Como se preparar para o Exame De Ordem: 1 Civil

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, caput, afirma que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

O nosso ordenamento jurídico reconhece expressamente três modelos de entidades familiares: o casamento (art. 226, §§ 1.º e 2.º, CF), a união estável (art. 226, § 3.º, CF), e ainda as denominadas famílias monoparentais, constituídas por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, § 4.º, CF).

A família homoafetiva foi reconhecida pela jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a possibilidade da união estável entre pessoas de mesmo sexo e o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a possibilidade do próprio casamento homoafetivo.

Nesse sentido, foi aprovada a Resolução 175/2013 do CNJ, que veda aos responsáveis pelos cartórios recusar a “habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas do mesmo sexo”.

O Código Civil trata do Direito de Família no Livro IV, a partir do art. 1.511. Os dois primeiros Títulos são destinados ao estudo do Casamento, sendo que no Título I são abordados os seus aspectos pessoais e no Título II os aspectos patrimoniais. O Título III é reservado à União Estável e o Título IV prevê os institutos da Tutela e da Curatela.

O casamento é o modelo de família mais tradicional. Seu conceito mudou em razão da mudança dos costumes. Antes da Constituição Federal, o casamento era a única forma de se estabelecer uma família perante o Direito. Por tal razão, afirmava-se que o casamento formava a família legítima. Com o reconhecimento de outras entidades familiares não há mais como se classificar as entidades familiares em legítimas ou ilegítimas.

O art. 1.511 do CC dispõe que o casamento estabelece comunhão plena de vida com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.

Segundo disposto tanto no art. 226, § 1.º, da CF como no art. 1.512 do CC, o casamento é civil e gratuita a celebração. Com relação ao casamento religioso, este será equiparado àquele, quando atender às exigências legais e desde que devidamente registrado.

6.1.1 Do procedimento anterior ao casamento. Da habilitação. Das causas impeditivas e suspensivas

Tanto o homem quanto a mulher atingem a idade núbil aos 16 anos. Todavia, aos menores púberes (maiores de 16 e menores de 18 anos) exige-se a autorização de ambos os pais ou dos seus representantes legais.

Caso os pais ou os representantes legais não consintam com o casamento ou em havendo divergência entre eles, quando a razão para a denegação for injusta, ela poderá ser suprida pelo Juiz de Direito.

Excepcionalmente, dispõe o art. 1.520 do CC, será autorizado o casamento do menor que ainda não atingiu a idade núbil para evitar a imposição ou cumprimento de condenação criminal ou em caso de gravidez. Nestes casos, a autorização para o casamento será dada pelo Juiz de Direito.

Para que o casamento civil seja celebrado é necessário que os noivos, também chamados nubentes, promovam o procedimento de habilitação perante o oficial de registro civil. Assim, de acordo com o disposto no art. 1.525 do CC, ambos deverão assinar, de próprio punho, ou a seu pedido, por procurador, o requerimento de habilitação, anexando os documentos exigidos apontados por tal dispositivo. Estando em ordem a documentação, será extraído edital que se afixará durante 15 dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os noivos, e, obrigatoriamente, se publicará na imprensa local, se houver.

O procedimento de habilitação tem como intuito a constatação da existência de eventual causa impeditiva ou suspensiva entre os nubentes.

As causas impeditivas do casamento estão elencadas no art. 1.521 do CC. Não podem se casar:

– o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem foi cônjuge do adotante;

– os irmãos, unilaterais (só de mesmo pai ou só de mesma mãe) ou bilaterais, também chamados de germanos (irmãos de mesmo pai e mãe) e os colaterais até o terceiro grau inclusive. Com relação aos colaterais em terceiro grau [tio(a) e sobrinha(o)], o Decreto-lei 3.200/1941, em seu art. 2.º, autoriza o casamento caso os noivos submetam-se a exame realizado por dois médicos que atestem a sua sanidade e que não há qualquer inconveniente sob o ponto de vista da saúde de qualquer deles e da prole;

– o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

Caso o oficial de Registro Civil ou o representante do Ministério Público tenham conhecimento da existência de algum dos impedimentos matrimoniais entre os nubentes, são obrigados a declará-los. Os impedimentos também podem ser opostos por qualquer pessoa capaz até a celebração do casamento, pois são de interesse público.

Além das causas impeditivas, há também as causas suspensivas do casamento. Estão previstas no art. 1.523 do CC, que afirma que não devem se casar:

– o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;

– a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até 10 (dez) meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;

– o divorciado enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; e

– o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.

Com relação às causas suspensivas, os noivos poderão pleitear ao juiz que elas não lhes sejam aplicadas, desde que demonstrem: a inexistência de prejuízo aos interessados; que a mulher não se encontra grávida ou que já nasceu algum filho na fluência do prazo de dez meses.

As causas suspensivas são de interesse privado e somente podem ser suscitadas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes (sejam consanguíneos ou afins) ou pelos colaterais em segundo grau (também consanguíneos ou afins).

Tanto as causas impeditivas quanto as suspensivas deverão ser opostas por escrito e assinadas, instruídas com as provas dos fatos alegados ou da forma de obtê-las. O oficial então informará os nubentes que poderão fazer a prova contrária e inclusive promover as ações cíveis e criminais contra o oponente de má-fé.

Constatando-se não haver fato obstativo para o casamento, o oficial de registro expedirá o certificado de habilitação, que tem validade pelo prazo de 90 dias. Havendo impugnação do próprio oficial, do Ministério Público ou de terceiro, a habilitação será submetida ao juiz.

6.1.2 Da celebração do casamento

Não existe casamento sem que tenha havido celebração. Esta irá ocorrer no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que houver de presidir o ato, mediante petição dos contraentes.

A solenidade será realizada na sede do próprio cartório na presença de duas testemunhas (ou quatro, se uma das partes não souber ou não puder escrever). Tais testemunhas poderão ou não ser parentes dos noivos. A solenidade pode também ser realizada em outro edifício público ou particular. Se em edifício particular, deverá ser presenciada por 4 (quatro) testemunhas.

Os contraentes poderão estar representados por procuradores. A procuração deverá ser outorgada mediante instrumento público e deverá conter poderes especiais para o negócio. O prazo do mandato não poderá exceder a 90 dias.

O mandato só poderá ser revogado por instrumento público. A revogação, todavia, não precisa chegar ao conhecimento do mandatário, mas, caso o casamento tenha sido celebrado sem que o mandatário ou o outro contraente não soubessem, o mandante responde por perdas e danos.

Assim, consoante o disposto no art. 1.535, presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos: “De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados”.

Ainda nesse sentido, dispõe o art. 1.514 que o casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.

Logo depois do casamento será lavrado o respectivo assento no livro de registro.

A celebração será imediatamente suspensa se algum dos contraentes se recusar à solene afirmação da sua vontade, declarar que esta não é livre e espontânea ou manifestar-se arrependido. Não se admitirá a retratação no mesmo dia.

Em caso de moléstia grave de um dos nubentes, o oficial poderá dirigir-se até o local em que se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, e lá celebrar o casamento na presença de duas testemunhas que saibam ler e escrever. Se o oficial não puder comparecer, poderá celebrar o casamento um de seus substitutos legais, ou ainda poderá a autoridade competente nomear outra pessoa, denominada oficial ad hoc. O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, será registrado dentro de cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado.

O art. 1.540 do CC prevê ainda o denominado casamento nuncupativo, também conhecido como in articulo mortis ou in extremis vitae momentis. Ocorre na hipótese de um dos contraentes se encontrar em iminente risco de vida, e não obter a presença da autoridade à qual deve presidir o ato. Nesse caso, o casamento poderá ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau.

Neste caso, não é necessário que os contraentes passem pelo procedimento de habilitação da forma como ordinariamente prevista pela lei, na medida em que só devem apresentar os documentos exigidos no art. 1.525, dispensando-se a publicação dos proclamas.

O casamento nuncupativo deverá ser homologado judicialmente. Assim, em até dez dias de sua celebração, as seis testemunhas que presenciaram o ato devem comparecer perante a autoridade judicial mais próxima pedindo que lhes tome por termo a declaração de que foram convocadas pelo enfermo, que este parecia em perigo de vida (mas em seu juízo) e que, em sua presença, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher.

O juiz, então, procederá às diligências necessárias para verificar realmente se as partes não poderiam ter-se habilitado na forma ordinária. Caso algum interessado requeira, será ouvido dentro de quinze dias, após o que, verificando a idoneidade dos cônjuges para o casamento, o juiz decidirá. Transitando em julgado a decisão, será expedido mandado para o registro civil, sendo que o assento retroagirá os efeitos do casamento à data da celebração. Importante ressaltar, ainda, que caso o enfermo se convalesça, podendo ratificar o casamento na presença da autoridade competente e do oficial de registro, será dispensada a homologação judicial.

6.1.3 Das provas do casamento

Prova-se o casamento realizado no Brasil pela sua certidão do registro civil. Sendo justificada a perda ou a falta da certidão, o casamento é provado por qualquer outra espécie de prova.

Quanto ao casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, a certidão consular deverá ser registrada, no prazo de cento e oitenta dias, contados da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1.º Oficial da Capital do Estado em que passarem a residir.

A posse do estado de casados também pode provar o casamento, quando os cônjuges houverem falecido ou não puderem manifestar a sua vontade. A posse de estado de casados é chamada de prova indireta e é demonstrada por três exigências: o nomem, o tractatus e a fama, ou seja, um dos cônjuges deve usar o nome do outro, geralmente a mulher, os cônjuges devem se tratar como se fossem marido e esposa e a sociedade deve conhecê-los como casados.

6.1.4 Da invalidade do casamento

Como já se afirmou, exige-se, para que um casamento seja considerado existente, três requisitos: a dualidade de sexos (homem e mulher), a celebração e o consentimento.

No entanto, mesmo existindo, o casamento poderá padecer de vícios que o tornam nulo ou que ensejem a possibilidade de ser anulado.

6.1.4.1 Casamento nulo (nulidade absoluta)

O casamento é nulo em duas situações: quando contraído pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil; e quando houver infringência a qualquer das causas impeditivas previstas no art. 1.521 do CC.

A decretação de nulidade pode ser requerida mediante ação judicial proposta por qualquer interessado ou pelo Ministério Público. A sentença que reconhece a nulidade absoluta tem cunho declaratório e seus efeitos retroagem à data da celebração (ex tunc).

6.1.4.2 Casamento anulável (nulidade relativa)

1.º) quando uma das partes, na data da celebração, não havia atingido a idade núbil (16 anos), sem que tenha havido autorização judicial.

Nesta hipótese, possuem legitimidade para a propositura da ação de anulação: o próprio menor, no prazo decadencial de 180 dias contados a partir do momento em que perfez a idade; e também seus representantes legais ou seus ascendentes, no mesmo prazo, contado a partir da celebração do casamento. Não se anulará, todavia, o casamento se dele resultou gravidez.

Importante ressaltar que o menor pode confirmar o casamento quando atingir a idade núbil, desde que haja autorização de seus representantes legais ou suprimento judicial.

2.º) quando um ou ambos os cônjuges fosse maior de 16 e menor de 18 anos sem que tenha havido a autorização dos representantes legais ou suprimento judicial.

Possuem legitimidade para pleitear a anulação o próprio menor, seus representantes legais e seus herdeiros necessários. O prazo para o ajuizamento da ação é de 180 dias contados: no caso do menor, a partir do momento em que perfez a idade; para os representantes legais, a partir da celebração do casamento e para os herdeiros necessários, a partir da morte.

Aplica-se também a regra de que não se anulará o casamento por defeito de idade se dele resultou gravidez. Deve-se frisar, ainda, que os representantes legais ou os ascendentes não poderão pleitear a anulação se estiveram presentes na celebração ou se de qualquer forma manifestaram sua aceitação como o casamento.

3.º) quando contraído pelo incapaz de consentir ou de manifestar de forma inequívoca seu consentimento.

O prazo para que seja requerida a anulação é de 180 dias a contar da data da celebração do casamento.

4.º) quando realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges.

O mandante poderá requerer a anulação do casamento no prazo de 180 dias contados a partir da data em que teve ciência da celebração.

A incompetência a que se trata é em razão do lugar (ratione loci). A ação deve ser ajuizada no prazo de dois anos a contar da celebração do casamento.

Acerca da incompetência, importante lembrar que o art. 1.554 afirma subsistir o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de casamento, e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil.

O erro essencial pode se referir à honra, à identidade ou à boa fama do outro cônjuge; à ignorância de crime, anterior ao casamento; à ignorância de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência; e a ignorância de doença mental grave.

O erro sempre deve ser referente a um fato existente antes do casamento que o cônjuge só veio a descobrir depois da celebração. A ação de anulação por erro essencial só poderá ser ajuizada pelo cônjuge no prazo de três anos contados da data da celebração do casamento e não do momento em que soube do erro.

7.º) quando um dos contraentes estava sob coação no momento de manifestar seu consentimento.

Nesse caso, também só tem legitimidade para ajuizar a ação o próprio cônjuge, o que deve fazer no prazo de quatro anos a contar da data da celebração do casamento.

Sendo a nulidade relativa, se a ação não for ajuizada dentro do prazo, o negócio convalesce e não pode ser mais questionado. Na ação de anulação, importante frisar não haver mais a figura do curador do vínculo, previsto na legislação anterior. A sentença que anula o casamento é de natureza desconstitutiva e só produz efeitos dali em diante (ex nunc).

Relevante mencionar, ainda, que as sentenças que declaram nulo ou anulam o casamento não estão mais sujeitas ao reexame obrigatório pela segunda instância.

6.1.4.3 Casamento putativo

Mesmo nulo ou anulável, o casamento pode produzir efeitos, dependendo da boa-fé dos cônjuges à época da celebração. É o denominado casamento putativo.

Se ambos os cônjuges estavam de boa-fé, os efeitos serão produzidos com relação a ambos até a data da sentença que declarar nulo o casamento ou anulá-lo. Se apenas um dos cônjuges estava de boa-fé, só a este os efeitos aproveitarão.

Com relação aos filhos advindos do casamento, pouco importa a boa-fé ou não dos cônjuges. Sempre serão produzidos os efeitos. Aliás, com a regra constitucional que veda qualquer discriminação da filiação (art. 227, § 6.º, CF), os direitos dos filhos independem da situação jurídica dos pais, pouco importando se eles são ou foram casados, e se o casamento foi declarado nulo ou anulado.

Por fim, quando o casamento for anulado por culpa de um dos cônjuges este incorrerá na perda de todas as vantagens havidas do cônjuge inocente e na obrigação de cumprir todas as promessas que lhe fez no contrato antenupcial.

6.1.5 Eficácia do casamento

Pelo casamento, os cônjuges assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.

Dispõe o art. 1.566, § 2.º do CC que o planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas. Referido dispositivo reproduz parcialmente a norma contida no art. 226, § 7.º da CF, que afirma ainda que o planejamento familiar é fundado nos princípios da dignidade humana e da paternidade responsável.

Ainda quando do casamento, qualquer dos noivos poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.

Com relação aos direitos e deveres dos cônjuges, o art. 226, § 5.º, da CF afirma que serão exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Referidos direitos e deveres são enumerados no art. 1.566 do CC:

– sustento, guarda e educação dos filhos; e – respeito e consideração mútuos.

O rol dos direitos e deveres, todavia, não se esgota na relação supracitada. Deve-se incluir também a obrigação de ambos os cônjuges de concorrer, na proporção dos seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial de bens.

A direção da entidade familiar é diárquica, competindo a ambos os cônjuges. A Constituição de 1988 abandonou definitivamente a predominância do homem sobre a mulher (que formava a família patriarcal que perdurou por séculos na sociedade brasileira) para adotar o regime de igualdade no art. 226, § 5.º. O Código Civil, coerente com tal regra, afirma no art. 1.567 que a direção da sociedade será exercida por ambos em regime de colaboração sempre no interesse do casal e dos filhos; dispõe o parágrafo único do dispositivo que, havendo divergência sobre tal direção, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração os interesses do casal e dos filhos.

Nos termos do art. 1.570, a direção da família e a administração dos bens serão exercidas de forma exclusiva por um dos cônjuges se o outro estiver em lugar remoto e não sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude de acidente ou enfermidade.

Afirma o art. 1.568 que “os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial”.

Com relação ao domicílio do casal, este deverá ser escolhido por ambos os cônjuges, mas eles podem ausentar-se para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, bem como para atender interesses particulares relevantes (art. 1.569).

6.1.6 Dissolução do casamento e da sociedade conjugal

O casamento válido só se dissolve definitivamente por duas formas: pela morte de um dos cônjuges e pelo divórcio.

Antes de julho de 2010, cogitava-se sobre a separação como meio de dissolver a sociedade conjugal; a partir de tal mês, porém, foi promulgada a Emenda Constitucional n. 66, que retirou do texto constitucional as menções à separação e à lei que previa requisitos para a obtenção do divórcio. O art. 226, § 6.º, da CF, passou a ter a seguinte redação: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.

A doutrina vem debatendo, desde então, as consequências da modificação do texto constitucional especialmente no que tange à persistência ou não do instituto da separação judicial no sistema jurídico, podendo ser identificadas três posições a respeito:

a) 1ª corrente: A emenda constitucional deve ser aplicada imediatamente com máxima eficácia. Assim, além de não se exigir mais qualquer requisito para o divórcio, o instituto da separação judicial foi suprimido de nosso ordenamento jurídico. Com efeito, se a separação judicial era considerada um caminho ou, como preferem alguns, um “estágio probatório” para o divórcio, com sua retirada da Constituição Federal ela perdeu sua razão de ser. Portanto, os arts. 1.571, III, 1.572, 1.573, 1.574, 1.575, 1.576, 1.577 e 1.578 do Código Civil (que abordam a separação) foram revogados pela Constituição Federal. Já outros dispositivos (como os arts. 1.571, § 2.º, 1.583, 1.584, entre outros) deverão passar por uma releitura suprimindo-se a referência à separação.

Os autores deste livro são adeptos desta corrente, entendendo que não há como manter a coerência do ordenamento jurídico se mantida a separação judicial. Afinal, não há como, por exemplo, compatibilizar a regra prevista no art. 1.574 do CC, que exige o prazo de um ano de casamento como requisito à separação consensual, com o texto constitucional que não exige requisito algum para o divórcio. O mesmo se verifica quanto às causas de separação litigiosa; se nada exige a Constituição, as previsões do Código Civil tornaram-se inócuas.

Esta corrente parece-nos ser majoritária na doutrina e é defendida, entre outros, por Maria Berenice Dias, Rodrigo da Cunha Pereira, Zeno Veloso, Paulo Lôbo, Silvio Venosa, Flávio Tartuce e José Fernando Simão. Há diversas decisões judiciais que acolhem tal posicionamento e deferem pedidos de divórcio sem exigir qualquer requisito temporal ou demonstração de motivos.

b) 2ª corrente: A emenda tem efeito imediato em relação ao divórcio, que pode ser concedido sem a necessidade de qualquer requisito ou causa. Quanto à separação judicial, como não foi extinta expressamente pela Constituição, ela subsiste em nosso ordenamento jurídico, sendo uma alternativa para aqueles que desejam dissolver a sociedade conjugal, mas não o vínculo matrimonial.

c) 3ª corrente: A emenda constitucional apenas eliminou os requisitos constitucionais para o divórcio, que continua sendo regulado pela legislação ordinária; enquanto não houver alteração nesta, continuam em vigor os dispositivos do Código Civil que tratam da matéria. Desta forma, não só subsistiria o instituto da separação judicial, como também ainda se exige, nos termos do art. 1.580, do CC, dois anos de separação de fato ou um ano do trânsito em julgado da sentença da separação judicial para o divórcio. Esta corrente parece-nos minoritária.

Como não há posição consolidada, e como esta obra tem por objetivo a preparação para o exame da OAB, optamos por manter o texto relativo ao instituto da separação, deslocando-o para o final desse tópico; tal regramento, destaca-se, deve ser lido e estudado sempre com a ressalva aqui feita.¹

6.1.6.1 Divórcio

O divórcio, assim como a morte, dissolve o vínculo matrimonial. Tem previsão constitucional no art. 226, § 6.º, que, com a redação da Emenda Constitucional n. 66, assim dispõe: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.

O divórcio é admitido em duas modalidades: o divórcio conversão e o divórcio direto. A nova redação do dispositivo constitucional revoga tacitamente o art. 1.580 do CC. Não há mais qualquer requisito para o divórcio.

6.1.6.1.1 Divórcio conversão

Aqueles que se encontram separados judicialmente podem requerer a conversão da separação em divórcio. Insta salientar que, mesmo se entendendo que a Emenda n. 66 aboliu o instituto da separação, aqueles que estão separados judicialmente não passaram automaticamente a ser divorciados. Para tanto, deverão obter a sua conversão.

A conversão da separação em divórcio pode ser feita de forma consensual, inclusive por escritura pública, desde que presentes os requisitos do art. 1.124-A do CPC, ou litigiosa.

De qualquer forma, não há mais necessidade de se aguardar um ano do trânsito em julgado da decisão que homologou a separação judicial ou da decisão que autorizou a separação de corpos.

6.1.6.1.2 Divórcio direto

O pedido de divórcio pode ser consensual ou litigioso. No primeiro caso, os cônjuges devem observar o mesmo procedimento previsto nos arts. 1.120 a 1.124 do CPC. Caso o pedido seja litigioso, observar-se-á o procedimento ordinário (não é admissível o rito sumário porque, segundo o art. 275, parágrafo único, do Código de Processo Civil, tal procedimento não é aplicável nas ações relativas ao estado e à capacidade das pessoas).

A Lei 11.441/2007 também trouxe a possibilidade de o divórcio consensual ser realizado por escritura pública, independentemente de homologação judicial, desde que não haja filhos menores ou incapazes e sejam observados os requisitos legais.

Após a Emenda Constitucional n. 66, não mais se exige para o divórcio que os cônjuges estejam separados de fatos há pelo menos dois anos.

6.1.6.2 Dos efeitos da dissolução da sociedade conjugal

A dissolução da sociedade conjugal produz diversos efeitos pessoais tanto em relação ao casal como também aos filhos advindos da união.

6.1.6.2.1 Dos efeitos quanto à manutenção ou não do nome de casado

Como já afirmado, com o casamento, tanto o homem quanto a mulher podem acrescer ao seu o sobrenome do outro (art. 1.565, § 1.º).

O atual Código consagrou na legislação o entendimento de que o nome é um direito da personalidade (arts. 16 a 19). Assim, quando duas pessoas se casam e uma delas acresce ao seu o nome do outro, aquele não lhe estará emprestando o seu nome para que o outro o use durante a constância do casamento. A partir do momento em que um dos cônjuges passa a usar o sobrenome do outro, este passa a integrar a sua personalidade.

De acordo com este entendimento, estabelece o art. 1.571, § 2.º, do CC que, dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge poderá manter o nome de casado (salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação judicial).

Assim, cabe ao cônjuge optar entre continuar a usar o nome de casado ou voltar a usar o nome de solteiro.

A princípio, somente na hipótese do art. 1.578 do CC, o cônjuge poderia ser compelido a voltar a usar o nome de solteiro. Segundo tal dispositivo, o cônjuge considerado culpado na ação de separação judicial só perderia o direito de usar o sobrenome do outro, desde que tal tivesse sido expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretasse:

II – manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida;

Entendendo-se que a separação foi abolida de nosso ordenamento jurídico, não mais subsiste a exceção contida no art. 1.578 do CC, que, aliás, foi revogado tacitamente. Portanto, a manutenção ou não do nome de casado será sempre uma livre decisão daquele que acrescentou o sobrenome quando do casamento.

6.1.6.2.2 Dos efeitos quanto aos alimentos entre os cônjuges

Mesmo com o divórcio, pode ocorrer que um dos cônjuges fique obrigado a prestar alimentos ao outro.

Se consensual o divórcio, as partes têm autonomia para dispor sobre os alimentos entre ambos. Eventual cláusula que estipule a renúncia recíproca aos alimentos deve ser considerada válida.

Sobre a matéria, a III Jornada de Direito Civil promovida pelo CJF aprovou o Enunciado 263, com a seguinte redação: “O art. 1.707 do Código Civil não impede seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto ou indireto) ou da dissolução da ‘união estável’. A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente é admitida enquanto subsistir vínculo de Direito de Família.”

Os alimentos entre cônjuges devem ser pleiteados até o divórcio, pois este rompe o vínculo matrimonial e põe termo ao dever de mútua assistência.

Entendemos que os alimentos devem ser discutidos em ação autônoma, e não na ação de divórcio. Para que haja a obrigação legal de alimentos é necessária a presença do binômio necessidade/possibilidade, ou seja, a necessidade daquele que requer os alimentos e a possibilidade daquele a quem se pleiteia.

Em regra, os alimentos devem ser fixados de acordo com a condição social das partes (alimentos civis).

No entanto, tendo havido violação dos deveres conjugais, parece-nos ser possível discutir a culpa para fins de alimentos, conforme se infere do art. 1.704 do Código Civil.

Assim, aquele que violou deveres conjugais somente terá direito de exigir do outro alimentos caso não tenha aptidão para o trabalho e também não possua nenhum outro parente em condições de prestá-los. Mesmo assim, os alimentos nesta situação de culpa deverão ser fixados apenas no montante indispensável à subsistência.

6.1.6.3 Antigo regramento sobre a separação constante no Código Civil

Ressalta-se novamente que para os autores desta obra os dispositivos do Código Civil que tratam da separação foram revogados pela Constituição Federal, a partir da Emenda Constitucional n. 66. Contudo, em respeito à posição doutrinária que preconiza sua manutenção e em razão da existência de ações de separação em curso, expõe-se, aqui, a sistemática da lei.

A separação judicial somente extingue a sociedade conjugal, sem dissolver o vínculo conjugal, produzindo os seguintes efeitos: põe fim aos deveres da fidelidade recíproca e da vida em comum no domicílio conjugal, bem como ao regime matrimonial de bens. Persistem, porém, alguns deveres: mútua assistência; sustento, guarda e educação dos filhos; respeito e consideração mútuos.

O pedido de separação judicial cabe somente aos próprios cônjuges. Todavia, no caso de incapacidade, eles podem ser representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão.

A separação judicial poderá ser consensual (por mútuo consentimento) ou litigiosa.

6.1.6.3.1 Separação consensual

A separação judicial consensual somente poderá ser pleiteada por ambos os cônjuges após o prazo de um ano de casamento. O pedido deve obedecer às regras previstas nos arts. 1.120 a 1.124 do CPC, sendo assinado por ambos os cônjuges, instruído com a certidão de casamento e do pacto antenupcial, se houver, devendo prever:

– a quem ficará a guarda dos filhos menores ou maiores incapazes, se houverem;

– os alimentos devidos pelo genitor não guardião aos filhos sob o poder familiar;

– os alimentos devidos entre os cônjuges ou cláusula de dispensa ou renúncia;

É aconselhável, mas não obrigatório, que os cônjuges convencionem sobre a partilha de bens. O pedido de separação deverá ser homologado pelo juiz. Este, no entanto, poderá recusar a homologação se entender que o acordo não preserva suficientemente os interesses de um dos cônjuges ou dos filhos.

Cumpre salientar que a Lei 11.441, de 04.01.2007, inseriu o art. 1.124-A ao Código de Processo Civil, passando a ser possível que a separação consensual e o divórcio consensual sejam realizados por meio de escritura pública, independentemente de homologação judicial, desde que não haja filhos menores ou incapazes e que observados os requisitos legais. Nesta escritura pública, que deverá ser lavrada em qualquer tabelionato de notas, os separandos poderão acordar sobre a partilha dos bens, sobre os alimentos e sobre a manutenção do nome. A escritura pública deve ser averbada no cartório de registro civil e no registro de imóveis, na hipótese de ter havido a partilha.

Relevante destacar, também, que o tabelião somente lavrará a escritura pública se as partes estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura dela constarão.

6.1.6.3.2 Separação litigiosa

Com relação à separação litigiosa, nossa legislação prevê três modalidades:

6.1.6.3.2.1 Separação sanção

A separação sanção é fundada em uma causa subjetiva, o comportamento culposo dos cônjuges e está prevista no caput do art. 1.572: qualquer dos cônjuges poderá requerer a separação imputando ao outro uma conduta que implique em grave violação de um dos deveres conjugais que torne insuportável a vida em comum.

O Código Civil adota o sistema de causas genéricas. Todavia, no corpo do art. 1.573 (uma norma de certa forma contraditória), há um rol exemplificativo das causas que tornam insuportável a vida conjugal, quais sejam:

Por fim, o parágrafo único do art. 1.573 ainda afirma que o juiz poderá levar em consideração outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.

A ação de separação judicial fundada na culpa tramita pelo rito ordinário e o réu pode ingressar com reconvenção, havendo possibilidade, portanto, de o juiz decretar a separação com base na culpa de ambos os cônjuges.

Cabe ressaltar que na III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal (CJF), foi aprovado o Enunciado 254, com o seguinte texto: “Art. 1.573: Formulado o pedido de separação judicial com fundamento na culpa (art. 1.572 e/ou art. 1.573 e incisos), o juiz poderá decretar a separação do casal diante da constatação da insubsistência da comunhão plena de vida (art. 1.511) – que caracteriza hipótese de ‘outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum’ – sem atribuir culpa a nenhum dos cônjuges.”

A separação com base no princípio da culpa vem sendo duramente combatida pela doutrina. Afirmam os autores que uma conduta isolada de um dos cônjuges não é suficiente para concluir quem foi o culpado pelo desenlace da sociedade conjugal. Ademais, os fatos que podem ensejar a separação, na maioria das vezes, ocorrem num ambiente fechado, tendo sido vivenciados apenas pelos cônjuges e, portanto, são muito difíceis de serem provados no âmbito restrito dos autos. Afirma-se, ainda, ser contrário ao princípio da dignidade da pessoa humana exigir que os cônjuges exponham perante o Judiciário toda intimidade e privacidade do ambiente familiar, num processo cujo fim é certo, ou seja, a separação judicial. Com a Emenda Constitucional n. 66, há mais um argumento para se defender a impossibilidade de se discutir a culpa como causa da separação.

6.1.6.3.2.2 Separação falência

A separação falência é fundada em uma causa objetiva no princípio da ruptura da vida em comum. Nesta hipótese, não é necessário que o cônjuge exponha a razão pela qual está requerendo a separação, bastando demonstrar o fracasso do casamento e a impossibilidade de sua reconstituição. Exige-se, assim, a mera constatação de uma causa objetiva.

A falência do casamento demonstra-se pela separação de fato entre os cônjuges. Assim, segundo o disposto no art. 1.572, § 1.º, do CC, a separação judicial poderá ser pedida se um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.

Geralmente a ruptura da vida em comum é demonstrada pelo fato de o casal não mais residir sob o mesmo teto. Todavia, a jurisprudência admite até mesmo que o casal ainda esteja sob o mesmo teto, em especial quando não há condições materiais de mudança de um deles.

6.1.6.3.2.3 Separação remédio

A separação remédio também é fundada em uma causa objetiva, a doença mental de um dos cônjuges. Não obstante todas as críticas feitas em razão de ser considerada uma afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana, ao dever da mútua assistência e ao companheirismo que deve existir entre os cônjuges, essa modalidade de separação foi mantida pelo Código Civil.

Consoante dispõe o art. 1.572, § 2.º, o cônjuge pode pleitear a separação quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida como de cura improvável.

Em razão de sua natureza desumana, essa modalidade de separação nunca ocorreu com frequência, sendo poucos os casos registrados na jurisprudência.

Na separação remédio, a lei impõe ao requerente uma penalidade patrimonial. Tal sanção restringe-se, no entanto, ao casamento regido pela comunhão universal de bens. Estabelece o art. 1.572, § 3.º, que reverterão ao cônjuge enfermo o remanescente dos bens que levou ao casamento, e, se o regime adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal. O único regime que faz com que o cônjuge tenha direito à meação dos bens adquiridos antes do casamento é o da comunhão universal. A segunda parte do dispositivo é irrelevante. A razão da separação é desnecessária para se verificar se há ou não direito à meação dos bens adquiridos na constância do casamento, uma vez que o mencionado direito decorre exclusivamente do regime de bens.

Por fim, importante ressaltar que seja qual for a causa da separação e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo. A reconciliação, todavia, em nada prejudicará os direitos de terceiros, adquiridos antes ou durante o estado de separado, qualquer que seja o regime de bens.

O parentesco é o vínculo existente entre pessoas que pertencem à mesma família. O parentesco será natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem.

São parentes em linha reta as pessoas que estão, umas para as outras, na relação de ascendentes e descendentes (por exemplo, pais e filhos, avós e netos etc.).

São parentes na linha colateral (ou transversal) as pessoas que descendem de um tronco em comum, sem descenderem uma da outra (por exemplo, o tio e o sobrinho, os primos, o tio-avô e o sobrinho neto).

O grau de parentesco é contado pelo número de gerações entre os parentes. Assim, pais e filhos são parentes na linha reta em primeiro grau, pois somente há uma geração entre eles. Avós e netos são parentes na linha reta em segundo grau; bisavô e bisneto em terceiro grau, e assim por diante.

Na linha colateral conta-se o grau de parentesco também pelo número de gerações, subindo de um dos parentes até o ascendente em comum, e descendo até encontrar o outro parente. O parentesco na linha colateral se estende somente até o quarto grau.

Maria e Carlos, filhos de João, são irmãos. Assim, eles são parentes na linha colateral, pois descendem de um tronco em comum sem descenderem um do outro. Para se verificar o grau de parentesco entre ambos, eu devo partir de Maria, subindo até o ascendente em comum (no caso o pai João) e depois descer até encontrar Carlos. Assim, constata-se que os irmãos são parentes na linha colateral ou transversal em segundo grau.

Os irmãos podem ser bilaterais, também chamados germanos, ou unilaterais. Os bilaterais são os irmãos cujos pais são os mesmos. Já os unilaterais são os irmãos somente de mesmo pai ou de mesma mãe.

Maria é tia de José, filho de seu irmão Carlos. Eles também são parentes na linha colateral ou transversal. São parentes em terceiro grau.

Paulo e José são primos. São parentes na linha colateral ou transversal em quarto grau.

Carlos é tio-avô de Fernando. Também são parentes na linha colateral em quarto grau.

A legislação brasileira não considera Fernando e José parentes, pois estão distantes em cinco gerações.

A afinidade é o vínculo que une o cônjuge ou o companheiro aos parentes do outro cônjuge ou do outro companheiro. Assim, há afinidade tanto no casamento como na união estável.

A afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou do companheiro. É, portanto, o vínculo entre o genro e o sogro, a nora e o sogro, os cunhados.

Com a dissolução do casamento ou da união estável não se extingue a afinidade na linha reta, mas somente na linha colateral. Por isso, cunhados deixam de ser cunhados, mas o vínculo existente entre o genro, a nora e seus sogros nunca se extingue.

6.2.1 Da filiação

A Constituição Federal de 1988 aboliu qualquer diferença entre os filhos. A norma contida no seu art. 227, § 6.º, estabelece que os filhos, havidos ou não da relação de casamento ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Esta mesma regra é encontrada no art. 1.596 do CC.

Desta forma, não há mais como se qualificar os filhos em legítimos ou ilegítimos, naturais ou espúrios, incestuosos ou adulterinos como se fazia em tempos pretéritos. Costuma-se falar atualmente que o substantivo filho não pode mais ser adjetivado. Os direitos dos filhos não podem ter qualquer relação com a situação jurídica de seus pais.

No entanto, quanto ao estabelecimento da filiação, em especial da paternidade, a lei ainda traz normas diferentes caso os pais sejam casados ou não. No entanto, não se estabelece qualquer diferenciação na filiação.

6.2.1.1 Do estabelecimento da filiação decorrente do casamento

Com efeito, a lei estabelece uma presunção de paternidade para os filhos concebidos na constância do casamento. Trata-se de uma presunção existente desde o direito romano com o seguinte teor: Mater semper certa est, pater is est quem justiae nuptiae demonstrant (A mãe é sempre certa, o pai é aquele que as justas núpcias demonstra).

Trata-se de uma presunção relativa, juris tantum, que admite, pois, prova em contrário. Assim, consoante o disposto no art. 1.597, presumem-se nascidos na constância do casamento os filhos:

– nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

– nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

– havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

– havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

A presunção se inicia após cento e oitenta dias contados a partir do início da convivência conjugal, que é o período mínimo de gestação imaginado pelo legislador, e se estende até o prazo de 300 dias após a dissolução da sociedade conjugal. O Código Civil de 2002 incluiu também nas hipóteses de presunção de paternidade situações relativas à fecundação artificial.

Caso a mulher contraia novas núpcias antes dos 300 dias subsequentes à dissolução do casamento anterior e lhe nasça algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascidos dentro daquele prazo. Por outro lado, presume-se a paternidade do segundo marido, se o nascimento se deu após aqueles trezentos dias e desde que decorridos pelo menos 180 dias do segundo casamento.

A fecundação artificial homóloga é aquela em que o material genético utilizado é pertencente aos cônjuges. A fecundação é heteróloga quando se utilizou material genético de terceiro.

Nascendo, pois, um filho cuja mãe seja casada ou decorrente da fecundação artificial nas situações mencionadas acima, a lei presume que o pai é o marido, devendo no registro de nascimento constar o nome deste como pai.

Vale lembrar ainda que, mesmo sendo o casamento declarado nulo ou anulado, há a presunção de paternidade, pois os efeitos do casamento são produzidos aos filhos (casamento putativo). Não incide a presunção de paternidade dos filhos na hipótese em que os pais viverem em união estável.

A filiação é provada pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil, não podendo ninguém vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade de registro.

A presunção de paternidade, como afirmado acima, é relativa. O marido poderá contestar a paternidade dos filhos havidos de sua mulher, sendo a ação negatória de paternidade imprescritível. Se o marido vier a falecer no curso da demanda, seus herdeiros têm direito de prosseguir na mesma.

A lei estabelece algumas regras acerca da negatória de paternidade. Afirma que a prova da impotência do cônjuge para gerar (impotência generandi) à época da concepção ilide a presunção. Por outro lado, não basta, para ilidir a presunção da paternidade, o adultério da mulher (ainda que confessado), nem qualquer confissão acerca de outros fatos. Nesse sentido dispõem as normas contidas nos arts. 1.600 e 1.602 do CC.

6.2.1.2 Do estabelecimento da filiação fora do casamento

Os filhos cujos pais não forem casados deverão ser por eles reconhecidos, conjunta ou separadamente.

O estabelecimento tanto da maternidade como da paternidade dá-se por meio do reconhecimento, que poderá ser voluntário ou forçado.

Caso a maternidade conste do registro, a mãe só poderá contestá-la provando a falsidade do termo ou das declarações constantes no registro.

O reconhecimento voluntário dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e poderá ser feito:

– por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal da declaração.

Mesmo sendo feito em testamento que tenha sido revogado ou declarado posteriormente nulo, o reconhecimento da filiação subsiste.

O reconhecimento da filiação é ato jurídico em sentido estrito, sendo seus efeitos predeterminados na lei. Não se admite, pois, qualquer termo ou condição.

O art. 1.614 determina ainda que o filho maior não poderá ser reconhecido sem o seu consentimento, e que o menor poderá impugnar o reconhecimento nos quatro anos que se seguirem à maioridade ou à emancipação.

Caso um dos pais seja casado e reconheça um filho havido fora do casamento, este não poderá residir no lar conjugal sem que haja o consentimento do outro cônjuge.

Se ambos os pais reconheceram a paternidade e não vivem juntos, deverão acordar sobre a guarda do filho enquanto este for menor, que poderá ser unilateral ou compartilhada. Não havendo o acordo, decidirá o juiz sempre levando em conta o melhor interesse da criança e do adolescente.

O reconhecimento da paternidade e da maternidade também poderá ser forçado, mediante decisão judicial proferida em ação de investigação de paternidade ou maternidade, que pode ser ajuizada a qualquer tempo.

6.2.1.3 Da adoção

As regras que disciplinam a adoção foram modificadas pela Lei 12.010/2009, que alterou o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei 8.069/1990) e, quanto ao Código Civil, deu nova redação aos arts. 1.618, 1.619 e 1.734 e revogou expressamente os arts. 1.620 a 1.629.

Podem adotar os maiores de 18 anos, independentemente de seu estado civil. Qualquer pessoa pode ser adotada.

O procedimento da adoção será sempre judicial, sendo que somente a sentença poderá estabelecer o vínculo de filiação, pouco importando a idade do adotando, menor ou maior de dezoito anos. A adoção só será deferida quando importar em efetivo benefício para o adotando.

Nos termos do art. 39, § 1.º, do ECA, a adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa.

A família natural é aquela formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes. Já a família extensa ou ampliada, nos termos do parágrafo único do art. 25 do ECA, com redação dada pela Lei 12.010/2009, é aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.

A adoção conjunta só é possível entre pessoas de sexo diferente, desde que sejam casadas ou vivam em união estável. Eventualmente, os divorciados, os separados judicialmente e os ex-companheiros poderão adotar conjuntamente desde que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, que o estágio de convivência tenha sido iniciado durante a convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.

Na adoção conjunta, basta que um dos adotantes tenha dezoito anos, exigindo-se, todavia, a comprovação da estabilidade da família.

Ainda que o adotante venha a falecer no curso do processo, este poderá prosseguir caso o de cujus tenha manifestado de forma clara a sua vontade de adotar. É a denominada adoção póstuma.

O tutor e o curador não podem adotar o pupilo ou curatelado enquanto não prestarem contas sobre a sua administração e não pagarem o eventual saldo.

Baseada na regra de que a adoção deve imitar a natureza, a lei afirma que o adotante deverá ser pelo menos dezesseis anos mais velho que o adotado.

Se o adotando for menor, será necessário o consentimento de seus pais ou representantes legais. O consentimento é revogável até a sentença constitutiva do vínculo de filiação.

O consentimento não será necessário se os pais do adotando não forem conhecidos, ou se houverem sido destituídos do poder familiar sem que tenha sido nomeado tutor, ou quando se tratar de órfão não reclamado por qualquer parente, por mais de um ano.

Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido e terá sua opinião devidamente considerada. Sempre há necessidade de seu consentimento, caso seja maior de 12 anos.

A adoção do menor será precedida de estágio de convivência, cujo prazo será fixado pelo juiz. Esse estágio poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal ou adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo.

O estágio de convivência, no entanto, será obrigatório quando o adotante for pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País. Neste caso, o estágio de convivência será de no mínimo 30 dias e obrigatoriamente cumprido em território nacional.

A sentença de adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de todos os vínculos existentes com a família anterior (salvo para efeito de impedimentos matrimoniais). A adoção é irrevogável. Nem mesmo a morte do adotante restabelece o vínculo pretérito.

A adoção produz efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença – salvo na adoção póstuma, quando seus efeitos retroagem à data do falecimento do adotante, justamente para que o adotado participe de sua sucessão.

As relações de parentesco se estabelecem não só entre o adotante e o adotado, mas também entre o adotante e os descendentes do adotado, e entre o adotado e todos os demais parentes do adotante.

Se um dos cônjuges ou companheiro adota o filho do outro, mantém-se o vínculo de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante.

A sentença deverá ser inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão. O registro anterior será cancelado. Nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar nas certidões do registro.

Com a adoção, o adotado passará a usar o sobrenome do adotante, sendo possível, a requerimento do adotante ou do adotado, até mesmo a alteração do prenome, se o adotado for menor.

O adotado sempre conserva o direito de conhecer sua origem biológica e ter acesso irrestrito ao processo que estabeleceu a medida.

6.2.1.4 Do poder familiar

O poder familiar é o outrora denominado “pátrio poder”. É a autoridade parental que os pais têm durante o tempo em que o filho for menor. Mais que um poder, considera-se na verdade um dever.

O poder familiar compete a ambos os pais, independentemente de viverem ou não juntos. Caso haja divergência na forma de exercê-lo, poderão recorrer ao juiz para solução do conflito.

Apenas na falta ou impedimento de um dos pais, como na hipótese da morte, da declaração de ausência ou da incapacidade, é que ele será exercido de forma exclusiva por um deles. Assim, se os pais não viverem juntos, somente a guarda, que é o direito de ter os filhos sob sua companhia, é que poderá ser cindida.

Quando o pai ou a mãe abusar da sua autoridade, não cumprindo com seus deveres ou arruinando os bens dos filhos, poderá o juiz, a requerimento de algum parente ou do representante do Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamar a segurança do menor, podendo, inclusive, suspender o poder familiar.

A suspensão do poder familiar poderá ocorrer também quando o pai ou a mãe for condenado em juízo criminal à pena que exceda dois anos de prisão.

Por fim, mediante decisão judicial, o pai e a mãe podem ser destituídos do poder familiar quando:

– incidirem, reiteradamente, nas faltas que acarretam a suspensão do poder familiar.

A falta ou a carência de recursos não é motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar.

O procedimento judicial da suspensão ou da destituição do poder familiar é regido pelas normas previstas nos arts. 155 a 163 do ECA.

6.2.1.5 Da guarda dos filhos

Quando os pais vivem juntos, exercem conjuntamente a guarda. Não vivendo os pais sob o mesmo teto, deve ser decidida como será a guarda dos filhos incapazes.

O Código Civil de 2002 abandonou completamente a regra que vinculava a atribuição da guarda à discussão da culpa na separação sanção. Com efeito, na redação original tanto do Código Civil de 1916 como da Lei do Divórcio, se a separação ocorresse com base na culpa, a guarda dos filhos deveria ficar com o cônjuge considerado inocente. A guarda dos filhos era, assim, um prêmio ou um castigo definido de acordo com a decisão proferida na separação judicial.

A guarda, atualmente, deve ser decidida tendo em vista precipuamente os interesses da criança e do adolescente. O Código Civil de 2002 trata do tema nos arts. 1.583 e 1.584. Originalmente, tais dispositivos estabeleciam primeiramente que os pais tinham liberdade de consensualmente decidir com quem ficaria a guarda dos filhos e que, não havendo acordo, o juiz deveria atribuí-la àquele que revelasse melhores condições para exercê-la.

Os referidos dispositivos legais foram alterados pelo advento da Lei 11.698/2008. A primeira observação relevante acerca da nova redação dos arts. 1.583 e 1.584 é que não se referem mais expressamente somente à guarda dos filhos para o caso de dissolução da sociedade conjugal ou do vínculo conjugal em razão da separação judicial ou divórcio, mas sim à situação dos filhos em qualquer hipótese em que os pais não vivam juntos.

A principal novidade, todavia, é a previsão expressa acerca da guarda compartilhada. Em nosso ordenamento jurídico, não havia, até então, nenhuma previsão legal a respeito desta modalidade de guarda.

Com a nova lei, o caput do art. 1.583 passou a ter a seguinte redação: “A guarda será unilateral ou compartilhada”. O legislador preocupou-se, inclusive, em definir essas modalidades de guarda, o que fez no § 1.º, que assim dispõe: “Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5.º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.

Não vivendo juntos, cabe aos pais convencionar se a guarda será unilateral ou compartilhada. Não havendo acordo, qualquer deles pode ajuizar ação para que o juiz a fixe. A decisão deve sempre levar em consideração o melhor interesse da criança e do adolescente. Conforme dispõe o art. 1.584, II, o magistrado deve decidir tendo em vista as necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio dele com o pai e a mãe.

Anteriormente à Lei 11.698/2008, havendo divergência entre os pais, a guarda era sempre unilateral, sendo atribuída à mãe, ao pai, ou, se nenhum dos genitores apresentasse condições satisfatórias para exercê-la, até mesmo a terceira pessoa.

Pela atual redação do art. 1.584, § 2.º, “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada”. Constata-se, pois, que a orientação legal foi modificada, devendo-se priorizar a guarda compartilhada em detrimento da guarda unilateral.

Na ação em que a guarda estiver sendo discutida, o juiz, na audiência de conciliação, deve informar aos pais o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos dos mesmos e as sanções que podem ser impostas pelo descumprimento daquilo que for estipulado.

Caso o magistrado verifique não ser aconselhável a guarda compartilhada, não lhe restará alternativa senão atribuí-la a um dos pais. Nesse caso, a guarda unilateral, nos termos do disposto no art. 1.583, § 1.º, será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar, saúde e segurança; e educação.

Aliás, caso o juiz verifique que nenhum dos pais oferece condições para ficar com a guarda dos filhos, poderá conferi-la a uma terceira pessoa que revele compatibilidade com a medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade e afetividade.

A guarda dos filhos menores ou dos maiores incapazes pode ser alterada a qualquer tempo, desde que haja alteração na situação fática. Nesse sentido, o art. 1.586 estabelece que, havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida a situação deles para com os pais.

No entanto, o fato de o guardião convolar novas núpcias ou passar a manter outro relacionamento afetivo não acarreta a perda do direito de ter os filhos consigo. Conforme o teor do Enunciado 337 aprovado na IV Jornada de Direito Civil do CJF, “o fato de o pai ou a mãe constituírem nova união não repercute no direito de terem os filhos do leito anterior em sua companhia, salvo quando houver comprometimento da sadia formação e do integral desenvolvimento da personalidade destes”.

Se for estipulada a guarda unilateral, o pai ou a mãe que não ficar com a mesma terá o direito de visitar os filhos e tê-los sob a sua companhia, bem como de fiscalizar a sua manutenção e educação.

O regime de visitas deve ser acordado pelos próprios pais ou ser fixado pelo magistrado. O ideal é que tal direito seja amplo, a fim de que o filho possa manter o relacionamento mais próximo possível com ambos os genitores.

Aliás, a visita não é apenas um direito do não guardião, mas também um direito do filho de ser visitado. Apesar de não haver expressa determinação legal, é assente, tanto na doutrina como na jurisprudência, que o direito de visitas não está restrito ao genitor não guardião, sendo estendido também às outras pessoas próximas ao menor, em especial aos avós. Nesse sentido, afirma o Enunciado 333, aprovado na IV Jornada de Direito Civil, promovida pelo CJF: “o direito de visita pode ser estendido aos avós e pessoas com as quais a criança ou o adolescente mantenha vínculo afetivo, atendendo ao seu melhor interesse”.

Observe-se que a Lei 12.398/2011 inseriu o parágrafo único ao art. 1.589, do CC, para estender aos avós o direito de visita, no interesse da criança ou do adolescente.

6.2.1.6 Da alienação parental

Em agosto de 2010, foi promulgada a Lei 12.318 sobre a alienação parental. Segundo o art. 2.º da Lei, “considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este”.

Segundo o art. 3.º da Lei, “a prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda”.

Eis os exemplos de atos que caracterizam a alienação parental presentes no art. 2.º da Lei:

– realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;

– omitir deliberadamente a genitor informações pessoais sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;

– apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;

– mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

Constatada a prática de atos de alienação parental, o juiz poderá, segundo a gravidade do caso:

– determinar a alteração da guarda pela guarda compartilhada ou sua inversão;

Por fim, a lei estabelece no art. 6.º, parágrafo único, que, “caracterizada mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar”.

Antes do casamento, os noivos deverão acordar sobre o regime de bens que irá viger durante a união.

Há quatro regimes de bens previstos no ordenamento jurídico brasileiro: a comunhão parcial de bens, a comunhão universal de bens, a participação final nos aquestos e a separação de bens.

Caso os nubentes nada convencionem antes do casamento, o regime que irá vigorar será o da comunhão parcial de bens que, por isso, é denominado como sendo o regime legal.

Em determinados casos, todavia, o legislador não permite aos noivos a escolha do regime patrimonial de bens, impondo que o casamento seja regido pela separação absoluta. Isso ocorre quando:

– o casamento foi celebrado diante de uma das causas suspensivas elencadas no art. 1.523; e

– foi necessária uma decisão judicial para autorizar a celebração do casamento.

Nas hipóteses acima, afirma-se que o regime é o da separação obrigatória de bens. Alguns também costumam denominá-la como separação legal.

Caso os noivos optem por um dos outros regimes que não a comunhão parcial, deverão celebrar o pacto antenupcial.

O pacto antenupcial é um negócio jurídico solene, devendo ser celebrado necessariamente por escritura pública, sob pena de nulidade. O pacto só produz efeitos a partir do casamento. No entanto, para que produza efeitos perante terceiro, deverá ser registrado, em livro especial, no Cartório de Registro de Imóveis do domicílio conjugal.

O pacto antenupcial celebrado por menor fica condicionado à aprovação de seu representante legal.

Nada obsta que os noivos estabeleçam um regime que não seja exatamente os previstos no código, desde que não haja no pacto cláusula que contravenha disposição absoluta de lei. As convenções só poderão dispor sobre regras patrimoniais, sendo nula eventual disposição que trate de direitos pessoais.

Ao contrário do que ocorria sob a égide do Código Civil de 1916, atualmente se admite a alteração do regime de bens durante o casamento, conforme dispõe o art. 1.639, § 2.º. Esta somente é admitida mediante procedimento judicial requerido necessariamente por ambos os cônjuges, que deverão expor os motivos do pedido. Apurada a procedência dos motivos, o juiz autorizará a modificação (que não poderá prejudicar os direitos de terceiros). Os efeitos da sentença são retroativos (ex tunc).

Logo após o advento do novo Código Civil, surgiu a discussão acerca da possibilidade de alteração do regime de bens para os casamentos celebrados sob a égide da legislação anterior. Tal discussão decorre do disposto no art. 2.039 do novo Código, que estabelece que o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código anterior é o por ele estabelecido. Decisões surgiram tanto deferindo quanto indeferindo o pedido de alteração. A discussão chegou ao Superior Tribunal de Justiça, que por meio do acórdão proferido no Recurso Especial 730.546/MG, decidiu “não considerar o art. 2.039 do CC/2002 como óbice à aplicação de norma geral constante do art. 1.639, § 2.º, do CC/2002, concernente à alteração incidental de regime de bens nos casamentos ocorridos sob a égide do CC/1916, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razões invocadas pelos cônjuges para tal pedido, não havendo que se falar em retroatividade legal, vedada nos termos do art. 5.º, XXXVI, da CF/88, mas, ao revés, nos termos do art. 2.035 do CC/2002, em aplicação de norma geral com efeitos imediatos”. Portanto, segundo o STJ, o art. 1.639, § 2.º, do novo CC pode ser aplicado aos casamentos celebrados sob a vigência do CC/1916.

ATENÇÃO!

Durante o casamento, com exceção do regime da separação absoluta de bens, o cônjuge não pode, sem autorização do outro:

– alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

– pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;

– prestar fiança ou aval; e

– fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

Portanto, para que tais negócios sejam válidos e eficazes é necessária a outorga uxória ou marital.

Caso a outorga seja denegada sem justa razão ou seja impossível obtê-la, pode-se buscar o suprimento judicial.

Os negócios supramencionados praticados sem a outorga marital (ou uxória) ou sem o suprimento judicial são anuláveis. A ação somente pode ser proposta pelo cônjuge ou por seus herdeiros, no prazo de 2 (dois) anos contados a partir do término da sociedade conjugal.

Quanto à fiança, a Súmula 332 do STJ estabelece que “a fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia”.

Por outro lado, qualquer que seja o regime de bens, podem os cônjuges independentemente da autorização do outro:

– praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, desde que não importe em alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

– desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial;

– demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge sem seu consentimento ou suprimento judicial;

– reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos;

– obter, por empréstimo, as quantias para a aquisição de coisas necessárias à economia doméstica.

As dívidas contraídas para os fins acima obrigam solidariamente ambos os cônjuges.

Por fim, se um dos cônjuges estiver impossibilitado de administrar os bens que lhe incumbem, caberá ao outro, segundo o regime de bens, gerir os bens comuns e os do consorte, alienar os bens móveis comuns e alienar os imóveis comuns e os móveis ou imóveis do consorte mediante autorização judicial.

6.3.1 Do regime da comunhão parcial de bens

No regime da comunhão parcial de bens, também chamado de regime legal, a regra é que os bens adquiridos na constância do casamento pertencem a ambos os cônjuges. Segue quadro com as regras peculiares:

Com relação aos bens móveis, há a presunção de que eles foram adquiridos na constância do casamento. Trata-se de presunção relativa, pois se admite prova de que foram adquiridos em data anterior.

Não se comunicam os bens cuja aquisição tenha como título uma causa anterior ao casamento.

Os bens que integram a comunhão respondem pelas obrigações contraídas para a manutenção da família, para a administração dos mesmos e para aqueles que decorrerem de lei. Não respondem, entretanto, pelas obrigações contraídas pelos cônjuges em benefício próprio.

A administração dos bens comuns compete a qualquer dos cônjuges e a dos particulares àquele que for proprietário.

6.3.2 Do regime da comunhão universal de bens

No regime da comunhão universal de bens, comunicam-se tanto os bens adquiridos antes do casamento quanto os adquiridos posteriormente, o mesmo ocorrendo com as dívidas. Há também as exceções. Segue quadro demonstrativo:

Com relação à administração dos bens, são aplicáveis as regras previstas para o regime da comunhão parcial.

6.3.3 Do regime da participação final nos aquestos

O regime da participação final nos aquestos foi introduzido no nosso ordenamento jurídico pelo atual Código Civil. Para optar por este regime, devem os noivos celebrar pacto antenupcial.

Para entender seu funcionamento, faz-se necessária uma demarcação entre dois momentos: o da constância da sociedade conjugal e o posterior ao final desta.

Durante o casamento, cada cônjuge tem patrimônio próprio. Conforme estabelecido no art. 1.673, integram o patrimônio próprio de cada cônjuge os bens que possuía antes do casamento e os por ele adquiridos a qualquer título na constância do matrimônio. Relevante lembrar a regra prevista no art. 1.681 dispondo que os bens imóveis pertencem ao cônjuge cujo nome constar no registro. Com relação aos móveis, há presunção relativa de que foram adquiridos na constância do casamento.

A administração dos bens particulares é exclusiva de cada cônjuge. Tratando-se de bens móveis, podem ser alienados livremente. Caso se trate de imóveis será necessária a anuência do outro (outorga marital ou uxória). No entanto, no pacto antenupcial, os cônjuges poderão convencionar a livre disposição dos bens imóveis particulares (art. 1.656).

Dissolvida a sociedade conjugal, cada cônjuge terá direito à meação dos bens adquiridos pelo casal a título oneroso, na constância do casamento.

Assim, os aquestos são os bens adquiridos a título oneroso pelos cônjuges na constância do casamento.

Se a sociedade conjugal foi dissolvida pelo divórcio ou pela separação judicial, os aquestos serão apurados na data em que cessou a convivência conjugal. Dissolvida a sociedade pela morte, apura-se na data em que esta se deu.

Portanto, quando a sociedade conjugal for dissolvida, apurar-se-ão os aquestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:

Será incorporado nos aquestos o valor dos bens alienados na constância do casamento.

Serão ainda computadas nos aquestos as doações dos bens feitas por um dos cônjuges sem a autorização do outro, caso não tenham sido reivindicados pelo cônjuge prejudicado ou por seus herdeiros.

O direito à meação não é renunciável, cessível ou penhorável na vigência do regime de bens.

Se não for possível nem conveniente a divisão de todos os bens em natureza, calcular-se-á o valor de alguns ou de todos para reposição em dinheiro ao cônjuge não proprietário.

6.3.4 Do regime da separação total de bens

O regime da separação total de bens pode decorrer da vontade das partes como pode ser imposto pela lei.

No primeiro caso, tem-se a separação convencional, tendo sido estabelecida mediante pacto antenupcial.

Quando decorre da lei, tem-se a separação obrigatória, denominada também separação legal. Ter-se-á este regime quando:

– o casamento foi celebrado diante de uma das causas suspensivas elencadas no art. 1.523; e

– foi necessária uma decisão judicial para autorizar a celebração do casamento.

No regime da separação total, tanto os bens adquiridos antes como na constância do casamento não se comunicam. Cada cônjuge tem patrimônio próprio e pode livremente administrar, alienar ou gravar seus bens, sejam eles móveis ou imóveis.

Quando a separação total for obrigatória, há que se lembrar da Súmula 377 do STF, com a seguinte redação: “No regime da separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”. Com a entrada em vigor do novo Código Civil, passou-se a discutir se ela estaria ou não superada. Trata-se de questão ainda não resolvida. Com apoio da lição do Prof. Francisco Cahali, entendemos que a referida súmula está superada (“A Súmula 377 e o novo Código Civil e a mutabilidade do regime de bens”, artigo publicado na Revista do Advogado n. 76, ano XXIV da AASP, em homenagem ao Professor Silvio Rodrigues). Este entendimento foi adotado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que em processo de inventário que examinava a pretensão de herdeiro necessário à meação em numerário depositado, casado sob o regime da separação legal, decidiu pela não aplicação da Súmula 377 do STF e a consequente necessidade de comprovação, pela via autônoma, de que o bem foi adquirido por meio de esforço em comum, de modo a se operar, eventualmente, a comunicação (TJSP – Proc. 373.874-4/9-00 – Batatais – 4.ª Câmara de Direito Privado – Rel. Des. José Geraldo de Jacobina Rabello, v.u., julgado em 17.03.2005).

O direito aos alimentos pode resultar do vínculo de parentesco, do casamento, da união estável ou da gravidez.

Entre os pais e os filhos incapazes, a natureza jurídica dos alimentos está no dever de sustento. Entre os demais parentes, no dever de solidariedade. Já entre os cônjuges e companheiros, a natureza jurídica está no dever de mútua assistência.

O direito/dever de alimentos se transforma em obrigação legal diante do binômio necessidade/possibilidade, ou seja, quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los sem desfalque do necessário ao seu sustento.

Entre os parentes, o direito aos alimentos é recíproco entre ascendentes e descendentes, recaindo nos de grau próximo, uns em falta dos outros, estendendo-se também aos irmãos, germanos ou unilaterais. Se aquele que deve os alimentos em primeiro lugar não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, poderão os de grau imediato ser obrigados a complementar a pensão. Havendo mais de uma pessoa obrigada, elas deverão concorrer na proporção de seus recursos. Sendo a ação ajuizada apenas em face de uma, as outras deverão ser chamadas a integrar a lide.

Desta forma, se os pais não estiverem em condições de arcar totalmente com o encargo, os avós podem ser obrigados a complementar a pensão. Entretanto, nos termos do Enunciado 342 da IV Jornada: “Observadas as suas condições pessoais e sociais, os avós somente serão obrigados a prestar alimentos aos netos em caráter exclusivo, sucessivo, complementar e não-solidário, quando os pais destes estiverem impossibilitados de fazê-lo, caso em que as necessidades básicas dos alimentandos serão aferidas, prioritariamente, segundo o nível econômico-financeiro dos seus genitores.”

Os alimentos serão fixados conforme as necessidades do reclamante e os recursos da pessoa obrigada, devendo, na medida do possível, ser suficientes para que aquele viva de modo compatível com a sua condição social, atendendo também às necessidades de sua educação. A pensão deve abranger a alimentação, a habitação, a saúde, o vestuário e a educação.

Quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia, os alimentos serão apenas os indispensáveis à sobrevivência.

Fixados os alimentos, havendo mudança de fortuna, ou seja, alteração no binômio necessidade/possibilidade, a pensão pode ser reduzida, majorada ou o devedor poderá ser até mesmo exonerado da obrigação.

Entre os cônjuges e os conviventes, cessa o dever de alimentos se o credor se casar ou passar a viver em união estável. O mesmo ocorre se o credor tiver procedimento indigno em relação ao devedor.

O casamento ou a união estável por parte do devedor não acarreta a extinção do dever de alimentos. Os alimentos não são passíveis de renúncia, cessão ou compensação. São também irrestituíveis, impenhoráveis e não prescrevem (o direito não prescreve, porém a pretensão de cobrança das prestações fixadas, vencidas e não pagas prescreve em dois anos – CC, art. 206, § 2.º). A obrigação de prestar os alimentos, nos termos do art. 1.700 do CC, transmite-se aos herdeiros do devedor. Todavia, como assentado no Enunciado 343 da IV Jornada de Direito Civil, a transmissibilidade é limitada às forças da herança.

Ainda no que tange aos alimentos, é importante destacar que a obrigação de prestar alimentos entre os pais e os filhos menores ou maiores incapazes é peculiar. Com efeito, nesse caso o direito de alimentos não deriva somente da solidariedade que deve existir entre pessoas que integram a mesma família, mas principalmente do dever de sustento decorrente do poder familiar. Neste caso, não há necessidade da existência do binômio necessidade/possibilidade para que se forme a relação obrigacional. Assim, os pais deverão, na medida de seus recursos, sustentar os filhos até que eles completem a maioridade. Por meio da Súmula 358, o STJ consolidou entendimento de que a simples maioridade não implica automaticamente na exoneração da obrigação alimentar dos pais, sendo necessário contraditório. A Súmula contém o seguinte teor: “O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos”. Há muito tempo, também, é pacífico na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que a obrigação persiste se os filhos ainda não completaram os estudos.

A Lei 11.804, de 05 de novembro de 2008, introduziu o direito aos alimentos da mulher grávida em face do futuro pai da criança, que não contribui satisfatoriamente com as despesas decorrentes do período de gestação.

Já há bastante tempo discute-se o direito de o nascituro pleitear alimentos do pai. Sempre houve resistência de parte dos juízes e doutrinadores que, por serem adeptos da teoria natalista, entendem que o nascituro não é dotado de personalidade civil. Para fugir da discussão, a nova lei preferiu conferir à mulher grávida o direito de pleitear alimentos ao futuro pai da criança. Claro que, implicitamente, o titular de tais alimentos é o nascituro, tanto assim é que, no art. 6.º, parágrafo único, da Lei 11.804/2008, estabelece-se que “após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão”.

Os alimentos gravídicos devem compreender as despesas adicionais que a mulher tem durante a gestação, como alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico. Para concessão dos alimentos, o juiz deve estar convencido da existência de indícios da paternidade e deverá levar em consideração, na fixação do quantum, a contribuição que a mulher terá que dar, a sua necessidade e a possibilidade do pai.

O primeiro encontra-se previsto na Lei 8.009/1990 e existe independentemente de qualquer ato da pessoa, derivando diretamente da lei.

Constitui o bem de família legal o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, compreendendo também as construções e plantações que se assentam sobre o mesmo, bem como as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados. Mesmo se a família não for proprietária de imóvel, são considerados bens de família os bens móveis que guarneçam a residência em que a entidade familiar habitar.

Em nenhuma hipótese constituirão bens de família os veículos de transporte, as obras de arte e os adornos suntuosos.

O bem de família é impenhorável, não respondendo por qualquer dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam.

Preceitua a súmula 486 do STJ que é impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros, caso a renda da locação seja destinada à subsistência ou a moradia de sua família.

Conforme o último item do quadro acima, a Lei 8.009/90, em seu art. 3.º, VII, estabelece como uma das exceções à impenhorabilidade a execução do bem do fiador, no caso de a garantia ter sido prestada em contrato de locação.

Depois de este dispositivo legal ter sido muitas vezes aplicado pelos tribunais, em 25 de abril de 2005 o Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática proferida pelo Min. Carlos Velloso, no Recurso Extraordinário 352.940, considerou inconstitucional o art. 3.º, VII, da Lei 8.009/90, por ofensa ao direito de moradia inserido no art. 6.º da CF/88, acrescentado pela Emenda Constitucional 26/2000. Em razão desta decisão, a 5.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça também reformulou seu posicionamento, passando a acolher a decisão do Excelso Pretório (RESP 745161/SP – 5.ª Turma – Rel. Min. Félix Fischer – votação unânime – julgado em 18.08.2005). No mesmo sentido, as decisões proferidas nos RESP 631.262/MG e 699.837/RS, com a mesma turma julgadora.

Importa ressaltar, porém, que o entendimento esposado em tais precedentes não foi confirmado em julgado proferido pelo Plenário do STF. No julgamento do Recurso Extraordinário 407688, ocorrido em fevereiro de 2006, tal órgão julgador, por 8 votos a 3, decidiu pela constitucionalidade da previsão legal de possível penhora do bem de família do fiador. Assim, com base principalmente na autonomia da vontade do contratante (fiador que garante a dívida) e no entendimento de que não haveria incompatibilidade entre o dispositivo da lei e a Emenda Constitucional 26/2000 (que tratou do direito social à moradia, alterando o artigo 6.º da Constituição Federal), entendeu o STF ser constitucional a exceção à impenhorabilidade. Assim, segundo tal decisão, o bem de família do fiador pode ser penhorado em caso de cobrança pela inadimplência do locatário.

Vale frisar, também, que consoante entendimento pacífico no STJ, que resultou na Súmula 364, o conceito de família não está restrito somente às uniões resultantes do casamento ou da união estável, ou às entidades monoparentais. Também são protegidas pela lei as pessoas solteiras, separadas, viúvas. Entende-se que a lei objetiva, na verdade, não somente proteger a família, mas, sim, a pessoa humana.

Após exposição sobre o bem de família legal, merece destaque o bem de família convencional, que vem previsto nos arts. 1.711 a 1.722 do CC em regramento diferente.

O bem de família convencional é instituído, mediante escritura pública ou testamento, pelos cônjuges, pela entidade familiar ou ainda por um terceiro, constituindo-se pelo registro de seu título no Registro de Imóveis. Neste último caso, quando instituído por terceiro, deve ser aceito expressamente por ambos os cônjuges beneficiados ou pela entidade familiar beneficiada.

O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se, em ambos os casos, a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família. O bem de família não poderá exceder um terço do patrimônio líquido existente à época de sua instituição.

O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio. Referida isenção perdura enquanto viverem os cônjuges ou, na falta destes, até que os filhos completem a maioridade. A dissolução da sociedade conjugal ou da união estável não acarreta a extinção do bem de família. Todavia, no caso da morte de um dos cônjuges ou conviventes, poderá o sobrevivente requerer a extinção do bem de família, se for o único bem do casal.

Antes da Constituição Federal de 1988, o ordenamento jurídico brasileiro só reconhecia como entidade familiar as relações fundadas no casamento.

As uniões entre o homem e a mulher que não resultavam em casamento eram denominadas concubinato.

Dividia-se o concubinato em puro e impuro. O primeiro era integrado por um homem e mulher que viviam juntos sem se casar mas, caso quisessem, poderiam contrair matrimônio, pois não havia entre eles impedimentos matrimoniais. O concubinato impuro era formado por um homem e uma mulher que, mesmo que quisessem, não poderiam se casar, na medida em que havia entre eles algum impedimento matrimonial.

A Constituição Federal reconhece o concubinato puro como sendo entidade familiar, denominando-o união estável. Assim, estabelece o art. 226, § 3.º, da Carta de 1988 que, para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Ao contrário do casamento, que se prova mediante a apresentação da respectiva certidão, a união estável é uma união informal, que se prova pelos requisitos expostos no caput do art. 1.723, cuja redação é a seguinte: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na união pública, contínua e duradoura e estabelecida como o objetivo de constituição de família”. São, pois requisitos caracterizadores da união estável:

– publicidade: é a convivência more uxorio, o fato de o casal se apresentar no meio social como se marido e mulher fossem. A publicidade se verifica ainda pela união não ser clandestina, oculta, às escondidas;

– durabilidade: a união deve ser durável. Não quis o legislador estabelecer um prazo mínimo, tratando-se de uma cláusula aberta a ser verificada pelo magistrado no caso concreto;

– continuidade: além de durável, exige-se que a união seja contínua, ou seja, ininterrupta;

– objetivo de constituição de família: é o requisito mais subjetivo, pode ser demonstrado pelo fato de o casal residir sob o mesmo teto, pela existência de filhos em comum, pela aquisição conjunta de patrimônio.

Quanto ao requisito da dualidade de sexos, ficou superado diante da decisão do STF, proferida na ADI 4.277 e na ADPF 132, que reconheceu a união estável homoafetiva.

Além dos requisitos acima colocados, para que se configure a união estável é necessário que não exista um dos impedimentos matrimoniais. Há uma exceção: pode integrar uma união estável a pessoa casada, desde que esteja separada judicialmente ou separada de fato.

Quando houver algum outro impedimento, o relacionamento não será caracterizado como união estável, mas sim como concubinato, consoante se depreende da regra prevista no art. 1.727 do CC.

Assim como no casamento, os companheiros, também chamados conviventes, são obrigados a respeitar alguns deveres recíprocos. São eles: a lealdade, o respeito e assistência e a guarda, sustento e educação dos filhos. Não há obrigatoriedade de que residam sob o mesmo teto.

Com relação ao patrimônio, caso não haja disposição contratual em contrário, aplicar-se-ão, no que couber, as regras do regime da comunhão parcial de bens.

Questões patrimoniais entre pessoas que vivam em concubinato (art. 1.727) não são solucionadas segundo as regras do direito de família, mas sim do direito das obrigações.

Por fim, determina o art. 1.726 que a união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.

A tutela e a curatela integram o denominado direito protetivo de família. Os institutos existentes para atribuir representantes a pessoas incapazes são:

6.7.1 Da tutela

A tutela é uma das formas de colocação do menor em família substituta. Suas regras, portanto, devem sempre ser interpretadas de acordo com o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

Ficam sujeitos à tutela os filhos menores cujos pais faleceram, foram declarados ausentes ou decaíram do poder familiar.

A tutela é voluntária quando o tutor foi nomeado pelos pais em conjunto. A nomeação deve ser feita por testamento ou por qualquer outro documento autêntico. Para que seja válida, é imprescindível que aquele que nomeou, no momento de sua morte, tivesse o poder familiar.

Na ausência de tutor nomeado pelos pais, a tutela será legal. Serão nomeados pelo juiz como tutores, nesta ordem:

– os colaterais, até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor.

Não havendo tutor nomeado pelos pais, não havendo parentes, ou estes sendo incapazes ou puderem se escusar do encargo, a tutela será dativa. Assim, o juiz deverá nomear pessoa idônea, residente no domicílio do menor.

– dirigir-lhe a educação, defendê-lo e prestar-lhe alimentos, conforme os seus haveres e condições;

– reclamar do juiz que providencie, como houver por bem, quando o menor haja mister correção;

– adimplir os demais deveres que normalmente cabem aos pais, ouvida a opinião do menor, se este já contar com doze anos de idade.

Quanto ao patrimônio, deve o tutor administrar os bens do tutelado, em proveito deste, cumprindo seus deveres com zelo e boa-fé.

Caso o menor possua bens suficientes, será educado e sustentado às expensas dele, arbitrando o juiz para tal fim as quantias que lhe pareçam necessárias, considerando o rendimento da fortuna do pupilo quando o pai ou a mãe não as houver fixado.

– fazer-lhe as despesas de subsistência e educação, bem como as de administração, conservação e melhoramentos dos bens;

Alguns atos só podem ser praticados pelo tutor com autorização judicial. São eles:

– vender-lhe os bens móveis, cuja conservação não convier, e os imóveis nos casos em que lhe for permitido;

– propor em juízo as ações, ou nelas assistir o menor, e promover todas as diligências a bem deste, assim como defendê-lo nos pleitos contra ele movidos.

Nos atos supramencionados, a eficácia do ato do tutor depende da aprovação ulterior do juiz.

Há, ainda, outros atos que não podem ser praticados pelo tutor sem autorização judicial, sob pena de nulidade:

– adquirir, por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens móveis ou imóveis pertencentes ao menor;

Os tutores são obrigados a prestar contas da sua administração de dois em dois anos. Anualmente, no entanto, deverão apresentar ao juiz balanço da sua administração.

A condição de tutelado cessa com a maioridade ou a emancipação do menor ou se ele cair sob o poder familiar, nos casos de reconhecimento de filiação ou adoção.

Cessam as funções do tutor quando expirar o termo em que ele era obrigado a servir, quando lhe sobrevir uma escusa legítima ou ainda quando for removido.

6.7.2 Da curatela

Para que o maior seja considerado incapaz deverá ser interditado. A ação de interdição pode ser proposta pelos pais ou tutores, pelo cônjuge, companheiro(a), por qualquer parente e pelo Ministério Público.

– na falta das pessoas acima, o curador será o pai ou a mãe e, na falta deste, o descendente que se mostrar mais apto.

Decretada a interdição, o juiz determinará, em razão do estado mental do interditado, os limites da curatela.

1. (OAB 2010.2 – FVG) Jane e Carlos constituíram uma união estável em julho de 2003 e não celebraram contrato para regular as relações patrimoniais decorrentes da aludida entidade familiar. Em março de 2005, Jane recebeu R$ 100.000,00 (cem mil reais) a título de doação de seu tio Túlio. Com os R$ 100.000,00 (cem mil reais), Jane adquiriu em maio de 2005 um imóvel na Barra da Tijuca. Em 2010, Jane e Carlos se separaram. Carlos procura um advogado, indagando se tem direito a partilhar o imóvel adquirido por Jane na Barra da Tijuca em maio de 2005. Assinale a alternativa que indique a orientação correta a ser exposta a Carlos.

a) Por se tratar de bem adquirido a título oneroso na vigência da união estável, Carlos tem direito a partilhar o imóvel adquirido por Jane na Barra da Tijuca em maio de 2005.

b) Carlos não tem direito a partilhar o imóvel adquirido por Jane na Barra da Tijuca em maio de 2005 porque, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais entre os mesmos o regime da separação total de bens.

c) Carlos não tem direito a partilhar o imóvel adquirido por Jane na Barra da Tijuca em maio de 2005 porque, em virtude da ausência de contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais entre os mesmos o regime da comunhão parcial de bens, que excluídos bens comuns entre os consortes aqueles doados e os sub-rogados em seu lugar.

d) Carlos tem direito a partilhar o imóvel adquirido por Jane na Barra da Tijuca em maio de 2005 porque, muito embora o referido bem tenha sido adquirido com o produto de uma doação, não se aplica a sub-rogação de bens na união estável.

2. (IX Exame de Ordem Unificado – FGV) Henrique e Natália, casados sob o regime de comunhão parcial de bens, decidiram se divorciar após 10 anos de união conjugal. Do relacionamento nasceram Gabriela e Bruno, hoje, com 8 e 6 anos, respectivamente. Enquanto esteve casada, Natália, apesar de ter curso superior completo, ser pessoa jovem e capaz para o trabalho, não exerceu atividade profissional para se dedicar integralmente aos cuidados da casa e dos filhos. Considerando a hipótese acima e as regras atinentes à prestação de alimentos, assinale a afirmativa correta.

a) Uma vez homologado judicialmente o valor da prestação alimentícia devida por Henrique em favor de seus filhos Gabriela e Bruno, no percentual de um salário mínimo para cada um, ocorrendo a constituição de nova família por parte de Henrique, automaticamente será minorado o valor dos alimentos devido aos filhos do primeiro casamento.

b) Henrique poderá opor a impenhorabillidade de sua única casa, por ser bem de família, na hipótese de ser acionado judicialmente para pagar débito alimentar atual aos seus filhos Gabriela e Bruno.

c) Natália poderá pleitear alimentos transitórios e por prazo razoável, se demonstrar sua dificuldade em ingressar no mercado de trabalho em razão do longo período que permaneceu afastada do desempenho de suas atividades profissionais para se dedicar integralmente aos cuidados do lar.

d) Caso Natália descubra, após dois meses de separação de fato, que espera um filho de Henrique, serão devidos alimentos gravídicos até o nascimento da criança, pois após este fato a obrigação alimentar somente será exigida em ação judicial própria.

3. (IX Exame de Ordem Unificado – FGV) Acerca do estágio de convivência precedente a adoção, assinale a afirmativa correta.

a) O período do estágio de convivência será fixado pela autoridade judiciária, sendo dispensado na hipótese de o adotando encontrar-se sob a tutela, a guarda legal ou de fato do adotante durante tempo suficiente para a avaliação da conveniência da constituição do vínculo.

b) A finalidade do estágio de convivência é permitir a avaliação da conveniência da constituição do vínculo familiar entre adotante e adotado, razão pela qual pode ser dispensado se, cumulativamente, o adotando já encontrar-se sob a tutela, guarda legal ou de fato do adotante e, em audiência, consentir com a adoção.

c) O período do estágio de convivência será fixado pela autoridade judiciária, em observância as peculiaridades do caso, não podendo este ser inferior a 60 dias para os casos de adoção internacional e de 30 dias para adoção nacional, salvo a hipótese de convivência prévia em decorrência de tutela, guarda legal ou de fato.

d) O período do estágio de convivência prévio a adoção internacional deverá ser cumprido no Brasil e terá prazo mínimo de 30 dias, ao passo que para a adoção nacional inexiste prazo mínimo, podendo, inclusive, ser dispensado na hipótese de prévia convivência familiar em decorrência da guarda legal ou da tutela.

4. (VIII Exame de Ordem Unificado – FGV) Eduardo e Mônica, casados, tinham um filho menor chamado Renato. Por orientação de um advogado, Eduardo e Mônica, em 2005, fizeram os respectivos testamentos e nomearam Lúcio, irmão mais velho de Eduardo, como tutor do menor para o caso de alguma eventualidade. Pouco antes da nomeação por testamento, Lúcio fora definitivamente condenado pelo crime de dano (art. 163 do Código Penal), mas o casal manteve a nomeação, acreditando no arrependimento de Lúcio, que, desde então, mostrou conduta socialmente adequada. Em 2010, Eduardo e Mônica morreram em um acidente aéreo. Dois anos depois do acidente, pretendendo salvaguardar os interesses do menor colocado sob sua tutela, Lúcio, prevendo manifesta vantagem negocial em virtude do aumento dos preços dos imóveis, decide alienar a terceiros um dos bens imóveis do patrimônio de Renato, depositando, imediatamente, t odo o dinheiro obtido na negociação em uma conta de poupança, aberta em nome do menor. Diante do caso narrado, assinale a afirmativa correta.

a) A nomeação de Lúcio como tutor é inválida em razão de ter sido condenado criminalmente, independentemente do cumprimento da pena, mas a alienação do imóvel é lícita, pois atende ao princípio do melhor interesse do menor.

b) A nomeação de Lúcio como tutor é válida, apesar da condenação criminal, e a alienação do imóvel é lícita, pois atende ao princípio do melhor interesse do menor.

c) A nomeação de Lúcio como tutor é válida, apesar da condenação criminal, mas a alienação do imóvel, sem prévia avaliação e autorização judicial, é ilícita.

d) A nomeação de Lúcio é inválida em razão de ter sido condenado criminalmente, mas a alienação do imóvel é lícita, pois somente bens móveis de alto valor necessitam de prévia avaliação e autorização judicial.

5. (OAB/Nacional 2008.II) A respeito dos regimes de bens entre os cônjuges, assinale a opção correta.

a) A lei impõe ao maior de sessenta anos o regime obrigatório da separação de bens.

b) O regime de bens começa a vigorar tão logo seja escolhido perante o oficial de registro de casamentos.

c) A administração dos bens próprios só é possível quando adotado pelos cônjuges o regime da separação de bens.

d) É sempre necessária para a alienação de bem imóvel a autorização do outro cônjuge.

6. (OAB 2011.3 – FGV) Rejane, solteira, com 16 anos de idade, órfã de mãe e devidamente autorizada por seu pai, casa-se com Jarbas, filho de sua tia materna, sendo ele solteiro e capaz, com 23 anos de idade. A respeito do casamento realizado, é correto afirmar que é

b) é anulável, tendo em vista que, por ser órfã de mãe, Rejane deveria obter autorização judicial a fim de suprir o consentimento materno.

7. (OAB/MG – Abril/2008) Ao equiparar o casamento civil ao religioso, a Constituição da República:

a) Salvo no regime da separação absoluta de bens, exige-se a concordância do cônjuge para prestar aval.

b) O Código Civil excluiu a discussão sobre a culpa para a fixação dos alimentos.

c) Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se a exame de DNA não induz a presunção de paternidade, segundo a jurisprudência.

9. (OAB/Nacional CESPE 2007.II) Assinale a opção correta quanto ao direito de família.

a) Será nulo o casamento se, logo depois de celebrado, não for lavrado o assento no livro de registro.

b) O divórcio litigioso direto não pode ser concedido sem prévia partilha de bens.

c) A mulher que tenha renunciado aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente.

10. (OAB/RS 2007.II) Em relação à tutela do bem de família, regulada em lei especial, assinale a assertiva correta.

c) O devedor que possuir mais de um imóvel residencial não poderá arguir o benefício da impenhorabilidade.

d) Imóveis comerciais, a critério do juiz, podem ser declarados impenhoráveis.

11. (XI Exame de Ordem Unificado – FGV) Fernanda, mãe da menor Joana, celebrou um acordo na presença do Juiz de Direito para que Arnaldo, pai de Joana, pague, mensalmente, 20% (vinte por cento) de 01 (um) salário mínimo a título de alimentos para a menor. O Juiz homologou por sentença tal acordo, apesar de a necessidade de Joana ser maior do que a verba fixada, pois não existiam condições materiais para a majoração da pensão em face das possibilidades do devedor. Após um mês, Fernanda tomou conhecimento que Arnaldo trocou seu emprego por outro com salário maior e procurou seu advogado para saber da possibilidade de rever o valor dos alimentos fixados em sentença transitada em julgado. Analisando o caso concreto, assinale a afirmativa correta.

a) Não é possível rever o valor dos alimentos fixados, pois o mesmo já foi decidido em sentença com trânsito em julgado formal.

b) Não é possível rever o valor dos alimentos fixados, pois o mesmo é fruto de acordo celebrado entre as partes e homologado por juiz de direito.

c) É possível rever o valor dos alimentos, pois no caso concreto houve mudança do binômio “necessidade x possibilidade“.

d) É possível rever o valor dos alimentos, pois o acordo celebrado entre as partes e homologado pelo juiz de direito está abaixo do limite mínimo de 30% (trinta por cento) de 01 (um) salário mínimo, fixado em lei, como mínimo indispensável que uma pessoa deve receber de alimentos.

12. (OAB Nacional 2009 – II) Com base no Código Civil brasileiro, assinale a opção correta acerca do reconhecimento dos filhos.

a) O filho havido fora do casamento não pode ser reconhecido, separadamente, pelos pais.

b) O filho maior pode ser reconhecido, independentemente de seu consentimento, visto que o reconhecimento da paternidade constitui direito subjetivo do genitor.

c) O filho havido fora do casamento e reconhecido por um dos cônjuges não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro cônjuge.

d) É passível de revogação o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento.

13. (OAB Nacional 2009 – II) Assinale a opção correta acerca dos encargos alimentares.

a) A transmissão da obrigação alimentícia não ocorre em relação aos herdeiros do devedor, visto que é obrigação personalíssima.

b) Admite-se a prestação de alimentos com caráter complementar, desde que reste comprovado que os alimentos originalmente fixados não atendem integralmente às necessidades do credor.

c) Alimentos são devidos entre cônjuges, companheiros e parentes, limitando-se, neste caso, aos colaterais até o terceiro grau.

d) A fixação dos alimentos privilegia a necessidade em detrimento da possibilidade.

14. (OAB Nacional 2009 – I) A respeito do direito de família, assinale a opção correta.

a) Aplicam-se à união estável as regras do regime da separação de bens, salvo contrato escrito em que se estipule o contrário.

b) Não pode ser reconhecida como união estável a relação pública, contínua, duradoura e com ânimo de constituir família, entre uma mulher solteira e um homem casado que esteja separado de fato.

c) Suponha que uma criança tenha sido concebida com material genético de Maria e de um terceiro, tendo sido a inseminação artificial previamente autorizada pelo marido de Maria. Nessa situação hipotética, o Código Civil prevê expressamente que a criança é presumidamente considerada, para todos os efeitos legais, filha de Maria e de seu marido.

15. (OAB Nacional 2008 – III) A respeito da adoção, da tutela e da curatela, assinale a opção incorreta.

a) Tanto o tutelado quanto o curatelado podem ser adotados, respectivamente, por seu tutor ou curador, desde que prestadas as suas contas.

b) A validade da adoção conjunta requer a maioridade civil de ambos os cônjuges ou companheiros adotantes.

c) O tutor, mesmo com autorização judicial, não pode adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens móveis ou móveis pertencentes ao tutelado.

16. (OAB Nacional 2008 – II) A respeito da disciplina dos alimentos no Código Civil vigente, assinale a opção correta.

a) Por ser de caráter personalíssimo, a obrigação de prestar alimentos não pode ser transmitida aos herdeiros.

b) É possível que a pessoa que necessite dos alimentos não venha a pedi-los, mas a renúncia do direito a alimentos não é permitida.

c) O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial não pode pedir alimentos ao outro.

d) O crédito decorrente da obrigação alimentar é insuscetível de cessão e penhora, mas admite-se a sua compensação como forma de se evitar o enriquecimento sem causa.

17. (OAB Nacional 2008 – II) A respeito dos regimes de bens entre os cônjuges, assinale a opção correta.

a) É sempre necessária para a alienação de bem imóvel a autorização do outro cônjuge.

b) A lei impõe ao maior de sessenta anos o regime obrigatório da separação de bens.

c) O regime de bens começa a vigorar tão logo seja escolhido perante o oficial de registro de casamentos.

d) A administração dos bens próprios só é possível quando adotado pelos cônjuges o regime da separação de bens.

Impedimentos: “não podem casar”; infração gera casamento nulo, não produção de efeitos. Cabe alegação por qualquer interessado!	1. ascendentes com descendentes, seja o parentesco natural ou civil
	2. afins em linha reta
	3. adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante
	4. irmãos, unilaterais ou bilaterais
	5. demais colaterais, até o terceiro grau inclusive
	6. adotado com o filho do adotante
	7. pessoas casadas
	8. cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte
Causas suspensivas: casamento válido, mas com sanções. Cabe alegação por parentes	1. viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros
	2. viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal
	3. o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal
	4. o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas

Invalidade do casamento
Casamento nulo	I – Infração aos impedimentos absolutos (art. 1.521, CC):	a) Parentesco: Consangüinidade: ascendentes e descendentes; irmãos germanos ou unilaterais; colaterais até 3.^o grau. Afinidade: linha reta (madrasta e enteado). Adoção: imita a família (mesmas regras).
		b) Existência de casamento anterior.
		c) Condenação por crime doloso contra ex-cônjuge (homicídio e tentativa).
	II – Contraído por enfermo mental, sem discernimento para a prática dos atos da vida civil (art. 1.548, I, CC)
Casamento anulável	I – de quem não completou a idade mínima para casar (16 anos); Prazo: 180 dias
	II – do menor em idade núbil, quando não autorizado por representante; Prazo: 180 dias.
	III – por vício da vontade. Coação (art. 1.556) – prazo: 4 anos. Erro essencial quanto à pessoa (art. 1.557) – 3 anos
	IV – do incapaz de consentir ou manifestar, de maneira inequívoca, a sua vontade (180 dias)
	V – realizado por mandatário, tendo sido revogado o mandato (180 dias)
	VI – por incompetência da autoridade celebrante (2 anos)

Dissolução da sociedade conjugal
Separação sanção (art. 1.572, caput, CC)	Base: comportamento culposo dos cônjuges
	Conduta que implique em grave violação de um dos deveres conjugais	E que torne insuportável a vida em comum
Separação falência (art. 1.572, § 1.o, CC)	Base: princípio da ruptura da vida em comum
	Ruptura da vida em comum há mais de um ano	E impossibilidade de sua reconstituição
Separação remédio (art. 1.572, § 2.o, CC)	Causa objetiva: doença mental de um dos cônjuges
	Outro cônjuge acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento	Desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida como de cura improvável
	Efeito: penalidade patrimonial (reverterão ao enfermo o remanescente dos bens que levou ao casamento e, se o regime adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal)
Seja qual for a causa da separação e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo

Exercício do poder familiar: compete aos pais, quanto aos filhos menores (art. 1.634, CC)
	1. dirigir-lhes a criação e a educação
	2. tê-los em sua companhia e guarda
	3. conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem
	4. nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar
	5. representá-los, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento
	6. reclamá-los de quem ilegalmente os detenha
	7. exigir que lhe prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição

Comunhão parcial de bens
Regra: bens adquiridos na constância da união pertencem a ambos
Excluem-se da comunhão parcial (art. 1.659, CC)	Entram na comunhão (art. 1.860, CC)
1. bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar	1. bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges
2. bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação aos bens particulares	2. bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior
3. obrigações anteriores ao casamento	3. bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges
4. obrigações provenientes de atos ilícitos (salvo reversão em proveito do casal)	4. benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge
5. bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão	5. frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão
6. proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge
7. pensões, meio-soldos, montepios e outras rendas semelhantes

Comunhão universal de bens
Regra: comunicam-se todos os bens, inclusive anteriores à união
Exceções: bens excluídos	1. bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar
	2. bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva
	3. dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum
	4. doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade
	5. bens de uso pessoal, livros e instrumentos de profissão
	6. proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge
	7. pensões, meio-soldos, montepios e outras rendas semelhantes
Entram na comunhão	os frutos percebidos na constância do casamento, ainda que produzidos pelos bens gravados com a cláusula de incomunicabilidade

DIREITO DE FAMÍLIA

6.1 CASAMENTO