reportou-se ao art. 69 da Lei 11.941/2009 (“Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento”). Sublinhou que eventual inconstitucionalidade do preceito estaria pendente de julgamento pela Corte, nos autos da ADI 4273/DF. Entretanto, haja vista que a eficácia do dispositivo não estaria suspensa, entendeu que o pagamento do tributo, a qualquer tempo, extinguiria a punibilidade do crime tributário, a teor do que já decidido pelo STF (HC 81929/RJ, DJU de 27.2.2004). Asseverou que, na disposição legal em comento, não haveria qualquer restrição quanto ao momento ideal para realização do pagamento. Não caberia ao intérprete, por isso, impor restrições ao exercício do direito postulado. Incidiria, portanto, o art. 61, caput, do CPP (“Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício”). Observou, ainda, que a repressão penal nos crimes contra a ordem tributária seria forma reforçada de execução fiscal. Assim, considerou que teria ocorrido a prescrição da pretensão punitiva. Anotou que o art. 115 do CP deveria ser interpretado à luz da irrecorribilidade do título penal condenatório, e não da data do pronunciamento judicial. AP 516 ED/DF, rel. Min. Ayres Britto, 9.5.2013. (AP-516) (informativo 705 – Plenário)
Comentários: Note que há existência de uma ADIn pendente de julgamento pela corte, referente ao caput do art. 69 da Lei 11.941/2009. Entretanto, o dispositivo encontra-se em eficácia, e entende-se que o pagamento do tributo a qualquer tempo extingue a punibilidade do crime tributário.
ED: extinção de punibilidade pelo pagamento integral de débito e prescrição retroativa – 6
O Min. Marco Aurélio, no tocante à problemática da prescrição, acentuou que, muito embora o acusado houvesse completado 70 anos de idade um dia após o julgamento de mérito da ação, incidiria o prazo prescricional pela metade, pois o Código Penal, ao versar a matéria, não se referiria a sentença ou acórdão condenatórios simplesmente prolatados, mas recorríveis (CP: “Art. 117. O curso da prescrição interrompe-se:... IV – pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis”). Na espécie, ele teria atingido a referida idade antes da publicação do acórdão. No tocante ao pagamento do débito tributário, subscreveu a orientação segundo a qual o direito penal funcionaria como método coercitivo ao recolhimento de tributos. Ademais, se o título condenatório ainda não ostentaria irrecorribilidade e o débito estaria satisfeito, a punibilidade estaria extinta. O Min. Dias Toffoli ressurtiu que a publicação da decisão da Corte dar-se-ia na sessão de julgamento, mas o acusado, ao completar 70 anos antes do trânsito em julgado do acórdão, teria jus à prescrição da pretensão punitiva. No tocante à extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo, ressaltou que, nessas espécies de delitos, a lei privilegiaria o recebimento do valor devido pelo contribuinte, em detrimento da imposição de pena corporal. Alertou que a Corte não poderia agir de modo a restringir a aplicabilidade da norma despenalizadora – a condicionar o pagamento a determinado marco temporal –, sob pena de extrapolar sua atribuição constitucional. Ademais, a regra inscrita no art. 69 da Lei 11.941/2009 não teria revogado o disposto no art. 9º, § 2º, da Lei 10.684/2003 (“Art. 9º É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.... § 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios”), aplicável aos fatos em análise porque vigente à época em que teriam ocorrido. Sucede que a norma mais recente referir-se-ia especificamente a débitos submetidos a anterior parcelamento, e a Lei 10.684/2003 incidiria indistintamente, a configurar hipótese mais ampla. Com o advento da Lei 12.382/2011, teria sido estabelecido novo regramento à matéria, para vincular a extinção da punibilidade ao pagamento realizado antes do recebimento da denúncia. Entretanto, repisou que essa norma não teria revogado a citada regra da Lei 10.684/2003, que trataria de pagamento direto, e não parcelamento. Assim, o pagamento integral promovido anteriormente ao trânsito em julgado da condenação – ou mesmo após esse fenômeno – implicaria a extinção da punibilidade. AP 516 ED/DF, rel. Min. Ayres Britto, 9.5.2013. (AP-516) (informativo 705 – Plenário)
Comentários: A corte tem o entendimento de que, completados 70 anos de idade, depois do julgamento ocorre a prescrição total. No caso em tela, a prescrição não ocorreu pela metade, pois o acusado completava 70 anos um dia antes do julgamento. O julgamento reafirma a validade da Lei 10.684/2003 em detrimento da Lei 12.382/2011, uma vez que o tributo devido foi pago em sua totalidade e o direito penal, aqui, funciona como moeda de troca no recebimento para o erário. Observe-se, pois, que a extinção da punibilidade ocorre pelo pagamento do tributo, e não pela idade do réu. Nessas espécies de delito, a lei favorece o contribuinte, quando este paga o valor devido, não sendo mais cabível imposição de pena corporal, ocorrendo, assim, a extinção da punibilidade.
ED: extinção de punibilidade pelo pagamento integral de débito e prescrição retroativa – 7
Por sua vez, o Min. Joaquim Barbosa, Presidente – no que acompanhado pelas Ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia –, perfilhou-se ao entendimento do Relator, para não acolher os embargos. No tocante à prescrição, constatou que o réu não contaria com 70 anos de idade na data da sessão de julgamento – marco interruptivo desta causa de extinção da punibilidade, o que afastaria a aplicação do art. 115 do CP. Além disso, não haveria transcorrido o lapso de tempo configurador da prescrição entre a constituição definitiva do crédito tributário e o recebimento da denúncia. Em relação ao pagamento do débito tributário, reputou que a extinção da punibilidade seria apenas admissível enquanto existente pretensão punitiva passível de anulação ou suspensão. No caso, operara-se o pagamento posteriormente à condenação, em última e única instância. Ademais, determinou, independentemente da publicação do acórdão, a imediata execução da pena privativa de liberdade. Em seguida, pediu vista dos autos o Min. Teori Zavascki. AP 516 ED/DF, rel. Min. Ayres Britto, 9.5.2013. (AP-516) (informativo 705 – Plenário)
Comentários: No caso em tela, o acusado não contava com 70 anos na data do julgamento, afastando a aplicação do art. 115 do CP, entendendo a corte que não completados os 70 anos nas proximidades e nem após o julgamento, não ocorre a extinção retroativa da punibilidade, tendo em vista que ocorre a extinção da punibilidade se houver o pagamento do débito tributário.
ED: extinção de punibilidade pelo pagamento integral do débito e prescrição retroativa – 8
O Plenário retomou julgamento de embargos de declaração opostos sob a alegação de que o acórdão condenatório omitira-se sobre o entendimento desta Corte acerca de pedido de extinção de punibilidade pelo pagamento integral de débito fiscal, bem assim sobre a ocorrência de prescrição retroativa da pretensão punitiva do Estado. Na situação, o parlamentar, ora embargante, fora condenado pela prática dos crimes de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária (CP, art. 168-A, § 1º, I, e art. 337-A, III, c/c o art. 71, caput, e art. 69) – v. Informativos 650 e 705. A defesa argumenta que a extinção de punibilidade poderia ocorrer a qualquer tempo. No ponto, afirma que o adimplemento total, acompanhado dos consectários legais, acontecera antes da publicação do acórdão e, portanto, do próprio trânsito em julgado, ainda pendente. Sustenta, ainda, a ocorrência de prescrição retroativa da pretensão punitiva do Estado, embasada no art. 109, IV, c/c art. 115 do CP, e no art. 9º, § 2º, da Lei 10.684/2003. Argui que teria completado 70 anos de idade em momento anterior ao início da própria sessão de julgamento que o condenara, assim como da publicação da respectiva decisão. Por fim, pugna pelo acolhimento dos embargos com efeitos infringentes. AP 516 ED/DF, rel. Min. Ayres Britto, 26.6.2013. (AP-516) (informativo 712 – Plenário)
Comentários: O plenário retomou os embargos ante o disposto do art. 115 do CP, pois, no caso em tela, o embargante completou os 70 anos antes de ocorrer a sessão do julgamento.
ED: extinção de punibilidade pelo pagamento integral do débito e prescrição retroativa – 9
Em voto-vista, o Min. Teori Zavascki acompanhou o Min. Ayres Britto, relator, para rejeitar os embargos e indeferir o pleito de declaração de extinção da punibilidade. No que se refere à alegada prescrição da pretensão punitiva em virtude de o embargante haver completado 70 anos de idade após o julgamento, aduziu que o termo ad quem do prazo prescricional seria a data da sessão em que condenado o réu, e não a data do trânsito em julgado do acórdão condenatório. O trânsito não seria ato constitutivo de condenação, mas apenas qualidade especial da sentença ou acórdão: sua imutabilidade. Assim, seria somente requisito autorizador do início da execução, nos casos em que inadmissível execução provisória de sentença condenatória – como na ação penal. Portanto, imposta a condenação no julgamento, estaria operada naquela data a causa interruptiva da prescrição prevista no art. 117, IV, do CP. Qualquer fato superveniente a afetar esse prazo – como o posterior aniversário do embargante – deveria ser considerado à luz do novo ciclo prescricional iniciado por força do art. 117, § 2º, do CP. AP 516 ED/DF, rel. Min. Ayres Britto, 26.6.2013. (AP-516) (informativo 712 – Plenário)
Comentários: O plenário entende que a declaração da extinção da punibilidade e a redução dos prazos prescricionais devem atender aos critérios do art. 115 do CP, e, para que haja causas interruptivas da prescrição, deve considerar o disposto do art. 117, § 2º, que diz: Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr novamente, do dia da interrupção.
ED: extinção de punibilidade pelo pagamento integral do débito e prescrição retroativa – 10
No que se refere à suposta extinção da punibilidade pelo pagamento integral do tributo, o Min. Teori Zavascki reputou que a regra inscrita no art. 9º, § 2º, da Lei 10.684/2003 – ao não estabelecer prazo para pagamento total do tributo devido – não permitiria que essa quitação fosse feita após a condenação, inclusive. Entendeu que a norma cuidaria de extinção da pretensão punitiva, e não executória. Assim, o pagamento autorizador da extinção da punibilidade seria aquele realizado até a data da condenação. Esgotada essa fase jurisdicional, ter-se-ia o exercício da pretensão executória, em que despicienda a discussão. Por sua vez, o Min. Gilmar Mendes proveu os embargos, nos termos do voto do Min. Dias Toffoli. Em seguida, ante o empate na votação, deliberou-se, por maioria – tendo em vista questão de ordem suscitada pela defesa no sentido de que esse resultado deveria privilegiar o réu —, suspender o julgamento, para aguardar-se o voto do Min. Celso de Mello. O Min. Luiz Fux, no ponto, salientou que o julgamento ter-se-ia iniciado em sessões anteriores, de maneira que poderia continuar para colheita do voto de Ministro que participara das demais assentadas. A Min. Rosa Weber destacou que, na AP 470/MG (DJe de 15.3.2013), as situações de empate que naquela ocasião teriam acontecido decorreriam da composição do Pleno, incompleta por causa da aposentadoria de Ministros, o que não seria o caso. O Min. Dias Toffoli sublinhou, ainda, a importância de a Corte fixar tese a respeito do tema, motivo pelo qual seria relevante que todos os membros do STF votassem. Vencido o Min. Ricardo Lewandowski, que resolvia a questão de ordem para que fosse aplicado o entendimento mais benéfico ao réu. Aduzia que o julgamento dos embargos integraria a ação penal, de modo que o empate deveria favorecer o acusado, à luz da orientação firmada na AP 470/MG. AP 516 ED/DF, rel. Min. Ayres Britto, 26.6.2013. (AP-516) (informativo 712 – Plenário)
Comentários: O entendimento majoritário da Corte acerca da extinção da punibilidade, ao que tange a regra do art. 9º, § 2º, da Lei 10.684/2003 é que o não estabelecimento de data para o pagamento de débito tributário não deve ser admitido o pagamento após a condenação, uma vez que o artigo mencionado trata-se da pretensão punitiva e não executória.
ED: extinção de punibilidade pelo pagamento integral de débito e prescrição retroativa – 11
Em conclusão de julgamento, o Plenário, por maioria, acolheu embargos de declaração e declarou extinta a punibilidade de parlamentar apenado pela prática dos crimes de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária (CP, art. 168-A, § 1º, I, e art. 337-A, III, c/c o art. 71, caput, e art. 69). O embargante alegava que o acórdão condenatório omitira-se sobre o entendimento desta Corte acerca de pedido de extinção de punibilidade pelo pagamento integral de débito fiscal, bem assim sobre a ocorrência de prescrição retroativa da pretensão punitiva do Estado – v. Informativos 650, 705 e 712. Preponderou o voto do Ministro Luiz Fux, que deu provimento aos embargos. No tocante à assertiva de extinção da punibilidade pelo pagamento do débito tributário, realizado após o julgamento, mas antes da publicação do acórdão condenatório, reportou-se ao art. 69 da Lei 11.941/2009 (“Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento”). Sublinhou que eventual inconstitucionalidade do preceito estaria pendente de exame pela Corte, nos autos da ADI 4273/DF. Entretanto, haja vista que a eficácia do dispositivo não estaria suspensa, entendeu que o pagamento do tributo, a qualquer tempo, extinguiria a punibilidade do crime tributário, a teor do que já decidido pelo STF (HC 81929/RJ, DJU de 27.2.2004). Asseverou que, na aludida disposição legal, não haveria qualquer restrição quanto ao momento ideal para realização do pagamento. Não caberia ao intérprete, por isso, impor restrições ao exercício do direito postulado. Incidiria, dessa maneira, o art. 61, caput, do CPP (“Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício”). Observou, ainda, que a repressão penal nos crimes contra a ordem tributária seria forma reforçada de execução fiscal. Na sequência, o Ministro Dias Toffoli ressaltou que a lei privilegiaria o recebimento do valor devido pelo contribuinte, em detrimento da imposição de pena corporal. Alertou que a Corte não poderia agir de modo a restringir a aplicabilidade de norma despenalizadora – a condicionar o pagamento a determinado marco temporal —, sob pena de extrapolar sua atribuição constitucional. Ressalvou entendimento de que o pagamento integral promovido mesmo após o trânsito em julgado da condenação implicaria a extinção da punibilidade. O Ministro Marco Aurélio subscreveu a orientação segundo a qual o direito penal funcionaria como método coercitivo ao recolhimento de tributos. Ademais, se o título condenatório ainda não ostentaria irrecorribilidade e o débito estaria satisfeito, a punibilidade estaria extinta. O Ministro Celso de Mello enfatizou que a circunstância de ordem temporal da sucessão de leis penais no tempo revelar-se-ia apta a conferir aplicabilidade, no caso, às disposições contidas no § 2º do art. 9º da Lei 10.684/2003. AP 516 ED/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 5.12.2013. (AP-516) (informativo 731 – Plenário)
Comentários: A turma tem o entendimento de que, ocorrendo o pagamento do débito, ocorre a extinção da punibilidade. Direito penal da troca. É o direito penal funcionando, segundo entendimento do Tribunal, orientado pela lei, como agente “cobrador” do Estado.
ED: extinção de punibilidade pelo pagamento integral de débito e prescrição retroativa – 12
Ao tecer considerações sobre a outra tese formulada nos embargos, o Ministro Luiz Fux aduziu a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, em face da redução decorrente da idade avançada [CP: “Art. 115 – São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos”]. Pontuou que o acusado completara 70 anos no dia seguinte à sessão do julgamento e que o art. 115 do CP deveria ser interpretado à luz da irrecorribilidade do título penal condenatório, e não da data do pronunciamento judicial. Realçou, ainda, que houvera recurso apenas da defesa. O Ministro Marco Aurélio acentuou que incidiria o prazo pela metade, pois o Código Penal, ao versar a matéria, não se referiria a sentença ou acórdão condenatórios simplesmente prolatados, mas recorríveis (CP: “Art. 117. O curso da prescrição interrompe-se:... IV – pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis”). Avaliou que, na espécie, ele teria atingido a idade antes da publicação do acórdão. Por sua vez, o Ministro Dias Toffoli indicou que a publicação da mencionada decisão colegiada dar-se-ia na sessão de julgamento, mas o acusado, ao completar 70 anos antes do trânsito em julgado do acórdão, teria jus ao benefício relativo à prescrição da pretensão punitiva. O Ministro Ricardo Lewandowski, ao reduzir pela metade o prazo, também, assentou a prescrição. O Ministro Celso de Mello assinalou ser possível reconhecer a incidência da norma do art. 115 do CP quando o condenado completasse 70 anos após a sessão pública de julgamento, mas opusesse embargos de declaração reputados admissíveis, nos quais se buscasse infringir a decisão de modo processualmente legítimo, como no caso. AP 516 ED/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 5.12.2013. (AP-516) (informativo 731 – Plenário)
Comentários: O entendimento da corte em relação ao caso em tela atende ao disposto do art. 115 do CP e art. 117, IV, do CP.
ED: extinção de punibilidade pelo pagamento integral de débito e prescrição retroativa – 13
Vencidos os Ministros Ayres Britto, relator, Teori Zavascki, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Presidente, que rejeitavam os embargos declaratórios e indeferiam o pedido de reconhecimento de extinção da punibilidade. Pontuavam o caráter protelatório do recurso, que objetivaria rediscutir matéria já analisada e repelida quanto ao decurso do prazo prescricional. Observavam que o réu não contaria com 70 anos de idade na data da sessão de julgamento, que seria o marco interruptivo desta causa de extinção da punibilidade, a afastar a aplicação do art. 115 do CP. Demais disso, não entendiam transcorrido o lapso de tempo configurador da prescrição entre a constituição definitiva do crédito tributário e o recebimento da denúncia. Em relação ao pagamento do débito, realçavam que a extinção da punibilidade seria admissível somente enquanto existente pretensão punitiva passível de anulação ou suspensão. O relator enfatizava que, verificados os marcos interpretativos, a jurisdição do STF quando exercida em única ou última instância prescindiria do trânsito em julgado para sua decisão ganhar foros de definitividade. Esta limitaria, então, a possibilidade de se reconhecer o pagamento do tributo como causa de extinção da punibilidade. O Ministro Teori Zavascki acentuava que imposta a condenação no julgamento, estaria operada naquela data a causa interruptiva da prescrição prevista no art. 117, IV, do CP. Qualquer fato superveniente a afetar esse prazo – como o posterior aniversário do embargante – deveria ser tido à luz do novo ciclo prescricional iniciado por força do art. 117, § 2º, do CP. Inferia que a regra inscrita no art. 9º, § 2º, da Lei 10.684/2003, ao não estabelecer prazo, não permitiria que o pagamento total do tributo devido fosse feito após a condenação, inclusive. Esgotada essa fase jurisdicional, ter-se-ia o exercício da pretensão executória, em que despicienda a discussão. AP 516 ED/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 5.12.2013. (AP-516) (informativo 731 – Plenário)
Comentários: A corte entendeu e rejeitou os embargos por ausência dos requisitos do art. 115 do CP, e 117, IV, do CP.
Prescrição e sentença condenatória
A 1ª Turma não conheceu de recurso extraordinário por ausência de prequestionamento e por ter o aresto recorrido examinado matéria infraconstitucional. No entanto, em votação majoritária, concedeu habeas corpus de ofício para declarar extinta a punibilidade do recorrente em virtude da consumação da prescrição da pretensão punitiva estatal (CP, art. 107, IV). No caso, o recorrente fora condenado em primeira instância à pena de dois anos de reclusão, em regime aberto. Em sede de apelação exclusiva da defesa, a pena fora diminuída para um ano e quatro meses de reclusão. Apesar de o prazo prescricional ser de quatro anos, o recorrente teria menos de 21 anos de idade na data do fato criminoso. Desta forma, o prazo prescricional contar-se-ia pela metade, ou seja, seria de dois anos. Asseverou-se que acórdão que confirmar sentença ou que diminuir pena não seria condenatório, nos termos do art. 117, IV, do CP. Logo, não poderia ser considerado marco temporal apto a interromper a prescrição. Ademais, na espécie, o aresto teria subtraído da sentença período de tempo de restrição à liberdade do recorrente. Vencido o Min. Marco Aurélio, que não concedia a ordem de ofício. Consignava que o acórdão teria substituído a sentença como título condenatório, a teor do art. 512 do CPC. Além disso, mencionava que a Lei 11.596/2007, que dera nova redação ao art. 117, IV, do CP, apenas teria explicitado o acórdão como fator interruptivo da prescrição. RE 751394/MG, rel. Min. Dias Toffoli, 28.5.2013. (RE-751394) (informativo 708 – 1ª Turma)
Comentários: A corte, nesse caso, entende que, apesar de o prazo prescricional ser de quatro anos, o acusado recorrente não tinha 21 anos na data do fato do crime, contando assim o prazo prescricional para dois anos, asseverando que o art. 117, IV, do CP, não poderia ser considerado como o marco temporal para interromper a prescrição.
Prescrição executória e termo inicial – 2
Ante a inadequação da via processual, a 1ª Turma, em conclusão de julgamento, assentou a extinção de habeas corpus no qual se pretendia ver reconhecida a prescrição da pretensão executória, em face do art. 112, I, do CP, que prevê como termo inicial da prescrição o dia do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação. No caso, alegava-se que a sentença transitara em julgado para a acusação em 2001 e que a intimação para execução da pena ocorrera em 2010, após o prazo prescricional – v. Informativo 712. Além disso, por maioria, rejeitou-se proposta formulada pelo Ministro Dias Toffoli no sentido da concessão da ordem, de ofício, para cassar a decisão impugnada e determinar que o writ fosse levado a julgamento pelo órgão colegiado em virtude de ofensa ao princípio da colegialidade. HC 115269/RR, rel. Min. Rosa Weber, 10.9.2013. (HC-115269) (informativo 719 – 1ª Turma)
Comentários: Note-se que o trânsito em julgado da decisão condenatória ocorreu para acusação em 2001, a intimação para a execução da pena em 2010, ultrapassando o prazo prescricional. Nesse sentido entendeu a Corte que a decisão deve ser cassada, por ferir o princípio da colegialidade.
►► STJ– vide pág. 734
5.2 PARTE ESPECIAL
5.2.1 Dos crimes contra a pessoa
5.2.1.1 Dos crimes contra a vida
5.2.1.1.1 Homicídio
Homicídio culposo: inobservância do dever de cuidado e “bis in idem”
Por inadequação da via processual eleita, a 1ª Turma julgou extinto habeas corpus e, ante o empate na votação, concedeu, de ofício, a ordem para afastar a exasperação da pena-base decorrente da inobservância do dever de cuidado na direção de veículo automotor (CTB, art. 302), uma vez configurado bis in idem. Na espécie, o paciente fora condenado por homicídio culposo em razão de imprudência por dirigir com excesso de velocidade. A Ministra Rosa Weber, relatora, destacou que o magistrado, na primeira fase da dosimetria, fundamentara o aumento da pena-base tão somente na elevada velocidade do veículo no instante do atropelamento, que culminara com a morte da vítima. Reputou equivocada a consideração do excesso de velocidade e do resultado morte, porquanto consubstanciariam elementares do tipo. Assim, à míngua de outras circunstâncias desfavoráveis, a pena-base deveria permanecer no mínimo legal. Os Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux votaram pela não concessão da ordem, de ofício, por não vislumbrarem ilegalidade. HC 117599/SP, rel. Min. Rosa Weber, 3.12.2013. (HC-117599) (informativo 731 – 1ª Turma)
Comentários: O entendimento da corte no caso em tela é que deve se observar o excesso e velocidade e o resultado morte como elementares do tipo penal, ou seja, se a velocidade do veículo estava adequada para a via, ou se havia excesso de velocidade para que incorresse na morte da vítima.
►► STJ – vide pág. 736
5.2.1.2 Dos crimes contra a honra
Injúria qualificada e proporcionalidade da pena – 2
Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma denegou habeas corpus em que se alegava a desproporcionalidade da pena prevista em abstrato quanto ao tipo qualificado de injúria, na redação dada pela Lei 10.741/2003 (“Art. 140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:... § 3º. Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: Pena – reclusão de um a três anos e multa”) – v. Informativo 631. Preliminarmente, indeferiu-se, por maioria, questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio no sentido de que a matéria fosse submetida ao Plenário, diante da arguição de inconstitucionalidade do preceito. Afirmou-se que a mera arguição de inconstitucionalidade feita pelo impetrante em sede de habeas corpus não ensejaria o deslocamento, de forma automática e incondicional, para o Plenário do STF, pois seria necessário juízo prévio de relevância, que justificasse o conhecimento do writ pelo Tribunal Pleno, conformeo art. 176, § 1º, do RISTF. Vencido o suscitante. Destacou-se que o tipo qualificado de injúria teria como escopo a proteção do princípio da dignidade da pessoa humana como postulado essencial da ordem constitucional, ao qual estaria vinculado o Estado no dever de respeito à proteção do indivíduo. Observou-se que o legislador teria atentado para a necessidade de se assegurar prevalência desses princípios. Asseverou-se que o impetrante pretenderia o trancamento da ação penal ao sustentar a inconstitucionalidade do art. 140, § 3º, do CP, questão não enfrentada em recurso especial no STJ. HC 109676/RJ, rel. Min. Luiz Fux, 11.6.2013.(HC-109676) (informativo 710 – 1ª Turma)
Comentários: A corte tem o entendimento de que, nos casos do art. 140, § 3º, do CP, não há desproporcionalidade da pena quanto ao tipo qualificado da injúria, destacando que o tipo qualificado de injúria atende à proteção ao princípio da dignidade da pessoa humana.
5.2.2 Dos crimes contra o patrimônio
5.2.2.1 Crime de roubo
5.2.2.2.1 Do latrocínio
Latrocínio contra casal: concurso formal ou crime único
A 2ª Turma iniciou análise de habeas corpus em que pleiteado o reconhecimento da prática de crime único pelo paciente, com a reforma do julgado que adotara a regra do concurso formal, com o consequente aumento de 1/6 na dosimetria da pena. Na espécie, alega-se que o paciente teria praticado o delito em detrimento de patrimônio comum, indivisível do casal. Assim, insurgia-se de condenação por 2 latrocínios – 1 tentado e outro consumado – em concurso formal. O Min. Gilmar Mendes, relator, concedeu, em parte, a ordem, para reconhecer a prática de crime único de latrocínio. Destacou que, ainda que se aceitasse a tese de patrimônio diferenciado das vítimas, em função das alianças matrimoniais subtraídas, o agente teria perpetrado um único latrocínio. Pontuou que o reconhecimento de crime único não significaria o integral acolhimento do pedido. Frisou que afastar-se o aumento de 1/6 da pena, relativo ao concurso de crimes, poderia levar à injustificável desconsideração do número de vítimas atingidas. Determinou, por fim, a baixa dos autos para nova dosimetria, respeitado o limite do ne reformatio in pejus. Após, pediu vista dos autos o Min. Teori Zavascki. HC 109539/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 19.3.2013. (HC-109539) (informativo 699 – 2ª Turma)
Comentários: A segunda turma tem entendimento de que a prática do delito em razão de patrimônio comum, indivisível do casal, insurgia-se de condenação por latrocínios. Sendo que, no caso em tela, entende-se viável uma reforma na decisão para que haja uma nova dosimetria.
Latrocínio contra casal: concurso formal ou crime único – 2
A 2ª Turma concedeu, em parte, habeas corpus para afastar concurso de crimes e determinar ao juízo de primeiro grau que considere a circunstância de pluralidade de vítimas na fixação da pena-base, respeitado o limite do ne reformatio in pejus. Na espécie, alegava-se que o paciente teria cometido o delito em detrimento de patrimônio comum, indivisível do casal. Assim, insurgia-se de condenação por dois latrocínios: um tentado e o outro consumado em concurso formal – v. Informativo 699. Reconheceu-se a prática de crime único de latrocínio. Destacou-se que, ainda que se aceitasse a tese de patrimônio diferenciado das vítimas, em função das alianças matrimoniais subtraídas, o agente teria perpetrado um único latrocínio. Pontuou-se que o reconhecimento de crime único não significaria o integral acolhimento do pedido. Frisou-se que afastar-se o aumento de 1/6 da pena, relativo ao concurso de crimes, poderia levar à injustificável desconsideração do número de vítimas atingidas. HC 109539/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 7.5.2013. (HC-109539) (informativo 705 – 2ª Turma)
Comentários: A turma denegou o pedido de reconhecimento de duplo latrocínio quando da existência de mais de uma vítima no mesmo contexto do roubo, devendo ser respeitando o limite da reformatio in pejus para uma nova dosimetria da pena nos caso em tela.
►► STJ – vide pág. 737
5.2.2.3 Crime de receptação
Receptação qualificada e constitucionalidade
É constitucional o § 1º do art. 180 do CP, que versa sobre o delito de receptação qualificada(“§ 1º – Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime”). Com fundamento nessa orientação, a 1ª Turma negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus. A recorrente reiterava alegação de inconstitucionalidade do referido preceito, sob a assertiva de que ofenderia o princípio da culpabilidade ao consagrar espécie de responsabilidade penal objetiva. Reportou-se a julgados nos quais, ao apreciar o tema, o STF teria asseverado a constitucionalidade do dispositivo em comento. Precedentes citados: RE 443388/SP (DJe de 11.9.2009); HC 109012/PR (DJe de 1º.4.2013). RHC 117143/RS, rel. Min. Rosa Weber, 25.6.2013. (RHC-117143) (informativo 712 – 1ª turma)
Comentários: Nota-se que o entendimento do plenário em relação à inconstitucionalidade do artigo supramencionado foi reconhecido constitucional por essa corte.
5.2.3 Dos crimes contra a dignidade sexual
5.2.3.1 Dos crimes sexuais contra vulneráveis
Crimes contra os costumes: vítima pobre e legitimidade – 3
Em conclusão, o Plenário, por maioria, denegou habeas corpus impetrado – em favor de condenados a regime integralmente fechado pela prática de estupro (CP, art. 213, c/c os artigos 29 e 71) – com base em suposto vício de representação. Na espécie, discutia-se: a) a ilegitimidade ativa do Ministério Público, dado que a pretensa vítima não ostentaria a condição de pobre, razão pela qual a ação deveria ser de iniciativa privada; e b) inconstitucionalidade da antiga redação do art. 225, § 1º, I, e § 2º, do CP (“Art. 225 – Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa. § 1º – Procede-se, entretanto, mediante ação pública: I – se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família... § 2º – No caso do nº I do parágrafo anterior, a ação do Ministério Público depende de representação”), visto que a legitimidade para agir em nome de vítimas pobres seria da Defensoria Pública – v. Informativos 506 e 537. Inicialmente, registrou-se que a impetração discutiria questões concernentes ao mérito da causa, cujo deslinde dependeria do exame acurado do conjunto probatório, inexequível nos limites do writ. Destacou-se que a particularidade de a vítima ter constituído advogado não elidiria a sua alegada pobreza, porquanto existiriam advogados a atuar pro bono. Obtemperou-se que a ausência de recursos financeiros seria prova de fato negativo, difícil de comprovar. Citou-se jurisprudência da Corte no sentido de que nos crimes contra os costumes,caracterizada a pobreza da vítima, a ação penal passaria a ser pública condicionada à representação, tendo o Ministério Público legitimidade para oferecer a denúncia (CP, art. 225, § 1º). O fato de a vítima ter à sua disposição a Defensoria Pública estruturada e aparelhada não afastaria a titularidade do parquet. Precedente citado:RHC 88143/RJ (DJe de 8.6.2007). HC 92932/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 7.3.2013. (HC-92932) (informativo 697 – Plenário)
Comentários: Entendeu o plenário que a prova de insuficiência financeira da vítima é de difícil comprovação e que, nesta hipótese, mesmo que haja defensoria pública disponível, não estaria afastada a legitimidade do Ministério Público, pois a ação penal passaria a ser pública condicionada à representação, conforme preleciona o art. 225, § 1º, do CP.
Crimes contra os costumes: vítima pobre e legitimidade – 4
Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia, de ofício, a ordem. Aduzia a ilegitimidade do Ministério Público para a propositura da ação, a configurar constrangimento ilegal a alcançar a liberdade de ir e vir dos pacientes. Pontuava ser diverso o que retratado no Código Penal daquilo previsto no art. 4º da Lei 1.060/50 (“A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família”). Acrescentava ser conflitante a situação em que a vítima se declarara pobre e constituíra advogado, somado à circunstância de não ter provado seu estado de insuficiência. HC 92932/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 7.3.2013.(informativo 697 – Plenário)
Comentários: No caso o entendimento do plenário é que se não comprovada a insuficiência de recursos financeiros, e tendo a vítima advogado particular, ocorrerá a ilegitimidade do ministério público para propor ação penal, configurando assim o constrangimento ilegal a alcançar a liberdade de ir e vir dos pacientes. Aqui a decisão baseou-se na prova concreta de suficiência financeira da vítima, o que afasta a legitimidade do Ministério Público, o que não aconteceu no julgamento anterior.
►► STJ – vide pág. 741
5.2.4 Dos crimes contra a fé pública
5.2.4.1 Da falsidade documental
5.2.4.1.1 Adulteração de sinal identificador de veículo automotor
Adulteração de sinal identificador de veículo automotor
A conduta de adulterar a placa de veículo automotor mediante a colocação de fita adesiva é típica, nos termos do art. 311 do CP (“Adulterar ou remarcar número de chassi ou qualquer sinal identificador de veículo automotor, de seu componente ou equipamento: Pena – reclusão, de três a seis anos, e multa”). Com base nessa orientação, a 2ª Turma negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus. O recorrente reiterava alegação de falsidade grosseira, percebida a olho nu, ocorrida apenas na placa traseira, e reafirmava que a adulteração visaria a burlar o rodízio de carros existente na municipalidade, a constituir mera irregularidade administrativa. O Colegiado pontuou que o bem jurídico protegido pela norma penal teria sido atingido. Destacou-se que o tipo penal não exigiria elemento subjetivo especial ou alguma intenção específica. Asseverou-se que a conduta do paciente objetivara frustrar a fiscalização, ou seja, os meios legítimos de controle do trânsito. Concluiu-se que as placas automotivas seriam consideradas sinais identificadores externos do veículo, também obrigatórios conforme o art. 115 do Código de Trânsito Brasileiro. RHC 116371/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 13.8.2013. (RHC-116371) (informativo 715 – 2ª Turma)
Comentários: O entendimento do plenário é de que a adulteração grosseira é perceptível para qualquer um e a intenção do agente era burlar o sistema de trânsito externo, causando prejuízos administrativos dentro do município. Entende o Tribunal que essa espécie de falsificação não é grosseira e, portanto, ausente o crime impossível previsto no art. 17 do Código Penal.
5.2.5 Dos crimes contra a Administração Pública
5.2.5.1 Dos crimes praticados por funcionários públicos contra a administração em geral
5.2.5.1.1 Peculato
Peculato de uso e tipicidade
É atípica a conduta de peculato de uso. Com base nesse entendimento, a 1ª Turma deu provimento a agravo regimental para conceder a ordem de ofício. Observou-se que tramitaria no Parlamento projeto de lei para criminalizar essa conduta. HC 108433 AgR/MG, rel. Min. Luiz Fux, 25.6.2013. (HC-108433) (informativo 712 – 1ª turma)
Comentários: Nota-se que, mesmo a conduta sendo atualmente atípica, já existe o projeto de lei para que esta conduta seja tipificada como criminosa.
5.2.5.1.2 Concussão
Concussão: elementar do tipo e ganho fácil
A 2ª Turma deu parcial provimento a agravo regimental e, por conseguinte, proveu parcialmente recurso ordinário em habeas corpus para que o juiz sentenciante corrija vício na individualização da pena, de modo a afastar a elementar do tipo concernente à valoração dos motivos do crime. No caso, os recorrentes teriam sido condenados pelo crime de concussão e tiveram a pena fixada acima do mínimo legal, tendo em conta a condição de policial e o motivo do ganho fácil. A Turma ressaltou a inexistência de direito público subjetivo de condenado à estipulação da pena-base em seu grau mínimo. Considerou-se que a referência, quando do exame da culpabilidade, ao fato de os recorrentes ostentarem o cargo de policial não caracterizaria bis in idem. Afirmou-se que a condição de servidor público seria elementar do tipo de concussão. No entanto, a inserção de servidor público no quadro estrutural do Estado, deveria e poderia ser considerada no juízo de culpabilidade. Afinal, em crime contra a Administração Pública, não seria possível tratar o universo de servidores como realidade jurídica única. Destacou-se não ser possível nivelar a concussão do atendente de protocolo da repartição com o ato de policial, de parlamentar ou de juiz. Nesse sentido, inclusive, remonta a opção do legislador expressa no §2º do art. 327 do CP (ocupantes de cargos em comissão, função de direção ou assessoramento de órgão da administração). Reputou-se, todavia, que haveria vício de fundamentação quanto à circunstância judicial do motivo do crime. Isso porque, de fato, o magistrado a quo considerara desfavorável o motivo, porque “inaceitável locupletar-se às custas do alheio, arrancar dinheiro do cidadão espuriamente, objetivando o ganho fácil”. Asseverou-se que a formulação argumentativa traduzira-se na elementar do tipo “vantagem indevida”. Sublinhou-se que seria inexorável que essa elementar proporcionaria um lucro ou proveito. Logo, um “ganho fácil”. RHC 117488 AgR/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 1º.10.2013. (RHC-117488) (informativo 722 – 2ª Turma)
Comentários: O entendimento da turma é de que existe a possibilidade de o condenado por concussão ter sua pena-base elevada acima do grau mínimo por exercer cargo público e de maior relevância e que tenha maior poder “lesivo” para o cidadão. Cargo público é elementar do tipo, mas a espécie de cargo público deve ser analisada quando da aplicação da pena-base no juízo de reprovação (culpabilidade), sem que isso caracterize bis in idem. E que a obtenção de ganho fácil no crime de concussão configuraria em elementar do tipo (vantagem indevida), não podendo ser considerada para elevar a pena (aqui sim haveria bis in idem).
5.2.5.1.3 Advocacia administrativa
HC: tipificação e reexame fático-probatório
Ante a impossibilidade de análise, na via eleita, de eventual erronia na tipificação da conduta praticada pelo paciente, a 1ª Turma, por maioria, negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus. A defesa sustentava que o suposto uso da condição de presidente de câmara de vereadores para a defesa de interesse de terceiro junto ao Poder Executivo, mediante solicitação de quantia, configuraria o delito de advocacia administrativa (CP, art. 321) e não o de corrupção passiva (CP, art. 317), crime pelo qual condenado o ora recorrente. A Turma consignou que a assertiva concernente a equívoco na capitulação não teria sido suscitada em 1º e 2º graus. Ademais, reputou-se a inviabilidade de conferir ao writ extensão que transformasse o STF em quarta instância, com a reapreciação de matéria probatória. Ressaltou-se, ainda, não haver liquidez e certeza da ocorrência de erro na adequação típica. A Min. Rosa Weber, relatora, considerou atendido o princípio da correlação. Vencidos os Ministros Dias Toffoli e Marco Aurélio, que davam provimento ao recurso. Este destacava o cabimento de habeas corpus quando em jogo a liberdade de ir e vir, inclusive após a preclusão maior do título judicial condenatório. Asseverava que, tendo em conta os fatos narrados, houvera abuso de prestígio, classificado no art. 321 do CP como advocacia administrativa. Assim, possível a utilização do writ para a correção de descompasso entre a imputação e o crime pelo qual condenado o recorrente. Aquele, ao também salientar possuir visão de ampla aceitação do habeas corpus, anulava a decisão e devolvia os autos ao juízo competente para que o apreciasse da maneira que lhe aprouvesse. Entendia que o fato descrito seria atípico em relação ao delito de corrupção passiva, pois o ato não seria de competência do recorrente. RHC 116672/SP, rel. Min. Rosa Weber, 27.8.2013. (RHC-116672) (informativo 717 – 1ª Turma)
Comentários: O entendimento do plenário é de que, tendo em vista a impossibilidade de análise na tipificação da conduta praticada pelo paciente, deve-se devolver os autos ao juízo competente para que haja uma nova apreciação.
Resumo
Direito Penal
► Entendeu-se que a conduta perpetrada pelo réu conteria elevado coeficiente de danosidade, já que comprovado, por laudo da Anatel, clara interferência à segurança do tráfego aéreo com eventuais consequências catastróficas.
► O reconhecimento da insignificância não poderia levar em conta apenas a expressão econômica da lesão. Ressaltou-se que o paciente possuiria acentuada periculosidade e faria do crime o seu meio de vida, a apostar na impunidade.
► É inaplicável o princípio da insignificância quando a lesão produzida pelo paciente atingir bem de grande relevância para a população.
► É constitucional a aplicação da reincidência como agravante da pena em processos criminais (CP, art. 61, I). Essa a conclusão do Plenário ao desprover recurso extraordinário em que alegado que o instituto configuraria bis in idem, bem como ofenderia os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.
► A circunstância judicial “culpabilidade”, disposta no art. 59 do CP, atende ao critério constitucional da individualização da pena.
► Determinou-se o lançamento do nome do réu no rol dos culpados e a expedição imediata do mandado de prisão. Preliminarmente, por decisão majoritária, resolveu-se questão de ordem para estabelecer-se que tanto a suspensão quanto a perda do cargo seriam medidas decorrentes da condenação criminal e imediatamente exequíveis após seu trânsito em julgado, sendo irrelevante se o réu exercia ou não cargo eletivo ao tempo do julgamento.
► Quebra de sigilo bancário e fiscal pelo STJ –, assentou-se que o procedimento cautelar de quebra de sigilo bancário e fiscal estaria relacionado à ação de improbidade administrativa, de modo a não incidir norma concernente à prerrogativa de foro.
► Afirmou-se inexistir relação de dependência ou prejudicialidade entre a aprovação de contas pelos órgãos administrativos e a persecução penal. Por fim, afastou-se, ainda, prejudicial de mérito quanto à prescrição da pretensão punitiva. Esclareceu-se que as imputações seriam sancionadas com penas privativas de liberdade de dois a quatro anos e que não teriam transcorrido oito anos, seja entre a data dos fatos narrados na inicial e a do recebimento da denúncia, seja entre o recebimento da inicial e a presente data.
► A norma do art. 90 da Lei 8.666/93 buscaria proteger essa situação. Reputou que o tipo penal em comento seria crime próprio, restrito a quem interviesse em procedimento licitatório, a abranger agente público ou particular, desde que participasse do ajuste para impedir a regular disputa no processo de licitação. Analisou que o dolo seria específico no sentido de obtenção da vantagem indevida por meio da fraude ou frustração ao caráter competitivo. Dessa maneira, as licitações indevidamente realizadas seriam dirigidas a determinados fornecedores de bens e serviços, e nisso constituir-se-ia a fraude.
► O Tribunal decidiu por maioria, que quando o presidente e vice-presidente da comissão licitatória que estiverem em exercício, compete a assembleia legislativa deliberar sobre a perda do cargo do cargo público, com base no art. 55 §2º da CF/88.
► Extinção da punibilidade pelo pagamento do débito tributário, ocorrido após o julgamento, mas antes da publicação do acórdão condenatório, reportou-se ao art. 69 da Lei 11.941/2009 (“Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento”).
► O tipo qualificado de injúria teria como escopo a proteção do princípio da dignidade da pessoa humana como postulado essencial da ordem constitucional, ao qual estaria vinculado o Estado no dever de respeito à proteção do indivíduo. Observou-se que o legislador teria atentado para a necessidade de se assegurar prevalência desses princípios. Asseverou-se que o impetrante pretenderia o trancamento da ação penal ao sustentar a inconstitucionalidade do art. 140, § 3º, do CP, questão não enfrentada em recurso especial no STJ.
► Frisou que afastar-se o aumento de 1/6 da pena, relativo ao concurso de crimes, poderia levar à injustificável desconsideração do número de vítimas atingidas. Determinou, por fim, a baixa dos autos para nova dosimetria, respeitado o limite do ne reformatio in pejus. Pontuou-se que o reconhecimento de crime único não significaria o integral acolhimento do pedido. Frisou-se que afastar-se o aumento de 1/6 da pena, relativo ao concurso de crimes, poderia levar à injustificável desconsideração do número de vítimas atingidas.
► É constitucional o § 1º do art. 180 do CP, que versa sobre o delito de receptação qualificada.
► Nos crimes contra os costumes,caracterizada a pobreza da vítima, a ação penal passaria a ser pública condicionada à representação, tendo o Ministério Público legitimidade para oferecer a denúncia (CP, art. 225, § 1º). O fato de a vítima ter à sua disposição a Defensoria Pública estruturada e aparelhada não afastaria a titularidade do parquet.
► Aduzia a ilegitimidade do Ministério Público para a propositura da ação, a configurar constrangimento ilegal a alcançar a liberdade de ir e vir dos pacientes. Pontuava ser diverso o que retratado no Código Penal daquilo previsto no art. 4º da Lei 1.060/50.
► A conduta de adulterar a placa de veículo automotor mediante a colocação de fita adesiva é típica, nos termos do art. 311 do CP.
► É atípica a conduta de peculato de uso.