O ordenamento jurídico trata não apenas da propriedade e dos demais direitos reais, como também da posse.
Duas são as teorias mais conhecidas a respeito da posse: subjetiva e a objetiva.
Pela teoria subjetiva, cujo defensor mais conhecido foi o jurista Savigny, considera-se possuidor aquele que tem o poder físico sobre a coisa com a intenção de dono. Assim, exigem-se dois elementos para a caracterização do possuidor: o corpus e o animus.
Pela teoria objetiva, cujo defensor mais ilustre foi Ihering, considera-se possuidor aquele que tem conduta de dono, não importando o animus.
O ordenamento jurídico brasileiro, consoante se infere do art. 1.196 do CC, acolheu a teoria objetiva. Assim, considera-se possuidor todo aquele que tem o exercício, pleno ou não, de um dos poderes inerentes à propriedade (usar, gozar, dispor e reivindicar). Por isso, afirma-se que a posse se dá quando há exteriorização de uma das faculdades da propriedade.
Em razão de ter sido acolhida a teoria objetiva, é possível que várias pessoas, sob títulos diversos, exerçam a posse sobre um mesmo bem. Afirma-se, então, que a posse pode ser desdobrada em posse direta e posse indireta.
A posse direta é exercida por aquele que tem a coisa em seu poder. É possuidor indireto aquele que tem um dos poderes inerentes à propriedade, mas não está com a coisa em seu poder. Assim, por exemplo, o proprietário de um bem que o aluga transfere a posse direta ao locatário, conservando para si a posse indireta, pois pode dispor da mesma ou reivindicá-la.
Quando a posse tem um título que a embasa, fala-se em jus possidendi. É a chamada posse causal. Tem jus possidendi o proprietário, pois sua posse é fundada no direito de propriedade. O mesmo ocorre com o locatário, o comodatário e o usufrutuário, pois sua posse é embasada no contrato de locação, no contrato de comodato e no direito real de usufruto. Quando a posse não tiver qualquer título que a fundamente, fala-se no jus possessionis. É a posse sem causa, a posse por ela mesma, a posse como mera situação de fato. Convém lembrar que o ordenamento jurídico atribui efeitos ao jus possessionis, conferindo ao possuidor o direito de defender tal situação de fato contra terceiros e até mesmo a aquisição da propriedade pela usucapião se esta situação de fato perdurar por um determinado período e estiver aliada a outros requisitos legais.
Importante ainda não confundir a posse com a mera detenção. É detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. O detentor também é chamado de servo da posse ou ainda fâmulo da posse. Exemplo clássico de detentor é o caseiro de um sítio. Considera-se detentor, também, o soldado em relação à arma que carrega.
Quando duas pessoas têm a posse de um bem sob o mesmo título, está-se diante da denominada composse. São compossuidores, por exemplo, os irmãos que alugam um imóvel de veraneio para passar um feriado com suas famílias.
A composse pode ser pro indiviso ou pro diviso. A primeira ocorre quando todos os compossuidores exercem a posse ao mesmo tempo e sobre todo o bem. A outra ocorre quando há divisão no exercício do direito, sendo a posse exercida apenas sobre uma parte definida da coisa. Por exemplo, duas pessoas recebem por herança um terreno e resolvem que cada um usará uma metade (posse pro diviso).
A posse ainda pode ser classificada em justa e injusta.
Será injusta quando for clandestina, violenta ou precária.
A posse clandestina é obtida por meio oculto, escondido, como aquela que se adquire mediante furto. A posse violenta é aquela ad quirida mediante força, como a que decorre de roubo. Já a precária verifica-se quando a pessoa nega-se a devolver a coisa depois do término do contrato; trata-se de abuso de confiança, como ocorre no delito de apropriação indébita.
Importante notar que tanto a posse clandestina como a violenta são viciadas desde a origem, nascem injustas. Já a posse precária, em sua origem, quando foi adquirida, era justa, como, por exemplo, a posse do comodatário; no entanto, como após o término do contrato não foi devolvida a coisa, a posse passou a ser precária, e, portanto, injusta.
A posse ainda é classificada em posse de boa-fé e de má-fé.
A posse é de boa-fé quando o possuidor ignora o vício ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa. Há presunção relativa de que a posse obtida mediante justo título é de boa-fé. A posse só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente. O fato de a posse ser de boa-fé ou má-fé gera uma série de efeitos que serão expostos no quadro abaixo.
Ainda se classifica a posse em ad interdicta e ad usucapionem. A primeira é aquela que confere ao possuidor valer-se dos interditos (meios de defesa) quando sua posse for esbulhada, turbada ou ameaçada. A segunda é a posse que se prolonga no tempo podendo gerar a aquisição do domínio pela usucapião.
A posse é adquirida a partir do momento em que a pessoa exerce um dos poderes inerentes à propriedade. A posse pode ser adquirida pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante, e também por terceiro, sem mandato, dependendo neste caso de ratificação.
Entretanto, não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância. Da mesma forma não se adquire a posse por meios violentos ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.
A posse é transmitida aos sucessores do possuidor, entendendo-se manter o mesmo caráter com que foi adquirida.
A perda da posse ocorre quando o possuidor, ainda que contra a sua vontade, perde o exercício de um dos poderes inerentes ao direito de propriedade. Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retomar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido.
Quando o possuidor for turbado ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, desde que o faça logo. Não se pode esquecer que os atos de defesa ou desforço não podem ir além do indispensável à manutenção ou restituição da posse.
Não sendo possível a manutenção ou a restituição pela própria força, ou no caso de ameaça à posse, o possuidor terá que se valer dos interditos possessórios.
No caso de esbulho, ou seja, quando o possuidor perde a posse contra a sua vontade por atos violentos, clandestinos ou quando terceiro se nega a devolver o bem findo o contrato (precariedade), o possuidor deverá ajuizar ação de reintegração de posse.
No caso de turbação, ou seja, quando o possuidor tiver a sua posse molestada, perturbada, deverá ajuizar a ação de manutenção de posse.
Por fim, na hipótese de ameaça, deverá propor o interdito proibitório.
|
Posse - art. 1.196 e ss, CC |
|
|
Possuidor é quem tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade |
|
|
Difere do detentor que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas |
|
|
Classificação |
Posse direta e indireta |
|
Posse justa e injusta |
|
|
Posse de boa fé e má-fé |
|
|
Posse ad interdicta e ad usucapionem |
|
|
Efeitos |
1) Proteção possessória: – legítima defesa da posse – desforço imediato – ações possessórias Obs.: Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade (exceção de domínio) ou de outro direito sobre a coisa |
|
2) Posse de boa fé: – direito de perceber os frutos enquanto perdurar a posse de boa fé; – direito de indenização e retenção quanto às benfeitorias necessárias e úteis, bem como quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa |
|
|
3) Posse de má-fé – responsabilidade: – por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé (mas com direito às despesas da produção e custeio) – pela perda ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante – ressarcimento somente das benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias |
|
Os direitos reais constam de um rol taxativo estabelecido no art. 1.225 do CC. São direitos reais:
– a propriedade;
– a superfície;
– as servidões;
– o usufruto;
– o uso;
– a habitação;
– o direito do promitente comprador;
– o penhor;
– a hipoteca;
– a anticrese;
– a concessão de uso especial para fins de moradia;
– a concessão de direito real de uso.
A concessão de uso especial para fins de moradia e a concessão de direito real de uso previstas nos incisos XI e XII do art. 1.225 do CC são direitos reais introduzidos pela Lei 11.481/2007.
Os direitos reais são classificados em direitos reais de gozo ou fruição e direitos reais de garantia.
|
Direitos reais de garantia: |
Direitos reais de gozo ou fruição: |
|
– propriedade |
– penhor |
Com relação ao direito do promitente comprador, a Professora Maria Helena Diniz afirma não se tratar de um direito real de gozo ou fruição, mas sim de uma nova modalidade, que denomina “direito real de aquisição”.
O direito real pode recair sobre a própria coisa ou sobre a coisa alheia. O único direito real sobre a própria coisa é a propriedade, todos os demais são direitos reais sobre coisa de outrem (ou alheia).
Podem ser objeto de direitos reais tanto os bens imóveis como os móveis.
A forma principal de aquisição ou transmissão por ato inter vivos de direito real sobre bem imóvel dá-se por meio do registro no Cartório de Registro de Imóveis.
Já com relação aos bens móveis, a forma clássica de sua aquisição e transmissão por ato inter vivos ocorre com a tradição.
A propriedade é o mais amplo, o mais completo dos direitos reais. O direito de propriedade é garantido na Constituição Federal, no art. 5.º, XXII.
Conforme previsto no art. 1.228, caput, do CC, o proprietário tem o direito de usar, gozar e dispor da coisa, bem como o direito de reavê-la do poder de quem injustamente a possua ou detenha. Assim, são atributos da propriedade:
– o direito de gozar, fruir – jus fruendi
– o direito de reivindicar – rei vindicatio
– o direito de usar – jus utendi
– o direito de dispor – jus abutendi
Quando o proprietário mantém consigo todos os poderes acima mencionados, diz-se que a propriedade é plena e irrestrita.
Quando transmite a outrem um ou alguns destes direitos, como no caso do usufruto, afirma-se que a propriedade é limitada e restrita.
A propriedade ainda pode ser resolúvel, quando o direito estiver adstrito a uma condição resolutiva ou a um termo como, por exemplo, a propriedade fiduciária (que é a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor transfere ao credor, com escopo de garantia).
Embora seja um direito absoluto, o proprietário não pode usar da coisa da forma como bem entender. É relevante lembrar que, ao mesmo tempo em que a Constituição Federal garante o direito de propriedade, estabelece que ela deve cumprir sua função social (art. 5.º, XXIII).
Assim, o art. 1.228, § 1.º, do CC dispõe que o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como seja evitada a poluição do ar e das águas.
São proibidos ainda os atos que não tragam ao proprietário qualquer vantagem, praticados apenas com o intuito de prejudicar terceiros (atos emulativos – teoria do abuso de direito).
O proprietário só pode ser privado compulsoriamente da coisa por duas formas: pelo confisco ou pela desapropriação.
Com relação ao confisco, só é admitido na forma prevista na Constituição Federal, ou seja, no caso de culturas ilegais de plantas psicotrópicas (art. 243, CF). Nessa hipótese, o proprietário é privado da coisa sem nada receber em troca.
Na desapropriação, o proprietário é compulsoriamente privado da coisa, mediante prévia e justa indenização. A desapropriação é ato cuja iniciativa compete ao Poder Executivo nos casos de necessidade ou utilidade pública ou interesse social. A desapropriação tem previsão constitucional no art. 5.º, XXXIV, e também no Código Civil, no art. 1.228, § 3.º.
O Código Civil, no § 4.º do art. 1.228, trata de uma nova possibilidade de desapropriação, que vem sendo denominada desapropriação judicial fundada na posse-trabalho. Interessa notar que o procedimento expropriatório é realizado pelo Poder Judiciário. Dispõe o referido dispositivo legal: “O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estes nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante”. Neste caso, o juiz deverá fixar a justa indenização, valendo a sentença como título aquisitivo.
O direito de propriedade abrange o subsolo e o espaço aéreo até a extensão em que for útil ao proprietário. Por isso, não pode o proprietário se opor a atividades que sejam realizadas por terceiro a uma altura ou profundidade tais que não tenha ele legítimo interesse em impedi-las.
Convém ressaltar que a propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e os outros bens referidos em leis especiais.
A propriedade imóvel pode ser adquirida por quatro formas:
– pela usucapião;
– pelo registro;
– pela acessão; e
– pela transmissão hereditária.
A usucapião e a acessão são formas originárias, enquanto o registro e a transmissão hereditária são formas derivadas de aquisição da propriedade imóvel.
A usucapião também é chamada de prescrição aquisitiva. É uma forma de aquisição originária da propriedade imóvel.
Há diversas modalidades de usucapião previstas no Código Civil:
– a usucapião extraordinária;
– a usucapião ordinária;
– a usucapião especial, também chamada constitucional;
– a usucapião familiar.
Há, ainda, a usucapião coletiva de imóveis urbanos, prevista no art. 10 do Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001).
|
Requisitos comuns a todas as modalidades de usucapião: |
|
– imóvel passível de usucapião (os bens públicos não estão sujeitos a usucapião - art. 102 CC) |
|
– posse ininterrupta |
|
– posse sem oposição |
Usucapião extraordinária
|
Requisitos específicos da usucapião extraordinária (art. 1.238, CC) |
|
– possuir como seu bem imóvel por 15 anos |
|
– a posse independe de boa-fé ou justo título |
|
– a sentença é declaratória do direito, servindo de título para registro no Cartório de Registro Imobiliário |
Atenção: o prazo da posse será reduzido para 10 anos se o possuidor houver realizado no imóvel obras ou serviços de caráter produtivo.
Usucapião ordinária
|
Requisitos específicos da usucapião ordinária (art. 1.242, CC) |
|
– posse por 10 anos |
|
– a posse é de boa-fé, com justo título. |
Atenção: o prazo da posse será reduzido para cinco anos se o imóvel houver sido adquirido onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia ou realizado investimentos de interesse social e econômico.
Usucapião especial ou constitucional
A usucapião especial também é denominada constitucional, na medida em que se encontra prevista na Constituição Federal.
A usucapião especial pode ser sobre imóvel urbano ou rural.
A usucapião urbana, prevista no art. 183, caput, §§ 1.º e 2.º, da CF e no art. 1.240 do CC, é também denominada usucapião pro moradia ou pro misero.
Já a usucapião rural, prevista no art. 191, caput, da CF e no art. 1.239 do CC também é chamada usucapião pro labore.
Além dos requisitos comuns a todas as modalidades de usucapião, há ainda requisitos que lhes são específicos:
|
Requisitos específicos da usucapião especial urbana (pro misero ou pro moradia) |
|
– posse por pelo menos 5 anos |
|
– a área do imóvel não pode ser superior a 250 m2 |
|
– a posse independe de boa-fé ou justo título |
|
– o possuidor não pode ser proprietário de nenhum imóvel urbano ou rural |
|
– o possuidor deve ter estabelecido no imóvel sua moradia habitual ou de sua família |
|
– o possuidor só pode adquirir o domínio pela usucapião especial urbana por uma vez |
|
– a sentença é declaratória, constituindo título hábil para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. O domínio é conferido ao homem ou à mulher, ou a ambos, independente do estado civil. |
|
Requisitos específicos da usucapião especial rural (pro labore) |
|
– posse por pelo menos 5 anos |
|
– a área de terra não pode ser superior a 50 hectares |
|
– a posse independe de boa-fé ou justo título |
|
– o possuidor não pode ser proprietário de nenhum imóvel urbano ou rural |
|
– o possuidor deve ter tornado a terra produtiva por seu trabalho ou de sua família, e ali haver estabelecido a sua moradia. |
Usucapião familiar
Trata-se de nova modalidade de usucapião previsto no artigo 1.240-A do Código Civil, introduzido pela Lei 12.424/2011, que a doutrina vem denominando como usucapião familiar.
Assim,
aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m2 cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
De se ressaltar o exíguo prazo para que a prescrição aquisitiva se consume, o menor prazo previsto no ordenamento jurídico.
Por fim, ainda quanto à usucapião, cabe ressaltar que o possuidor pode, para o fim de contar os prazos exigidos, somar à sua posse a dos seus antecessores, desde que todas sejam contínuas e pacíficas, e que, no caso da usucapião ordinária, conte com justo título e boa-fé.
Aplicam-se ainda ao possuidor as causas impeditivas, suspensivas e interruptivas da prescrição.
A propriedade imobiliária transmite-se por ato inter vivos mediante o registro do título no Cartório de Registro de Imóveis.
O registro é meio derivado de aquisição da propriedade. Portanto, o imóvel continua a possuir as mesmas características.
Importante frisar que o simples contrato, como, por exemplo, a compra e venda, a doação, não transmitem o domínio. A propriedade em si só será adquirida quando a escritura (o título) for devidamente registrada na matrícula do bem. Por isso, o art. 1.245, § 1.º, afirma taxativamente que enquanto não se registrar o título translativo (por exemplo, o contrato), o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.
A eficácia do registro inicia-se quando ele for apresentado perante o cartório e o oficial o prenotar no protocolo.
O registro pode ser retificado ou anulado caso não exprima a verdade.
A acessão é meio originário de aquisição da propriedade.
A acessão dá-se pela formas apontadas na tabela abaixo:
|
– por formação de ilhas |
As ilhas que se formarem em correntes comuns ou particulares pertencem aos proprietários ribeirinhos fronteiros, de acordo com as seguintes regras: – as que se formarem no meio do rio consideram-se acréscimos sobrevindos aos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporção de suas testadas, até a linha que dividir o álveo em duas partes iguais; – as que se formarem entre a linha divisória e uma das margens consideram-se acréscimos aos terrenos ribeirinhos do mesmo lado; – as que se formarem pelo desdobramento de um novo braço do rio continuam a pertencer aos proprietários dos terrenos à custa dos quais se constituíram. |
|
– por aluvião |
São os acréscimos de terra formados sucessiva e imperceptivelmente nas margens pela força das águas. Esses acréscimos pertencem aos donos dos terrenos marginais. |
|
– por avulsão |
Ocorre quando, por força natural abrupta e violenta, uma parte de terra se desprende de um prédio, indo juntar-se a outro. O dono deste adquire a propriedade desde que indenize o dono do primeiro ou se, dentro de um ano, ninguém houver reclamado. |
|
– por abandono de álveo |
O álveo é o leito do rio. Se o rio desviar o seu leito, ou caso ele seque, o álveo pertence aos donos dos terrenos por onde passava. |
|
– por construções e plantações |
Toda construção ou plantação existente em um terreno presume-se feita pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário. |
A propriedade imóvel ainda pode ser adquirida pela transmissão hereditária. Consoante estabelece o art. 1.784 do CC, com a abertura da sucessão a herança se transmite desde logo aos herdeiros. Trata-se de meio derivado de aquisição de propriedade.
A propriedade móvel pode ser adquirida pelas seguintes formas:
– pela usucapião;
– pela ocupação;
– pelo achado de tesouro;
– pela tradição;
– pela especificação;
– pela confusão, pela comistão e pela adjunção.
A usucapião de bem móvel pode ser ordinária ou extraordinária.
Pela usucapião ordinária, adquire a propriedade móvel aquele que possui a coisa como se sua fosse, contínua e incontestadamente, por três anos.
Na usucapião extraordinária não é necessário justo título nem boa-fé, mas a posse deve se prolongar por pelo menos cinco anos.
A ocupação é meio de aquisição que ocorre quando alguém se assenhora de coisa sem dono, desde que não haja vedação legal. A coisa sem dono é a coisa de ninguém (res nullius) e a coisa abandonada (res derelicta).
O tesouro é o depósito antigo de coisas preciosas, oculto e de cujo dono não haja memória. Se quem achar o tesouro for o proprietário do prédio, adquirirá a propriedade pelo achado de tesouro. Se quem o achou não for o proprietário, o tesouro será dividido entre quem o achou e o proprietário do terreno.
A especificação ocorre quando alguém, trabalhando em matéria-prima alheia, obtém espécie nova. Assim ocorre, por exemplo, quando uma pessoa, trabalhando numa folha de papel em branco pertencente a terceiro, faz um desenho e obtém espécie nova.
Se a matéria-prima for somente em parte alheia, o especificador será dono da coisa se não se puder restituir à forma anterior.
Se toda a matéria for alheia e não se puder restituir à forma anterior, será do especificador de boa-fé a espécie nova. Se possível a redução, ou em havendo má-fé do especificador, a coisa pertence ao dono da matéria-prima.
No entanto, em qualquer caso (como por exemplo a pintura em relação à tela, escultura, escritura e outro qualquer trabalho gráfico em relação à matéria-prima), independentemente da boa-fé do especificador, será deste a coisa quando o seu valor exceder consideravelmente o da matéria-prima.
O especificador, quando for considerado dono, deverá indenizar o dono da matéria-prima do dano que sofreu.
A propriedade do bem móvel ainda pode ser adquirida no caso da mistura de substâncias, quando for impossível a separação ou esta exigir dispêndio excessivo. A mistura de coisas líquidas é chamada confusão. A mistura de coisas sólidas denomina-se comistão e a justaposição de uma coisa a outra é a adjunção.
A coisa formada pela mistura pertencerá proporcionalmente a cada um dos donos dos quinhões. No entanto, se uma das substâncias puder ser considerada como principal, a coisa nova pertencerá ao seu dono, que deverá indenizar os outros.
Por fim, a principal forma de aquisição da coisa móvel dá-se pela tradição, pela entrega da coisa.
A tradição pode ser real ou ficta.
A tradição ficta dá-se pelo constituto possessório, pela traditio longa manu, traditio brevi manu e pela tradição simbólica.
O constituto possessório verifica-se quando o transmitente continua com a posse direta da coisa sob outro título. É o que ocorre quando o alienante aliena a coisa, mas continua possuindo-a em razão de um contrato de locação ou comodato.
Já na traditio longa manu, a coisa negociada não é entregue, pois se encontra com terceiro. Assim, subentende-se a tradição quando o alienante transfere ao adquirente o direito à restituição da coisa.
Na traditio brevi manu, não ocorre fisicamente a tradição, pois na ocasião do negócio o adquirente já se encontra na posse da coisa. É o que ocorre quando o locatário ou o comodatário adquire a coisa alugada ou emprestada.
Na tradição simbólica, há a entrega de uma outra coisa que simboliza o objeto do negócio. É o caso da entrega das chaves na aquisição de um veículo.
Afirma-se que a propriedade é perpétua, porquanto o não uso não acarreta a sua perda.
A perda da propriedade ocorre:
– pela alienação;
– pela renúncia;
– pelo abandono;
– pelo perecimento da coisa; e – pela desapropriação.
No que tange ao abandono, inova o atual Código Civil estabelecendo presunção absoluta de abandono caso, durante três anos, cessem os atos de posse e deixe o proprietário de pagar os ônus fiscais (art. 1.276, § 2.º, do CC). Em tal situação, o imóvel passará à propriedade do respectivo Município ou do Distrito Federal.
As regras do direito de vizinhança são previstas para evitar ou para solucionar eventuais litígios entre pessoas vizinhas. São regras que versam sobre:
– o uso anormal da propriedade;
– as árvores limítrofes;
– a passagem forçada;
– a passagem de cabos e tubulações;
– as águas;
– os limites entre prédios e o direito de tapagem;
– o direito de construir.
Com relação ao uso anormal da propriedade, como já se disse a propriedade não pode ser utilizada indiscriminadamente. Se o seu uso indevido prejudicar a segurança, a saúde ou o sossego de vizinho, este poderá, de acordo com a lei, fazer cessar tais interferências.
A ilicitude das interferências será verificada de acordo com a localização do prédio, a natureza da sua utilização, as normas de edificação e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança.
Ainda sobre o direito de vizinhança, há dois institutos do direito das coisas que costumam ser objeto de questionamento nos exames, especialmente no que tange às suas diferenças, cujos principais aspectos são revelados pelo quadro abaixo:
|
Passagem forçada |
Servidões |
|
|
Previsão legal |
Art. 1.285, CC: “o dono do prédio que não tiver acesso à via pública, nascente ou porto pode, mediante pagamento de indenização cabal, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo será judicialmente fixado, se necessário”. |
Art. 1.378, CC: “a servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subseqüente registro no Cartório de Registro de Imóveis”. |
|
Finalidade |
Evitar que um prédio fique sem utilização econômica |
Atender à conveniência e comodidade do dono de um prédio não encravado que deseja um acesso mais facilitado |
|
Natureza |
Direito de vizinhança |
Direito real sobre coisa alheia |
|
Origem |
Decorre da lei |
Negócio jurídico inter vivos ou causa mortis, sentença em ação de divisão, usucapião, destinação do proprietário. |
|
Requisitos |
1. Imóvel naturalmente encravado sem acesso à via pública, nascente ou porto |
1. Existência de um encargo (obrigação imposta a um prédio) |
|
2. Pagamento de indenização ao prédio por onde se estabelece a passagem |
2. Incidência em um prédio em benefício de um outro |
|
|
3. Exercício do direito por um titular legítimo (proprietário, usufrutuário, usuário...) |
3. Pessoas diversas como proprietárias dos imóveis envolvidos |
|
|
Extinção |
Cessação das circunstâncias que geram o encravamento (ex.: abertura de uma via) |
Cancelamento (art. 1.387, CC): |
Ocorre o condomínio quando duas ou mais pessoas forem titulares do domínio de uma coisa.
O condomínio pode ser voluntário, eventual ou necessário.
O condomínio voluntário é o que decorre da vontade das partes, como, por exemplo, um casal que adquire um imóvel.
O condomínio eventual se estabelece pela vontade de terceiro. Em regra, é estabelecido por uma disposição testamentária ou por uma doação, em que o testador ou o doador beneficia duas ou mais pessoas.
Por fim, o condomínio necessário é aquele que decorre da lei. É o condomínio por meação de paredes, cercas, muros e valas.
|
Direitos do condômino (condomínio necessário e eventual) |
|
– usar a coisa de acordo com a sua destinação; |
|
– exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão; |
|
– defender a posse; |
|
– alienar ou gravar a sua parte ideal. |
Cada condômino tem a obrigação de contribuir, na proporção de sua fração ideal, com as despesas de conservação ou divisão da coisa, bem como suportar os ônus a que ela estiver sujeita, como uma servidão, por exemplo.
Presumem-se iguais as partes ideais de cada condômino. Trata-se de presunção relativa, que admite prova em contrário.
Com relação às dívidas, se elas foram contraídas por todos os condôminos, sem se discriminar a parte de cada um, nem se estipular a solidariedade, entende-se que cada um obrigou-se proporcionalmente ao seu quinhão. Se a dívida foi contraída por um condômino, mas em proveito da comunhão, só ele estará obrigado perante o credor, mas tem ação regressiva em face dos demais.
Quanto à administração, a maioria deverá deliberar, podendo o administrador inclusive ser entranho ao condomínio. Caso se delibere pela locação, preferir-se-á, em condições iguais, o condômino em relação ao que não o é. As deliberações serão tomadas por maioria absoluta. Caso não se alcance, o juiz deverá decidir a requerimento de qualquer condômino, ouvidos os demais. Para o cálculo da maioria absoluta, deve-se levar em consideração os quinhões e não o número de condôminos.
Ainda sobre o tema, caso um condômino administre sem oposição dos outros, presumir-se-á representante comum. Trata-se de exemplo de mandato tácito.
O condomínio pode ser desfeito a qualquer momento, devendo arcar cada um dos condôminos, de acordo com a sua proporção, com as despesas da divisão.
Podem os condôminos convencionar que a coisa ficará indivisa por prazo que não exceda cinco anos, suscetível de ser prorrogado. O mesmo ocorre quando o condomínio é estabelecido por outrem (condomínio eventual).
Mesmo quando estabelecida a indivisão, o juiz poderá determiná-la a requerimento de qualquer interessado e se as razões aconselharem.
Por fim, consoante o estabelecido no art. 1.322 do CC, quando a coisa for indivisível, e os consortes não quiserem adjudicá-la a um só, indenizando os outros, será vendida e repartido o apurado, preferindo-se na venda, em partes iguais de oferta, o condômino ao estranho, e entre os condôminos aquele que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas, e não as havendo, o de quinhão maior.
Se nenhum dos condôminos tem benfeitorias, sendo titulares de partes iguais, a coisa será oferecida a terceiros, e antes de a coisa ser adjudicada àquele que maior preço ofereceu, proceder-se-á licitação entre os condôminos, sendo que aquele que maior lanço ofereceu ficará com a coisa, preferindo, em condições iguais, o condômino ao estranho.
Quando o bem for divisível, a extinção do condomínio dar-se-á mediante ação divisória (art. 946 e seguintes do CPC).
Caracteriza-se o condomínio edilício quando houver na coisa partes privativas, objeto de propriedade exclusiva (o apartamento, o escritório, a loja, a sobreloja), como também partes comuns, objeto de propriedade comum (solo onde foi construída a edificação, telhado, elevadores, rede geral de distribuição de água, esgoto, gás e eletricidade, etc.).
Conforme o art. 1.331, § 1.º, do CC, com a redação dada pela Lei 12.607/2012, “as partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas e sobrelojas, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários, exceto os abrigos para veículos, que não poderão ser alienados ou alugados a pessoas estranhas ao condomínio, salvo autorização expressa na convenção de condomínio”.
Já as partes comuns não podem ser alienadas separadamente, ou divididas. A cada unidade caberá, como parte inseparável, uma fração ideal no solo e nas outras partes comuns, que será identificada em forma decimal ou ordinária no instrumento de instituição do condomínio (art. 1.331, § 3.º, CC, alterado pela Lei 10.931/2004).
O condomínio edilício pode ser instituído mediante ato inter vivos,
por escritura pública, ou por ato causa mortis, por testamento.
O ato de instituição deve ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis, devendo obrigatoriamente constar:
– a discriminação e a individualização das unidades de propriedade exclusiva, extremadas uma das outras e das partes comuns;
– a determinação da fração ideal atribuída a cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns;
– o fim que as unidades se destinam.
O condomínio edilício é constituído por convenção, que deve ser subscrita por pelo menos dois terços das frações ideais e torna-se obrigatória desde logo aos proprietários, possuidores ou detentores das unidades. Para ser oponível perante terceiros, a convenção deve ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis.
A convenção, que pode ser feita mediante escritura pública ou instrumento particular, deve determinar:
– a quota proporcional e o modo de pagamento das contribuições dos condôminos para atender às despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio;
– a sua forma de administração;
– a competência das assembleias, a forma de sua convocação e o quorum exigido para as deliberações;
– as sanções a que estão sujeitos os condôminos.
Os condôminos têm direitos e deveres legais em relação ao condomínio:
|
Direitos legais dos condôminos |
|
– usar, fruir e livremente dispor das suas unidades; |
|
– usar das partes comuns, conforme a sua destinação, e contanto que não exclua a utilização dos demais compossuidores; e |
|
– votar nas deliberações da assembléia e delas participar, estando quite. |
|
Deveres legais dos condôminos |
|
– contribuir para as despesas do condomínio, na proporção de suas frações ideais; |
|
– não realizar obras que comprometam a segurança da edificação; |
|
– não alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias externas; |
|
– dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação, e não as utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons costumes. |
Os condôminos estão sujeitos a penas caso não cumpram os deveres impostos pela lei.
Caso não efetuem pontualmente o pagamento das despesas condominiais, ficam sujeitos aos juros moratórios convencionados ou, não sendo previstos, os de um por cento ao mês, além de multa que não poderá exceder a 2% (dois por cento).
No caso de inadimplemento dos demais deveres, os condôminos poderão ser obrigados a pagar a multa fixada na convenção ou no ato de constituição, que não poderá exceder ao quíntuplo do valor da sua contribuição, independentemente das perdas e danos que se verificarem. Se a multa não tiver sido fixada poderá, em assembleia-geral, ser deliberada por dois terços dos condôminos restantes.
Caso o condômino reiteradamente não cumpra com os deveres, poderá ser compelido a pagar multa, deliberada por pelo menos (3/4) três quartos dos condôminos e que poderá chegar a até cinco vezes o valor de sua contribuição mensal, conforme a gravidade das faltas e a sua reiteração.
Se o condômino, por seu reiterado comportamento antissocial, gerar incompatibilidade com os demais condôminos, poderá ser constrangido a pagar multa correspondente ao décuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, até ulterior deliberação da assembleia.
Com relação às obras no condomínio, sua realização depende:
– do voto de dois terços dos condôminos, quando voluptuários;
– do voto da maioria dos condôminos, quando úteis.
As obras necessárias podem ser realizadas independentemente de autorização, pelo síndico, ou, em caso de omissão ou impedimento deste, por qualquer condômino.
Se as obras forem urgentes e importarem em despesas excessivas, determinada sua realização, o síndico ou o condômino que tomou iniciativa delas dará ciência à assembleia, que deverá ser convocada imediatamente.
Se as obras necessárias não forem urgentes, só poderão ser realizadas mediante autorização dada em assembleia.
No caso de alienação de unidade autônoma, o adquirente assume responsabilidade pelos débitos anteriores, cabendo-lhe obviamente ação de regresso.
É possível ao condômino alugar vaga de garagem a terceiro, desde que antes tenha sido dada preferência aos demais condôminos.
É obrigatório o seguro de toda a edificação contra o risco de incêndio ou destruição, total ou parcial.
Com relação à administração do condomínio, a assembleia deverá escolher um síndico, que poderá ou não ser condômino e terá mandato de no máximo dois anos, que poderá ser renovado. Compete ao síndico:
|
– convocar a assembléia dos condôminos; |
|
– representar, ativa e passivamente, o condomínio, praticando, em juízo ou fora dele, os atos necessários à defesa dos interesses comuns; |
|
– dar imediato conhecimento à assembléia da existência de procedimento judicial ou administrativo, de interesse do condomínio; |
|
– cumprir e fazer cumprir a convenção, o regimento interno e as determinações da assembleia; |
|
– diligenciar a conservação e a guarda das partes comuns e zelar pela prestação dos serviços que interessem aos possuidores; |
|
– elaborar o orçamento da receita e da despesa relativa a cada ano; |
|
– cobrar dos condôminos as suas contribuições, bem como impor e cobrar multas devidas; |
|
– prestar contas à assembleia, anualmente e quando exigidas; |
|
– realizar o seguro da edificação. |
O síndico poderá ser destituído em assembleia especificamente convocada para tal fim, por voto da maioria absoluta de seus membros, quando praticar irregularidades, negar-se a prestar contas ou não administrar corretamente o condomínio.
Anualmente deverá ser convocada assembleia para aprovar o orçamento das despesas, as contribuições condominiais e a prestação de contas, e, se for o caso, eleger o síndico e alterar o regimento interno.
A modificação da convenção só é possível mediante a aprovação de dois terços dos votos dos condôminos.
Para a alteração da finalidade do condomínio é necessária a aprovação da unanimidade dos condôminos.
Importante ressaltar que os votos serão proporcionais às frações ideais no solo e nas outras partes comuns pertencentes a cada condômino, salvo disposição diversa da convenção de constituição do condomínio.
Em segunda convocação, a assembleia poderá deliberar por maioria dos votos dos presentes, salvo quando for necessário quorum especial.
A assembleia só poderá deliberar se todos os condôminos forem convocados.
Assembleias extraordinárias podem ser convocadas a qualquer tempo pelo síndico ou por um quarto dos condôminos.
O Direito de superfície não era previsto no Código Civil de 1916. Foi inicialmente previsto no Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001). O Código Civil de 2002 trata do instituto nos arts. 1.369 a 1.377.
A maioria da doutrina entende que o Código Civil de 2002 não revogou os dispositivos legais que tratam do instituto previstos no Estatuto da Cidade. Nesse sentido, inclusive, foi aprovado na I Jornada de Civil do CJF o Enunciado 93, com a seguinte redação: “As normas previstas no Código Civil sobre direito de superfície não revogam as relativas a direito de superfície constantes do Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001) por ser instrumento de política de desenvolvimento urbano”.
O Direito de superfície é direito real de gozo ou fruição sobre coisa alheia. Por ele, o proprietário concede a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.
Sendo direito real sobre imóvel, o contrato que versar sobre a superfície deve ser celebrado mediante escritura pública; para que o direito seja adquirido, é necessário o registro do título.
O art. 1.369 do CC estabelece que a concessão deve ser feita por prazo determinado. Já o Estatuto da Cidade, no art. 21, dispõe que a concessão pode ser por prazo determinado ou indeterminado. A fim de conciliar tais regras, entende-se que quando se tratar de superfície urbana o prazo pode ser determinado ou indeterminado; quando for superfície rural, o prazo deve ser determinado.
O direito de superfície pode ser adquirido a título gratuito ou oneroso. Quando oneroso, o valor que deve ser pago pelo superficíário ao proprietário que agora também é chamado de fundeiro (ou fundieiro) é denominado cânon superficiário.
O superficiário é responsável pelos tributos e os encargos que incidirem sobre o imóvel.
O direito de superfície transmite-se aos herdeiros e também pode ser transferido a terceiro. Não pode ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência.
Caso o imóvel seja alienado, o superficiário goza de direito de preferência, tendo o proprietário o mesmo direito na transferência do direito de superfície.
O direito de superfície será extinto antes de seu termo final, caso o superficiário utilize a coisa da forma diversa da convencionada.
Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, salvo disposição contratual em contrário.
Por fim, nos termos do art. 1.376, no caso do direito de superfície em consequência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves, a servidão é um “ônus real, voluntariamente imposto a um prédio (serviente) em favor de outro (dominante), em virtude do qual o proprietário do primeiro perde o exercício de algum de ser direitos dominicais sobre o seu prédio, ou tolera que dele se utilize o proprietário do segundo tornando esse mais útil, ou pelo menos mais agradável” (Direito civil brasileiro, Saraiva, 2006, v. V, p. 420).
A servidão é direito real que recai sempre sobre bem imóvel. Os prédios devem ser vizinhos, mas não necessariamente contíguos e obviamente devem pertencer a donos diversos.
A servidão mais comum é a de trânsito ou passagem (vide acima quadro comparativo com a passagem forçada), mas podem-se elencar outras como as de aqueduto, iluminação ou ventilação, de pastagem, de não construir, etc.
As servidões podem ser: contínuas: exercidas independentemente de ação humana; ou descontínuas: dependem de ação humana. Podem ser positivas: autorizam que o titular do prédio dominante use e goze de forma limitada o prédio serviente (ex. servidão de passagem); ou negativas: o titular do prédio dominante obriga-se a se abster de alguma coisa (servidão de não construir). Por fim, podem ser aparentes: manifestam-se por obras exteriores, visíveis, permanentes; ou não aparentes: não há obras exteriores.
A servidão pode ser instituída por negócio jurídico inter vivos ou causa mortis e também por usucapião. No entanto, só haverá direito real com o registro do título, salvo se resultante de usucapião.
O dono do prédio serviente não poderá de modo algum embaraçar o exercício legítimo da servidão. O exercício da servidão deve se restringir às necessidades do prédio dominante, evitando-se, quanto possível, agravar o encargo ao prédio serviente.
A servidão pode ser removida, de um local para outro, pelo dono do prédio serviente e à sua custa, se em nada diminuir as vantagens do prédio dominante, ou pelo dono deste e à sua custa, se houver considerável incremento da utilidade e não prejudicar o prédio serviente.
O dono da servidão pode fazer todas as obras necessárias à sua conservação e uso. Tais obras competem ao dono do prédio dominante, salvo estipulação em contrário.
São causas de extinção da servidão:
– a renúncia pelo titular do direito;
– a cessação, para o prédio dominante, da utilidade ou comodidade que determinou a constituição da servidão;
– o resgate pelo dono do prédio serviente;
– a reunião dos dois prédios no domínio na mesma pessoa;
– a supressão das respectivas obras por efeito de contrato, ou de outro título expresso;
– o não uso durante dez anos contínuos.
Presente uma das causas acima, deve o interessado providenciar o cancelamento do direito real.
O usufruto é direito real de gozo e fruição sobre a coisa alheia, em que o proprietário (nu-proprietário) transmite ao usufrutuário os poderes de usar e gozar da coisa.
O usufruto pode recair sobre um ou mais bens, móveis ou imóveis, em patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades.
Quando o usufruto tem por objeto coisas inconsumíveis e infungíveis, temos o usufruto próprio. Quando recair em coisas consumíveis e fungíveis, usufruto impróprio.
O usufruto pode decorrer da lei, de ato de vontade, ou até de usucapião.
Como exemplos do usufruto legal, podemos citar aquele dos pais em relação aos bens de seus filhos sujeitos ao poder familiar (art. 1.689, CC) ou de um cônjuge sobre os bens particulares do outro quando estiver na posse destes e o rendimento for comum (art. 1.652, I, CC).
Quando resulta de ato de vontade inter vivos e tem por objeto bem imóvel de valor superior a 30 salários mínimos, o negócio jurídico deve ser celebrado por meio de escritura pública e o direito real somente se constituirá pelo registro do título.
O usufrutuário não poderá alienar o direito real a terceiro. No entanto, poderá cedê-lo, a título gratuito ou oneroso.
O direito real de usufruto pode ser temporário ou vitalício.
O usufrutuário tem o direito à posse, ao uso, à administração e à percepção dos frutos.
O usufrutuário fica obrigado às despesas com a conservação dos bens no estado que os recebeu e a pagar as prestações e os tributos devidos pela posse ou rendimento da coisa usufruída.
O usufrutuário não é obrigado a pagar as deteriorações resultantes do exercício regular do usufruto. Incumbem ainda ao dono as reparações extraordinárias e as que não forem de custo módico, mas o usufrutuário lhe pagará os juros do capital despendido com as que forem necessárias à conservação, ou aumentarem o rendimento da coisa usufruída.
O usufruto extingue-se pelas formas apontadas na tabela que segue.
|
Extingue-se o usufruto: |
|
– pela renúncia ou morte do usufrutuário; |
|
– pelo termo de sua duração; |
|
– pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se começou a exercer; |
|
– pela cessação do motivo de que se origina; |
|
– pela destruição da coisa; |
|
– pela consolidação; |
|
– por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou deixa arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos de conservação, ou quando, no usufruto de títulos de crédito, não adquire títulos da mesma natureza ou título da dívida pública federal; |
|
– pelo não uso, ou não fruição, da coisa em que o usufruto recai. |
O direito real de uso pode recair tanto sobre bem imóvel como sobre bem móvel. Nos termos do art. 1.412 do CC, o usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quanto o exigirem as necessidades suas e de sua família.
Trata-se de um direito mais restrito que o usufruto, porquanto o direito de fruir é restrito somente àquilo que exigir as necessidades de seu titular e de sua família. Essas necessidades compreendem o cônjuge ou o companheiro, seus filhos solteiros e as pessoas de seu serviço doméstico.
Aplicam-se a este direito real, pouco comum em nosso país, no que não for contrário à sua natureza, as disposições relativas ao usufruto, em especial quanto às formas de aquisição e extinção.
É o direito real de gozo ou fruição mais limitado. Seu titular somente tem o direito de habitar o imóvel alheio com sua família. Não pode emprestá-lo ou alugá-lo.
Pode decorrer da lei ou de ato de vontade. O mais comum, inclusive, é aquele resultante da lei em favor do cônjuge sobrevivente (art. 1.831, CC).
Quando decorre de ato de vontade, somente se constitui com o registro do título.
Trata-se de um direito personalíssimo, gratuito e temporário.
Assim como no direito de uso, também no direito de habitação aplicam-se, no que não foi contrário à sua natureza, as disposições relativas ao usufruto.
Trata-se de um direito real de aquisição. Resulta de compromisso irretratável de compra e venda de bem imóvel, celebrado por instrumento particular ou público, e devidamente registrado no Cartório de Registro de Imóvel.
Registrado o compromisso, após o pagamento do preço, o promitente comprador tem o direito de exigir do promitente vendedor ou de terceiros a outorga da escritura definitiva, e, em havendo recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel.
São três os direitos reais de garantia: o penhor, a hipoteca e a anticrese. Na tabela abaixo, expõem-se características comuns a tais direitos.
|
Direitos reais de garantia - regras comuns (art. 1.419 e ss do CC) |
||
|
Hipoteca |
Penhor |
Anticrese |
|
O bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação |
||
|
Capacidade para instituir o gravame: só a tem quem pode alienar |
||
|
Objeto: somente bens alienáveis |
||
|
Indivisibilidade: o pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação |
||
|
Vedação do pacto comissório: é nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento |
||
Pelo penhor, o devedor ou terceiro transfere ao credor a posse de uma coisa móvel, suscetível de alienação, como garantia de um débito.
Quando o penhor for rural, industrial, mercantil ou de veículos, a posse da coisa empenhada permanece com o devedor, que deve guardá-la e conservá-la.
O penhor comum deve ser objeto de registro do Cartório de Títulos e Documentos.
|
O credor pignoratício tem direito: |
|
– à posse da coisa empenhada; |
|
– à retenção dela, até que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua; |
|
– ao ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada; |
|
– a promover a execução judicial, ou a venda amigável, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procuração; |
|
– a apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder; |
|
– a promover a venda antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado. O dono da coisa pode impedir a venda da coisa empenhada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea. |
|
O credor pignoratício é obrigado: |
|
– à custódia da coisa, como depositário, e a ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for culpado, podendo ser compensada na dívida, até a concorrente quantia, a importância da responsabilidade; |
|
– à defesa da posse da coisa empenhada e a dar ciência, ao dono dela, das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória; |
|
– a imputar o valor dos frutos de que se apropriar nas despesas de guarda e conservações, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente; |
|
– a restituí-la, com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga a dívida; |
|
– a entregar o que sobrar no preço, quando a dívida for paga mediante a execução judicial ou amigável da coisa empenhada. |
|
Extingue-se o penhor: |
|
– com a extinção da obrigação garantida; |
|
– com o perecimento da coisa dada em garantia; |
|
– quando o credor renunciar a garantia; |
|
– quando se confundirem na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa; |
|
– com a adjudicação judicial, a remissão ou a venda da coisa empenhada feita pelo credor ou por ele autorizada. |
A hipoteca é direito real de garantia e pode ser: convencional, quando decorre do contrato; legal, quando advém da lei para garantir o cumprimento de uma obrigação; ou judicial, com o fim de garantir a execução de uma decisão judicial. A hipoteca se constitui pelo registro.
Podem ser objeto de hipoteca:
– os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles;
– o domínio direto;
– o domínio útil;
– as estradas de ferro;
– os recursos naturais existentes no subsolo (minas, jazidas, outros recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, monumentos arqueológicos), independentemente do solo onde se acharem;
– os navios;
– as aeronaves.
– o direito de uso especial para fins de moradia;
– o direito real de uso;
– a propriedade superficiária.
A Lei 11.481/2007 modificou o art. 1.473 do CC e introduziu a possibilidade de o direito de uso especial para fins de moradia, o direito de uso e a propriedade superficiária serem objeto de hipoteca.
A hipoteca abrange todas acessões, melhoramentos ou construções do imóvel.
O imóvel hipotecado pode ser alienado. Aliás, será considerada nula cláusula que proíba a alienação. Pode-se convencionar, todavia, que a alienação acarreta o vencimento do débito.
É possível mais de uma hipoteca sobre o mesmo imóvel, em favor do mesmo ou de outro credor.
Salvo a hipótese de insolvência do devedor, o credor da segunda hipoteca não poderá executá-la antes de vencida a primeira.
Remição da hipoteca: A remição é o resgate da hipoteca. Pode ser feita pelo adquirente do imóvel hipotecado ou pelo credor da segunda hipoteca.
Com efeito, quando do vencimento da obrigação garantida pela primeira hipoteca, se o devedor não quitá-la, poderá o credor da segunda hipoteca promover-lhe a extinção, consignando o pagamento e citando o primeiro credor para recebê-la e o devedor para pagá-la. Se o devedor não pagar, o segundo credor, efetuando o pagamento, se sub-rogará nos direitos da primeira hipoteca.
Se o primeiro credor estiver executando a hipoteca, poderá o segundo remi-la depositando a importância do débito e as despesas judiciais.
Por fim, a hipoteca se extingue nas formas apontadas na tabela abaixo.
|
– pela extinção da obrigação principal; |
|
– pelo perecimento da coisa; |
|
– pela resolução da propriedade; |
|
– pela renúncia do credor; |
|
– pela remição; |
|
– pela arrematação ou adjudicação. |
Perempção da hipoteca: É a extinção da hipoteca convencional pelo decurso do seu prazo máximo de duração, que atualmente é de 30 anos. A perempção, porém, não atinge as hipotecas legais.
A anticrese é direito real sobre coisa alheia no qual o devedor entrega ao credor um imóvel a fim de que este perceba seus frutos e rendimentos, em compensação da dívida.
Ainda que o imóvel esteja onerado por anticrese, poderá ser dado em hipoteca. Da mesma forma, o imóvel hipotecado pode ser dado em anticrese.
O bem dado em anticrese pode ser alienado. O adquirente poderá remi-lo, antes do vencimento da dívida, pagando a sua totalidade à data do pedido de remição e imitindo-se, se for o caso, na posse do bem.
1. (OAB 2010.2 – FVG) Sobre o constituto possessório, assinale a alternativa correta.
a) Trata-se de modo originário de aquisição da propriedade.
b) Trata-se de modo originário de aquisição da posse.
c) Representa uma tradição ficta.
d) É imprescindível para que se opere a transferência da posse aos herdeiros na sucessão universal.
2. (OAB 2010.2 – FVG) 0Passando por dificuldades financeiras, Alexandre instituiu uma hipoteca sobre imóvel de sua propriedade, onde reside com sua família. Posteriormente, foi procurado por Amanda, que estaria disposta a adquirir o referido imóvel por um valor bem acima do mercado. Consultando seu advogado, Alexandre ouviu dele que não poderia alienar o imóvel, já que havia uma cláusula na escritura de instituição da hipoteca que o proibia de alienar o bem hipotecado. A opinião do advogado de Alexandre
a) está incorreta, porque a hipoteca instituída não produz efeitos, pois, na hipótese, o direito real em garantia a ser instituído deveria ser o penhor.
b) está incorreta, porque Alexandre está livre para alienar o imóvel, pois a cláusula que proíbe o proprietário de alienar o bem hipotecado é nula.
c) está incorreta, uma vez que a hipoteca é nula, pois não é possível instituir hipoteca sobre bem de família do devedor hipotecário.
d) está correta, porque em virtude da proibição contratual, Alexandre não poderia alienar o imóvel enquanto recaísse sobre ele a garantia hipotecária.
3. (OAB 2010.2 – FVG) Por meio de uma promessa de compra e venda, celebrada por instrumento particular registrada no cartório de Registro de Imóveis e na qual não se pactuou arrependimento, Juvenal foi residir no imóvel objeto do contrato e, quando quitou o pagamento, deparou-se com a recusa do promitente-vendedor em outorgar-lhe a escritura definitiva do imóvel. Diante do impasse, Juvenal poderá
a) requerer ao juiz a adjudicação do imóvel, a despeito de a promessa de compra e venda ter sido celebrada por instrumento particular.
b) usucapir o imóvel, já que não faria jus à adjudicação compulsória na hipótese.
c) desistir do negócio e pedir o dinheiro de volta.
d) exigir a substituição do imóvel prometido à venda por outro, muito embora inexistisse previsão expressa a esse respeito no contrato preliminar.
4. (OAB 2011.3 – FGV) Diogo, proprietário de um terreno urbano localizado no Município de Vila Formosa, autorizou Rafael, dono de uma transportadora, a utilizar parte desse terreno como garagem. Passados alguns meses de uso, Rafael, sem autorização de Diogo, construiu um galpão coberto com objetivo de proteger sua frota da chuva e do sol. Com o crescimento dos negócios, Rafael ampliou o galpão e ali montou uma oficina para realizar a manutenção dos seus veículos. Verificando uma oportunidade de negócio, Rafael passou a prestar serviços mecânicos a terceiros. Considerando a situação hipotética e as regras atinentes à acessão artificial, assinale a alternativa correta.
a) Configurará aquisição por acessão invertida se o valor das construções realizadas por Rafael ultrapassar consideravelmente o valor do terreno.
b) Mesmo que Rafael estivesse agindo de má-fé quando da realização da construção no terreno de Diogo, teria direito à indenização das benfeitorias úteis para evitar enriquecimento sem causa deste.
c) A acessão decorrente de construção é forma de aquisição derivada da propriedade.
d) As acessões artificiais podem ser equiparadas às benfeitorias úteis, sobretudo quando representarem instrumento apropriado para conservação do bem principal.
5. (IX Exame de Ordem Unificado – FGV) De acordo com as regras atinentes à hipoteca, assinale a afirmativa correta.
a) O Código Civil não admite a divisibilidade da hipoteca em casos de loteamento do imóvel hipotecado.
b) O ordenamento jurídico admite a instituição de nova hipoteca sobre imóvel hipotecado, desde que seja dada em favor do mesmo credor.
c) Segundo o Código Civil, o adquirente de bem hipotecado não pode remir a hipoteca para que seja extinto o gravame pendente sobre o bem sem autorização expressa de todos credores hipotecários.
d) A hipoteca pode ser constituída para garantia de dívida futura ou condicionada, desde que determinado o valor máximo do crédito a ser garantido.
6. (VIII Exame de Ordem Unificado – FGV) Em janeiro de 2010, Nádia, unida estavelmente com Rômulo, após dez anos de convivência e sem que houvesse entre eles contrato escrito que disciplinasse as relações entre companheiros, abandona definitivamente o lar. Nos dois anos seguintes, Rômulo, que não é proprietário de outro imóvel urbano ou rural, continuou, ininterruptamente, sem oposição de quem quer que fosse, na posse direta e exclusiva do imóvel urbano com 200 metros quadrados, cuja propriedade dividia com Nádia e que servia de moradia do casal. Em março de 2012, Rômulo – que nunca havia ajuizado ação de usucapião, de qualquer espécie, contra quem quer que fosse – ingressou com ação de usucapião, pretendendo o reconhecimento judicial para adquirir integralmente o domínio do referido imóvel. Diante dessa situação hipotética, assinale a afirmativa correta.
a) A pretensão de aquisição do domínio integral do imóvel por Rômulo é infundada, pois o prazo assinalado pelo Código Civil é de 10 (dez) anos.
b) A pretensão de aquisição do domínio integral do imóvel por Rômulo é infundada, pois a hipótese de abandono do lar, embora possa caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida, não autoriza a propositura de ação de usucapião.
c) A pretensão de aquisição do domínio integral do imóvel por Rômulo é infundada, pois tal direito só existe para as situações em que as pessoas foram casadas sob o regime da comunhão universal de bens.
d) A pretensão de aquisição do domínio integral do imóvel por Rômulo preenche todos os requisitos previstos no Código Civil.
7. (OAB/Nacional 2008.I) Quanto aos direitos reais, assinale a opção correta.
a) É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado; contudo, podem os contratantes validamente firmar convenção acessória que autorize o vencimento antecipado do crédito hipotecário, se o imóvel for alienado.
b) O penhor é um contato real que, para se aperfeiçoar, depende da tradição do bem, ou seja, não dispensa a transferência efetiva da posse da coisa empenhada para o credor, ainda que se trate de penhor mercantil ou de veículos.
c) Se for constituído o usufruto em favor de duas pessoas, o direito de usufruto da que vier a falecer acrescerá automaticamente à parte do sobrevivente.
d) O titular de um direito real de habitação pode alugar o imóvel gravado e, com isso, obter renda para a sua subsistência ou de sua família.
8. (OAB/Nacional CESPE 2007.I) Assinale a opção correta acerca do direito das obrigações e do direito das coisas.
a) Mora accipiendi é a mora do devedor de obrigação líquida, certa e exigível.
b) Nas obrigações provenientes de ato ilícito, em sede de ação reparatória ou indenizatória, contam-se os juros moratórios a partir da citação.
c) Juros remuneratórios ou compensatórios são devidos pelo atraso no cumprimento da prestação por parte do devedor.
d) A aluvião é forma de aquisição da propriedade por acessão decorrente de fenômenos naturais. Será própria quando os acréscimos se formarem pelos depósitos ou aterros naturais nos terrenos marginais do rio. De outra parte, será imprópria se o acréscimo se formar pelo afastamento das águas que descobrem parte do álveo. Aquele que se beneficia pela aluvião não tem de pagar indenização.
9. (OAB/Nacional CESPE 2007.I) Considerando o direito das obrigações, coisas e sucessões, assinale a opção incorreta.
a) Na cessão de crédito por título oneroso, o cedente sempre responde ao cessionário pela existência do crédito. Se houver acordo entre as partes, o cedente poderá assumir a responsabilidade também pela solvência do devedor. Nessa hipótese, a responsabilidade do cedente é limitada ao valor que recebeu do cessionário, mais juros.
b) A usucapião é forma originária de aquisição da propriedade. Assim, prevalece a propriedade adquirida por usucapião extraordinária, ainda que sobre o imóvel usucapiendo haja cláusula de inalienabilidade instituída pelo proprietário anterior.
c) Nas dívidas garantidas por penhor, este terá por objeto determinado bem imóvel de propriedade do devedor.
d) Falecendo o varão antes de transitada em julgado a decisão que decretou o divórcio, embora em execução provisória – porque pendente o julgamento de recurso contra a decisão que não admitiu o recurso especial –, o estado civil do cônjuge sobrevivente é o de viuvez.
10. (OAB/Nacional 2008.I) No que diz respeito ao condomínio e aos direitos e deveres dos condôminos, assinale a opção correta.
a) É direito dos condôminos requerer a divisão da coisa comum, porém é possível instituir-se a indivisibilidade convencional por prazo não superior a cinco anos, suscetível de prorrogação ulterior.
b) No condomínio edilício, o pagamento das despesas relativas às partes comuns do edifício, ainda que de uso exclusivo de um condômino ou de alguns deles, deve ser rateado entre todos os consortes.
c) Se um dos consortes contrair dívida em proveito da comunhão, ele não responderá pessoalmente pelo compromisso assumido, devendo todos os condôminos responder pela dívida contraída em benefício de todos.
d) No condomínio edilício, resolvendo o condômino alugar a sua unidade ou a sua garagem, ele deverá dar preferência, em condições iguais, aos demais consortes.
11. (OAB/Nacional 2008.II) Em 2/7/2008, Renato teve de desocupar sua casa, que fora invadida por Glauber e Walter. Duas semanas após o fato, Renato procurou um advogado para se informar a respeito da providência jurídica que poderia ser adotada nessa situação. Com base no que dispõe o atual Código Civil, é correto afirmar que Renato, na situação hipotética apresentada,
a) deve pleitear a manutenção da posse, em razão do tempo ocorrido desde a turbação.
b) tem direito à reintegração da posse, por tratar-se de esbulho.
c) tem direito de requerer medida assecuratória ante a violência iminente.
d) pode utilizar-se do desforço imediato para defesa da sua posse.
12. (OAB/MS 78.º) O direito de superfície é:
a) um direito real, e transmissível por ato “inter vivos” ou “causa mortis”.
b) um direito pessoal e provisório.
c) um direito real e perpétuo.
d) um direito perpétuo e insuscetível de ser hipotecado.
13. (OAB/Nacional 2008.II) Pedro, para garantir dívida de R$ 100 mil contraída com Lúcia, deu sua casa, que vale R$ 200 mil, em hipoteca. Pagos R$ 50 mil do débito, Pedro procurou Lúcia e requereu exoneração correspondente da garantia hipotecária. Considerando a situação hipotética apresentada, assinale a opção correta à luz do Código Civil.
a) A exoneração pretendida por Pedro ocorrerá parcialmente e de pleno direito à medida que o débito for sendo quitado.
b) A exoneração requerida não poderá ser aceita por Lúcia, visto que a hipoteca possui natureza obrigacional.
c) A pretensão de Pedro é permitida pela lei quando o montante do débito não representar mais de 20% do valor do bem hipotecado.
d) O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia.
14. (OAB/MG – Abril/2008) São meios extraordinários de constituição da propriedade privada, EXCETO:
a) o usucapião.
b) a formação de ilha fluvial.
c) a acessão.
d) a aluvião.
15. (OAB/MG – Agosto/2008) Assinale a opção INCORRETA:
a) A posse não se transmite aos herdeiros do possuidor.
b) Considera-se justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária.
c) Adquire-se a posse quando se torna possível exercer, em nome próprio, qualquer dos poderes inerentes à propriedade.
d) O possuidor turbado poderá manter-se na posse por sua própria força, desde que o faça logo.
16. (OAB/MG – Agosto/2008) Sobre CONDOMÍNIO assinale a opção INCORRETA:
a) Cada condômino poderá gravar a sua parte ideal.
b) A todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum.
c) Nenhum condômino poderá alterar a destinação da coisa comum sem o consenso dos outros.
d) Não se presumem iguais as partes ideais dos condôminos.
17. (OAB/Nacional 2009.I) Quanto ao instituto da posse, a lei civil estabelece que
a) é assegurado ao possuidor de boa-fé o direito à indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis. Quanto às voluptuárias, estas, se não forem pagas, poderão ser levantadas, desde que não prejudiquem a coisa.
b) obsta à manutenção ou à reintegração da posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.
c) a posse pode ser adquirida por terceiro sem mandato, independentemente de ratificação do favorecido.
d) o possuidor de má-fé tem direito à indenização pelas benfeitorias necessárias, assistindo-lhe o direito de retenção pela importância destas.
18. (OAB/Nacional 2008.III) De acordo com o que dispõe o Código Civil a respeito do usufruto, do uso e da habitação, assinale a opção correta.
a) O uso é o direito real temporário de ocupação gratuita de casa alheia, para moradia do titular e de sua família.
b) A habitação é direito real limitado, personalíssimo, temporário, indivisível, intransmissível e gratuito.
c) O usufruto é direito real que, a título gratuito ou oneroso, autoriza uma pessoa a retirar, temporariamente, de coisa alheia todas as utilidades para atender às próprias necessidades e às de sua família.
d) Pode-se transferir o usufruto por alienação.
19. (OAB/Nacional 2008.III) A respeito da posse, assinale a opção correta.
a) A posse direta não anula a indireta; portanto, o possuidor direto poderá defender a sua posse, ainda que seja contra o possuidor indireto.
b) A posse de boa-fé só perde esse caráter quando do trânsito em julgado da sentença proferida em ação possessória.
c) Sendo possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade, não é possível adquirir posse mediante representação.
d) O possuidor pode intentar ação de esbulho contra quem tenha praticado tal ato, mas não pode intentá-la contra o terceiro que tenha recebido a coisa esbulhada, ainda sabendo que o era, por não ser o terceiro uma parte legítima para figurar no polo passivo da demanda.
GABARITO: As respostas destes testes encontram-se no final do livro.