Sumário: 12.1. Efeitos contratuais próprios – 12.2. Efeitos contratuais conexos: 12.2.1. Direitos intelectuais; 12.2.2. Indenização por dano moral e material trabalhista – 12.3. Poder empregatício: 12.3.1. Poder diretivo: 12.3.2. Poder regulamentar; 12.3.3. Poder fiscalizatório; 12.3.4. Poder disciplinar – 12.4. Deixadinhas.
Marcadores: DIREITOS E OBRIGAÇÕES DECORRENTES DO CONTRATO DE TRABALHO; DIREITOS CONEXOS AO CONTRATO DE TRABALHO; DANO MORAL E DANO MATERIAL DEVIDOS AO EMPREGADO; ASSÉDIO MORAL; ASSÉDIO SEXUAL; PODER EMPREGATÍCIO.
Material de estudo:
✓ Legislação básica: CLT, art. 2º, 3º, 4º, 157, 158, 373-A, 402, 433, 456, 462, 469, 474, 482
✓ Legislação para estudo avançado: Lei nº 9.279/1996, arts. 8º, 9º, 10, 88-93; Lei nº 9.609/1998, art. 4º; Lei nº 9.610/1998; Código Civil, art. 932; Código Penal, art. 216-A
✓ Jurisprudência: Súm. 43, TST; OJ SDI-1 251, TST
✓ Doutrina (+++)
Estratégia de estudo sugerida:
A maioria dos concursos não cobra conhecimentos do item 12.2 (efeitos conexos ao contrato de trabalho). Assim, sugiro a elaboração de programa seletivo de estudos, conforme o conteúdo programático constante do edital do seu concurso.
No tocante ao item 12.3 (poder empregatício), tal assunto normalmente é encontrado nos editais de concurso no tópico referente à figura jurídica do empregador. Portanto, certifique-se de que realmente seu concurso exige o conhecimento de tal assunto.
Assim como ocorre com qualquer outro negócio jurídico, o contrato de trabalho produz efeitos jurídicos, consubstanciados em obrigações recíprocas das partes contratantes.
Conforme Godinho Delgado1, os principais efeitos resultantes do contrato de trabalho podem ser subdivididos em efeitos próprios e efeitos conexos.
Próprios são aqueles efeitos decorrentes da natureza do contrato, e, como tal, inevitáveis. São exemplos mais expressivos a obrigação do empregado de prestar serviços ou de se colocar à disposição do empregador, e a obrigação do empregador de pagar salários ao empregado, como contraprestação pelos serviços prestados.
Além da obrigação de pagar salários, o empregador se submete a certas obrigações de fazer como, por exemplo, a obrigação de anotação do contrato de trabalho na CTPS do empregado.
Quanto ao empregado, além da obrigação principal de prestar serviços ou de se colocar à disposição do empregador, incidem outros efeitos contratuais próprios, tais como o dever de proceder com boa-fé, diligência e assiduidade, bem como a vedação à concorrência desleal ou à violação dos segredos da empresa.
Por fim, também constitui efeito contratual próprio do contrato de trabalho o poder empregatício conferido ao empregador, o qual lhe confere prerrogativas de dirigir, regulamentar e fiscalizar a prestação de serviços, bem como de punir o empregado.
Esquematicamente, teríamos:
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EMPREGADO |
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EMPREGADOR |
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Deve prestar serviços e/ou se colocar à disposição para tal |
→ |
← |
Deve pagar os salários e demais direitos trabalhistas assegurados ao empregado |
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Deve proceder com boa-fé, diligência e assiduidade |
→ |
← |
Deve anotar o contrato em CTPS |
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Deve seguir as normas relativas à SST (utilizar EPIs, seguir orientações etc.) |
→ |
← |
Deve seguir as normas relativas à SST (adquirir e fornecer EPIs, orientar etc.) |
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Deve abster-se de praticar concorrência desleal ou de revelar segredo da empresa |
→ |
← |
Detém o poder empregatício (direção, controle/fiscalização, disciplinar) |
Os efeitos contratuais conexos são aqueles que não resultam diretamente da natureza do contrato de trabalho e, como tal, não possuem natureza trabalhista. Não obstante, como apresentam algum tipo de vinculação com o contrato laboral estabelecido, acabam sendo tratados pelo Direito do Trabalho.
Os exemplos clássicos de efeitos contratuais conexos ao contrato de trabalho são os direitos intelectuais dos empregados que produzam obra intelectual, bem como as indenizações por dano moral ou material devidas pelo empregador em situações específicas.
Direitos intelectuais são os direitos decorrentes da produção científica, literária ou artística, ou seja, direitos decorrentes da produção intelectual do trabalhador.
Os direitos intelectuais decorrentes do contrato de trabalho não possuem natureza salarial, razão pela qual não integram o salário para qualquer fim.
A doutrina costuma subdividir os direitos intelectuais em três espécies, conforme sua natureza e a lei de regência:
a) Direitos autorais – CRFB/88 (art. 5º, XXVII e XXVIII); Lei nº 9.610/1998 (Lei de Direitos Autorais)
São assim considerados os direitos daquele que cria obra literária ou científica.
Como a Lei nº 9.610/1998 é omissa quanto aos efeitos dos direitos autorais no âmbito do contrato de trabalho, a doutrina defende a aplicação analógica do art. 4º da Lei nº 9.609/19982. Neste sentido, por todos, Alice Monteiro de Barros3.
b) Direitos da propriedade industrial – CRFB/88 (art. 5º, XXIX); Lei nº 9.279/1996 (Lei de Patentes)
São os direitos decorrentes da invenção ou da criação de modelo de utilidade.
Conforme José Augusto Rodrigues Pinto, considera-se invenção “todo ato criador de coisa corpórea, instrumento ou processo de produção ou de serviço, desenvolvido em decorrência da relação de emprego ou aplicável ao objeto da atividade do empregador”4.
Nos termos do art. 8º da Lei nº 9.279/1996, “é patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial”.
É importante esclarecer que a invenção não se confunde com a descoberta, ao passo que esta última apenas revela algo que já existia. Desse modo, a descoberta, por si só, não gera direitos relativos à propriedade intelectual (art. 10, I, da Lei de Patentes).
O modelo de utilidade, por sua vez, é o aperfeiçoamento de uma invenção já existente, normalmente ligada a um processo industrial.
Consoante dispõe o art. 9º da Lei nº 9.279/1996, “é patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação”.
O tratamento jurídico dado pela Lei de Patentes aos direitos intelectuais decorrentes do contrato de trabalho varia conforme as seguintes hipóteses:
Invenção de serviço: o trabalho intelectual constitui o próprio objeto do contrato de trabalho.
Neste caso, a invenção e o modelo de utilidade, salvo disposição contratual expressa em sentido contrário, pertencem exclusivamente ao empregador, tocando ao empregado apenas a contraprestação previamente fixada pelo desempenho da função (ou seja, apenas o salário). Assim dispõe o art. 88 da Lei de Patentes.
Imagine-se o exemplo de um desenhista industrial que ingressa em juízo postulando os direitos econômicos decorrentes dos desenhos que produziu na empresa. Neste caso, a produção, embora intelectual, está ligada à própria atividade laboral do empregado, e foi obtida com recursos do empregador, razão pela qual tal produção já é remunerada pelo salário contratualmente estipulado.
Isso não impede que o empregador conceda ao empregado uma espécie de participação nos ganhos econômicos resultantes da exploração da patente, hipótese em que tal retribuição não tem, como mencionado, natureza salarial (art. 89).
Embora neste caso os efeitos econômicos do trabalho intelectual beneficiem exclusivamente o empregador, a autoria da invenção preserva-se com o empregado inventor, tendo em vista se tratar de direito personalíssimo.
Invenção livre: o trabalho intelectual não guarda relação com o contrato de trabalho.
Se a invenção não decorreu do próprio objeto do contrato de trabalho, nem da utilização dos meios físicos colocados à disposição pelo empregador para exercício do objeto do contrato de trabalho, a exploração industrial e comercial desta invenção caberá exclusivamente ao empregado. Neste sentido, o art. 90 da Lei nº 9.279/1996.
Invenção de empresa ou casual ou mista: o trabalho intelectual não constitui o objeto do contrato de trabalho, mas é favorecido pelos instrumentos colocados à disposição pelo empregador.
A hipótese ocorre sempre que o empregado utilize meios fornecidos pelo empregador (recursos, materiais, instalações etc.) para produzir o invento, ainda que este não tenha relação com a atividade contratualmente prevista.
No caso, dispõe o art. 91, caput, da Lei nº 9.279/1996 que
“a propriedade de invenção ou de modelo de utilidade será comum, em partes iguais, quando resultar da contribuição pessoal do empregado e de recursos, dados, meios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, ressalvada expressa disposição contratual em contrário”.
A licença de exploração é, nesta hipótese, direito exclusivo do empregador.
c) Direitos intelectuais de criação e utilização de software – Lei nº 9.609/1998
Dispõe o art. 4º da Lei nº 9.609/1998, in verbis:
Art. 4º Salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos.
§ 1º Ressalvado ajuste em contrário, a compensação do trabalho ou serviço prestado limitar-se-á à remuneração ou ao salário convencionado.
§ 2º Pertencerão, com exclusividade, ao empregado, contratado de serviço ou servidor os direitos concernentes a programa de computador gerado sem relação com o contrato de trabalho, prestação de serviços ou vínculo estatutário, e sem a utilização de recursos, informações tecnológicas, segredos industriais e de negócios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, da empresa ou entidade com a qual o empregador mantenha contrato de prestação de serviços ou assemelhados, do contratante de serviços ou órgão público.
(...)
Portanto, os direitos relativos à criação de programas de computador (software) seguem a mesma lógica mencionada acima, ou seja, o que for produzido em razão do contrato de trabalho será do empregador, e o que for produzido de forma independente pelo empregado lhe pertencerá.
Sempre que o empregado sofrer danos, sejam eles materiais ou imateriais, em decorrência do contrato de trabalho, fará jus à indenização.
Maurício Godinho Delgado5 divide a indenização por danos em dois planos distintos:
a) Indenização por dano moral ou à imagem
Dano moral é a violação de interesses juridicamente tutelados (direitos da personalidade) sem conteúdo pecuniário.
Dano à imagem, por sua vez, “é todo prejuízo ao conceito, valoração e juízo genéricos que se tem ou se pode ter em certa comunidade”6.
Se o empregado sofre dano moral ou à imagem, deverá o empregador indenizá-lo. Um exemplo clássico é o da violação da intimidade e da dignidade do trabalhador mediante a prática de revistas íntimas. Da mesma forma, se o empregador adota procedimento discriminatório em relação a determinado empregado, também fica sujeito à reparação moral.
Em empresas que estimulam a competição entre os empregados, são comuns abusos dos superiores hierárquicos, através da criação de “prendas” que devem ser pagas pelos empregados que não cumprem as metas, tais quais usar nariz de palhaço, vestir roupas de mulher/homem, passar por um “corredor polonês” etc. Nestes casos, há inequívoca lesão à honra subjetiva do empregado, ensejando compensação pelos danos morais experimentados.
Cumpre observar, entretanto, que o simples descumprimento contratual não tem o condão de causar dano moral. Ainda que cause aborrecimentos e contrariedade, a jurisprudência não aceita, neste caso, a configuração de dano moral, até mesmo para não banalizar o instituto. Do contrário, toda condenação material seria seguida por uma condenação por dano moral.
Em consonância com este entendimento, os seguintes julgados:
Recurso de revista. Dano moral. Descumprimento de obrigações trabalhistas. Pressupostos. Ausência. 1. Inferindo-se da moldura fática delineada pelo TRT de origem tão somente o descumprimento de obrigações trabalhistas, consistentes no atraso de 2 (dois), 1 (um) e 6 (seis) dias no pagamento dos salários de junho, julho e agosto de 2008, sem que seja consignada situação que, por si só, configure lesão a direitos imateriais do empregado, não se vislumbra a presença dos pressupostos ensejadores da indenização por dano moral, decorrente da responsabilidade civil subjetiva do empregador. 2. Recurso de revista de que não se conhece, no aspecto (TST, 4ª Turma, RR-183-19.2011.5.04.0205, Red. Min. João Oreste Dalazen, j. 18.09.2013, DEJT 19.12.2013).
Pedido de indenização por danos morais. Atraso de um mês e sete dias no pagamento de salário e de verbas rescisórias. A indenização por dano moral tem sido admitida não apenas nos casos de ofensa à honra objetiva, mas também de afronta à honra subjetiva (sentimento da própria dignidade moral). No caso dos autos, a Corte regional concluiu pela falta de pagamento dos salários e de verbas rescisórias por um mês e sete dias. Veja-se que não houve a reiterada falta de pagamento dos salários, situação que, em seu conjunto, em sua extensão e gravidade, por qualquer ângulo que se avalie, mostra-se abusiva, excessiva, antijurídica. Portanto, conclui-se que, no caso, não ficou configurado o dano moral, e não é devido o pagamento da respectiva indenização. Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece (TST, 6ª Turma, ARR-2171-06.2010.5.12.0038, Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, j. 11.12.2013, DEJT 13.12.2013).
Também no mesmo sentido, o Cespe (Procurador do Estado do PI – 2008) considerou correta a seguinte assertiva:
“Após ser demitido sem justa causa da empresa Ave do Sertão, onde trabalhou por dois anos, Francisco moveu reclamação trabalhista contra a empresa, pleiteando indenização por danos morais. Segundo Francisco, seu salário era pago sempre fora do prazo legal, o que acarretou momentos de insegurança e preocupação social e familiar, podendo o constrangimento gerado por essa situação abalar sua honra e sua imagem perante a sociedade. Acerca dessa situação hipotética é correto afirmar que7 não se pode enquadrar o caso apresentado como gerador do direito à indenização por dano moral, uma vez que não foi demonstrado nem invocado o constrangimento perante terceiros causado por eventual dificuldade financeira provocada pelo atraso no recebimento dos salários.”
Diferente é a situação em que o descumprimento contratual provoca notório constrangimento ao empregado. Aliás, esta mesma hipótese explorada pela questão do Cespe (atraso reiterado dos salários) tem sido motivo para condenação por danos morais pelo TST, atualmente de forma mais ou menos homogênea entre as Turmas. Neste diapasão, mencionem-se os seguintes arestos:
Recurso de revista. Dano moral. Indenização. Atraso reiterado no pagamento de salários. 1. A mora salarial reiterada, por meses a fio, acarreta, por si só, lesão aos direitos da personalidade porque o empregado não consegue honrar compromissos assumidos e tampouco prover o sustento próprio e de sua família. A lesão à dignidade do empregado nesse caso é presumida. 2. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento (TST, 4ª Turma, RR-43900-28.2009.5.01.0531, Rel. Min. João OresteDalazen, j. 11.12.2013, DEJT 19.12.2013).
(...) 4. Indenização por danos morais em decorrência do atraso no pagamento dos salários. Há entendimento nesta Corte de que o simples atraso no pagamento das verbas rescisórias, por si só, não enseja a reparação por dano moral. Somente quando houver grave atraso ou a falta de pontualidade contumaz no pagamento de salários mensais ao trabalhador é que se pode dizer que houve ofensa aos direitos da personalidade, e consequentemente, a reparação por dano moral. Nesse caso, em virtude do caráter alimentar da verba, esta é absolutamente indispensável para atender necessidades inerentes à própria dignidade da pessoa natural, tais como alimentação, moradia, saúde, educação, bem-estar – todos eles direitos sociais fundamentais na ordem jurídica do país (art. 6º, CF). Recurso de revista conhecido e não provido. Recurso de revista adesivo parcialmente conhecido e provido (TST, 2ª Turma, RR-12900-55.2009.5.04.0004, Rel. Des. Convocado: Valdir Florindo, j. 11.12.2013, DEJT 19.12.2013).
(...) Indenização por danos morais. Atraso no pagamento de salários e de verbas rescisórias. Três meses consecutivos de mora salarial. A c. Turma entende que o atraso no pagamento dos salários de forma reiterada enseja o pagamento de indenização a título de dano moral, ocorrendo um dano in re ipsa. No caso, o eg. Tribunal Regional consigna o atraso reiterado no pagamento dos salários, em meses consecutivos. A indenização, além de possuir natureza reparatória, também deve ter o condão de desestimular condutas como a da reclamada, em franco prejuízo ao reclamante. Ressalva de entendimento deste relator. Recurso de revista não conhecido. (...) (TST, 6ª Turma, RR-990-47.2011.5.09.0028, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, j. 11.12.2013, DEJT 13.12.2013).
b) Dano material, dano moral e dano estético decorrentes de acidente de trabalho
Ocorrendo acidente de trabalho (ou o desenvolvimento de doença ocupacional), muitas vezes as lesões daí decorrentes deixam sequelas não só físicas, mas também emocionais nos trabalhadores. Todas estas lesões ensejam responsabilização civil (indenização).
As lesões acidentárias podem provocar danos diversos ao trabalhador, sendo que todas estas lesões são indenizáveis, ainda que decorrentes do mesmo fato. Desse modo, se um mesmo fato provocou dano material, dano moral e dano estético, o empregado fará jus a três indenizações, uma para cada dano provocado.
O dano material é aquele que traduz perda patrimonial à vítima. Aquilo que efetivamente se perdeu é chamado dano emergente, ao passo que aquilo que se deixou de ganhar é chamado de lucro cessante.
Imaginemos um exemplo: um trabalhador sofreu um acidente de trabalho e ficou afastado de suas atividades por quatro meses. Neste caso, os danos emergentes são aquelas despesas diretamente decorrentes do acidente, como, por exemplo, as despesas médico-hospitalares em geral. Os lucros cessantes, por sua vez, são aqueles valores que o empregado deixou de receber por ficar durante quatro meses sem trabalhar.
Se o empregado perdeu total ou parcialmente sua condição laboral em virtude do acidente de trabalho (ou doença ocupacional), normalmente deverá ser indenizado também em relação a esta perda, na proporção em que a mesma ocorreu.
No mesmo diapasão, se a lesão acidentária provocou também um dano moral ao empregado, deverá o empregador indenizá-lo.
Por fim, se a lesão acidentária causa dano estético, assim considerada a lesão que compromete a harmonia física da vítima, em relação ao padrão médio da sociedade, também deverá ser indenizada, podendo inclusive haver cumulação com a indenização por danos materiais e por danos morais.
Mencione-se como exemplo a seguinte hipótese: empregado sofre acidente de trabalho e perde um braço. Recebe indenização por danos materiais (custo do tratamento, redução da capacidade laboral etc.), por danos morais (pela dor moral de passar pelo problema e de ver reduzida sua capacidade laboral de forma definitiva) e ainda por danos estéticos (pela alteração de sua apresentação estética, de forma que o mesmo torne-se diferente do padrão normal da apresentação física humana).
Em consonância com o entendimento exposto, a jurisprudência do TST:
Recurso de revista. 1) Danos morais e estéticos. Cumulação das indenizações. Possibilidade. A doença ocupacional, equiparada à lesão acidentária, também pode causar dano estético à pessoa humana atingida. Embora o dano moral seja conceito amplo, é possível, juridicamente, identificar-se específica e grave lesão estética, passível de indenização, no contexto de gravame mais largo, de cunho nitidamente moral. Nesses casos de acentuada, especial e destacada lesão estética é pertinente a fixação de indenização própria para este dano, sem prejuízo do montante indenizatório específico para o dano moral. Ou seja, a ordem jurídica acolhe a possibilidade de cumulação de indenizações por dano material, dano moral e dano estético, ainda que a lesão acidentária tenha sido a mesma. O fundamental é que as perdas a serem ressarcidas tenham sido, de fato, diferentes (perda patrimonial, perda moral e, além dessa, perda estética). Recurso de revista não conhecido. (...) (TST, RR 80900-07.2006.5.15.0134, 6ª Turma, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, DEJT 13.05.2011).
(...) Acidente de trabalho. Indenização por danos morais e estéticos. Cumulação. Recurso calcado em divergência jurisprudencial. A Corte Regional entendeu ser possível a cumulação das indenizações por danos morais e estéticos. Tal entendimento está em conformidade com a jurisprudência atual deste Tribunal Superior. Assim, inviável o processamento do recurso de revista por divergência jurisprudencial, conforme dispõe o art. 896, § 4º, da CLT. Recurso de revista não conhecido (TST, 3ª Turma, RR-200100-60.2008.5.09.0245, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, j. 27.11.2013, DEJT 29.11.2013).
Uma das práticas que geralmente provocam o dano moral trabalhista é o chamado assédio moral.
Cuidado para não confundir assédio moral com dano moral. Assédio moral é conduta específica, enquanto dano moral é o resultado de qualquer conduta que provoque perda imaterial ao empregado, normalmente ligada aos direitos da personalidade.
Assédio moral é a prática de perseguição insistente (constante) a um empregado ou um grupo deles, com vistas à humilhação, constrangimento e isolamento do grupo, prática esta que provoca danos à saúde física e psicológica do trabalhador, ferindo sua dignidade.
Sônia Nascimento8 sugere um prazo de um a três anos de práticas típicas continuadas como indicativo da ocorrência de assédio moral. Pode ocorrer a lesão em período inferior, mas não é comum.
Geralmente o objetivo do assédio moral é minar a resistência do empregado, a fim de que este se desligue do grupo, ou seja, peça demissão. Mas nem sempre é assim. Com efeito, são conhecidas três diferentes espécies de assédio moral no trabalho, a saber:
• assédio vertical descendente: é o assédio moral “de cima para baixo”, ou seja, praticado por superior hierárquico. É especialmente grave porque constitui abuso de direito, consubstanciado no abuso do exercício do poder empregatício pelo empregador ou por seus prepostos. Em razão da subordinação hierárquica, os danos ao empregado são ainda maiores, pois este acaba tentando suportar a pressão com medo de perder o emprego;
• assédio vertical ascendente: é o assédio “de baixo para cima”, praticado geralmente por um grupo de empregados contra o superior hierárquico. É relativamente comum um grupo de empregados passar a implicar com o chefe, discriminando-o, por exemplo, por alguma característica física ou por sua opção sexual, o que configura assédio moral;
• assédio horizontal: é praticado entre colegas que possuem o mesmo status hierárquico, geralmente estimulados pela competição por resultados.
Em qualquer dos casos de assédio moral no ambiente de trabalho o empregador responde pelos danos morais, tendo em vista que “o empregador ou comitente” é responsável civilmente “por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele” (art. 932, III, do CCB/2002). Além disso, no caso de o dano não ter sido provocado diretamente pelo empregador, a responsabilidade é objetiva.
No caso do assédio moral, a intenção do agente é implicar com a vítima, é reduzir-lhe o poder de resistência e, afinal, destruir-lhe emocionalmente, reduzindo a pó sua autoestima. No assédio sexual, por sua vez, a intenção do agente é obter favores sexuais da vítima, normalmente utilizando-se da subordinação hierárquica.
No caso da utilização do cargo (hierarquia) para a prática do assédio sexual, a conduta se enquadra como tipo penal, definido pelo art. 216-A do Código Penal:
Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.
Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
(...)
Entretanto, também pode ocorrer assédio sexual entre empregados de mesmo status hierárquico, bem como ascendente (do subalterno em relação ao chefe), hipóteses em que não restará configurado crime, o que não significa a ausência de efeitos no âmbito trabalhista (possível configuração de dano moral). É importante ressaltar que as instâncias penal e trabalhista não se comunicam.
Tanto a hipótese de assédio moral quanto a hipótese de assédio sexual configuram motivos para rescisão justa do contrato de trabalho, seja pelo empregado (art. 483), seja pelo empregador (art. 482), conforme quem seja o agente.
É natural que, dada sua hipossuficiência econômica, dificilmente o empregado terá meios próprios de indenizar o empregador por danos causados a este. Por isso mesmo a lei prevê a possibilidade de descontos indenizatórios nos salários dos empregados. Neste sentido, o § 1º do art. 462 da CLT dispõe que, “em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado”.
Assim, poderá o empregador descontar do salário do empregado as parcelas indenizatórias para ressarcimento de dano em duas hipóteses:
• dolo, independentemente da concordância do trabalhador;
• culpa, se o empregado autorizou expressamente o desconto (geralmente consta como cláusula contratual).
A OJ SDI-1 251 do TST admite a responsabilização do empregado no caso de devolução de cheques sem fundos, quando o obreiro não observou as recomendações de conferência prévia do cheque. Obviamente o desconto, no caso, depende de previsão contratual (ou de norma coletiva, como disposto no verbete), pois tem origem em ato culposo.
OJ-SDI1-251. Descontos. Frentista. Cheques sem fundos (inserida em 13.03.2002).
É lícito o desconto salarial referente à devolução de cheques sem fundos, quando o frentista não observar as recomendações previstas em instrumento coletivo.
O poder empregatício decorre do contrato de trabalho, consistindo no conjunto de prerrogativas conferidas ao empregador no sentido da direção da prestação dos serviços.
Portanto, o fundamento do poder empregatício é, para a doutrina amplamente majoritária, o próprio contrato de trabalho, consubstanciado em um acordo de vontades que origina a relação empregatícia e, a partir desta, faz surgir direitos e deveres para os contratantes (empregador e empregado). Neste complexo de direitos e obrigações encontra-se inserido o poder empregatício.
Sob o ponto de vista legal, não há norma expressa que fundamente o poder empregatício, ao menos não de forma direta. Indiretamente, vários dispositivos legais oferecem suporte jurídico ao poder empregatício, ao passo que regulam o vínculo entre empregador e empregado, do qual decorre tal poder.
Neste sentido, o art. 2º, caput, da CLT, ao definir a figura do empregador, faz menção à direção da prestação dos serviços, sem dúvida uma referência indireta ao poder empregatício e, em última análise, a legitimação do mesmo.
Da mesma forma, também refletem aspectos do poder empregatício a transferência do empregado (art. 469, §§ 1º e 3º, da CLT), a reversão ao cargo anteriormente ocupado por trabalhador que exerce função de confiança (art. 468, parágrafo único, da CLT) e a suspensão disciplinar do empregado (art. 474 da CLT).
O poder empregatício se desdobra em:
⇨ Poder Diretivo
→ Poder Regulamentar
→ Poder Fiscalizatório
⇨ Poder Disciplinar
O poder empregatício é também denominado poder hierárquico, expressão esta absolutamente desprestigiada atualmente, tendo em vista trazer consigo a ideia de subjugação do trabalhador. Considera-se tal denominação um resquício do corporativismo decorrente dos regimes totalitários da primeira metade do século XX. Não obstante tal fato, nada impede que a banca examinadora se refira ao poder empregatício como poder hierárquico. Para fins de concurso, as duas expressões devem ser consideradas como sinônimas.
É o poder de dirigir a organização da estrutura e do espaço interno da empresa, bem como do processo de trabalho, pelo qual o empregador comanda a energia de trabalho do empregado no sentido que melhor lhe aproveite.
Exemplos:
– determinação das atribuições conferidas aos empregados;
– horário de trabalho;
– local de trabalho;
– exigência do uso de uniformes (desde que sejam fornecidos gratuitamente);
– estabelecimento de revezamento para utilização do refeitório.
É o poder de fixar regras gerais a serem seguidas no âmbito da empresa.
São exemplos de exercício do poder regulamentar a instituição do regulamento interno de empresa, as circulares, as ordens de serviço e mesmo as ordens diretas (verbais ou escritas) dadas pelo empregador ao empregado, diretamente ou através de prepostos.
É importante ter em mente que tais regras não se enquadram no conceito de norma jurídica, sendo meras cláusulas contratuais, as quais, como atos unilaterais, aderem ao contrato de trabalho.
A importância da natureza jurídica da norma regulamentar é singular, tendo em vista que as cláusulas contratuais não podem ser revogadas por outras posteriores, senão em benefício do empregado, nos termos do art. 468 da CLT.
É o poder de vigilância em relação ao ambiente interno da empresa e a prerrogativa que tem o empregador de fiscalizar o modo de prestação dos serviços.
São exemplos do poder fiscalizatório quaisquer formas de controle do ambiente de trabalho, como revistas pessoais, monitoramento por videocâmeras, monitoramento de e-mail, detector de metais, controle de horário, entre outros.
Naturalmente, este poder fiscalizatório tem limites. Aliás, nenhum poder, assim como nenhum direito, é ilimitado.
Os limites, no caso, são os direitos fundamentais do cidadão (e, por consequência, do trabalhador) assegurados pela CRFB/88. Assim, os princípios da liberdade, da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da intimidade, entre outros, servem de baliza ao exercício do poder fiscalizatório pelo empregador.
Neste diapasão, não se admite, por exemplo, o uso discriminatório de qualquer método de controle [p. ex., detector de metais para apenas alguns empregados; monitoramento por vídeo para apenas um (ou alguns) dos empregados etc.], bem como procedimentos que atentem contra a dignidade do trabalhador (ex.: revistas íntimas, proibidas expressamente pelo art. 373-A da CLT).
A propósito, dispõe o inciso VI do art. 373-A da CLT que é vedado “proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias”. Observe-se que o dispositivo se refere expressamente à mulher, mas, a partir dos princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana, pode-se dizer que se dirige a qualquer trabalhador, independentemente do sexo. Esse é o entendimento da doutrina amplamente majoritária.
Vejamos algumas hipóteses polêmicas de exercício do poder fiscalizatório.
a) Monitoramento do e-mail do empregado
Muito se discute acerca da possibilidade ou não de o empregador controlar o conteúdo do e-mail do empregado.
Como regra geral, a tendência é que seja aceito o monitoramento do e-mail, desde que seja e-mail corporativo (domínio da empresa, como @empresa.com.br) e que o empregador tenha avisado previamente o empregado acerca da possibilidade de controle e/ou não tenha permitido (expressa ou tacitamente) o uso do e-mail também para fins pessoais, ou seja, deve a empresa deixar bem claro, normalmente em regulamento, que o e-mail corporativo é de uso exclusivo em serviço, bem como que poderá ser monitorado.
Neste caso, aplica-se o critério da ponderação de interesses, pois a intimidade do empregado conflita com a segurança da empresa (direito de propriedade), ao passo que o empregado pode utilizar o e-mail para fins ilícitos, como divulgação de material relacionado à pedofilia, por exemplo, ocasionando incalculáveis prejuízos, materiais e imateriais, à empresa.
Ao contrário, se o e-mail for pessoal, não pode o empregador monitorá-lo.
Este é o entendimento que tem prevalecido na jurisprudência do TST, conforme se observa a partir do seguinte aresto:
Prova ilícita. E-mail corporativo. Justa causa. Divulgação de material pornográfico. 1. Os sacrossantos direitos do cidadão à privacidade e ao sigilo de correspondência, constitucionalmente assegurados, concernem à comunicação estritamente pessoal, ainda que virtual (e-mail particular). Assim, apenas o e-mail pessoal ou particular do empregado, socorrendo-se de provedor próprio, desfruta da proteção constitucional e legal de inviolabilidade. 2. Solução diversa impõe-se em se tratando do chamado e-mail corporativo, instrumento de comunicação virtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de computador e de provedor da empresa, bem assim do próprio endereço eletrônico que lhe é disponibilizado igualmente pela empresa. Destina-se este a que nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional. Em princípio, é de uso corporativo, salvo consentimento do empregador. Ostenta, pois, natureza jurídica equivalente à de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecução do serviço. 3. A estreita e cada vez mais intensa vinculação que passou a existir, de uns tempos a esta parte, entre Internet e/ou correspondência eletrônica e justa causa e/ou crime exige muita parcimônia dos órgãos jurisdicionais na qualificação da ilicitude da prova referente ao desvio de finalidade na utilização dessa tecnologia, tomando-se em conta, inclusive, o princípio da proporcionalidade e, pois, os diversos valores jurídicos tutelados pela lei e pela Constituição Federal. A experiência subministrada ao magistrado pela observação do que ordinariamente acontece revela que, notadamente o e-mail corporativo, não raro sofre acentuado desvio de finalidade, mediante a utilização abusiva ou ilegal, de que é exemplo o envio de fotos pornográficas. Constitui, assim, em última análise, expediente pelo qual o empregado pode provocar expressivo prejuízo ao empregador. 4. Se se cuida de e-mail corporativo, declaradamente destinado somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, o que está em jogo, antes de tudo, é o exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de acessar à Internet e sobre o próprio provedor. Insta ter presente também a responsabilidade do empregador, perante terceiros, pelos atos de seus empregados em serviço (Código Civil, art. 932, inciso III), bem como que está em xeque o direito à imagem do empregador, igualmente merecedor de tutela constitucional. Sobretudo, imperativo considerar que o empregado, ao receber uma caixa de e-mail de seu empregador para uso corporativo, mediante ciência prévia de que nele somente podem transitar mensagens profissionais, não tem razoável expectativa de privacidade quanto a esta, como se vem entendendo no Direito Comparado (EUA e Reino Unido). 5. Pode o empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho, em e-mail corporativo, isto é, checar suas mensagens, tanto do ponto de vista formal quanto sob o ângulo material ou de conteúdo. Não é ilícita a prova assim obtida, visando a demonstrar justa causa para a despedida decorrente do envio de material pornográfico a colega de trabalho. Inexistência de afronta ao art. 5º, incisos X, XII e LVI, da Constituição Federal. 6. Agravo de instrumento do reclamante a que se nega provimento (TST, RR 61300-23.2000.5.10.0013, 1ª Turma, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DJU 10.06.2005).
b) Revista pessoal
Não há que se confundir revista pessoal com revista íntima. Como visto acima, a revista íntima é expressamente vedada pela lei. A revista pessoal, por sua vez, é normalmente admitida, desde que a atividade assim o recomende, bem como desde que não seja abusiva, isto é, não lesione a intimidade do empregado. Só pode ser feita por pessoa do mesmo sexo e não deve expor o empregado além do necessário. Normalmente é feita de forma aleatória, por amostragem.
Há que se observar, entretanto, que deverá o empregador, sempre que possível, se valer de meios alternativos à revista pessoal, como, por exemplo, sistema de monitoramento por vídeo.
Neste sentido, a sempre lúcida posição da professora Alice Monteiro de Barros:
“A nosso ver, a revista se justifica, não quando traduza um comodismo do empregador para defender o seu patrimônio, mas quando constitua recurso necessário à satisfação do interesse empresarial, à falta de outras medidas preventivas; essa fiscalização visa à proteção do patrimônio do empregador e à salvaguarda da segurança das pessoas. Não basta a tutela genérica da propriedade, devendo existir circunstâncias concretas que justifiquem a revista; é mister que haja, na empresa, bens suscetíveis de subtração e ocultação, com valor material, ou que tenham relevância para o funcionamento da atividade empresarial.”9 (grifos do original)
Também é importante observar que locais expressamente destinados ou reservados ao empregado não podem ser objeto de revista. Dessa maneira, os armários individuais para guarda de objetos pessoais, de disponibilização obrigatória conforme o item 24.2.1 da NR-24, não podem ser revistados pelo empregador. Por óbvio, os vestiários e banheiros também não podem ser monitorados por circuito interno de vídeo.
A título de ilustração, mencionem-se os seguintes arestos:
Revista realizada em bolsas dos empregados. Dano moral. Não configuração. Esta Corte tem entendido que o poder diretivo e fiscalizador do empregador permite a realização de revista em bolsas e pertences dos empregados, desde que procedida de forma impessoal, geral e sem contato físico ou exposição do funcionário à situação humilhante e vexatória. Desse modo, a revista feita exclusivamente nos pertences dos empregados não configura, por si só, ato ilícito, sendo indevida a reparação por dano moral. No caso dos autos, não há notícias, no acórdão regional, de que o empregado tenha sofrido efetiva lesão à sua dignidade ou honra, já que a revista era feita tão somente nos pertences dos empregados. A conclusão regional se deu com base nos fatos narrados, por entender que a prática realizada pela empresa, a princípio e por si só, expunha o empregado à situação vexatória e constrangedora, passível de reparação. Estando essa conduta amparada pelo poder diretivo do empregador, à vista do quadro fático delineado pelas instâncias ordinárias, e se constatando não ter havido abuso de direito, deve ser reformada a decisão em que se reconheceu a existência de dano moral bem como se condenou a reclamada ao pagamento a ele correspondente. Recurso de revista conhecido e provido. (...) (TST, 2ª Turma, RR-486-19.2011.5.05.0039, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, j. 17.12.2013, DEJT 19.12.2013).
Danos morais. Revista de pertences. A revista consistente na verificação de pertences dos empregados, efetuada sem contato físico ou revista íntima, por si só, não caracteriza ofensa à honra ou à intimidade da pessoa, capaz de gerar dano moral passível de reparação. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento (TST, 5ª Turma, RR-145100-12.2012.5.13.0023, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, j. 11.12.2013, DEJT 19.12.2013).
Dano moral. Revista pessoal com contato corporal. Revista visual de bolsas.Quantum indenizatório. A inspeção visual de bolsas, pastas e sacolas dos empregados, com contato corporal e necessidade de despimento parcial, revela-se suficiente para ensejar o pagamento de compensação por dano moral. Precedentes. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido (TST, 8ª Turma, RR-1149-85.2011.5.04.0009, Rel. Des. Convocado: João Pedro Silvestrin, j. 18.12.2013, DEJT 07.01.2014).
(...). II. Dano moral. Revista pessoal por apalpamento do corpo e visual nos pertences do empregado várias vezes ao dia e na frente de outras pessoas. Constrangimento. Reexame de fatos e provas. Súmula 126 do TST. 1. Segundo a diretriz da Súmula 126 do TST, é incabível o recurso de revista para reexame de fatos e provas. 2. Na hipótese vertente, o Regional entendeu caracterizado o dano moral, salientando que a prova oral confirmou a realização de várias revistas ao dia, com contato físico, de modo que o empregado era tocado por quem fazia a inspeção, causando-lhe constrangimento excedente ao poder de fiscalização do empregador, com afronta à sua dignidade e intimidade, aduzindo, ainda, que os autos dão conta de que a revista era abusiva, pelo contato físico consistente no apalpamento do corpo do empregado, na frente de outras pessoas, restando caracterizado o dolo do reclamado. Assim, considerando a extensão do dano e a proporção entre ele e a culpa, arbitrou o valor da indenização em R$ 30.000,00. 3. (...). Recurso de revista parcialmente conhecido e provido (TST, RR 193300-95.2005.5.02.0445, 7ª Turma, Rel. Juíza Convocada Maria Doralice Novaes, DEJT 24.09.2010).
(...) Indenização por dano moral. Revista pessoal. A indenização por dano moral se caracteriza quando há constrangimento ou humilhação. É, ademais, necessária a existência de evidências processuais que caracterizem o dano sofrido, o nexo de causalidade e a configuração da culpa do empregador. No caso dos autos, resta incontroverso que as revistas ocorriam na portaria, que o encarregado da empresa olhava as bolsas que o reclamante carregava, além de apalpar suas calças e jaquetas. Vale dizer, ao se submeter à revista na portaria, clientes e transeuntes poderiam vê-lo sendo revistado na saída do trabalho. A rotina empresarial deve conter-se, porém, ante a tentação de submeter os trabalhadores a procedimentos que os fazem vexados, aviltados em sua condição humana, tudo a pretexto de promover, a custo reduzido, a segurança do patrimônio empresarial. Nesses moldes, a revista não condiz, no plano jurídico, com a atenção ao princípio que repele a percepção do homem como meio ou instrumento, o postulado da dignidade humana. Recurso de revista conhecido e provido. (...) Recurso de revista não conhecido (TST, RR 1572500-93.2003.5.09.0006, 6ª Turma, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 27.08.2010).
É o poder que o empregador tem de aplicar punições aos empregados em caso de descumprimento de suas obrigações contratuais.
Decorre do dever de obediência do empregado em relação às ordens emanadas pelo empregador, tendo em vista a subordinação jurídica que marca a relação entre ambos.
O grande problema do poder disciplinar é que seu exercício atinge, quase sempre, a personalidade do trabalhador.
A CLT adota o critério taxativo ao prever hipóteses específicas em que a conduta do empregado é considerada infração punível. A tipificação é incompleta, é verdade, tendo em vista os termos genéricos pelos quais foram relacionadas algumas das condutas faltosas (p. ex., mau procedimento), mas necessária. Se a conduta não se enquadrar em uma das hipóteses legais, não poderá ser considerada infração para os efeitos do exercício do poder disciplinar.
A maioria das condutas obreiras consideradas como infração no Direito do Trabalho está relacionada no art. 482 da CLT, que arrola as condutas classificadas como “faltas graves”, as quais podem, em último caso, levar à demissão motivada do empregado.
Art. 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
a) ato de improbidade;
b) incontinência de conduta ou mau procedimento;
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;
e) desídia no desempenho das respectivas funções;
f) embriaguez habitual ou em serviço;
g) violação de segredo da empresa;
h) ato de indisciplina ou de insubordinação;
i) abandono de emprego;
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
l) prática constante de jogos de azar.
Parágrafo único. Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional.
Não obstante, além das infrações tipificadas do art. 482, podemos encontrar outras em dispositivos isolados, como, por exemplo, no parágrafo único do art. 158 da CLT, segundo o qual “constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada: a) à observância das instruções expedidas pelo empregador na forma do item II do artigo anterior; b) ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa”.
Faz-se importante observar que o art. 508 da CLT (o qual autorizava a despedida motivada do bancário pela falta contumaz de pagamento de dívidas legalmente exigíveis) foi revogado pela Lei nº 12.347/2010.
O estudo específico dessas figuras será desenvolvido no capítulo que trata da extinção do contrato de trabalho.
Como regra, são aplicáveis três espécies de penalidades ao empregado faltoso:
• advertência (verbal ou escrita);
• suspensão disciplinar (por até 30 dias);
• demissão motivada (justa causa).
A advertência não tem previsão legal expressa, mas é unanimemente aceita, seja pela doutrina, seja pela jurisprudência, pois configura punição menos gravosa ao empregado em relação às demais.
Normalmente a advertência é o primeiro recurso utilizado pelo empregador no uso do poder disciplinar, tendo por objetivo orientar o empregado faltoso e buscar a adequação de sua conduta às suas obrigações contratuais.
Pode-se dizer, ainda, e isso pode ser cobrado em concurso, que a aplicação da pena de advertência é exemplo do costume como fonte do Direito do Trabalho.
A pena intermediária seria a suspensão disciplinar que, nos termos do art. 474 da CLT, não pode ser aplicada em prazo superior a 30 dias consecutivos, sob pena de configuração da rescisão injusta do contrato de trabalho.
O dispositivo em referência, portanto, por um lado reconhece expressamente a suspensão como medida punitiva, e por outro a limita.
Por fim, a pena mais grave é, sem dúvida, a ruptura do contrato de trabalho por justa causa, que, além de extinguir o vínculo empregatício retira do empregado o direito às verbas rescisórias normalmente devidas em outras modalidades de rompimento contratual. Neste sentido, o art. 482 da CLT, transcrito acima.
Não são admitidas as seguintes punições:
• Como regra, a pena pecuniária (multa) não é admitida, tendo em vista o princípio da intangibilidade salarial e o princípio da irredutibilidade salarial. A exceção é o caso do atleta profissional, o qual está sujeito à pena de multa, em até 40% do salário, por força de disposição expressa de lei.
• Que ofendam a dignidade, a intimidade, a honra e o decoro do trabalhador.
• Que consistam em ato discriminatório.
• Atos que, em outra circunstância sejam lícitos, porém de aplicação proibida como sanção. Exemplo: transferência punitiva do local da prestação de serviços, conforme Súmula 43 do TST, segundo a qual “presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço”.
Obviamente, pelo conjunto principiológico que informa o Direito do Trabalho, não é possível convencionar a tipificação de penas mais gravosas ao empregado do que aquelas previstas em lei, nem mesmo mediante negociação coletiva. Entretanto, e pelo mesmo fundamento, é possível que a norma coletiva, ou ainda o regulamento empresarial, estabeleçam penalidades mais brandas, pois, neste caso, a regra seria mais benéfica ao empregado.
Em apenas duas hipóteses o Poder Judiciário intervém na aplicação da penalidade, quais sejam:
a) Medidas ilegais praticadas pelo empregador, através do exercício abusivo do poder disciplinar. Ex.: transferência punitiva.
b) Dispensa por justa causa de trabalhadores estáveis ou com garantia de emprego decorrente de direção sindical, caso em que é obrigatória a instauração de inquérito judicial para apuração da falta grave (art. 494 e art. 659, X, da CLT c/c a Súmula 197 do STF10).
Há também que se ressaltar que, conforme o entendimento majoritário, o Judiciário “pode o mais”, mas não pode “o menos”. Isto quer dizer que o Juiz pode anular uma punição aplicada a determinado trabalhador, mas não pode modificar (a espécie) ou sequer dosar de forma diversa a pena aplicada, sob o argumento de que, neste caso, o Estado estaria substituindo o empresário na condução do negócio, e consequentemente da atividade laboral dos seus empregados, em intolerável intervenção estatal na gestão empregatícia.
A este respeito, o seguinte aresto do TST:
Recurso de revista do reclamado. Controle jurisdicional do poder disciplinar. Limites. Dosagem da pena pelo Poder Judiciário. Impossibilidade. A Justiça do Trabalho não tem liberdade irrestrita de exercício do controle jurisdicional do ato disciplinar do empregador, estando sua atuação limitada pela impossibilidade de alterar a dosagem, diminuindo-lhe a intensidade. Se o Regional concluiu pela existência de desproporcionalidade entre a falta cometida e a sanção, não lhe é facultado adequar a penalidade ao nível considerado justo, mas, sim, anulá-la. Recurso de revista conhecido por divergência jurisprudencial. (...) (TST, RR 75000-36.2002.5.17.0002, 2ª Turma, Rel. Min. Vantuil Abdala, DEJT 11.12.2009).
No sentido do exposto, o Cespe (Consultor Legislativo do Senado – 2002) considerou errado o seguinte item:
“Ao dever de obediência do trabalhador às ordens emanadas do empregador corresponde o direito deste último de impor sanções disciplinares ao primeiro, dentro de parâmetros que considerar razoáveis e que não estejam submetidos ao controle judicial.”
Quando da aplicação da punição disciplinar, devem ser observados pelo empregador diversos requisitos, a saber:
a) Tipicidade
Para que reste caracterizada a falta, o empregado deve ter adotado conduta tipificada como falta, e tal conduta deve ter prejudicado o cumprimento de suas obrigações contratuais.
b) Gravidade
Trata-se de requisito relativo, normalmente levado em consideração no momento da dosagem da pena. Imagine-se, por exemplo, um empregado que tenha 10 anos de serviços prestados a uma empresa, sem nunca ter faltado ao trabalho ou se atrasado. Em um único dia este empregado chegou uma hora depois do horário. A conduta não é grave o suficiente para que este empregado seja punido, considerando-se seu histórico.
c) Autoria
Obviamente, o empregado só poderá ser punido se restar evidenciado que a conduta faltosa foi adotada por ele.
d) Dolo ou culpa
O empregado somente pode ser punido por uma conduta dolosa ou, no mínimo, faltosa. Caso contrário, o prejuízo causado ao empregador insere-se no risco do empreendimento.
e) Adequação entre a falta e a pena aplicada
Não há sentido em aplicar pena de demissão por justa causa a um empregado que chegou atrasado ao serviço num determinado dia. No caso, a pena adequada seria, por exemplo, a advertência.
f) Proporcionalidade
A pena deve ser proporcional à infração. A rigor, a adequação e a proporcionalidade deveriam ser tratadas juntas, pois dizem respeito à razoabilidade da pena estabelecida. A distinção conceitual que se costuma fazer entre as duas figuras é que a adequação liga-se à qualidade da pena (advertência, suspensão ou justa causa), ao passo que a proporcionalidade liga-se à quantidade da pena (número de dias de suspensão, por exemplo).
Neste sentido, a jurisprudência remansosa:
Agravo de instrumento. Justa causa. Ausência de proporcionalidade entre o ato faltoso e a punição aplicada. Conversão em dispensa imotivada. Matéria fática. 1. Para o correto exercício do poder disciplinar do empregador, deve-se observar o preenchimento de certos requisitos, entre eles a proporcionalidade entre o ato faltoso e a pena aplicada. 2. Com efeito, diante da comprovação de que a reclamada, quando da dispensa por justa causa do empregado, deixou de observar os critérios que pautam seu poder disciplinar, resulta escorreito o acórdão regional que concluiu haver excesso na aplicação da punição ao empregado. 3. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...) (TST, 1ª Turma, AIRR-71-09.2012.5.23.0004, Rel. Des. Convocado: José Maria Quadros de Alencar, j. 11.12.2013, DEJT 13.12.2013).
g) Imediaticidade ou imediatidade
Determinada conduta faltosa somente pode ser punida pelo empregador se o for imediatamente. Não pode o empregador “guardar na manga” a punição, de forma a exercer eterna pressão sobre o empregado, sob a ameaça de punição. Se o empregador tomou conhecimento da infração e deixou de punir o empregado imediatamente, considera-se que houver perdão tácito. Isso não quer dizer, entretanto, que o empregado possa voltar a adotar a mesma conduta futuramente. O perdão tácito vale somente para o passado, por razões óbvias.
A título de exemplo, mencione-se o seguinte aresto do TST:
Inquérito judicial. Justa causa. Desídia do empregado. Art. 482, “e”, da CLT. Punição das faltas anteriores. Poder disciplinar. Ausência de falta contemporânea. 1. A desídia funcional ocorre, em regra, com a pluralidade de ações negligentes consideradas, por ficção jurídica, como única infração para se atribuir ao empregado a culpa pela resolução contratual. Inteligência do art. 482, “e”, da CLT. 2. Assim, para a configuração, torna-se imprescindível o cometimento de uma última falta contemporânea à declaração da justa causa, sob pena de esvaziamento da gravidade das condutas anteriores e da imediatidade da punição. 3. Nesse contexto, se penalizadas as condutas anteriores, e confirmada a inexistência da falta contemporânea ao ajuizamento do inquérito, apenas aquelas primeiras não podem justificar a imputação do comportamento desidioso. 4. Recurso de revista conhecido e provido (TST, RR 100-68.1989.5.01.0201, 2ª Turma, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 24.09.2010).
h) Singularidade (non bis in idem)
É vedado ao empregador apenar duas vezes o empregado em virtude da mesma conduta faltosa. Assim, se o empregador puniu determinada conduta com suspensão, não pode depois se arrepender e aplicar a demissão por justa causa. O contrário, entretanto, é admitido, ou seja, pode o empregador “reduzir” a pena, de forma a beneficiar o empregado. Assim, por exemplo, a pena de suspensão por 10 dias pode ser convertida em advertência.
i) Ausência de discriminação
O empregador jamais pode aplicar uma punição que configure discriminação em relação à pessoa do empregado. Exemplo: vários trabalhadores praticam, juntos, uma infração, e apenas um deles é punido. Não é possível.
j) Gradação de penalidades
A lei não exige sejam as penalidades aplicadas de forma gradativa, mas é prudente que assim o seja, até mesmo para que o poder disciplinar seja menos punitivo e mais pedagógico.
Nada impede, entretanto, que o empregador aplique logo de início a pena máxima, dependendo da gravidade da conduta (observados, portanto, os princípios da adequação e da proporcionalidade).
Advirta-se para o fato de que, em questões de concursos, esses requisitos costumam ser denominados princípios, como, por exemplo, princípio da imediaticidade, princípio da singularidade etc.
CONTRATO DE TRABALHO
Efeitos jurídicos:
➢ Próprios: decorrem da natureza do contrato de trabalho, como prestar serviços e pagar salário, poder empregatício etc.
➢ Conexos: se vinculam ao contrato de trabalho por algum motivo mas não têm natureza trabalhista (dano moral, p. ex.).
Direitos intelectuais:
➢ Decorrentes da produção intelectual do trabalhador.
➢ Não possuem natureza salarial, pelo que não integram o cálculo de verbas trabalhistas.
➢ São de três espécies:
• Direitos autorais;
• Direitos da propriedade industrial;
• Direitos intelectuais de criação e utilização de software.
➢ Como regra os direitos intelectuais pertencem:
• Exclusivamente ao empregador, se decorrentes da execução normal do contrato de trabalho;
• Exclusivamente ao empregado, se não ligados à execução do contrato de trabalho e se não foram utilizadas as instalações do empregador;
• Em comum, em partes iguais, a empregado e empregador, se não resultarem da execução do contrato de trabalho, mas decorrem da utilização, pelo empregado, dos meios físicos e materiais colocados à disposição pelo empregador para execução do contrato de trabalho.
Indenização por dano moral e material:
➢ Dano moral é a violação de interesses juridicamente tutelados sem conteúdo pecuniário.
➢ Dano material é a violação de interesses patrimoniais do empregado.
➢ Dano à imagem (estético) é todo prejuízo ao conceito, valoração e juízo genéricos que se tem ou se pode ter em certa comunidade.
➢ Ocorrendo lesão que cause dano moral ou material ao empregado em virtude da execução do contrato de trabalho, caberá a indenização respectiva.
➢ Desde que verificadas as lesões, são cumuláveis as indenizações por dano material, moral e estético, ainda que decorrentes do mesmo fato.
Assédio moral:
➢ Assédio moral é a prática de perseguição insistente a um empregado ou um grupo deles, com vistas à humilhação, constrangimento e isolamento do grupo.
➢ Espécies:
• Descendente: praticado por superior hierárquico em face dos subordinados;
• Ascendente: praticado por subordinado contra o superior hierárquico;
• Horizontal: praticado entre colegas de trabalho de mesmo status hierárquico.
➢ A responsabilidade do empregador é objetiva, inclusive no tocante ao assédio praticado por empregado ou preposto.
➢ A prática constitui motivo justo para rescisão do contrato de trabalho (justa causa ou rescisão indireta, conforme o caso).
Assédio sexual:
➢ Conduta dirigida à obtenção de favores sexuais da vítima.
➢ Pode ser descendente, ascendente ou horizontal.
➢ Se praticado por superior hierárquico, constitui crime (art. 216-A do CP).
➢ A prática constitui motivo justo para rescisão do contrato de trabalho (justa causa ou rescisão indireta, conforme o caso).
Dano provocado pelo empregado:
➢ É lícito o desconto dos salários do valor equivalente ao dano provocado, nas seguintes hipóteses:
• Dano doloso → independentemente de autorização do empregado;
• Dano culposo → desde que previamente autorizado pelo empregado.
Poder empregatício:
➢ Decorre da subordinação jurídica inerente ao contrato de trabalho.
➢ Aspectos:
• Poder diretivo
- Poder regulamentar
- Poder fiscalizatório
• Poder disciplinar
➢ Exercício do poder fiscalizatório (casuística):
• Monitoramento de e-mail: lícito se o e-mail for corporativo, o empregador deixar clara a possibilidade de monitoramento, bem como não admitir o uso para fins pessoais;
• Revista íntima: ilícita (para homens e mulheres);
• Revista pessoal: admitida, desde que não lesione a dignidade do trabalhador, bem como seja necessária.
Poder disciplinar:
➢ As infrações disciplinares são taxativamente arroladas na legislação.
➢ Penalidades aplicáveis:
• Suspensão (até 30 dias);
• Dispensa por justa causa.
➢ Revisão da punição pelo Poder Judiciário: é sempre possível, mas se a punição for abusiva, cabe ao juiz apenas a anulação.
➢ Requisitos para aplicação da sanção disciplinar:
• Tipicidade;
• Gravidade;
• Autoria;
• Dolo ou culpa;
• Adequação entre a falta e a pena aplicada;
• Proporcionalidade;
• Imediatidade;
• Singularidade (non bis in idem);
• Não discriminação;
• Gradação de penalidades.
1. São efeitos próprios do contrato de trabalho a prestação de serviços, o pagamento de salários e demais parcelas asseguradas em lei, o poder empregatício e os deveres de lealdade e boa-fé.
2. São efeitos conexos ao contrato de trabalho aqueles eventos que não têm natureza trabalhista, mas que se vinculam indiretamente ao contrato de trabalho, como os direitos de propriedade intelectual.
3. Direitos intelectuais são os direitos decorrentes da produção científica, literária ou artística do trabalhador. Não constituem direitos trabalhistas, pelo que não têm natureza salarial.
4. São autorais os direitos daquele que cria obra literária ou científica. Como a lei não disciplina os efeitos dos direitos autorais sobre o contrato de trabalho, aplicam-se por analogia as disposições da Lei de Software.
5. São direitos da propriedade industrial aqueles decorrentes da invenção ou da criação de modelo de utilidade.
6. Na chamada invenção de serviço o trabalho intelectual constitui o próprio objeto do contrato de trabalho, razão pela qual o direito intelectual pertence exclusivamente ao empregador, que deve ao empregado apenas o salário.
7. Se o trabalho intelectual não guarda qualquer relação com o contrato de trabalho, decorrendo do esforço independente do empregado, a invenção é livre, pelo que pertencem exclusivamente ao empregado os direitos intelectuais.
8. Na invenção de empresa (ou casual ou mista), o trabalho intelectual não constitui o objeto do contrato de trabalho, mas é favorecido pelos instrumentos colocados à disposição pelo empregador. Neste caso, os direitos pertencem ao empregado e ao empregador, em partes iguais.
9. Sempre que o empregado sofrer danos, sejam eles materiais ou imateriais, em decorrência do contrato de trabalho, fará jus à indenização.
10. Dano moral é a violação de interesses juridicamente tutelados (direitos da personalidade) sem conteúdo pecuniário.
11. Dano à imagem é todo prejuízo ao conceito, valoração e juízo genéricos que se tem ou se pode ter em certa comunidade.
12. As lesões acidentárias podem provocar danos diversos ao trabalhador (material, moral e estético), sendo que todas estas lesões são indenizáveis, ainda que decorrentes do mesmo fato.
13. O dano material é aquele que traduz perda patrimonial à vítima. O que se perdeu é denominado dano emergente, e o que se deixou de ganhar constitui os lucros cessantes.
14. Assédio moral é a prática de perseguição insistente (constante) a um empregado ou um grupo deles, com vistas à humilhação, constrangimento e isolamento do grupo, prática esta que provoca danos à saúde física e psicológica do trabalhador, ferindo sua dignidade.
15. Constitui crime constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.
16. Tanto a hipótese de assédio moral quanto a hipótese de assédio sexual configuram motivos para rescisão justa do contrato de trabalho, seja pelo empregado (art. 483), seja pelo empregador (art. 482), conforme quem seja o agente.
17. Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.
18. É lícito o desconto salarial referente à devolução de cheques sem fundos, quando o frentista não observar as recomendações previstas em instrumento coletivo.
19. O poder empregatício decorre da assunção dos riscos do empreendimento pelo empregador e da subordinação jurídica que qualifica a prestação de serviços na relação de emprego.
20. Com fulcro no poder diretivo, pode o empregador determinar o modo de organização do espaço físico e do processo produtivo, bem como regulamentar, fiscalizar e aplicar sanções disciplinares ao empregado.
21. O poder diretivo do empregador limita-se pelos direitos fundamentais do trabalhador, notadamente o direito à intimidade e à dignidade da pessoa humana.
22. São proibidas as revistas íntimas dos trabalhadores.
23. No âmbito do poder disciplinar, são aplicáveis as penas de suspensão, limitada a 30 dias, e dispensa por justa causa. Por ser menos gravosa ao trabalhador, também é admitida a aplicação da pena de advertência.
24. A CLT adota o critério taxativo ao prever hipóteses específicas em que a conduta do empregado é considerada infração punível.
25. As sanções disciplinares são passíveis de anulação pelo Poder Judiciário, quando constatada sua abusividade. Não obstante, não cabe ao Juiz alterar a pena imposta, sob pena de substituição do empresário na condução do negócio.
26. Dentre outros requisitos para aplicação da penalidade disciplinar pelo empregador, exige-se seja a mesma imediata à falta, sob pena de configuração de perdão tácito. Além disso, a pena deve ser proporcional à falta cometida.
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1 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 575.
2 Art. 4º Salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos. (...)
3 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 634.
4 PINTO, José Augusto Rodrigues. Tratado de Direito Material do Trabalho. São Paulo: LTr, 2007, p. 320.
5 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 582.
6 Idem, ibidem, p. 582.
7 Questão adaptada conforme metodologia utilizada neste manual.
8 NASCIMENTO, Sônia A. C. Mascaro. O assédio moral no ambiente do trabalho. Revista LTr, São Paulo, nº 8, 2004, p. 924.
9 BARROS, Alice Monteiro de. Proteção à intimidade do empregado. 2. ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 76.
10 Art. 494. O empregado acusado de falta grave poderá ser suspenso de suas funções, mas a sua despedida só se tornará efetiva após o inquérito e que se verifique a procedência da acusação. Parágrafo único. A suspensão, no caso deste artigo, perdurará até a decisão final do processo.
Súmula 197 do STF: O empregado com representação sindical só pode ser despedido mediante inquérito em que se apure falta grave.