Extinção da punibilidade
Art. 107. Extingue-se a punibilidade:
I – pela morte do agente;
II – pela anistia, graça ou indulto;
III – pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
IV – pela prescrição, decadência ou perempção;
V – pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
VI – pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
VII – (REVOGADO);
VIII – (REVOGADO);
IX – pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.
■Introdução: Com a prática do crime ou da contravenção penal, nasce automaticamente a punibilidade, compreendida como a possibilidade jurídica de o Estado impor uma sanção penal ao responsável (autor, coautor ou partícipe) pela infração penal. A punibilidade consiste, pois, em consequência da infração penal. Não é seu elemento, razão pela qual o crime e a contravenção penal permanecem íntegros com a superveniência da causa extintiva da punibilidade. Desaparece do mundo jurídico somente o poder punitivo estatal: o Estado não pode mais punir, nada obstante a existência concreta e inapagável de um ilícito penal. Em hipóteses excepcionais, entretanto, a extinção da punibilidade elimina a própria infração penal. Esse fenômeno somente é possível com a abolitio criminis e com a anistia, pois os seus efeitos possuem força para rescindir inclusive eventual sentença penal condenatória. De fato, a abolitio criminis funciona como causa superveniente de extinção da tipicidade, pois a nova lei torna atípico o fato até então incriminado. De seu turno, a anistia, por ficção legal e por força de sua eficácia retroativa, provoca a atipicidade temporária do fato cometido pelo agente, resultando na exclusão da infração penal. Isso se justifica pelo fato de tanto a abolitio criminis como a anistia serem veiculadas por meio de lei ordinária, de igual natureza àquela que no passado instituiu o crime ou a contravenção penal. Com efeito, se uma lei criou a infração penal, nada impede sejam os seus efeitos apagados por outra lei de igual hierarquia no universo jurídico.
■O rol do art. 107 do CP: É unânime o entendimento doutrinário no sentido de ser exemplificativo o rol do art. 107 do CP, o qual contém em seu interior algumas causas de extinção da punibilidade admitidas pelo Direito Penal brasileiro. Em verdade, diversas outras causas extintivas podem ser encontradas no CP e na legislação especial, destacando-se: 1) término do período de prova, sem revogação, do sursis, do livramento condicional e da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995); 2) escusas absolutórias (exemplos: arts. 181 e 348, § 2º, do CP); 3) reparação do dano, no peculato culposo, efetivada antes do trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 312, § 3º, do CP); 4) pagamento do tributo ou contribuição social nos crimes contra a ordem tributária (art. 9º da Lei 10.684/2003 e art. 83, § 4º, da Lei 9.430/1996); 5) confissão espontânea e pagamento das contribuições, importâncias ou valores e prestação das informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal, nos crimes de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária (arts. 168-A, § 2º, e 337-A, § 1º, do CP e art. 83, § 4º, da Lei 9.430/1996); 6) anulação do primeiro casamento em crime de bigamia (art. 235 do CP); 7) conciliação efetuada em relação aos crimes contra a honra, nos termos do art. 520 do CPP; 8) morte do cônjuge ofendido no crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (art. 236 do CP), por se tratar de ação penal privada personalíssima; e 9) cumprimento integral do acordo de leniência, relativamente aos crimes contra a ordem econômica tipificados na Lei 8.137/1990 (art. 35-B da Lei 8.884/1994).
■Momento de ocorrência da extinção da punibilidade – antes ou depois do trânsito em julgado da condenação: As causas de extinção da punibilidade podem alcançar a pretensão punitiva ou a pretensão executória do Estado, conforme ocorram antes ou depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Quanto àquelas previstas no art. 107 do CP, ora analisado, algumas causas extintivas atacam exclusivamente a pretensão punitiva. São elas: decadência, perempção, renúncia do direito de queixa, perdão aceito, retratação do agente e perdão judicial. Por outro lado, duas outras causas atingem apenas a pretensão executória: indulto (pelo texto da LEP, pois o STF admite o indulto antes do trânsito em julgado da condenação) e graça. Além disso, o sursis e o livramento condicional, previstos fora do art. 107 do CP, afetam exclusivamente a pretensão executória, em face do término do período de prova sem revogação. Finalmente, as causas de extinção da punibilidade remanescentes podem direcionar-se tanto contra a pretensão punitiva como, também, contra a pretensão executória, dependendo do momento em que ocorrerem, isto é, antes ou depois da condenação definitiva. Incluem-se nessa relação a morte do agente, a anistia, a abolitio criminis e a prescrição.
■Efeitos: As causas de extinção da punibilidade que atingem a pretensão punitiva eliminam todos os efeitos penais de eventual sentença condenatória já proferida. Destarte, esse ato judicial não serve como pressuposto da reincidência, nem pode ser usado como título executivo judicial na área cível. Por sua vez, as causas extintivas que afetam a pretensão executória, salvo nas hipóteses de abolitio criminis e anistia, apagam unicamente o efeito principal da condenação, é dizer, a pena. Subsistem os efeitos secundários da sentença condenatória: pressuposto da reincidência e constituição de título executivo judicial no campo civil.
■Morte do agente (art. 107, I): Extingue-se a punibilidade pela morte do agente. Essa opção legislativa tem dois fundamentos: 1) o princípio da personalidade da pena: a pena não pode passar da pessoa do condenado (art. 5º, XLV, 1ª parte, da CF); e 2) o brocardo de justiça pelo qual a morte tudo apaga (mors omnia solvit). A regra alcança todas as espécies de penas, além dos efeitos penais da sentença condenatória. Excepcionam-se, porém, por expressa disposição constitucional, a obrigação de reparar o dano, até os limites das forças da herança, e a decretação do perdimento de bens. E como bem observa Júlio Fabbrini Mirabete, essa mesma regra se estende à pessoa jurídica, podendo a obrigação ser transferida à sua sucessora,1 relativamente aos crimes que podem por ela ser praticados. Mas se a morte do agente ocorrer após o trânsito em julgado da condenação, subsistem os efeitos secundários extrapenais, autorizando a execução da sentença penal no juízo cível contra os seus herdeiros. A expressão “agente” foi empregada em sentido amplo, significando “indiciado”, “réu”, “sentenciado”, “condenado” ou “reeducando”, pois essa causa de extinção da punibilidade pode ocorrer em qualquer etapa da persecução penal. Cuida-se de causa personalíssima, não se comunicando aos demais coautores e partícipes, que respondem normalmente pela infração penal.
–Prova da morte do agente: O art. 62 do CPP é claro ao exigir seja a prova da morte efetuada exclusivamente com a certidão de óbito. Alguns doutrinadores, tais como Nélson Hungria e Magalhães Noronha, entendiam que a declaração judicial de ausência (art. 6º do CC) ou da extrema probabilidade de morte de quem estava em perigo de vida ou prisioneiro ou desaparecido em campanha não encontrado até dois anos após o término da guerra (art. 7º do CC) teria o mesmo efeito de extinção da punibilidade.2 Essas propostas, entretanto, não têm amparo legal. Com efeito, em caso de morte do acusado, o juiz, somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o MP, declarará extinta a punibilidade (art. 62 do CPP).
–Falsidade da certidão de óbito: Discute-se o que pode ser feito se, com fundamento em certidão de óbito falsa, foi declarada a extinção da punibilidade. Surgiram dois posicionamentos distintos: 1ª posição: o réu pode ser processado somente pelo crime de falso, pois o ordenamento jurídico brasileiro não contempla a revisão criminal pro societate. É a posição dominante em sede doutrinária; e 2ª posição: poderá haver revogação da decisão judicial, pois a declaração com falso fundamento não faria coisa julgada em sentido estrito. Em verdade, trata-se de decisão judicial inexistente, inidônea a produzir os efeitos inerentes à autoridade da coisa julgada. Se não bastasse, o sujeito não pode ser beneficiado pela sua própria torpeza, e a formalidade não há de ser levada ao ponto de tornar imutável uma decisão lastreada em falsidade. É a posição do STF e também do STJ.
■Anistia, graça e indulto (art. 107, II): Anistia, graça e indulto são modalidades de indulgência soberana emanadas de órgãos estranhos ao Poder Judiciário, que dispensam, em determinadas hipóteses, a total ou parcial incidência da lei penal. Concretizam a renúncia do Estado ao direito de punir. Embora advenham de órgãos alheios ao Poder Judiciário, a anistia, a graça e o indulto somente acarretam na extinção da punibilidade de seu destinatário após acolhimento por decisão judicial. Essas causas extintivas da punibilidade têm lugar em crimes de ação penal pública (incondicionada e condicionada) e de ação penal privada. De fato, nesses últimos o Estado transferiu ao particular unicamente a titularidade para iniciativa da ação penal, mantendo sob seu controle o direito de punir, capaz de ser renunciado pelos institutos em estudo.
–Anistia: É a exclusão, por lei ordinária com efeitos retroativos, de um ou mais fatos criminosos do campo de incidência do Direito Penal. A clemência estatal é concedida por lei ordinária editada pelo Congresso Nacional (arts. 21, XVII, e 48, VIII, da CF). A competência da União para concessão de anistia abrange somente as infrações penais. Essa causa de extinção da punibilidade destina-se, em regra, a crimes políticos (anistia especial), abrangendo, excepcionalmente, crimes comuns. Abrange fatos, e não indivíduos, embora possam ser impostas condições específicas ao réu ou condenado (anistia condicionada). E, concedida a anistia, o juiz, de ofício, a requerimento do interessado ou do MP, por proposta da autoridade administrativa ou do Conselho Penitenciário, declarará extinta a punibilidade (art. 187 da LEP). Divide-se em própria, quando concedida anteriormente à condenação, e imprópria, na hipótese em que sua concessão opera-se após a sentença condenatória. Pode ser também condicionada ou incondicionada, conforme esteja ou não sujeita a condições para sua aceitação. A anistia tem efeitos ex tunc, para o passado, apagando todos os efeitos penais. Rescinde até mesmo a condenação. Portanto, se no futuro o agente praticar nova infração penal, não será atingido pela reincidência, em face da ausência do seu pressuposto. Permanecem íntegros, entretanto, os efeitos civis da sentença condenatória, que, por esse motivo, subsiste como título executivo judicial no campo civil. A decisão judicial que reconhece a anistia e declara a extinção da punibilidade deve ser lançada pelo magistrado que conduz a ação penal. Se, todavia, a ação penal estiver no tribunal – em grau recursal ou por se tratar de processo de sua competência originária –, compete a ele a declaração da extinção da punibilidade. Por último, se a lei concessiva da anistia entrar em vigor depois do trânsito em julgado da condenação, será competente o juízo da execução para a declaração da extinção da punibilidade (art. 66, III, da LEP e Súmula 611 do STF). A anistia pode ser, ainda, geral ou absoluta, quando concedida em termos gerais, ou parcial ou relativa, na hipótese em que faz exceções entre crimes ou pessoas. A causa extintiva apenas pode ser recusada por seu destinatário quando condicionada, isto é, vinculada ao cumprimento de determinadas condições. Conforme disposto no art. 5º, XLIII, da CF, “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. Esse mandamento constitucional foi regulamentado pelos arts. 2º, I, da Lei 8.072/1990 (crimes hediondos), pelo art. 1º, § 6º da Lei 9.455/1997 (tortura) e pelo art. 44, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).
–Graça: A graça tem por objeto crimes comuns, com sentença condenatória transitada em julgado, visando o benefício de pessoa determinada por meio da extinção ou comutação da pena imposta. É também denominada, inclusive pela LEP, de indulto individual. Em regra, depende de provocação da parte interessada. De fato, o indulto individual poderá ser provocado por petição do condenado, por iniciativa do MP, do Conselho Penitenciário, ou da autoridade administrativa (art. 188 da LEP). Além disso, a petição do indulto, acompanhada dos documentos que a instruírem, será entregue ao Conselho Penitenciário, para a elaboração de parecer e posterior encaminhamento ao Ministério da Justiça (art. 189 da LEP). A graça é ato privativo do Presidente da República (art. 84, XII, da CF), passível de delegação aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União (art. 84, parágrafo único, da CF). Alcança apenas o cumprimento da pena, na forma realçada pelo decreto presidencial, restando íntegros os efeitos penais secundários e também os efeitos de natureza civil. Classifica-se como plena, quando importa em extinção da pena imposta ao condenado, ou parcial, quando acarreta em diminuição ou comutação da pena. A graça, normalmente, não poderá ser recusada, salvo quando proposta comutação de pena (art. 739 do CPP) ou submetida a condições para sua concessão. Uma vez concedida e anexada aos autos cópia do decreto, o juiz declarará extinta a punibilidade ou ajustará a execução aos termos do decreto, em caso de comutação da pena (art. 192 da LEP). A CF, em seu art. 5º, XLIII, considera insuscetíveis de graça a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os crimes definidos como hediondos. Essa regra foi regulamentada pelos arts. 2º, I, da Lei 8.072/1990 (crimes hediondos), pelo art. 1º, § 6º, da Lei 9.455/1997 (tortura) e pelo art. 44, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas). A concessão de graça é ato discricionário do Presidente da República, desde que respeitadas as vedações impostas pelo sistema constitucional.
–Indulto: O indulto propriamente dito, ou indulto coletivo, é modalidade de clemência concedida espontaneamente pelo Presidente da República a todo o grupo de condenados que preencherem os requisitos apontados pelo decreto. O indulto leva em consideração a duração da pena aplicada, bem como o preenchimento de determinados requisitos subjetivos (exemplo: primariedade) e objetivos (exemplo: cumprimento de parte da pena). Pode ser total, quando há extinção da punibilidade, ou parcial, quando há diminuição ou comutação da pena imposta pela condenação. Note-se que na comutação de penas não se pode falar propriamente em extinção da punibilidade, mas somente em transformação da pena em outra de menor gravidade. Por sua vez, na diminuição de pena haveria extinção da punibilidade só em relação ao quantum perdoado. Tal como na graça, o indulto coletivo é ato que se insere na atividade discricionária do Presidente da República, que poderá optar pela concessão de benefício a determinados crimes e não a outros, por critérios razoáveis de política criminal. Pode também ser total, quando há extinção da pena, ou parcial (diminuição ou comutação de penas), incondicionado ou condicionado (caso em que poderá ser recusado). No indulto total extinguem-se as sanções penais mencionadas no decreto presidencial, subsistindo os demais efeitos, penais ou extrapenais, não abarcados pelo benefício.
–Indulto e crimes hediondos: A Lei de Crimes Hediondos – Lei 8.072/1990 –, em seu art. 2º, I, vedou a concessão de indulto para crimes hediondos, prática de tortura, tráfico de drogas e terrorismo. E como a CF proibiu expressamente apenas a concessão de graça ou anistia para os crimes mencionados no seu art. 5º, XLIII, surgiram dois posicionamentos acerca da proibição legal: 1) a regra é inconstitucional, por abranger hipótese não prevista no texto constitucional; e 2) a regra é constitucional, pois a graça seria gênero do qual o indulto é espécie. É a atual posição do STF. A mesma vedação é atualmente prevista no art. 44, caput, da Lei 11.343/2006, no tocante ao tráfico de drogas. A natureza dos crimes cometidos, abrangidos pelo indulto, deve ser analisada à época do decreto de benefício, e não de sua prática ou da sentença condenatória.
■Abolitio criminis (art. 107, III): É a nova lei que exclui do âmbito do Direito Penal um fato até então considerado criminoso. Encontra previsão legal no art. 2º, caput, do CP. Alcança a execução e os efeitos penais da sentença condenatória, não servindo como pressuposto da reincidência, nem configurando maus antecedentes. Sobrevivem, entretanto, os efeitos civis de eventual condenação, isto é, a obrigação de reparar o dano provocado pela infração penal e a constituição de título executivo judicial.
■Prescrição (art. 107, IV, 1ª figura): Ver comentários ao art. 109 e seguintes do CP.
■Decadência (art. 107, IV, 2ª figura): A decadência é a perda do direito de queixa ou de representação em face da inércia de seu titular durante o prazo legalmente previsto. O prazo, salvo disposição legal em contrário, é de 6 (seis) meses, independentemente do número de dias de cada mês, contados do dia em que o ofendido veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso de ação penal privada subsidiária da pública, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia (art. 103 do CP). Esse prazo é contado a partir do conhecimento inequívoco da autoria, e não de meras suspeitas. A contagem do prazo se dá de acordo com a regra do art. 10 do CP, pois possui índole penal. O prazo decadencial é para o oferecimento da queixa-crime, e não para o seu recebimento pelo Poder Judiciário, e no caso de ser ela antecedida por inquérito policial, deve o prazo ser apurado a partir da conclusão oficial deste procedimento preparatório, se somente nesse momento foi apurada a autoria da infração penal. O prazo decadencial é preclusivo e improrrogável, e não se submete, em face de sua própria natureza jurídica, à incidência de quaisquer causas de interrupção e suspensão. No caso de crime continuado, o prazo decadencial é contado separadamente para cada delito parcelar. De fato, a ficção jurídica de unidade de crime tem lugar exclusivamente para fins de aplicação da pena. E, no crime habitual, tal prazo deve ser computado a partir do último fato praticado pelo agente.
■Perempção (art. 107, IV, 3ª figura): É a perda do direito de ação, que acarreta na extinção da punibilidade, provocada pela inércia processual do querelante. A perempção não é aplicável na ação penal privada subsidiária da pública, uma vez que nessa hipótese o MP dará andamento à ação na hipótese de omissão ou desídia do querelante. As causas de perempção foram previstas no art. 60 do CPP. Trata-se de sanção que somente pode ser imposta após a propositura da queixa. Com efeito, fala o CPP em “início da ação penal”, “atos do processo” etc.
–Hipóteses de perempção: Na primeira situação – quando, iniciada a ação penal, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos (art. 60, I, do CPP), se faz necessária a regular intimação do querelante para o ato processual. Se ainda assim não se manifestar no prazo legal de 30 dias, será declarada a extinção da punibilidade pela perempção. Exemplo: o querelante deixa de nomear novo advogado, apesar de devidamente intimado da renúncia do patrono antecessor. Há perempção, ainda, no caso de falecimento ou incapacidade do querelante, quando as pessoas determinadas pela lei não comparecerem em juízo, para prosseguimento do feito (art. 60, II, do CPP). No caso de morte, o direito de prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 31 do CPP). No caso de interdição, ao curador. O inciso III do art. 60 do CPP prevê a ocorrência de perempção quando o querelante: a) deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo; e b) nas alegações finais, deixar de formular pedido de condenação. A presença do querelante deve ser necessária para a prática do ato processual. Assim, não se faz obrigatório o seu comparecimento na audiência preliminar, tanto por ser ato anterior ao recebimento ou rejeição da queixa-crime, quanto pelo fato de se tratar de mera faculdade conferida às partes. Também não se dá a perempção pela ausência do querelante na audiência prevista no art. 520 do CPP. O ato processual a ser praticado, portanto, deve demandar a participação pessoal do querelante, não havendo perempção se nos demais atos ele se fizer representar por seu procurador. Não pode ser declarada a extinção da punibilidade, da mesma forma, se a ausência for justificada. A declaração de perempção só pode ocorrer se o querelante for intimado para o ato a ser praticado. Portanto, nos casos de audiência realizada por carta precatória, em virtude da desnecessidade de intimação, não pode ser considerada perempta a ação pela ausência do querelante ou seu defensor. A falta de pedido de condenação nas alegações finais é igualmente hipótese de perempção (inciso III, 2ª parte). Esse fenômeno não tem lugar na ação penal pública, pois o magistrado pode proferir sentença condenatória mesmo com pedido de absolvição do MP (art. 385 do CPP). Não é preciso que o querelante manifeste expressamente o pedido de condenação, bastando que dos seus termos possa extrair-se esse propósito. Nesse contexto, os pedidos de procedência da ação penal ou de aplicação da pena são suficientes para revelar tal vontade do ofendido. A não apresentação de alegações finais no prazo legal equivale à falta de pedido de condenação, desde que intimado o querelante para o ato. Essa regra, nada obstante a manutenção do texto do art. 60, III, do CPP, reclama interpretação em sintonia com as modificações introduzidas pela Lei 11.719/2008. Com efeito, a partir de então as alegações finais, tanto da acusação como da defesa, são lançadas oralmente em audiência. Mas o juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para apresentação de memoriais (art. 403, caput e § 3.°, do CPP). Por último, a ação penal é considerada perempta quando o querelante – pessoa jurídica – se extinguir sem deixar sucessor (art. 60, IV, do CPP). Se houver sucessor, proceder-se-á na forma prevista no art. 60, II, do CPP, exigindo-se habilitação no prazo legal para prosseguimento da lide, sob pena de perempção. Além das hipóteses legais, também pode ser considerada perempta a ação penal com a morte do querelante na ação penal privada personalíssima. O único exemplo vigente é possível no crime tipificado pelo art. 236 do CP (induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento). Em caso de pluralidade de querelantes, a perempção somente atingirá o desidioso, persistindo a ação penal no tocante aos demais.
■Renúncia ao direito de queixa ou perdão aceito nos crimes de ação privada (art. 107, V): Ver comentários ao art. 104 do CP.
■Retratação do agente, nos casos em que a lei a admite (art. 107, VI): Retratar-se é desdizer-se, confessar que errou, revelando o arrependimento do responsável pela infração penal. Tem cabimento como causa de extinção da punibilidade apenas nos casos em que a lei a admite. É o que ocorre, exemplificativamente, quando o querelado, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação (art. 143 do CP). Por esse motivo, não extingue a punibilidade no crime de injúria, pois nessa situação não foi expressamente prevista. A retratação depende dos requisitos exigidos pelo dispositivo legal que a prevê. Segundo o STJ, a retratação, para gerar a extinção da punibilidade do agente, deve ser cabal, completa, inequívoca. Se a ofensa for praticada mediante texto veiculado na internet, será necessária a publicidade da retratação. De igual modo, o CP admite a retratação no art. 342, § 2º, segundo o qual o fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.
■Casamento do agente com a vítima (art. 107, VII): O inciso VII do art. 107 foi revogado pela Lei 11.106/2005. Previa como causa de extinção da punibilidade o casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes, definidos nos Capítulos I, II e III do Título IV da Parte Especial do CP. Sua revogação, por se tratar de novatio legis in pejus, implica no reconhecimento da causa de extinção àquele que praticou crime contra os costumes antes da entrada em vigor da Lei 11.106/2005, caso venha a contrair matrimônio com a vítima após sua vigência. No entanto, como já decidiu o STF, a extinção da punibilidade não deve ser reconhecida quando não houver consentimento válido da vítima ao matrimônio. O STF não admitia a possibilidade de a união estável ser equiparada ao casamento para fins de extinção da punibilidade quando estava em vigor o dispositivo legal, mas o STJ tinha entendimento diverso.
■Casamento da vítima com terceiro (art. 107, VIII): O inciso VIII do art. 107 também foi revogado pela Lei 11.106/2005. Trazia como causa de extinção da punibilidade o casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida não requeresse o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de 60 dias a contar da celebração. Tal como no inciso anterior, sua revogação configura novatio legis in pejus, tornando possível sua aplicação aos processos penais referentes aos crimes contra os costumes praticados antes da vigência da Lei 11.106/2005. Valem as mesmas observações registradas no inciso precedente em relação à união estável.
■Perdão judicial (art. 107, IX): Perdão judicial é o ato exclusivo de membro do Poder Judiciário que, na sentença, deixa de aplicar a pena ao réu, em face da presença de requisitos legalmente exigidos. Somente pode ser concedido nos casos expressamente previstos em lei. É vedada a sua aplicação a delito para o qual a lei não prevê a extensão do benefício. O perdão judicial, em regra, é aplicável aos crimes culposos. Mas também tem incidência a crimes dolosos, dependendo apenas da vontade do legislador. Vejamos alguns casos em que foi previsto: a) art. 121, § 5º, do CP; b) art. 129, § 8º, do CP; c) art. 140, § 1º, do CP; d) art. 180, § 5º, do CP; e) art. 8º da Lei das Contravenções Penais; f) art. 39, § 2º, da Lei das Contravenções Penais; g) art. 29, § 2º, da Lei 9.605/1998 – Lei dos Crimes Ambientais; h) art. 13 da Lei 9.807/1999. No tocante ao homicídio e lesão culposos, cometidos na direção de veículo automotor, o Código de Trânsito não prevê o perdão judicial. É imperativa, contudo, a aplicação analógica do § 5º do art. 121 e do § 8º do art. 129, ambos do CP, que são normas de caráter geral (art. 12 do CP), justificativa que restou bem delineada com o veto do Presidente da República ao dispositivo legal que previa o perdão judicial em tais crimes do Código de Trânsito Brasileiro.3
–Natureza jurídica: Trata-se de causa extintiva da punibilidade e consubstancia-se em direito público subjetivo, razão pela qual deve o magistrado concedê-lo ao réu quando presentes os requisitos exigidos em lei. Em síntese, o juiz possui discricionariedade para verificar a presença dos requisitos legais, mas, se considerá-los existentes, a aplicação do perdão judicial é obrigatória.
–Aplicabilidade: A extinção da punibilidade pelo perdão judicial alcança o crime que lhe dá ensejo, bem como todos os demais cometidos no mesmo contexto fático. Exemplo: em um acidente de trânsito praticado na direção de veículo automotor em razão da imprudência de um motorista, morre seu filho, e também terceira pessoa que estava em outro automóvel, que com o primeiro se chocou. O perdão judicial, embora justificado pela morte do filho do agente, extingue igualmente a punibilidade do outro homicídio culposo, perpetrado contra o motorista desconhecido. Os tribunais têm conferido largo alcance ao perdão judicial, permitindo sua aplicação quando as consequências da infração atingirem, de forma física ou moral, o próprio agente, seus familiares, noiva, amigos íntimos etc.
–Incomunicabilidade: Constitui-se o perdão judicial em condição subjetiva ou pessoal. Assim sendo, não se comunica aos demais envolvidos na empreitada criminosa. De fato, somente quem ostenta as condições legalmente exigidas pelo perdão judicial pode ser beneficiado com a extinção da punibilidade. Imagine-se, exemplificativamente, um homicídio culposo praticado na direção de veículo automotor. No automóvel estavam o condutor, seus dois filhos de pouca idade e terceira pessoa, até então desconhecida, a quem havia dado carona. O motorista, em excesso de velocidade, é incentivado pelo carona a correr ainda mais. Em face dessa imprudência, perde a direção do veículo, que capota, resultando na morte das duas crianças. Os adultos sobrevivem. Nessa situação, o perdão judicial, se cabível, incidirá somente em relação ao motorista, pois apenas ele suportou as graves consequências do crime de modo a tornar desnecessária a aplicação da pena.
–Momento para concessão do perdão judicial: O perdão judicial somente pode ser concedido pelo Poder Judiciário na sentença ou no acórdão (em grau recursal ou em ações penais de competência originária dos tribunais). Há, contudo, autores que sustentam a aplicação do perdão judicial a qualquer tempo, amparados no art. 61, caput, do CPP, por se tratar de causa de extinção da punibilidade.4 Não concordamos com esse entendimento, uma vez que o perdão judicial somente se justifica quando o réu deveria ser condenado (há prova da autoria e da materialidade do fato), mas a lei autoriza o juiz a declarar a extinção da punibilidade. Além disso, a prova segura do seu cabimento somente pode ser produzida durante a instrução criminal em juízo, sob o crivo do contraditório.
–Natureza jurídica da sentença concessiva do perdão judicial: Há três posições a respeito: 1ª posição: Condenatória – Foi defendida pelo STF antes da reforma da Parte Geral do CP pela Lei 7.209/1984, e que subsistiu após a entrada em vigor do citado diploma legal até a promulgação da atual CF, período em que o STF apreciava e julgava questões infraconstitucionais, e firmou o entendimento de que somente se perdoa quem errou, isto é, cometeu uma infração penal. Portanto, o magistrado deve condenar o réu e, posteriormente, conceder o perdão judicial, deixando de aplicar a pena. Atualmente, possui seguidores que defendem essa corrente com amparo no art. 120 do CP, que dispõe expressamente que a sentença concessiva de perdão judicial não prevalece para efeito de reincidência. Seria uma condenação, com todos os seus efeitos, exceto para fins de recidiva. 2ª posição: Absolutória – Funda-se no fato de não existir condenação sem aplicação de pena. Desse modo, como há sentença, sem imposição de sanção penal, seria inevitavelmente de cunho absolutório. Essa corrente falha em uma questão terminológica: somente se perdoa quem errou. Quem deve ser absolvido não depende de perdão. Além disso, a sentença concessiva do perdão judicial não se enquadra no art. 386 do CPP, responsável pela previsão das hipóteses de absolvição na justiça penal brasileira. 3ª posição: Declaratória da extinção da punibilidade – O juiz reconhece a prática de um fato típico e ilícito, bem como a culpabilidade do réu, mas por questões de política criminal, reforçadas pela lei, deixa de aplicar a pena. A sentença não pode ser condenatória, pois é impossível falar-se em condenação sem pena. E também não pode ser absolutória, já que um inocente que deve ser absolvido não precisa clamar por perdão. Resta, assim, uma única saída: a sentença é declaratória da extinção da punibilidade. O juiz não condena nem absolve. Em se tratando de crime que o admite e presentes os requisitos legais, limita-se o magistrado a declarar a ocorrência da causa extintiva da punibilidade. Essa posição foi consagrada pela Súmula 18 do STJ e é amplamente dominante nos dias atuais.
–Distinção entre perdão judicial e escusas absolutórias: Em ambos, o fato é típico e ilícito, e o agente possui culpabilidade. Subsiste a infração penal, operando-se exclusivamente a extinção da punibilidade. Em suma, há um crime ou contravenção penal e o seu responsável deve submeter-se ao juízo de reprovabilidade, mas o Estado está impedido de punir. Além disso, tanto o perdão judicial como as escusas absolutórias são condições subjetivas ou pessoais, incomunicáveis aos demais coautores e partícipes da infração penal. Mas, nada obstante tais semelhanças, os institutos não se confundem. O perdão judicial somente pode ser concedido na sentença ou no acórdão, depois de cumprido o devido processo legal. Por sua vez, as escusas absolutórias (arts. 181 e 348, § 2º, do CP) impedem a instauração da persecução penal. Sequer existe inquérito policial. Com efeito, as escusas absolutórias se justificam por questões objetivas, provadas de imediato. Exemplo: relação de parentesco na linha reta. De outro lado, o perdão judicial reclama o regular trâmite da ação penal para provar se estão ou não presentes os requisitos legalmente exigidos.
–Distinção entre perdão judicial e perdão do ofendido: O perdão judicial é ato exclusivo do Poder Judiciário, é unilateral (independe de aceitação da parte contrária), e tem lugar em crimes de ação penal pública ou privada. Já o perdão do ofendido é concedido pela vítima de um crime que somente se processa por meio de ação penal privada e é bilateral (reclama a aceitação expressa ou tácita do querelado).
■Jurisprudência selecionada:
Abolitio criminis e continuidade típico-normativa – distinção: “O advento da Lei 11.343/2006 não implicou abolitio criminis quanto à conduta prevista no art. 12, § 2º, III, da Lei 6.368/1976, consistente em contribuir ‘de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o tráfico ilícito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica’. Isso porque, apesar da revogação do referido dispositivo legal, o tipo penal nele contido subsiste em diversos artigos da Lei 11.343/2006. De fato, é certo que a Lei 11.343/2006 não repetiu literalmente o texto do inciso III do § 2º do art. 12 da Lei 6.368/1976. Entretanto, a nova lei trouxe a previsão dos crimes de financiamento e custeio para o tráfico (art. 36), de colaboração como informante (art. 37) e, ainda, introduziu, no seu art. 33, § 1º, III, a ideia de que incorrerá nas mesmas penas do art. 33, caput (tráfico), aquele que consinta que outrem utilize bem de qualquer natureza de que tenha a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, ainda que gratuitamente, para o tráfico ilícito de drogas. Assim, em uma interpretação sistemática, deve-se concluir que a conduta prevista no inciso III do § 2º do art. 12 da Lei 6.368/1976 continua típica na vigência da Lei 11.343/2006, ainda que desdobrada em mais de um artigo da nova lei. Ademais, observe-se que a regra contida no art. 29 do CP também afasta a alegação de descriminalização da conduta em análise, pois quem contribui, de qualquer modo, para o crime, incide nas penas a este cominadas na medida de sua culpabilidade” (STJ: HC 163.545/RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. 25.06.2013, noticiado no Informativo 527).
Anistia – competência: “Só quando se cuidar de anistia de crimes – que se caracteriza como abolitio criminis de efeito temporário e só retroativo – a competência exclusiva da União se harmoniza com a competência federal privativa para legislar sobre Direito Penal” (STF: ADI 104/RO, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, j. 04.06.2007).
Anistia – considerações gerais: “A anistia, que depende de lei, é para os crimes políticos. Essa é a regra. Consubstancia ela ato político, com natureza política. Excepcionalmente, estende-se a crimes comuns, certo que, para estes, há o indulto e a graça, institutos distintos da anistia (CF, art. 84, XII). Pode abranger, também, qualquer sanção imposta por lei. A anistia é ato político, concedido mediante lei, assim da competência do Congresso e do Chefe do Executivo, correndo por conta destes a avaliação dos critérios de conveniência e oportunidade do ato, sem dispensa, entretanto, do controle judicial, porque pode ocorrer, por exemplo, desvio do poder de legislar ou afronta ao devido processo legal substancial (CF, art. 5º, LIV)” (STF: ADI 1.231/DF, rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, j. 15.12.2005).
Comutação de penas – concessão mediante “habeas corpus” – possibilidade: “É viável o exame da possibilidade de concessão ao réu de comutação de penas por meio de habeas corpus, pois a análise acerca do preenchimento dos requisitos necessários à obtenção do benefício não pressupõe, em princípio, a análise do conjunto fático-probatório, sendo suficiente analisar questão de direito” (STJ: HC 177.595/SP, rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, j. 19.10.2010).
Decadência – identificação da autoria: “Vítima que compareceu à delegacia de polícia no dia seguinte ao fato supostamente delituoso para manifestar a intenção de responsabilizá-lo criminalmente, tão logo o identificasse. Data que não pode ser tida como termo inicial da representação, que foi oferecida no prazo decadencial, computado a partir da identificação superveniente da autoria, na forma do que prevê o artigo 38 do CPP” (STF: HC 85.872/SP, rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, j. 06.09.2005).
Decadência – início do prazo: “Ação penal pública condicionada: prazo de decadência da representação se conta do conhecimento inequívoco da autoria, não de meras suspeitas” (STF: HC 89.938/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, j. 14.11.2006).
Decadência – natureza do prazo: “Como regra, o prazo da decadência é de 06 (seis) meses e em se tratando de causa de extinção da punibilidade o prazo tem natureza penal, devendo ser contado nos termos do art. 10 do Código Penal e não de acordo com o art. 798, § 1º, do Código de Processo Penal, quer dizer, inclui-se no cômputo do prazo o dies a quo” (STJ: APn 562/MS, rel. originário Min. Fernando Gonçalves, rel. para acórdão Min. Felix Fischer, Corte Especial, j. 02.06.2010).
Decadência – oferecimento de queixa crime – inquérito policial: “O prazo decadencial do art. 38 do CPP é para o oferecimento da queixa crime, e não para o seu recebimento pelo juiz, e no caso de ser ela antecedida de inquérito policial (‘pedido de providências’) deve o prazo ser apurado a partir da conclusão oficial deste procedimento preparatório” (STF: RHC 85.951/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 07.02.2006).
Indulto – concessão antes do trânsito em julgado da condenação – possibilidade: “A jurisprudência do STF já não reclama o trânsito em julgado da condenação nem para a concessão do indulto, nem para a progressão de regime de execução, nem para o livramento condicional (HC 76.524, DJ 29.08.83, Pertence)” (STF: HC 87.801/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, j. 02.05.2006).
Indulto – graça – atos de governo: “O inciso I do art. 2º da Lei 8.072/1990 retira seu fundamento de validade diretamente do art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. O art. 5º, XLIII, da Constituição, que proíbe a graça, gênero do qual o indulto é espécie, nos crimes hediondos definidos em lei, não conflita com o art. 84, XII, da Lei Maior. O decreto presidencial que concede o indulto configura ato de governo, caracterizado pela ampla discricionariedade” (STF: HC 90.364/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 31.10.2007).
Indulto – momento para análise do crime cometido: “Não invocável o princípio da reserva legal ou da irretroatividade da lei penal mais severa, a teor do art. 5º, XL, da Lei Maior. A natureza dos crimes cometidos, abrangidos pelo indulto, há de ser conferida à época do decreto do benefício. Precedentes” (STF: RE 274.265/DF, rel. Min. Néri da Silveira, 2ª Turma, j. 14.08.2001).
Indulto – vedação aos crimes hediondos e equiparados – constitucionalidade: “Não pode, em tese, a lei ordinária restringir o poder constitucional do Presidente da República de ‘conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei’ (CF, art. 84, XII), opondo-lhe vedações materiais não decorrentes da Constituição. Não obstante, é constitucional o art. 2º, I, da Lei 8.072/1990, porque, nele, a menção ao indulto é meramente expletiva da proibição de graça aos condenados por crimes hediondos ditada pelo art. 5º, XLIII, da Constituição. Na Constituição, a graça individual e o indulto coletivo – que ambos, tanto podem ser totais ou parciais, substantivando, nessa última hipótese, a comutação de pena – são modalidades do poder de graça do Presidente da República (art. 84, XII) – que, no entanto, sofre a restrição do art. 5º, XLIII, para excluir a possibilidade de sua concessão, quando se trata de condenação por crime hediondo” (STF: HC 81.565/SC, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, j. 19.02.2002). No mesmo sentido: STF: HC 90.364/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 31.10.2007; HC 77.528/SP, rel. Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, j. 18.02.1999; e HC 90.364/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 31.10.2007.
Morte do agente – certidão de óbito falsa – ausência de coisa julgada material: “A decisão que, com base em certidão de óbito falsa, julga extinta a punibilidade do réu pode ser revogada, dado que não gera coisa julgada em sentido estrito” (STF: HC 104.998/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, j. 14.12.2010). No mesmo sentido: STF: HC 84.525/MG, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, j. 16.11.2004; STJ: HC 143.474/SP, rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), 6ª Turma, j. 06.05.2010; e HC 31.234/MG, rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, j. 16.12.2003.
Perdão judicial – aplicabilidade: “Sendo o perdão judicial uma das causas de extinção de punibilidade (art.107, inciso IX, do CP), se analisado conjuntamente com o art. 51, do Código de Processo Penal (‘o perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos...’), deduz-se que o benefício deve ser aplicado a todos os efeitos causados por uma única ação delitiva. O que é reforçado pela interpretação do art. 70, do Código Penal Brasileiro, ao tratar do concurso formal, que determina a unificação das penas, quando o agente, mediante uma única ação, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. – Considerando-se, ainda, que o instituto do Perdão Judicial é admitido toda vez que as consequências do fato afetem o respectivo autor, de forma tão grave que a aplicação da pena não teria sentido, injustificável se torna sua cisão” (STJ: HC 21.442/SP, rel. Min. Jorge Scartezzini, 5ª Turma, j. 07.11.2002).
Perdão judicial – cabimento nas hipóteses expressamente previstas em lei: “Condenado por homicídio duplamente qualificado não faz jus ao perdão judicial por absoluta ausência de previsão legal à sua aplicação” (STJ: HC 55.430/RS, rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, j. 04.05.2006).
Perdão judicial – efeitos: “Ante norma expressa, no particular, com a superveniente Lei n. 7.209, de 1984, que alterou o art. 120, do Código Penal (Parte Geral), nos termos do parecer da Douta Procuradoria-Geral da Republica, tem-se que os efeitos da reincidência não se encontram incluídos na abrangência do perdão judicial” (STF: RE 104.679/SP, rel. Min. Aldir Passarinho, 2ª Turma, j. 22.10.1985).
Perdão judicial – natureza da sentença: “A sentença que concede o perdão judicial e de efeito declaratório descabendo a inclusão do nome no rol dos culpados e a condenação em custas” (STJ: REsp 39.756/RJ, rel. Min. Jesus Costa Lima, 5ª Turma, j. 02.03.1994).
Perempção – abandono da causa: “Justifica-se o reconhecimento da perempção – que constitui causa extintiva da punibilidade peculiar às ações penais exclusivamente privadas -, quando o querelante, não obstante intimado pela Imprensa oficial, deixa de adotar as providências necessárias à regular movimentação do processo, gerando, com esse comportamento negativo, o abandono da causa penal por período superior a trinta dias (CPP, art. 60, I)” (STF: Inq. AgRg 920/DF, rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 03.08.1995).
Perempção – ação penal privada: “A perempção – perda do direito de ação motivada pela inércia processual do querelante, com a consequente extinção da punibilidade –, é instituto próprio da ação penal privada, não podendo ser invocada quando a persecução criminal é iniciada pelo Ministério Público, mediante representação, em virtude da prática de crime contra a honra de funcionário público no exercício de suas funções ou em razão delas” (STJ: HC 32.577/MT, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 5ª Turma, j. 05.08.2004). No mesmo sentido: STJ: RHC 18.780/SC, rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, j. 06.06.2006.
Perempção – audiência preliminar – não ocorrência: “A presença do querelante na audiência preliminar não é obrigatória, tanto por ser ato anterior ao recebimento ou rejeição da queixa-crime, quanto pelo fato de se tratar de mera faculdade conferida às partes. A ausência do querelante à audiência preliminar pode ser suprida pelo comparecimento de seu patrono” (STF: HC 86.942/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 07.02.2006).
Perempção – ausência à audiência de conciliação – não ocorrência: “Segundo orientação pretoriana, não se dá a perempção pela ausência do querelante na audiência prevista no art. 520 do Código de Processo Penal, dado que ainda não instaurada a relação processual com o recebimento da queixa (art. 60, III, do Código de Processo Penal). O adiamento da audiência, em virtude de entraves do mecanismo judiciário, relacionados com a intimação de testemunhas, não induz à perempção de ação penal, porquanto esta causa extintiva da punibilidade pressupõe negligência do querelante” (STJ: HC 9.843/MT, rel. Min. Fernando Gonçalves, 6ª Turma, j. 21.03.2000).
Perempção – falta de constituição de patrono: “Apesar de devidamente intimado para constituir novo patrono por ter o anterior renunciado os poderes que lhe foram outorgados, deixou o querelante de fazê-lo por mais de trinta dias seguidos. Ação penal privada que se julga perempta, com a consequente extinção da punibilidade do querelado” (STF: Inq. 780/TO, rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, j. 12.06.1996).
Perempção – inércia do querelante: “Não há ilegalidade na decisão monocrática que extinguiu a punibilidade dos querelados em função da perempção da ação, caracterizada pela não movimentação do processo, pela querelante, por mais de 60 (sessenta) dias. Intimada judicialmente a querelante para que se manifestasse sobre a reparação dos danos, tal informação seria indispensável para a caracterização do cumprimento das condições estabelecidas por ocasião da suspensão do processo, a fim de possibilitar a extinção da punibilidade dos querelados. Tem-se como correta a declaração de perempção, se evidenciado que a querelante, intimada a se manifestar sobre ato do processo, mantém-se inerte” (STJ: REsp 440.237/SP, rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, j. 20.05.2003).
Perempção – momento para sua ocorrência: “A perempção somente tem lugar após o recebimento da queixa-crime. A menção do fato criminoso no instrumento de mandato, exigida pelo art. 44 do Código de Processo Penal (CPP), cumpre-se pela indicação do artigo de lei no qual se baseia a queixa-crime ou pela referência à denominação jurídica do crime. A queixa-crime que atribui a prática de delitos contra a honra aos querelados, de maneira conjunta, e expõe o fato criminoso e suas circunstâncias, a qualificação dos acusados, a classificação do crime e o rol das testemunhas atende os requisitos do art. 41 do estatuto Processual Penal” (STJ: REsp 663.934/SP, rel. Min. Paulo Medina, 6ª Turma, j. 09.02.2006).
Retratação – ofensa pela internet – publicidade: “Nos termos do art. 143 do Código Penal, a retratação, para gerar a extinção da punibilidade do agente, deve ser cabal, ou seja, completa, inequívoca. No caso, em que a ofensa foi praticada mediante texto veiculado na internet, o que potencializa o dano à honra do ofendido, a exigência de publicidade da retratação revela-se necessária para que esta cumpra a sua finalidade e alcance o efeito previsto na lei” (STJ: REsp 320.958/RN, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, j. 06.09.2007).
Art. 108. A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão.
■Extinção da punibilidade nos crimes acessórios, complexos e conexos: Crime acessório, também denominado de crime de fusão ou parasitário, é aquele cuja existência depende da prática anterior de outro crime, chamado de principal. A extinção da punibilidade do crime principal não se estende ao crime acessório. Exemplo: o crime de lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei 9.613/1998) será punível mesmo com a extinção da punibilidade do delito anterior que permitiu a sua prática. Crime complexo, por sua vez, é aquele que resulta da união de dois ou mais crimes. A extinção da punibilidade da parte (um dos crimes) não alcança o todo (crime complexo). Exemplo: eventual prescrição do roubo não importa na automática extinção da punibilidade do latrocínio. Crime conexo, finalmente, é o praticado para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime. É o que se dá com o indivíduo que, para vender drogas, mata um policial que o investigava. A ele serão imputados os crimes de homicídio qualificado pela conexão (art. 121, § 2º, V, do CP) em concurso material com o tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). De acordo com o artigo em exame, ainda que ocorra a prescrição do tráfico de drogas, subsiste, no tocante ao homicídio, a qualificadora da conexão.
Extinção da punibilidade – relação entre crime-meio e crime-fim: “No caso em que a falsidade ideológica tenha sido praticada com o fim exclusivo de proporcionar a realização do crime de descaminho, a extinção da punibilidade quanto a este – diante do pagamento do tributo devido – impede que, em razão daquela primeira conduta, considerada de forma autônoma, proceda-se à persecução penal do agente. Isso porque, nesse contexto, exaurindo-se o crime-meio na prática do crime-fim, cuja punibilidade não mais persista, falta justa causa para a persecução pelo crime de falso, porquanto carente de autonomia (STJ: RHC 31.321/PR, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5ª Turma, j. 16.05.2013, noticiado no Informativo 523).
Prescrição – crime antecedente – lavagem de dinheiro – delito autônomo: “A extinção da punibilidade pela prescrição quanto aos crimes antecedentes não implica o reconhecimento da atipicidade do delito de lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei nº 9.613/1998) imputado ao paciente. Nos termos do art. 2º, II, § 1º, da Lei mencionada, para a configuração do delito de lavagem de dinheiro não há necessidade de prova cabal do crime anterior, mas apenas a demonstração de indícios suficientes de sua existência. Assim sendo, o crime de lavagem de dinheiro é delito autônomo, independente de condenação ou da existência de processo por crime antecedente” (STJ: HC 207.936/MG, rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, j. 27.03.2012, noticiado no Informativo 494).
Prescrição antes de transitar em julgado a sentença
Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
I – em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II – em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;
III – em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;
IV – em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;
V – em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;
VI – em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
Prescrição das penas restritivas de direito
Parágrafo único. Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.
■Introdução: O Estado é o titular exclusivo do direito de punir. Somente ele pode aplicar pena ou medida de segurança ao responsável por uma infração penal. Esse direito tem natureza abstrata, pois pode ser exercido sobre todas as pessoas. Paira indistintamente sobre elas, independentemente da prática de um crime ou de uma contravenção penal, funcionando como advertência, pois a prática de um ilícito penal importará na imposição de uma sanção ao infrator. Com a prática da infração penal, contudo, o ius puniendi automaticamente se concretiza, e a partir de então o Estado tem o poder, e o dever, de punir o responsável pelo fato típico e ilícito. A pretensão punitiva, outrora abstrata e dirigida contra todos os indivíduos, transforma-se em concreta, visando uma pessoa determinada. Esse interesse estatal, de índole pública, se sobrepõe ao direito de liberdade do responsável pelo ilícito penal.
■Limites ao direito de punir: O direito de punir é limitado. Encontra barreiras penais e processuais, tais como a representação do ofendido, nos crimes de ação penal pública condicionada, as condições da ação penal e a necessidade de obediência a regras constitucionais e processuais para ser efetivamente exercido (devido processo legal). Na ampla maioria dos casos, há ainda limites temporais, pois o direito de punir não pode se arrastar, ao longo dos anos, eternamente. O Estado deve aplicar a sanção penal dentro de períodos legalmente fixados, pois em caso contrário sua inércia tem o condão de extinguir a consciência do delito, renunciando implicitamente ao poder que lhe foi conferido pelo ordenamento jurídico. Cabe a ele, pois, empreender todos os esforços para que a punibilidade se efetive célere e prontamente. Entra em cena o instituto da prescrição. É como se, cometida uma infração penal, o sistema jurídico virasse em desfavor do Estado uma ampulheta, variando o seu tamanho proporcionalmente à gravidade do ilícito penal. O poder-dever de aplicar a sanção penal precisa ser efetivado antes de escoar toda a areia que representa o tempo que se passa, pois, se não o fizer dentro dos limites legalmente previstos, o Estado perderá, para sempre, o direito de punir.
■Conceito de prescrição: Prescrição é a perda da pretensão punitiva ou da pretensão executória em face da inércia do Estado durante determinado tempo legalmente previsto. Pretensão punitiva é o interesse em aplicar uma sanção penal ao responsável por um crime ou por uma contravenção penal, enquanto a pretensão executória é o interesse em executar, em exigir o cumprimento da sanção penal já imposta.
■Fundamentos: a) Segurança jurídica ao responsável pela infração penal: não seria justa nem correta a imposição ou a execução de uma sanção penal muito tempo depois da prática do crime ou da contravenção penal; b) Luta contra a ineficiência do Estado: os órgãos estatais responsáveis pela apuração, processo e julgamento de infrações penais devem atuar com zelo e celeridade, em obediência à eficiência dos entes públicos, estatuída pelo art. 37, caput, da CF como princípio vetor da Administração Pública. Serve, portanto, como castigo em caso de não ser alcançada uma meta pelo Estado, qual seja, aplicar a sanção penal dentro de prazos legalmente previstos; c) Impertinência da sanção penal: a resposta do Estado somente cumpre a sua função preventiva (especial e geral) quando manifestada logo após a prática da infração penal. O Direito Penal intimida não pela gravidade da punição, mas pela certeza de seu exercício.
■Natureza jurídica: A prescrição é causa de extinção da punibilidade prevista no art. 107, IV, 1ª figura, do CP. A infração penal por ela atingida, portanto, permanece íntegra e inabalável. Desaparece tão somente a punibilidade, compreendida como consequência, e não como elemento do crime ou da contravenção penal.
■Alocação: A prescrição, embora produza diversos efeitos no processo penal, é matéria inerente ao Direito Penal, pois, quando ocorre, extingue o direito de punir, de titularidade do Estado. Para o cômputo de seu prazo observa-se o art. 10 do CP. Os prazos prescricionais são improrrogáveis, não se suspendendo em finais de semana, feriados ou férias. Além disso, trata-se de matéria de ordem pública, podendo e devendo ser decretada de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, ou mediante requerimento de qualquer das partes. Nos termos do art. 61, caput, do CPP: “Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-la de ofício”. Finalmente, constitui-se em matéria preliminar, isto é, impede a análise do mérito da ação penal, seja pelo juízo natural, seja em grau de recurso. Em caso de prescrição, não há falar em absolvição ou condenação, mas apenas em extinção da punibilidade.
■Imprescritibilidade penal: O Código Criminal do Império, de 1830, dispunha em seu art. 65 que as penas impostas aos condenados não prescreviam em tempo algum. Os diplomas posteriores (CP de 1890, Consolidação das Leis Penais de 1932 e CP de 19405) não repetiram aquela fórmula, já criticada em seu tempo. E, atualmente, a regra geral consiste na aplicação da prescrição a todas as modalidades de infrações penais, inclusive aos crimes hediondos.6 A CF, todavia, na contramão de seu próprio espírito, por vedar qualquer espécie de prisão perpétua (art. 5º, XLVII, “b”), determina a imprescritibilidade de dois grupos de crimes que, a propósito, não são os mais graves em nosso Direito Penal: (a) racismo (art. 5º, XLII), regulamentado pela Lei 7.716/1989; e (b) ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático (art. 5º, XLIV), disciplinados pela Lei 7.170/1983 – Lei de Segurança Nacional.7
■Rol taxativo ou exemplificativo: Como corolário das apontadas exceções, taxativamente indicadas pelo texto constitucional, prevalece em seara doutrinária o entendimento de que a legislação ordinária não pode criar outras hipóteses de imprescritibilidade penal.8 Com efeito, no momento em que o Poder Constituinte Originário admitiu apenas esses dois crimes como insuscetíveis de prescrição, afirmou implicitamente que todas as demais infrações penais prescrevem, e, pela posição em que tais exceções foram previstas (art. 5º), a prescrição teria sido erigida à categoria de direito fundamental do ser humano, consistente na obrigação do Estado de investigar, processar e punir alguém dentro de prazos legalmente previstos.9 O STF, todavia, já entendeu que a Lei Suprema se restringe a enumerar os crimes sujeitos à imprescritibilidade (art. 5º, XLII e XLIV), sem proibir, em tese, que lei ordinária crie outros casos. É de se observar, finalmente, o teor do art. 29 do Decreto 4.388/2002 – responsável pela promulgação no Brasil do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional: “Os crimes de competência do Tribunal não prescrevem”.
■O art. 366 do CPP: Firmou-se a jurisprudência no sentido de que, em caso de citação por edital e consequente aplicação do art. 366 do CPP, não se admite a suspensão da prescrição por tempo indefinido, o que poderia configurar uma situação de imprescritibilidade. Ao contrário, o processo penal deve permanecer suspenso pelo prazo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime em abstrato, na forma do art. 109 do CP. Superado esse prazo, retoma-se o trâmite da prescrição, calculado pelo máximo da pena em abstrato legalmente previsto. Na prática, a prescrição passa a ser calculada em dobro, sem falar-se em imprescritibilidade. Exemplificativamente, uma ação penal por crime de furto simples (art. 155, caput, do CP), em que o réu foi citado por edital e não compareceu ao interrogatório nem constituiu defensor, deve ser suspensa, operando-se também a suspensão do prazo prescricional, por 8 (oito) anos, uma vez que a pena máxima cominada em abstrato ao delito é de 4 (quatro) anos. Em seguida, decorrido tal prazo, é retomado o curso da prescrição, que se efetivará após outros 8 (oito) anos. Esse é o entendimento consagrado na Súmula 415 do STJ: “O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”.
■Diferenças entre prescrição e decadência: Prescrição e decadência são causas de extinção da punibilidade, previstas no art. 107, IV, do CP. Além disso, ocorrem em razão da inércia do titular de um direito durante determinado tempo legalmente definido. Todavia, a decadência somente pode se verificar nos crimes de ação penal privada e de ação penal pública condicionada à representação do ofendido ou de quem o represente (decurso in albis do prazo para ajuizamento da queixa-crime ou oferecimento da representação). A prescrição, por sua vez, é capaz de atingir qualquer espécie de crime, pouco importando a forma pela qual se processa. Consequentemente, somente pode ocorrer a decadência antes do início da ação penal, pois o legitimado tinha um prazo para ajuizar a queixa-crime ou lançar a representação, mas assim não o fez. Ao reverso, a prescrição pode se concretizar a qualquer momento, isto é, antes ou durante a ação penal, e até mesmo depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Por último, a decadência importa diretamente na perda do direito de ação, pois, com seu advento, a ação penal não pode mais ser iniciada, seja pelo decurso do prazo para ajuizamento da queixa-crime, seja pelo transcurso do intervalo temporal para oferecimento da representação. Perde-se imediatamente o direito de ação, e mediatamente, o direito de punir, haja vista que, sem o direito de ação, o Estado não tem meios legítimos (“devido processo legal”) para punir o responsável pela infração penal. Na prescrição, por outro lado, opera-se imediatamente em relação ao Estado a perda do direito de punir, fulminando qualquer possibilidade de exercício do direito de ação.
■Espécies de prescrição: O CP apresenta dois grandes grupos de prescrição: 1) prescrição da pretensão punitiva; e 2) prescrição da pretensão executória. De seu turno, a prescrição da pretensão punitiva é subdividida em outras três modalidades: (a) prescrição da pretensão punitiva propriamente dita ou prescrição da ação penal; (b) prescrição intercorrente; e (c) prescrição retroativa. A prescrição da pretensão executória existe isoladamente, ou seja, não se divide em espécies. A linha divisória entre os dois grandes grupos é o trânsito em julgado da condenação: na prescrição da pretensão punitiva, não há trânsito em julgado para ambas as partes (acusação e defesa), ao contrário do que se dá na prescrição da pretensão executória, na qual a sentença penal condenatória já transitou em julgado para o MP ou para o querelante, e também para a defesa.
■Prescrição intercorrente e prescrição retroativa: Pelo fato de a prescrição intercorrente e a prescrição retroativa estarem situadas no § 1º do art. 110 do CP, é comum fazer-se inaceitável confusão. Diz-se que somente na prescrição da pretensão punitiva propriamente dita ou prescrição da ação não existe trânsito em julgado, ao contrário das demais espécies, mormente por tratar o caput do art. 110 do Estatuto Repressivo da “prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória”. Esta conclusão é equivocada. A prescrição intercorrente e a prescrição retroativa pertencem ao grupo da prescrição da pretensão punitiva. Só há prescrição da pretensão executória depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória para ambas as partes do processo penal. E na prescrição intercorrente e na prescrição retroativa há trânsito em julgado da condenação, mas apenas para a acusação. Destarte, andou mal o legislador ao inserir no art. 110 do CP a prescrição intercorrente e a prescrição retroativa. Em verdade, deveria ter delas tratado em dispositivo à parte, principalmente em razão da relevância dos institutos.
■Efeitos da prescrição e competência para sua declaração: Os efeitos da prescrição no ordenamento jurídico brasileiro dependem da sua espécie:
–Prescrição da pretensão punitiva: Essa modalidade de prescrição obsta o exercício da ação penal, seja na fase administrativa (inquérito policial) ou na fase judicial (ação penal). Não há interesse apto a legitimar a intervenção estatal, autorizando-se inclusive a rejeição da denúncia ou queixa, nos moldes do art. 395, II, do CPP. Se já foi instaurada a persecução penal, por outro lado, a prescrição da pretensão punitiva impede a sua continuação. Deve o magistrado, depois de ouvido o MP, declarar a extinção da punibilidade, sem análise do mérito, arquivando-se os autos em seguida. Caso assim não faça, assistirá ao acusado o direito de impetrar habeas corpus para cessar a coação ilegal (art. 648, VII, do CPP). Seu reconhecimento é da competência do membro do Poder Judiciário a quem estiver afeta a ação penal: juízo de 1ª instância ou tribunais, em grau de recurso ou no caso de infrações penais que sejam de sua competência originária. Por último, a prescrição da pretensão punitiva apaga todos os efeitos de eventual sentença condenatória já proferida, principal ou secundários, penais ou extrapenais. Não servirá como pressuposto da reincidência, nem como maus antecedentes. Além disso, não constituirá título executivo no juízo civil.
–Prescrição da pretensão executória: Como já existe trânsito em julgado da sentença penal condenatória para acusação e defesa, compete ao juízo da execução reconhecê-la e declarar a extinção da punibilidade, depois de ouvido o Parquet, comportando essa decisão recurso de agravo, sem efeito suspensivo (arts. 66, II, e 197 da LEP). Extingue somente a pena (efeito principal), mantendo-se intocáveis todos os demais efeitos secundários da condenação, penais e extrapenais. O nome do réu continua inscrito no rol dos culpados. Subsiste a condenação, ou seja, não se rescinde a sentença penal, que funciona como pressuposto da reincidência dentro do período depurador previsto no art. 64, I, do CP. Por igual fundamento, a condenação caracteriza antecedente negativo e serve como título executivo no campo civil.
■Prescrição da pena privativa de liberdade:
–Prescrição da pretensão punitiva propriamente dita ou prescrição da ação penal: Encontra-se prevista no art. 109, caput, do CP. A prescrição é a perda do direito estatal de punir por força do decurso do tempo. Antes de se retirar um direito de qualquer pessoa, deve-se dar a ela todas as chances de exercê-lo. Com o Estado não é diferente. Na prescrição da pretensão punitiva propriamente dita, não há trânsito em julgado para acusação nem para defesa. Nada impede, assim, a fixação da pena no máximo legal. E, se a reprimenda pode chegar ao limite máximo, não se pode privar o Estado do direito de punir com base em quantidade diversa de sanção penal. Por esse motivo, essa prescrição deve levar em consideração o máximo da pena privativa de liberdade cominada ao delito.
–Cálculo: A prescrição da ação penal é calculada com base no máximo da pena privativa de liberdade abstratamente cominada ao crime. Utiliza-se a quantidade máxima prevista no preceito secundário de uma lei penal incriminadora, enquadrando-a em algum dos incisos do art. 109 do CP. O prazo previsto no inciso VI do referido dispositivo (3 anos) era, anteriormente à Lei 12.234/2010, de 2 (dois) anos. Agora, o menor prazo prescricional previsto no CP é de 3 (três) anos, no tocante às penas privativas de liberdade.10 Subsiste o prazo de 2 (dois) anos em duas hipóteses: (a) para a pena de multa, quando for a única cominada ou aplicada (art. 114, I, do CP); e (b) para o crime tipificado no art. 28, caput, da Lei 11.343/2006 (porte de droga para consumo pessoal), nos termos do art. 30 da mesma lei.
–O sistema trifásico: A pena privativa de liberdade é calculada em conformidade com o sistema trifásico (art. 68, caput, do CP), e cada uma dessas etapas pode ou não influenciar no cômputo da prescrição. Vejamos.
a)1ª fase – Circunstâncias judiciais do art. 59, “caput”: Nessa fase, o juiz deve navegar entre os limites (mínimo e máximo) previstos no preceito secundário do tipo penal, não podendo, em hipótese alguma, ultrapassá-los. Consequentemente, as circunstâncias judiciais não influenciam no cálculo da prescrição.
b)2ª fase – Agravantes e atenuantes genéricas: As agravantes genéricas estão arroladas taxativamente pelos arts. 61 e 62 do CP. As atenuantes genéricas, de caráter exemplificativo, encontram-se nos arts. 65 e 66 do CP. Não podem levar a pena além ou aquém dos limites legais, isto é, o juiz deve respeitar, em caso de agravantes genéricas, o máximo cominado pelo tipo penal, e, no tocante às atenuantes genéricas, o patamar mínimo, ainda que diversas estejam presentes e por mais ínfima que seja a reprovabilidade do agente. A não observância dos parâmetros legais implicaria na criação de uma nova pena, convertendo o magistrado em legislador, em evidente violação da separação de Poderes consagrada pelo art. 2º da CF. Nessa esteira a Súmula 231 do STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Por identidade de razões, os motivos que levaram à criação do enunciado também se aplicam às agravantes genéricas. Conclui-se, pois, que as agravantes e atenuantes genéricas também não influem na contagem do prazo prescricional. Há, entretanto, duas exceções, por expressa previsão legal: menoridade relativa e senilidade. A respeito, vide os comentários ao art. 115 do CP.
c)3ª fase – Causas de aumento e de diminuição da pena: As causas de aumento e de diminuição da pena estão delineadas na Parte Geral (genéricas) e na Parte Especial (específicas) do CP. Aumentam e diminuem a pena em quantidade fixa (exemplo: art. 155, § 1º – “aumenta-se de um terço”) ou variável (exemplos: art. 14, parágrafo único – “diminuída de um a dois terços”, e art. 70, caput – “aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade)”. Como as causas de aumento podem levar a pena acima do limite máximo legal, e as causas de diminuição têm o condão de reduzi-la abaixo do piso mínimo, influem no cálculo da prescrição, ao contrário do que ocorre com as circunstâncias judiciais e com as agravantes e atenuantes genéricas. Nas causas de aumento da pena de quantidade variável, incide o percentual de maior elevação. Por outro lado, nas causas de diminuição da pena de quantidade variável, utiliza-se o percentual de menor redução. Com efeito, as causas de diminuição da pena reduzem, obrigatoriamente, a pena. Em síntese, a pena será necessariamente reduzida, restando ao juiz, por ocasião da sentença, definir o percentual adequado. A pena até pode ser reduzida no máximo, mas não há certeza disso. Destarte, seria errado retirar do Estado seu direito de punir com base na diminuição mais elevada, quando no caso concreto a redução da pena pode se concretizar em percentual diverso. Finalmente, se estiverem presentes, simultaneamente, causas de aumento e de diminuição da pena, ambas em quantidades variáveis, o magistrado deve calcular a prescrição da pretensão punitiva propriamente dita com base na pena máxima cominada ao delito, acrescida da causa que mais aumenta, subtraindo, em seguida, o percentual atinente à causa que menos diminui.
■Prescrição das penas restritivas de direitos: As penas restritivas de direitos, por serem substitutivas das privativas de liberdade (não têm previsão independente nos preceitos secundários dos tipos penais), seguem os mesmos prazos das penas substituídas.
■Prescrição e detração penal: Discute-se se a detração penal (art. 42 do CP) – consistente no desconto, na pena privativa de liberdade, do tempo de prisão provisória já cumprida pelo condenado – influencia ou não no cálculo da prescrição. Para quem admite essa possibilidade, fundada na aplicação analógica do art. 113 do CP, a prescrição deveria ser computada com base no restante da pena, ou seja, somente com o tempo ainda não cumprido pelo sentenciado. O STF, inspirado no princípio da estrita legalidade, de observância cogente em matéria penal, tem posição diversa, entendendo que deve a prescrição observar a pena aplicada, ou seja, a pena concretizada no título executivo judicial, sem diminuir-se o período em que o réu esteve, provisoriamente, sob a custódia do Estado (detração penal).
■Prescrição na legislação penal especial: Aplicam-se as regras do CP a todas as leis que não possuam tratamento específico acerca da prescrição. Extrai-se essa conclusão do art. 12 do Código Penal (princípio da convivência das esferas autônomas). É o que ocorre, por exemplo, nos crimes de abuso de autoridade (Lei 4.898/1965), nos crimes contra a segurança nacional (Lei 7.170/1983), nos crimes contra a economia popular (Lei 1.521/1951), nos crimes eleitorais (Lei 4.737/1965), nas contravenções penais (Decreto-lei 3.688/1941), nos crimes contra o sistema financeiro nacional (Lei 7.492/1986), nos crimes ambientais (Lei 9.605/1998) e nos crimes de lavagem de bens, direitos e valores (Lei 9.613/1998), entre vários outros.
–Lei de Drogas – Lei 11.343/2006: Para a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, opera-se em 2 (dois) anos tanto a prescrição da pretensão punitiva como a prescrição da pretensão executória (art. 30 da Lei de Drogas). Esse prazo prescricional subsiste no patamar de 2 (dois) anos. Em se tratando de lei especial e, portanto, de regra específica, não se aplica a alteração introduzida no art. 109, VI, do CP pela Lei 12.234/2010. É o que se extrai da leitura do art. 12 do CP. Anote-se, porém, que em relação a todos os demais crimes previstos na Lei 11.343/2006, o instituto da prescrição obedece aos mandamentos do CP.
–Código Penal Militar – Decreto-lei 1.001/1969: A prescrição da pretensão punitiva é regulada pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao delito (art. 125, caput). Por sua vez, a prescrição da pretensão executória é calculada pela quantidade de pena imposta, a qual será aumentada de um terço se o réu é criminoso habitual ou por tendência (art. 126). Para a pena de morte, o prazo prescricional é de 30 anos (art. 125, I).
–Prescrição e ECA: As disposições do CP relativas à prescrição são compatíveis com as medidas socioeducativas tratadas pela Lei 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente, pois tais formas de resposta estatal, a par de sua natureza preventiva e reeducativa, possuem também caráter retributivo e repressivo. Nesse sentido a Súmula 338 do STJ: “A prescrição penal é aplicável nas medidas socioeducativas”. Calcula-se a causa extintiva da punibilidade com base na pena máxima em abstrato cominada ao crime ou contravenção penal correspondente ao ato infracional, reduzida pela metade pelo fato de tratar-se de pessoa menor de 21 anos de idade. Essa posição é também acolhida pelo STF, com o fundamento de serem as normas gerais do CP aplicáveis subsidiariamente em caso de omissão do ECA.
–Falta grave na Lei de Execução Penal e prescrição de infração disciplinar: Em face da ausência de norma específica na LEP (Lei 7.210/1984) sobre o tema, é constitucional, porque mais benéfico ao reeducando, o entendimento pelo qual é de 3 (três) anos o prazo prescricional para a aplicação de sanção disciplinar em razão da prática de falta grave (arts. 52 e 53 da LEP). Utiliza-se, analogicamente, o disposto no art. 109, VI, do CP, com a redação dada pela Lei 12.234/2010, levando-se em conta o menor lapso previsto. E, em caso de fuga do condenado do estabelecimento prisional, o termo inicial do prazo de prescrição é a data da recaptura, tomando-se de empréstimo o art. 111, III, do CP.
■Jurisprudência selecionada:
Detração penal – irrelevância para fins de prescrição: “O tempo de prisão provisória não pode ser computado para efeito da prescrição, mas tão somente para o cálculo de liquidação da pena. O artigo 113 do Código Penal, por não comportar interpretação extensiva nem analógica, restringe-se aos casos de evasão e de revogação do livramento condicional” (STF: RHC 85.026/SP, rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, j. 26.04.2005).
Detração penal – prescrição da pretensão executória: “Prescrição da pretensão punitiva versus prescrição da pretensão executória. Detração. A detração apenas é considerada para efeito da prescrição da pretensão executória, não se estendendo aos cálculos relativos à prescrição da pretensão punitiva” (STF: HC 100.001/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, j. 11.05.2010).
Imprescritibilidade penal – art. 366 do CPP – não ocorrência: “Consoante orientação pacificada nesta Corte, o prazo máximo de suspensão do prazo prescricional, na hipótese do art. 366 do CPP, não pode ultrapassar aquele previsto no art. 109 do Código Penal, considerada a pena máxima cominada ao delito denunciado, sob pena de ter-se como permanente o sobrestamento, tornando imprescritível a infração penal apurada” (STJ: HC 84.982/SP, rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, j. 21.02.2008).
Imprescritibilidade penal – previsão em lei ordinária – possibilidade: “Conforme assentou o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ext. 1.042, 19.12.2006, Pertence, a Constituição Federal não proíbe a suspensão da prescrição, por prazo indeterminado, na hipótese do art. 366 do C. Pr. Penal. A indeterminação do prazo da suspensão não constitui, a rigor, hipótese de imprescritibilidade: não impede a retomada do curso da prescrição, apenas a condiciona a um evento futuro e incerto, situação substancialmente diversa da imprescritibilidade. Ademais, a Constituição Federal se limita, no art. 5º, XLII e XLIV, a excluir os crimes que enumera da incidência material das regras da prescrição, sem proibir, em tese, que a legislação ordinária criasse outras hipóteses” (STF: RE 460.971/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, j. 13.02.2007).
Lei de Execução Penal – prescrição da falta grave: “Na linha da jurisprudência pacífica desta Casa, a prescrição, nos casos de falta disciplinar de natureza grave, ocorre no prazo mínimo previsto no art. 109 do Código Penal” (STJ: HC 111.650/RS, rel. Min. Og Fernandes, 6ª Turma, j. 28.06.2011). No mesmo sentido: STF: HC 92.000/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, j. 13.11.2007.
Prescrição – Estatuto da Criança e do Adolescente: “Aplica-se ao menor infrator o instituto da prescrição penal, ainda que não disciplinado na legislação especial a que se submetem os atos infracionais praticados por adolescente (Lei nº 8.069/1990), regendo-se tais hipóteses pelo regime jurídico previsto no Código Penal (art. 115), pois, por ser mais favorável, nesse aspecto, deve ser estendido aos procedimentos de apuração dos atos infracionais, reconhecendo-se a aplicabilidade do benefício que reduz à metade o prazo prescricional em relação ao menor de vinte e um (21) anos” (STF: HC 107.200/RS, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, j. 28.06.2011). No mesmo sentido: STJ: HC 90.172/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 21.02.2008; e STF: HC 88.788/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, j. 22.04.2008.
Prescrição – matéria de ordem pública: “Apesar da prescrição não ter sido enfrentada nas instâncias ordinárias, trata-se de matéria de ordem pública, que pode e deve ser reconhecida de ofício ou a requerimento das partes, a qualquer tempo e grau de jurisdição, mesmo após o trânsito em julgado da condenação, nos termos do art. 61 do Código de Processo Penal, inclusive em sede de habeas corpus” (STJ: HC 162.084/MG, rel. Min. Og Fernandes, 6ª Turma, j. 10.08.2010).
Prescrição – matéria de ordem pública – reconhecimento de ofício – acórdão confirmatório da condenação – ausência de interrupção da prescrição: “Em voto-vista, o Ministro Dias Toffoli acompanhou o relator quanto ao não conhecimento do writ, ante a supressão de instância, porém, concedeu a ordem, de ofício, para assentar a extinção da punibilidade do paciente em virtude da ocorrência da prescrição do delito de estelionato previdenciário, na forma do art. 107, IV, do CP. Frisou que o tema da prescrição, em direito penal, seria matéria de ordem pública, passível de ser arguida e reconhecida a qualquer tempo, inclusive de ofício. Sublinhou que o acórdão que confirma a condenação de primeiro grau ou diminui a reprimenda imposta na sentença não interromperia a prescrição, pois sua natureza seria declaratória” (STF: HC 110.221/RJ, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, j. 03.12.2013, noticiado no Informativo 731).
Prescrição – matéria preliminar: “O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que, consumando-se o lapso prescricional (prescrição subsequente ou superveniente) na pendência de recurso especial, deve-se declarar, preliminarmente, a extinção da punibilidade, com prejuízo do exame do mérito da causa. Com efeito, uma vez declarada extinta a punibilidade, nos termos do art. 107, IV, do Código Penal, mostra-se patente a falta de interesse dos recorrentes em obter a absolvição em face da suposta atipicidade da conduta, em razão dos amplos efeitos do reconhecimento deste instituto” (STJ: REsp 908.863/SP, rel. Min. Og Fernandes, 6ª Turma, j. 08.02.2011). No mesmo sentido: STJ: Rcl 4.515/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 3ª Seção, j. 27.04.2011.
Prescrição – penas restritivas de direitos: “A paciente foi condenada à pena de um ano de reclusão e 10 dias-multa (art. 171 do Código Penal), sendo que a pena privativa de liberdade foi substituída pela restritiva de direitos (pagamento de prestação pecuniária). Fato que não impede a aplicação dos prazos prescricionais fixados pelo art. 109 do CP. Dispositivo que, em seu parágrafo único, estende, expressamente, ‘às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade’. A pena restritiva de direitos é de natureza jurídica distinta da pena de multa. Inaplicabilidade, portanto, do inciso I do art. 114 do CP. Disposição legal que estabelece, de modo particularizado, o prazo prescricional de 2 (dois) anos para a pena de multa, quando essa multa ‘for a única cominada ou aplicada’. O que, à evidência, não é o caso dos autos” (STF: HC 92.224/SP, rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, j. 20.11.2007).
Prescrição virtual – pena máxima em abstrato – prescrição retroativa: “Por reputar ausente omissão, contradição ou obscuridade, o Plenário rejeitou embargos de declaração opostos de decisão que rejeitara os primeiros embargos – opostos de recebimento de denúncia –, porque protelatórios, mas concedeu, de ofício, habeas corpus para declarar extinta a punibilidade do embargante, com fundamento na prescrição da pretensão punitiva. A defesa sustentava a ocorrência da aludida causa de extinção da punibilidade, haja vista que o denunciado completara setenta anos de idade após o recebimento da inicial acusatória, o que reduziria o prazo prescricional à metade, nos termos do art. 115 do CP. Considerou-se transcorridos mais de dez anos entre a data do fato e o recebimento da exordial, de maneira que sequer a aplicação da pena máxima de cinco anos, cominada ao crime de apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A), imputado ao parlamentar denunciado, impediria a extinção da punibilidade pela prescrição. Frisou-se que, na concreta situação dos autos, o acusado teria direito à redução do prazo prescricional pela metade, de forma que, tendo em conta a referida pena máxima, a prescrição de doze anos (CP, art. 109, III) operar-se-ia em seis. Assim, constatou-se, nos termos da antiga redação do art. 110, § 2º, do CP, a ocorrência da prescrição retroativa. Aduziu-se que a jurisprudência da Corte rejeitaria a possibilidade de reconhecimento da prescrição retroativa antecipada (‘prescrição em perspectiva’). Consignou-se que o repúdio do STF à prescrição em perspectiva teria base na possibilidade de aditamento à denúncia e de descoberta de novos fatos aptos a alterar a capitulação jurídica da conduta. Por outro lado, anotou-se que, no caso, o órgão acusatório não sinalizara, em nenhum momento, essa hipótese. Ao contrário, opinara pelo reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva” (STF: Inq. 2.584 ED-ED/SP, rel. Min. Ayres Britto, Plenário, j. 01.03.2012, noticiado no Informativo 656).
Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória
Art. 110. A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.
§ 2º (Revogado pela Lei 12.234, de 05.05.2010).
■Prescrição da pretensão executória ou prescrição da condenação: É a perda, em razão da omissão do Estado durante determinado prazo legalmente previsto, do direito e do dever de executar uma sanção penal definitivamente aplicada pelo Poder Judiciário.
–Forma de contagem: A prescrição da pretensão executória da pena privativa de liberdade é calculada com base na pena concreta, fixada na sentença ou no acórdão, pois já existe trânsito em julgado da condenação para a acusação e para a defesa. É o que consta da Súmula 604 do STF: “A prescrição pela pena em concreto é somente da pretensão executória da pena privativa de liberdade”. O Estado não tem mais a expectativa de aplicação da pena máxima (em abstrato), pois o seu limite para execução é o da pena definitiva. Deve, portanto, exercer o direito de punir dentro do prazo correlato à pena concreta, pois depois não mais poderá fazê-lo.
–Reincidência: Na hipótese de reincidência, devidamente reconhecida na sentença ou no acórdão, o prazo prescricional aumenta-se de um terço (art. 110, caput, do CP). Esse aumento é aplicável exclusivamente à prescrição da pretensão executória. A propósito, estabelece a Súmula 220 do STJ: “A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva”.
–Fuga do condenado e revogação do livramento condicional: Nos termos do art. 113 do CP: “No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena”. Esse dispositivo consagra o princípio penal segundo o qual “pena cumprida é pena extinta”.11 Com efeito, se o condenado já cumpriu parte do débito correspondente à infração penal por ele cometida, o Estado não tem mais o poder de executá-la, razão pela qual esse período não pode ser computado no cálculo prescricional.
■Prescrição superveniente, intercorrente ou subsequente: É a modalidade de prescrição da pretensão punitiva (não há trânsito em julgado para ambas as partes) que se verifica entre a publicação da sentença condenatória recorrível (ou acórdão condenatório recorrível) e seu trânsito em julgado para a defesa. Daí seu nome: superveniente, ou seja, posterior à sentença. Depende do trânsito em julgado para a acusação no tocante à pena imposta, seja pela não interposição de recurso, seja pelo seu improvimento. Portanto, é possível falar em prescrição intercorrente ainda que sem trânsito em julgado para a acusação, quando tenha recorrido o MP ou o querelante sem pleitear o aumento da pena (exemplo: modificação do regime prisional). Além disso, admite-se também a prescrição intercorrente quando o recurso da acusação visa ao aumento da pena, mas mesmo com o seu provimento e considerando-se a pena imposta pelo Tribunal, ainda assim tenha decorrido o prazo prescricional. Exemplo: a pena do furto simples foi fixada em 1 (um) ano. O MP recorre, requerendo seja a reprimenda elevada para 2 (dois) anos. Ainda que obtenha êxito, o prazo da prescrição permanecerá inalterado em 4 (quatro) anos.
–Cálculo da prescrição superveniente, intercorrente ou subsequente: É calculada com base na pena concreta. Nos termos da Súmula 146 do STF: “A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação”. De fato, se a sentença condenatória aplicou uma pena ao réu, e contra ela não foi interposto recurso, ou, se o foi, negou-se provimento, o Tribunal não pode agravar a situação do condenado em recurso exclusivo da defesa, como determina o art. 617 do CPP, ao consagrar o princípio da non reformatio in pejus. Com efeito, a pena imposta na sentença é a mais grave que o réu pode suportar. Pode ser mantida, diminuída ou mesmo suprimida no julgamento de seu eventual recurso. Logo, o Estado deve fazer com que seja cumprida no prazo a ela correspondente, e não mais levando em conta a pena máxima em abstrato.
–Termo inicial: A prescrição intercorrente começa a fluir com a publicação da sentença (ou acórdão) condenatória recorrível, embora condicionada ao trânsito em julgado para a acusação. Em suma, depende do trânsito em julgado para o MP ou para o querelante, mas, com esse pressuposto, seu prazo inicial retroage à data da publicação do decreto condenatório.
–Motivos para sua ocorrência: A prescrição superveniente pode ocorrer por dois motivos: (1) demora em se intimar o réu da sentença, isto é, ultrapassa-se o prazo prescricional e o réu ainda não foi dela intimado (art. 392 do CPP); ou (2) demora no julgamento do recurso de defesa, ou seja, o réu foi intimado, recorreu, superou-se o prazo da prescrição e o Tribunal ainda não apreciou o seu recurso.
–Momento adequado para o seu reconhecimento: A prescrição superveniente não pode ser decretada na própria sentença condenatória, em face da ausência do trânsito em julgado para a acusação, ou do improvimento do seu recurso. Depois do trânsito em julgado para a acusação, seja com o decurso in albis do prazo recursal, seja com o improvimento do seu recurso pelo Tribunal, há duas posições acerca do momento adequado para o seu reconhecimento: 1) Pode ser reconhecida exclusivamente pelo Tribunal, pois o magistrado de 1ª instância, ao proferir a sentença, esgota a sua atividade jurisdicional. Essa posição, extremamente conservadora, é custosa e demorada, pois obriga o réu a recorrer somente para que seja decretada a prescrição. 2) Pode ser decretada em 1º grau de jurisdição, por se tratar de matéria de ordem pública, a qual pode ser reconhecida de ofício a qualquer tempo (art. 61, caput, do CPP). É o entendimento do STJ. No Estado de São Paulo, o Provimento 3/1994 da Corregedoria-Geral da Justiça recomenda ao juiz de Direito que, constatando a prescrição, declare a extinção da punibilidade, por economia processual, ainda que já tenha proferido a sentença condenatória.
–Redução da pena imposta pela sentença e pendência de recurso da acusação: Na hipótese em que a pena imposta pela sentença de 1ª instância for reduzida pelo Tribunal, a prescrição superveniente (entre a sentença e o acórdão) deve ser calculada com base na pena aplicada pela sentença condenatória, a teor da regra prevista no art. 110, § 1º, do CP. Esse raciocínio fica ainda mais reforçado com a eventual existência de recurso especial ou extraordinário ajuizado pela acusação contra o acórdão que diminui a reprimenda utilizada como parâmetro para o cômputo prescricional.
■Prescrição retroativa: Damásio E. de Jesus informa ter ocorrido em 12 de junho de 1946, nos autos do HC 29.370, rel. Min. Castro Nunes, a pioneira manifestação do STF sobre o que iria posteriormente se transformar na prescrição retroativa: “Se o art. 109, depois de assentar o princípio de que a prescrição da ação é a que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença final, admite uma exceção, a do parágrafo único do art. 110 (...), parece claro que a exceção se refere à prescrição do procedimento penal. A razão do dispositivo legal é óbvia: se pelo recurso do réu não seria possível uma reformatio in pejus, a fixação da pena se torna definitiva, como se fora a pena cominada na lei”.12
–Cálculo da prescrição retroativa: Esta espécie da prescrição da pretensão punitiva (não há trânsito em julgado da condenação para ambas as partes) é calculada pela pena concreta, ou seja, pela pena aplicada na sentença condenatória. É o que se extrai do § 1º do dispositivo em análise, e também da Súmula 146 do STF: “A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação”. Depende, contudo, do trânsito em julgado da sentença condenatória (ou acórdão condenatório) para a acusação no tocante à pena imposta, seja pela não interposição do recurso cabível no prazo legal, seja pelo fato de ter sido improvido seu recurso. Se a sentença condenatória aplicou determinada pena ao réu, contra a qual não foi interposto recurso, ou, se o foi, negou-se provimento, a instância superior não pode agravar a situação do condenado em recurso exclusivo da defesa, como determina o art. 617 do CPP, ao consagrar o princípio da non reformatio in pejus.
–Termo inicial: A prescrição retroativa começa a correr a partir da publicação da sentença ou do acórdão condenatório, desde que haja transitado em julgado para a acusação ou ao seu recurso tenha sido negado provimento. Justifica-se seu nome, “retroativa”, pelo fato de ser contada da sentença ou acórdão condenatórios para trás.
–Períodos prescricionais: Nos crimes em geral, a prescrição retroativa pode ocorrer entre a publicação da sentença ou acórdão condenatórios e o recebimento da denúncia ou queixa. Já nos crimes de competência do Tribunal do Júri, a prescrição retroativa pode se verificar: a) entre a publicação da sentença ou acórdão condenatório13 e a decisão confirmatória da pronúncia; b) entre a decisão confirmatória da pronúncia e a pronúncia; c) entre a pronúncia e o recebimento da denúncia ou queixa.
–Inovações da Lei 12.234/2010: Esta lei, responsável pela atual redação do art. 110 do CP, promoveu diversas modificações no âmbito da prescrição, notadamente na seara da prescrição retroativa. Sua finalidade precípua, a teor do seu art. 1º, consistia na eliminação da prescrição retroativa. Aliás, esta espécie de prescrição é criação genuinamente brasileira, introduzida em nosso Direito Penal na década de 1960 por diversos julgados que culminaram na edição da Súmula 146 do STF, e posteriormente sacramentada no revogado § 2º do art. 110 do CP, nos moldes da redação conferida pela Reforma da Parte Geral do CP pela Lei 7.209/1984.14 Entretanto, não se operou a total eliminação da prescrição retroativa, como pretendia o art. 1º da Lei 12.234/2010. Da leitura do § 1º do art. 110 nota-se facilmente a sobrevivência da prescrição retroativa na fase processual, ou seja, após o oferecimento da denúncia ou queixa. Mas não se pode reconhecer a prescrição retroativa na fase investigatória, isto é, no período compreendido entre a data do fato e o oferecimento da inicial acusatória. Assim, a Lei 12.234/2010 promoveu a extinção parcial da prescrição retroativa. A investigação criminal, desacompanhada de acusação formal e de cunho extraprocessual (não é processo, e sim procedimento), comporta dilação temporal mais ampla, orientada somente pelo máximo da pena privativa de liberdade em abstrato. Com efeito, não há falar em imprescritibilidade penal no período anterior ao recebimento da denúncia ou queixa, pois continua a incidir, normalmente, a prescrição da pretensão punitiva propriamente dita (prescrição da ação) como castigo à inércia estatal. Por essa razão, não há espaço para a prescrição retroativa na fase investigatória. De seu turno, com o oferecimento da denúncia ou queixa, tem início a ação penal, impondo-se um ônus ao imputado em face da acusação formal contra ele endereçada. A lentidão em seu trâmite ofende um direito fundamental, consistente na razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF), e é sancionada com a prescrição retroativa.
–Recebimento e oferecimento da denúncia ou queixa: A nova redação do § 1º do art. 110 do CP poderia ter sido mais precisa. Com efeito, ao invés de falar em “data anterior ao recebimento da denúncia ou queixa”, como fez o art. 117, I, do CP, falou em “data anterior à denúncia ou queixa”, o que autoriza a conclusão no sentido de referir-se ao oferecimento, ou seja, ao ajuizamento da denúncia ou queixa. Portanto, existem duas datas importantes relacionadas à prescrição: (a) a do oferecimento da denúncia ou queixa, destinada a impedir a prescrição retroativa em data anterior a esse fato (art. 110, § 1º, in fine, do CP); e (b) a do recebimento da denúncia ou queixa, voltada à interrupção do prazo prescricional (art. 117, I, do CP).
–Momento adequado para o seu reconhecimento: A prescrição retroativa jamais pode ser reconhecida na própria sentença condenatória, em face da ausência de um pressuposto fundamental: o trânsito em julgado para a acusação ou o improvimento do seu recurso. Depois do trânsito em julgado para a acusação, seja com o decurso in albis do prazo recursal, seja com o improvimento do seu recurso pelo Tribunal, há duas posições acerca do momento adequado para a decretação da prescrição retroativa: 1ª posição: Pode ser reconhecida exclusivamente pelo Tribunal, pois o magistrado de 1ª instância, ao proferir a sentença, exaure sua função jurisdicional. Essa posição, extremamente conservadora, é custosa e demorada, pois obriga o réu a recorrer somente para que seja decretada a prescrição. 2ª posição: Pode ser decretada em 1º grau de jurisdição, pelo juízo sentenciante ou pelo juízo da execução, por se tratar de matéria de ordem pública, a qual pode ser reconhecida de ofício a qualquer tempo (art. 61, caput, do CPP). É a posição consagrada no STJ. No Estado de São Paulo, o Provimento 3/1994 da Corregedoria-Geral da Justiça recomenda ao juiz de Direito que, constatando a prescrição, declare a extinção da punibilidade, por economia processual, ainda que já tenha proferido a sentença condenatória.
■Prescrição virtual, projetada, antecipada, prognostical ou retroativa em perspectiva: Trata-se de construção doutrinária e jurisprudencial. Decreta-se a extinção da punibilidade com fundamento na perspectiva de que, mesmo na hipótese de eventual condenação, inevitavelmente ocorrerá a prescrição retroativa. Relevante parcela da doutrina é favorável à adoção prática dessa espécie de prescrição, por dois motivos: ausência de interesse de agir e economia processual. Não existiria utilidade na ação penal, pois irremediavelmente ocorreria a prescrição retroativa, tornando inócuo o seu emprego. Ademais, seria despropositado gastar tempo dos operadores da Justiça, e, principalmente, dinheiro público, com um processo penal fadado a ter reconhecida a extinção da punibilidade. Advirta-se, contudo, que mesmo para os que aceitam essa construção científica é necessário agir com bom senso. O réu não tem, antecipadamente, o direito de receber a pena mínima. Portanto, é equivocado desejar a incidência da prescrição antecipada quando, com a pena rasa, estaria extinta a punibilidade. Em verdade, só há falar nessa espécie de prescrição quando, exclusivamente, a pena máxima, ou algo dela muito próximo, seria capaz de evitar a extinção da punibilidade. Os tribunais superiores não vêm admitindo essa espécie fictícia de prescrição. A respeito, o STJ editou a Súmula 438: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”. É também a jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal.
–Prescrição virtual e o § 1º do art. 110 do CP: A alteração desse dispositivo pela Lei 12.234/2010, efetuada com a finalidade de impedir a prescrição retroativa em período anterior à denúncia ou queixa, tornou extremamente difícil a ocorrência prática da prescrição virtual. Como se sabe, a prescrição antecipada normalmente se verificava na fase investigatória, ou seja, entre o fato criminoso e a provável data do recebimento da denúncia ou queixa. Subsiste, entretanto, a possibilidade de reconhecimento da prescrição retroativa na fase judicial, isto é, entre a publicação da sentença condenatória recorrível e o recebimento da denúncia ou queixa. Para os adeptos da prescrição virtual, esta brecha abre ensejo para sua constatação durante o desenrolar da ação penal.
–Prescrição virtual nos crimes de competência do Tribunal do Júri: A prescrição antecipada seria possível em três momentos distintos: (a) entre a publicação da sentença condenatória recorrível e a decisão confirmatória da pronúncia; (b) entre a decisão confirmatória da pronúncia e a pronúncia; e (c) entre a pronúncia e o recebimento da denúncia ou queixa.
■Prescrição das medidas de segurança: As medidas de segurança, qualquer que seja sua espécie, podem ser aplicadas aos inimputáveis (art. 26, caput, do CP) ou aos semi-imputáveis (art. 26, parágrafo único, do CP), quando comprovada a periculosidade e o condenado necessitar de especial tratamento curativo. Submetem-se, em qualquer hipótese, ao instituto da prescrição. No tocante aos semi-imputáveis, a prescrição segue a sistemática inerente às penas privativas de liberdade, uma vez que leva em conta a pena diminuída aplicada com a condenação e depois substituída por medida de segurança (art. 98 do CP). Existe uma sentença condenatória concreta apta a servir de parâmetro para o cálculo do prazo prescricional. A questão é diversa, porém, em relação aos inimputáveis. Destacam-se duas posições acerca do tema: 1ª posição: É possível somente a prescrição da pretensão punitiva, com base na pena máxima em abstrato, e jamais a prescrição da pretensão executória, porque esta última exige a imposição de pena concreta, o que não se dá na medida de segurança aplicada ao inimputável. Depois de atribuída a medida de segurança, se o inimputável não for encontrado imediatamente (pela fuga ou qualquer outra causa), mas só depois de superado seu prazo mínimo, o correto é analisar se subsiste ou não a periculosidade do agente que legitimou a sanção penal. Em caso positivo, deve ser executada. Em caso negativo, declara-se sua extinção. 2ª posição: Podem ocorrer ambas as espécies de prescrição: da pretensão punitiva e da pretensão executória, calculando-se as duas em conformidade com a pena máxima em abstrato.15 Essa última posição é aceita pelo STF.
■Jurisprudência selecionada:
Prescrição – medidas de segurança: “A medida de segurança é espécie do gênero sanção penal e se sujeita, por isso mesmo, à regra contida no artigo 109 do Código Penal. Impossibilidade de considerar-se o mínimo da pena cominada em abstrato para efeito prescricional, por ausência de previsão legal. O Supremo Tribunal Federal não está, sob pena de usurpação da função legislativa, autorizado a, pela via da interpretação, inovar o ordenamento, o que resultaria do acolhimento da pretensão deduzida pelo recorrente” (STF: RHC 86.888/SP, rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, j. 08.11.2005).
Prescrição da pretensão executória – agente inimputável – pena máxima em abstrato: “A medida de segurança é espécie do gênero sanção penal e se sujeita, por isso mesmo, à regra contida no artigo 109 do Código Penal; portanto, passível de ser extinta pela prescrição. Por não haver uma condenação ao se aplicar a medida de segurança ao inimputável, a prescrição é contada pelo máximo da pena cominada em abstrato pelo preceito secundário do tipo, no caso 1 (um) ano. A sentença que aplica medida de segurança, por ser absolutória, não tem o condão de interromper o curso do prazo prescricional, nos termos do inc. IV do art. 117 do Código Penal” (STJ: HC 48.993/RS, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, j. 04.10.2007). No mesmo sentido: STJ: HC 53.019/SP, rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, j. 07.11.2006.
Prescrição da pretensão executória – medida de segurança – cálculo: “A prescrição da pretensão executória alcança não só os imputáveis, mas também aqueles submetidos ao regime de medida de segurança. Precedentes. Consoante dispõe o art. 115 do Código Penal, são reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos. Na hipótese, após verificar ultrapassado o prazo de 10 (dez) anos entre a determinação da internação do paciente e o início de cumprimento da medida de segurança, o Juízo da Execução, acertadamente, reconheceu a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória” (STJ: HC 59.764/SP, rel. Min. Og Fernandes, 6ª Turma, j. 25.05.2010).
Prescrição da pretensão executória – pena restritiva de direitos – abandono no cumprimento: “No caso de abandono pelo sentenciado do cumprimento da pena restritiva de direitos – prestação de serviços à comunidade –, a prescrição da pretensão executória será regulada pelo tempo restante do cumprimento da medida substitutiva imposta. Com base nesse entendimento, a Turma concedeu a ordem para declarar extinta a punibilidade do paciente pela ocorrência da prescrição executória da pena. Ao conferir interpretação extensiva ao art. 113 do CP, decidiu-se que o abandono no cumprimento da pena restritiva de direitos pode se equiparado às hipóteses de ‘evasão’ e da ‘revogação do livramento condicional’ previstas no referido artigo, uma vez que as situações se assemelham na medida em que há, em todos os casos, sentença condenatória e o cumprimento de parte da pena pelo sentenciado” (STJ: HC 232.764/RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. 25.06.2012, noticiado no Informativo 500).
Prescrição retroativa – cálculo: “A prescrição da pretensão punitiva após o trânsito em julgado para a acusação tem como parâmetro a pena in concreto, aí compreendida eventual exasperação pela aplicação de agravante genérica. A pena imposta ao paciente foi de dois anos e seis meses de reclusão, o que leva ao prazo prescricional de oito anos (CP, art. 109, IV). Esse interregno temporal não foi ultrapassado entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória” (STF: HC 91.959/TO, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, j. 09.10.2007).
Prescrição superveniente: “A pena de um ano prescreve em quatro, sendo o réu menor de vinte e um anos à época do fato, prescreve na metade desse tempo. Verificado o transcurso do tempo necessário exigido em lei para a extinção da punibilidade, deve ser declarada a prescrição da pretensão punitiva em sua modalidade superveniente quando o decurso de tempo se verifica após a sentença condenatória” (STJ: EDcl no REsp 817.698/RS, rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), 6ª Turma, j. 29.04.2008).
Prescrição superveniente – continuidade delitiva – cálculo: “Dispõe o art. 110, § 1º, do CPB que a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. Ausente recurso de Apelação do Ministério Público, para o cálculo da prescrição, deve ser considerada a redução da pena operada em 2º Grau, que a fixou em 2 anos, prescrevendo, dessa forma, em 4 anos (art. 109, V do CPB), afastado o percentual de elevação de 1/6, nos termos da Súmula 497/STF, segundo a qual, quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação; assim sendo, na hipótese, impõe-se o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, uma vez decorridos mais de 7 anos entre a sentença recorrível e o trânsito em julgado para a defesa. Cuida-se, neste caso, da prescrição denominada intercorrente, superveniente ou subsequente, modalidade de prescrição da pretensão punitiva do Estado com base na pena efetivamente aplicada, após o trânsito em julgado para a acusação” (STJ: HC 62.933/MT, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª Turma, j. 20.11.2007).
Prescrição superveniente – pena aplicada na sentença: “A ‘pena aplicada’ a que se refere o § 1º do artigo 110 é a pena da sentença condenatória, e não de eventual acórdão que reduza a pena em grau de apelação, mormente se ainda se encontra em trâmite Recurso Especial do Ministério Público” (STJ: HC 53.351/RJ, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. 24.04.2007).
Reincidência – aumento do prazo da prescrição da pretensão punitiva – impossibilidade: “Transcurso de 2 anos entre o recebimento da denúncia e a sentença condenatória. Pena de 3 meses de detenção. Reincidência. Acréscimo de 1/3. Inadmissibilidade. Hipótese que não é de pretensão executória. HC concedido. Precedentes. Inteligência do art. 110, caput e §§ 1º e 2º, do CP. O acréscimo de que cuida o art. 110, caput, do Código Penal, não se aplica a prescrição da pretensão punitiva, mas apenas da executória” (STF: HC 87.716/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 1ª Turma, j. 09.05.2006).
Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final
Art. 111. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:
I – do dia em que o crime se consumou;
II – no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;
III – nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;
IV – nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.
V – nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.
■Termo inicial da prescrição da pretensão punitiva: O art. 111 do CP possui uma regra geral (inciso I) e exceções (incisos II a V).
■Regra geral (inciso I): A normalidade é a fluência do prazo da prescrição da pretensão punitiva a partir da data em que o crime se consumou. Nos crimes materiais, inicia-se com a produção do resultado naturalístico, enquanto nos crimes formais e nos de mera conduta opera-se a partir da prática da conduta criminosa. Em relação ao tempo do crime, o art. 4º do CP acolheu a teoria da atividade. Todavia, no tocante à prescrição, adotou-se a teoria do resultado, pois o que importa é o dia da consumação. Se o caso concreto acarretar em dúvida insolúvel, resolve-se a questão em prol do réu, considerando como data da consumação a mais remota, em que a prescrição terá se iniciado há mais tempo. Exemplo: encontra-se um feto, já em estado de putrefação, e descobre-se ter sido praticado por determinada mulher um aborto criminoso. A perícia conclui ter o delito ocorrido entre os meses de janeiro e setembro de um dado ano, sem especificar a data. Deve ser considerado, como início do prazo prescricional, o dia 1º de janeiro, mais favorável à agente.
■Exceções: As exceções foram taxativamente previstas em lei. Não se admite a analogia contrária ao réu, uma vez que o início tardio da prescrição seria a ele prejudicial, por dificultar a extinção da punibilidade. Vejamos cada uma delas.
–Tentativa (inciso II): A prescrição tem início no dia em que cessou a atividade criminosa, isto é, no dia em que foi praticado o último ato de execução.
–Crimes permanentes (inciso III): Crimes permanentes são aqueles em que a consumação se prolonga no tempo, por vontade do agente. Nesses delitos, enquanto não encerrada a permanência, é dizer, enquanto não cessada a consumação, não se inicia o trâmite do prazo prescricional. O fundamento dessa exceção é simples: a consumação se arrasta no tempo, somente se aperfeiçoando com o fim da permanência. Em suma, o crime continua se consumando. A propósito, no crime de sequestro, de índole permanente, o STF já decidiu que, se as vítimas jamais forem encontradas (com ou sem vida), o prazo prescricional não se inicia, pois não se pode concluir pelo esgotamento da atividade criminosa. Crimes habituais: São crimes habituais os que se compõem da reiteração de diversos atos, isoladamente considerados irrelevantes perante o Direito Penal. É o caso do exercício ilegal da medicina (art. 282 do CP), em que não basta a prática de um ato privativo de médico, mas que essa postura se revele como o estilo de vida do agente. Nesses crimes, o prazo prescricional inicia-se a partir da data da última das ações que constituem o fato típico. Não há diversos crimes, mas um crime único que atinge a consumação apenas com o último ato executório. Exemplo: no crime de exercício ilegal da medicina, flui a prescrição a partir da última prática ilegal de ato privativo de médico.
–Crimes de bigamia e de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil (inciso IV): Nesses crimes, a prescrição começa a correr a partir da data em que o fato se tornar conhecido. O conhecimento do fato, exigido pela lei, refere-se à autoridade pública que tenha poderes para apurar, processar ou punir o responsável pelo delito, aí se incluindo o Delegado de Polícia, o membro do MP e o órgão do Poder Judiciário. Prevalece o entendimento de que não é necessária a ciência formal do crime (notícia do delito perante o Poder Público), bastando a de cunho presumido, relativa à notoriedade do fato.
–Crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes (inciso V): Este inciso foi inserido pela Lei 12.650/2012 (“Lei Joanna Maranhão”), e seu mandamento incide somente no tocante aos crimes sexuais praticados contra crianças ou adolescentes, não se aplicando aos demais vulneráveis elencados pelo § 1º do art. 217-A do Código Penal (pessoas com enfermidade ou deficiência mental, sem discernimento para o ato, ou que, por qualquer outra causa, não possam oferecer resistência).
a)Fundamento: Lamentavelmente, a ampla maioria dos crimes sexuais envolvendo vítimas menores de 18 anos ocorre no ambiente doméstico, e seus autores são justamente aqueles que deveriam zelar pelo desenvolvimento das crianças e dos adolescentes: pais, padrastos, avós, parentes em geral e pessoas com alguma relação de afinidade. Muito embora em tais delitos a ação penal seja pública incondicionada (CP, art. 225, parágrafo único), razão pela qual a autoridade policial e o Ministério Público poderiam (e deveriam) iniciar a persecução penal de ofício, independentemente de autorização da vítima ou do seu representante legal, os crimes desta natureza normalmente ficam em sigilo. As vítimas, por medo, ingenuidade ou até mesmo pela falta de acesso aos órgãos públicos, não levam os fatos ao conhecimento das autoridades competentes. Apenas ao atingir a maioridade, o ofendido terá plenas condições para manter-se por conta própria, encerrando a relação de dependência perante seu agressor ou qualquer outra pessoa que pretenda blindá-lo com a impunidade.
b)Termo inicial da prescrição: Iniciar-se-á na data em que a vítima completar 18 anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal. A prescrição começará a fluir da data do oferecimento da denúncia ou queixa (ação penal privada subsidiária da pública), e o Estado estará habilitado para aplicar a sanção adequada, com respeito ao devido processo legal. A ação penal se considera proposta no dia em que o Ministério Público (ou querelante) oferece a denúncia (ou queixa crime).16 De fato, se o dispositivo legal versasse sobre o “recebimento” seria de todo inútil, em face da interrupção da prescrição da pretensão punitiva (CP, art. 117, I).
c)Teto do prazo prescricional: Nessas hipóteses, a prescrição pode ultrapassar o teto de 20 anos previsto no art. 109, inc. I, do Código Penal. Exemplo: em um estupro praticado contra criança de 5 anos de idade (CP, art. 217-A), a prescrição ocorre em 20 anos. Se a denúncia não for ajuizada até a data da sua maioridade, a partir de então o Estado contará com mais 20 anos para a imposição da pena privativa de liberdade, num total de 33 anos. Se existir, na situação concreta, alguma causa impeditiva da prescrição da pretensão punitiva, o prazo prescricional não terá início enquanto o impedimento não for superado (a respeito, ver comentários ao art. 216).
d)Morte da vítima e prescrição: Se a vítima do crime sexual vier a falecer, duas situações devem ser diferenciadas: a) se a morte ocorrer antes do 18º aniversário, a prescrição terá início na data da consumação do delito de natureza sexual (regra geral do art. 111, I), pois o ofendido jamais alcançará a maioridade; e b) se a morte ocorrer após o 18º aniversário, a prescrição terá se iniciado com o advento da maioridade (art. 111, V).
■Termo inicial da prescrição da pretensão punitiva e regra especial da Lei de Falências: Como regra, a Lei 11.101/2005 estatui em seu art. 182 que a prescrição dos crimes nela previstos reger-se-á pelo CP. No tocante ao termo inicial, entretanto, possui critério diverso: o prazo da prescrição começa a correr do dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial. Essa disposição somente se aplica à prescrição da pretensão punitiva, e jamais à prescrição da pretensão executória, que depende do trânsito em julgado da sentença condenatória para ambas as partes do processo penal.
■Jurisprudência selecionada:
Prescrição – termo inicial – bigamia: “Criminal. Bigamia. Prescrição pela pena em concreto. – Data inicial do prazo. Jurisprudência assentada sobre que o prazo começa a correr a partir da ‘notitia criminis’ levada ao conhecimento da autoridade pública” (STJ: RHC 7.206/RJ, rel. Min. José Dantas, 5ª Turma, j. 28.04.1998).
Prescrição – termo inicial – crime habitual: “Prescrição: não consumação: gestão temerária de instituição financeira: cuidando-se de crime habitual, conta-se o prazo da prescrição da data da prática do último ato delituoso (C. Penal, art. 111, III). Embora a reiteração se tenha iniciado e, assim, configurado o delito habitual em junho de 1994, os atos posteriores não constituem mero exaurimento, mas também atos executórios que, juntamente com os demais, formam delito único” (STF: HC 87.987/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, j. 09.05.2006).
Prescrição – termo inicial – crime permanente: “Crime de sequestro qualificado: de natureza permanente, prazo prescricional começa a fluir a partir da cessação da permanência e não da data do início do sequestro. Precedentes” (STF: Ext. 1.150/República Argentina, rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, j. 19.05.2011). No mesmo sentido: STF – HC 91.005/DF, rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, j. 24.04.2007.
Termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível
Art. 112. No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:
I – do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;
II – do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena.
■Termo inicial da prescrição da pretensão executória: O dispositivo em exame consagra três critérios, dois no inciso I, e outro no inciso II.
–1º critério: Do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para a acusação. Essa regra se afigura contraditória, mas é extremamente favorável ao réu. De fato, a prescrição da pretensão executória depende do trânsito em julgado para ambas as partes, mas, a partir do momento em que isso ocorre, seu termo inicial retroage ao trânsito em julgado para a acusação. É o que se infere da 1ª parte do inciso I.
–2º critério: Do dia da revogação da suspensão condicional da pena ou do livramento condicional. Com a revogação do sursis ou do livramento condicional, o juiz determina a prisão do condenado. A partir de então, o Estado tem um prazo, legalmente previsto, para executar a pena imposta (inciso I, parte final). Recorde-se que, com a revogação do sursis, o condenado deverá cumprir integralmente a pena que lhe foi aplicada, e com base nela será calculada a prescrição da pretensão executória. Já em relação ao livramento condicional, a revogação pode considerar ou não o tempo em que esteve solto o condenado (art. 88 do CP). Nesse caso, é com amparo na pena, total ou em seu restante, que deverá ser aferida a prescrição da pretensão executória.
–3º critério: Do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena. Esse critério, previsto no inciso II do art. 112 do CP, abrange as seguintes situações: a) Fuga do condenado, no regime fechado ou semiaberto, abandono do regime aberto, ou descumprimento das penas restritivas de direitos: a prescrição começa a correr a partir da data da evasão, do abandono ou do descumprimento, calculando-se em conformidade com o restante da pena; e b) Superveniência de doença mental (art. 41 do CP): interrompe-se a execução, mas esse período de interrupção é computado como cumprimento da pena, pois o condenado foi acometido de doença mental, necessitando de transferência para hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou, à falta, a outro estabelecimento adequado.
■Prescrição da pretensão executória e indulto: Quando o indulto não funciona como causa extintiva da punibilidade, limitando-se somente a diminuir a pena, irradia efeitos sobre o cálculo da prescrição da pretensão executória, que agora deve respeitar a nova sanção penal.
■Jurisprudência selecionada:
Prescrição da pretensão executória – indulto: “Implicando o indulto diminuição da pena a ser cumprida, cabe levá-lo em conta nos cálculos para saber-se do prazo prescricional” (STF: Ext. 689, rel. para acórdão Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 19.02.1997).
Prescrição da pretensão executória –sursis – causa impeditiva: “Embora o Código Penal não considere, de forma explícita, a suspensão condicional (sursis) como causa impeditiva da prescrição, esse efeito deflui da lógica do sistema vigente. Precedentes” (STF: HC 91.562/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, j. 09.10.2007).
Prescrição no caso de evasão do condenado ou de revogação do livramento condicional
Art. 113. No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.
■Prescrição da pretensão executória: Como regra geral, a prescrição da pretensão executória da pena privativa de liberdade é calculada com base na pena concreta, aplicada na sentença ou acórdão. A respeito, ver comentários ao art. 110 do Código Penal.
■Prescrição no caso de evasão do condenado ou de revogação do livramento condicional: O art. 113 consagra o princípio penal segundo o qual “pena cumprida é pena extinta”.17 Assim, tendo o condenado cumprido parte do débito correspondente à infração penal por ele cometida, o cálculo prescricional levará em conta somente o tempo restante da pena aplicada na sentença ou no acórdão, pois o Estado não tem mais o poder de executar a parte da pena já cumprida.
■Alcance: O dispositivo em comento diz respeito apenas à prescrição da pretensão executória, o que depreende das expressões “condenado” e “livramento condicional”.
Prescrição da multa
Art. 114. A prescrição da pena de multa ocorrerá:
I – em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;
II – no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.
■Prescrição da pena de multa: Convém fazer a distinção entre a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória da pena pecuniária.
–Prescrição da pretensão punitiva da pena de multa: O dispositivo ora estudado é pacificamente aplicado quando a sanção pecuniária ainda não transitou em julgado para ambas as partes. Além disso, incidem as causas impeditivas e interruptivas versadas pelos arts. 116, I e II, e 117, I a IV, do CP.
–Prescrição da pretensão executória: Em relação à prescrição da pretensão executória, as causas suspensivas e interruptivas são as previstas na legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, isto é, na Lei 6.830/1980 (art. 51 do CP). A causa interruptiva mais importante é o despacho judicial que ordena a citação (art. 8º, § 2º, da Lei 6.830/1980). No tocante ao prazo prescricional, há duas correntes: (a) É de 5 (cinco) anos, pois a Lei 9.268/1996, ao alterar o art. 51 do CP, determinou que, para fins de execução, a pena de multa fosse considerada dívida de valor; e (b) É o mesmo prazo da pena privativa de liberdade, se aplicada conjuntamente com esta, em obediência ao art. 118 do CP, pelo qual as penas mais leves prescrevem com as mais graves. E se foi a única imposta ao condenado, a pena de multa prescreve em 2 (dois) anos. Vale ressaltar, qualquer que seja a corrente adotada, que a reincidência, embora devidamente reconhecida na sentença, não aumenta em 1/3 (um terço) o prazo da prescrição da pretensão executória da pena de multa. Como determina a Súmula 604 do STF: “A prescrição pela pena em concreto é somente da pretensão executória da pena privativa de liberdade”.
Redução dos prazos de prescrição
Art. 115. São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.
■Menoridade relativa e senilidade: Constituem-se em atenuantes genéricas, tratadas pelo art. 65, I, do CP, as circunstâncias de ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença. Essas atenuantes, na forma do dispositivo em comento, reduzem pela metade os prazos de prescrição, qualquer que seja sua modalidade (prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória).
–Menoridade: Compreende-se o acusado maior de 18 anos, penalmente imputável, mas menor de 21 anos ao tempo do fato, pouco importando a data da sentença. Essa regra em nada foi alterada pelo CC em vigor, pelas seguintes razões: (a) por se tratar de norma favorável ao réu, deveria ter sido revogada expressamente, em face da inadmissibilidade no Direito Penal da analogia in malam partem; e (b) os dispositivos penais foram expressamente preservados pelo art. 2.043 do CC. Anote-se não ser imprescindível para comprovação da menoridade a juntada aos autos de certidão de nascimento, o que pode ser feito por qualquer documento apto. Nos moldes da Súmula 74 do STJ: “Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil”.
–Senilidade: A idade de 70 anos deve ser aferida ao tempo da sentença, pouco importando a data da prática do fato. Nesse contexto, o STF decidiu que a palavra “sentença” deve ser interpretada em sentido amplo, para englobar também o acórdão, quando: (a) tiver o agente sido julgado diretamente por um colegiado; (b) houver reforma da sentença absolutória em julgamento de recurso para condenar o réu; e (c) ocorrer a substituição do decreto condenatório em sede de recurso no qual reformada parcialmente a sentença. Assim, não é possível a aplicação do art. 115 do CP às hipóteses em que unicamente se confirma a condenação em sede de recurso. Historicamente, o STF não admitia a redução da prescrição da pretensão punitiva pela metade quando o condenado completa 70 (setenta) anos de idade após a prolação da sentença condenatória, ainda que na pendência de julgamento de recurso defensivo. Esta posição, contudo, foi alterada pelo Plenário da Corte Suprema, no sentido de admitir-se a diminuição da prescrição pela metade quando a idade de 70 anos vem a ser atingida depois do julgamento, desde que na data do aniversário do acusado a condenação ainda não tenha transitado em julgado.
■Senilidade e Estatuto do Idoso: O STF decidiu que o Estatuto do Idoso – Lei 10.741/2003 –, ao conferir especial proteção às pessoas com idade igual ou superior a 60 anos, não derrogou o art. 115 do CP, ao fundamento de ser completa a norma deste, não remetendo à disciplina legal do que se entende por idoso, mas fixando os 70 anos como capazes de levar à diminuição do prazo prescricional. Com efeito, a lei fala em maior de 70 anos, e não em idoso, situações diversas que comportam tratamento distinto. Além disso, a Lei 10.714/2003 destina-se a conferir especial proteção ao idoso quando ele é vítima de algum crime ou ilícito de qualquer natureza, e não a fomentar sua impunidade quando responsável pela prática de infrações penais.
■Jurisprudência selecionada:
Maior de 70 anos – aniversário após o julgamento, mas dentro do prazo recursal – redução pela metade: “Ao tecer considerações sobre a outra tese formulada nos embargos, o Min. Luiz Fux aduziu a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, em face da redução decorrente da idade avançada [CP: ‘Art. 115(...)’]. Pontuou que o acusado completara 70 anos no dia seguinte à sessão do julgamento e que o art. 115 do CP deveria ser interpretado à luz da irrecorribilidade do título penal condenatório, e não da data do pronunciamento judicial. Realçou, ainda, que houvera recurso apenas da defesa. O Min. Marco Aurélio acentuou que incidiria o prazo pela metade, pois o Código Penal, ao versar a matéria, não se referiria a sentença ou acórdão condenatórios simplesmente prolatados, mas recorríveis (CP: ‘Art. 117. O curso da prescrição interrompe-se: ... IV – pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis’). Avaliou que, na espécie, ele teria atingido a idade antes da publicação do acórdão. Por sua vez, o Min. Dias Toffoli indicou que a publicação da mencionada decisão colegiada dar-se-ia na sessão de julgamento, mas o acusado, ao completar 70 anos antes do trânsito em julgado do acórdão, teria jus ao benefício relativo à prescrição da pretensão punitiva. O Min. Ricardo Lewandowski, ao reduzir pela metade o prazo, também, assentou a prescrição. O Min. Celso de Mello assinalou ser possível reconhecer a incidência da norma do art. 115 do CP quando o condenado completasse 70 anos após a sessão pública de julgamento, mas opusesse embargos de declaração reputados admissíveis, nos quais se buscasse infringir a decisão de modo processualmente legítimo, como no caso” (STF: AP 516 ED/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, Plenário, j. 05.12.2013, noticiado no Informativo 731).
Maior de 70 anos – data do julgamento do recurso – redução do prazo prescricional conforme art. 115 do CP:pela impossibilidade: STF: HC 96.968/RS, Rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, , j. 1º, 12.2009. Pela possibilidade: STJ: HC 118.862/BA, rel . Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, j. 12.05.2009).
Maior de 70 anos de idade – prescrição – considerações gerais – Estatuto do Idoso: “A idade de 60 (sessenta) anos, prevista no art. 1º do Estatuto do Idoso, somente serve de parâmetro para os direitos e obrigações estabelecidos pela Lei 10.741/2003. Não há que se falar em revogação tácita do art. 115 do Código Penal, que estabelece a redução dos prazos de prescrição quando o criminoso possui mais de 70 (setenta) anos de idade na data da sentença condenatória. A redução do prazo prescricional é aplicada, analogicamente, quando a idade avançada é verificada na data em que proferida decisão colegiada condenatória de agente que possui foro especial por prerrogativa de função, quando há reforma da sentença absolutória ou, ainda, quando a reforma é apenas parcial da sentença condenatória em sede de recurso. Não cabe aplicar o benefício do art. 115 do Código Penal quando o agente conta com mais de 70 (setenta) anos na data do acórdão que se limita a confirmar a sentença condenatória. Hipótese dos autos em que o agente apenas completou a idade necessária à redução do prazo prescricional quando estava pendente de julgamento agravo de instrumento interposto de decisão que inadmitiu recurso extraordinário” (STF: HC 86.320/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, j. 17.10.2006). No mesmo sentido: STF: HC 89.969/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, j. 26.06.2007.
Causas impeditivas da prescrição
Art. 116. Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:
I – enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime;
II – enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.
Parágrafo único. Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.
■Causas impeditivas: Nada obstante o CP fale em “causas impeditivas”, essas regras se aplicam ao impedimento e à suspensão da prescrição. Impedimento é o acontecimento que obsta o início do curso da prescrição. Já na suspensão, esse acontecimento desponta durante o trâmite do prazo prescricional, travando momentaneamente a sua fluência. Superado esse entrave, a prescrição volta a correr normalmente, nela se computando o período anterior.
■Prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória: Os incs. I e II do art. 116 do CP se relacionam com a prescrição da pretensão punitiva. De seu turno, o parágrafo único diz respeito à prescrição da pretensão executória.
–Inciso I – Enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime: Trata-se da questão prejudicial ainda não resolvida em outro processo. Questão prejudicial é a que influencia na tipicidade da conduta, ou seja, aquela cuja solução é fundamental para a existência do crime e, consequentemente, para o julgamento do mérito da ação penal. As questões prejudiciais estão previstas nos arts. 92 (relativas ao estado civil das pessoas) e 93 (atinentes a questões diversas) do CPP. O juiz criminal, geralmente, possui jurisdição para decidir qualquer questão, salvo a inerente ao estado civil das pessoas, caso em que a ação penal será obrigatoriamente suspensa até o trânsito em julgado da sentença proferida na ação civil (art. 92 do CPP). Destarte, o termo inicial da suspensão da prescrição é o despacho que suspende a ação penal, e o termo final é o despacho que determina a retomada do seu trâmite. O exemplo clássico é o do agente processado por bigamia que, no juízo cível, busca a anulação de um dos casamentos. Se obtiver sucesso, não haverá o crime tipificado pelo art. 235 do CP. Em relação às questões prejudiciais diversas, ou seja, não atinentes ao estado civil das pessoas (art. 93 do CPP), a suspensão da ação penal é facultativa, mas, se o juiz por ela optar, também estará suspensa a prescrição.
–Inciso II – Enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro: Justifica-se essa causa impeditiva porque, normalmente, não se consegue a extradição de pessoa que cumpre pena no exterior. Em respeito à soberania do outro país, aguarda-se a integral satisfação da sanção penal no estrangeiro, para, posteriormente, ser o agente punido no Brasil.
–Parágrafo único – Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo: Se o Estado ainda não pode exigir do condenado o cumprimento da pena, porque ele está preso por outro motivo, não seria correto nem justo impossibilitá-lo de exercer, no futuro, seu direito de punir. Sua omissão não é voluntária, mas compulsória.
■Natureza do rol das causas impeditivas e suspensivas previstas no CP: Em se tratando de matéria prejudicial ao réu, por dificultar a ocorrência da extinção da punibilidade, a enumeração das causas suspensivas e interruptivas é taxativa, não comportando aplicação analógica. Dessa forma, é importante ressaltar que a instauração de incidente de insanidade mental, versado pelo art. 149 do CPP, não suspende a prescrição da pretensão punitiva, por falta de amparo legal.
■Causas impeditivas e suspensivas da prescrição da pretensão punitiva previstas fora do CP: A previsão de causas impeditivas e suspensivas da prescrição da pretensão punitiva não se restringe ao CP, podendo ser encontradas nos seguintes diplomas legais: a) Art. 89, § 6º, da Lei 9.099/1995: Suspensão condicional do processo, nos crimes com pena mínima igual ou inferior a 1 ano, em que também se opera a suspensão da prescrição; b) Art. 366 do CPP: Quando o réu, citado por edital, não comparecer ao interrogatório nem constituir defensor, suspende-se o processo e a prescrição; c) Art. 368 do CPP: Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta rogatória, suspendendo-se o curso da prescrição até o seu cumprimento; d) Art. 53, § 5º, da CF: A sustação pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, dos processos criminais contra Deputado Federal ou Senador, suspende a prescrição, enquanto durar o mandato; e) Acordo de leniência nos crimes contra a ordem econômica: Na forma do art. 35-C, caput, da Lei 8.884/1994, acrescentado pela Lei 10.149/2000: “Art. 35-C. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei n. 8.137, de 27 de novembro de 1990, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia”; e f) Crimes contra a ordem tributária: Nesses delitos, a suspensão da prescrição pode ocorrer em diversas hipóteses, entre elas a do parcelamento do débito tributário, que importa na suspensão da prescrição da pretensão punitiva com fundamento no art. 9º da Lei 10.684/2003. Para o STF, nos crimes materiais contra a ordem tributária (Lei 8.137/1990, art. 1º), o lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo importa na falta de justa causa para a ação penal, suspendendo, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo.
■Outras causas impeditivas da prescrição da pretensão executória: Em consonância com a orientação do STF, embora o CP não considere, de forma explícita, a suspensão condicional da pena (sursis) e o livramento condicional como causas impeditivas da prescrição da pretensão executória, esse efeito deflui da lógica do sistema vigente.
Prescrição da pretensão executória – suspensão – cumprimento de pena por outro motivo: “Em conclusão, a 1ª Turma desproveu recurso ordinário em habeas corpus no qual discutida a ocorrência de prescrição da pretensão executória da pena em virtude de o réu ser menor de 21 anos à época do delito. No caso, o paciente fora condenado à pena de 8 meses de detenção pelo crime de lesão corporal leve e a defesa sustentava a ocorrência de prescrição, haja vista que já decorrido o interregno de 1 ano do trânsito em julgado da sentença condenatória sem o início da execução da pena. Solicitada a certidão criminal para verificar eventual cumprimento da reprimenda, constatou-se que, embora não iniciada a execução dessa pena, o réu encontrava-se preso pela prática de latrocínio – v. Informativos 635 e 646. No tocante à alegada menoridade do recorrente, asseverou-se que a data de seu nascimento constaria de documentos inaptos à prova da idade, quais sejam, a denúncia e a certidão de execução criminal, de modo que a lei civil somente admitiria essa comprovação por meio de declaração própria – certidão do registro civil. Aduziu-se que, unificadas as penas em 16.12.2009, antes do transcurso do lapso de 2 anos contados do termo inicial, ocorrido em 23.06.2008, data do trânsito em julgado para a acusação, não se verificaria a prescrição da pretensão executória. Ademais, ao salientar-se que o réu já estaria custodiado, reputou-se possível a soma das penas. O Min. Marco Aurélio acrescentou que o termo inicial alusivo à prescrição da pretensão executória coincidiria com a data em que o título executivo transitasse em julgado para a defesa, não para o Ministério Público apenas. Ressaltou que o fato de a acusação não haver interposto recurso contra a sentença não faria retroagir o citado marco, caso contrário colocar-se-ia em xeque o princípio da não culpabilidade. Sublinhou que, à data do trânsito em julgado do acórdão que dera margem a este writ, o réu já estava cumprindo pena ante diversas condenações. Logo, como ele não poderia submeter-se a segunda reprimenda sem antes cumprir a anterior, não teria ocorrido prescrição” (STF: RHC 105.504/MS, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, j. 13.12.2011, noticiado no Informativo 652).
Suspensão da prescrição da pretensão punitiva – crimes tributários: “Crime material contra a ordem tributária (L. 8.137/1990, art. 1º, incisos III e IV): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo: precedente (HC 81.611, Pertence, Inf. STF 333)” (STF: HC 85.299/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, j. 08.03.2005).
Causas interruptivas da prescrição
Art. 117. O curso da prescrição interrompe-se:
I – pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
II – pela pronúncia;
III – pela decisão confirmatória da pronúncia;
IV – pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;
V – pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
VI – pela reincidência.
§ 1º Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.
§ 2º Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.
■Causas interruptivas: As hipóteses de interrupção da prescrição da pretensão punitiva foram definidas pelos incisos I a IV do art. 117 do CP. Por sua vez, os incisos V e VI referem-se à interrupção da prescrição da pretensão executória. Interrupção do prazo significa que, verificada a causa legalmente prevista, o intervalo temporal volta ao seu início, desprezando-se o tempo até então ultrapassado. Os marcos interruptivos conduzem ao reinício do cálculo. É o que consta expressamente do § 2º deste dispositivo. Por se tratar de matéria prejudicial ao réu, o rol do art. 117 é taxativo, não admitindo o emprego da analogia para englobar situações semelhantes não apontadas pela lei.
–Inciso I – Recebimento da denúncia ou da queixa: o curso da prescrição da pretensão punitiva é interrompido pelo recebimento da inicial acusatória, e não pelo seu oferecimento por parte do MP ou do querelante. A interrupção se dá com a publicação do despacho de recebimento da denúncia ou da queixa. Prescinde-se da veiculação do ato judicial na imprensa oficial, ainda que por meio do processo judicial eletrônico. Basta a publicação do ato em cartório, com a entrega do despacho em mãos do escrivão.18 A partir da reforma promovida no CPP pela Lei 11.719/2008, o STJ considera como adequado ao recebimento da denúncia ou queixa o momento previsto no art. 396: tão logo oferecida a acusação e antes mesmo da citação do acusado. Esse recebimento pode ainda ocorrer em 2º grau de jurisdição, pois, no caso de a denúncia ou queixa ser rejeitada, a interrupção ocorrerá na data da sessão de julgamento do recurso em sentido estrito (art. 581, I, do CPP) ou da apelação (art. 82, caput, da Lei 9.099/1995) pelo Tribunal. É o que se extrai da Súmula 709 do STF: “Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela”. A denúncia ou a queixa recebida por juízo absolutamente incompetente não interrompe a prescrição, porque esse despacho tem índole de ato decisório, aplicando-se, portanto, a regra prevista no art. 567, 1ª parte, do CPP. A interrupção somente se efetivará com a publicação do despacho do juízo competente ratificando os atos anteriores. Por sua vez, se o despacho de recebimento da denúncia ou da queixa for posteriormente anulado, por qualquer motivo, não se interrompe o curso da prescrição, pois os atos nulos não produzem efeitos jurídicos. O recebimento do aditamento à denúncia ou à queixa não interrompe a prescrição, exceto se for acrescentado novo crime ou novo acusado, quando a interrupção ocorrerá apenas em relação a esse novo delito ou no tocante ao novo agente.
–Inciso II – Pronúncia: É a decisão interlocutória mista não terminativa, fundada em prova da materialidade do fato delituoso e indícios suficientes de autoria, que submete o responsável pela prática de um crime doloso contra a vida a julgamento perante o Tribunal do Júri. Consequentemente, essa causa de interrupção da prescrição da pretensão punitiva é aplicável somente aos crimes de competência do Tribunal do Júri. A interrupção se efetiva com a publicação da sentença de pronúncia, a qual normalmente ocorre na audiência em que é lançada, e prescinde de veiculação na imprensa oficial. No caso de o réu ter sido impronunciado, interpondo-se contra a decisão recurso de apelação (art. 416 do CPP), ao qual se dá provimento para o fim de pronunciá-lo, a interrupção se dá na data da sessão de julgamento do recurso pelo Tribunal competente. E, uma vez pronunciado, persiste a força interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri, no julgamento em plenário, desclassifique o crime para outro que não seja de sua competência. É o que se extrai da Súmula 191 do STJ: “A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime”.
–Inciso III – Decisão confirmatória da pronúncia: Essa forma de interrupção também é possível apenas nos crimes de competência do Tribunal do Júri, e ocorre quando o réu foi pronunciado, e contra essa decisão a defesa interpôs recurso em sentido estrito, com fundamento no art. 581, IV, do CPP, ao qual foi negado provimento. Opera-se a interrupção na data de sessão de julgamento do recurso pelo Tribunal competente, e não na data da publicação do acórdão. Essas duas causas interruptivas (pronúncia e decisão que a confirma) são justificáveis pela amplitude e pela extensão do procedimento dos crimes de competência do Tribunal do Júri, fatores que poderiam fomentar artimanhas processuais que levariam à impunidade pela prescrição.
–Inciso IV – Publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis: Esse inciso teve a sua redação determinada pela Lei 11.596/2007. Antes, falava-se somente: “pela sentença condenatória recorrível”. No caso da sentença condenatória, a interrupção se opera com sua publicação, isto é, com sua entrega em mãos do escrivão, que lavrará nos autos o respectivo termo, registrando-a em livro especialmente destinado a esse fim (art. 389 do CPP), ou ainda na própria audiência, se a sentença for proferida nessa ocasião. No tocante ao acórdão condenatório, a interrupção se dá com a sessão de julgamento pelo Tribunal competente, seja em relação a recurso da acusação, seja nas hipóteses de sua competência originária. Em relação a acórdão em sede recursal, cumpre salientar que somente se pode taxá-lo de “condenatório” quando a sentença de 1ª instância foi absolutória. Com efeito, o acórdão meramente confirmatório de uma condenação em 1º grau não interrompe a prescrição. Ressalte-se, porém, a jurisprudência do STF no sentido de que o acórdão confirmatório da condenação, mas que modifica substancialmente a pena, efetuando o seu redimensionamento, assume o caráter de marco interruptivo da prescrição. Se, todavia, a sentença condenatória foi reformada pelo Tribunal em grau de apelação, absolvendo o réu, mantém-se a interrupção provocada pela publicação da decisão de 1ª instância. Da mesma forma, não afeta a interrupção da prescrição o acórdão confirmatório da condenação, mas que diminui a pena imposta. A sentença anulada não interrompe a prescrição, pois, repita-se, um ato nulo não produz efeitos jurídicos. O acórdão proferido nas ações penais de competência originária do STF (art. 102, I, b e c, da CF) não interrompe a prescrição, pois é irrecorrível. Finalmente, a sentença que aplica medida de segurança pode ou não interromper a prescrição. Não interrompe quando impõe medida de segurança ao inimputável, pois nesse caso tem natureza absolutória (“absolvição imprópria”). Interrompe, contudo, na hipótese de medida de segurança dirigida ao semi-imputável, já que nessa hipótese a sentença é condenatória.
–Inciso V – Início ou continuação do cumprimento da pena: Com a condenação, ordena-se o início do cumprimento da pena, e, quando isso efetivamente ocorre, interrompe-se a prescrição da pretensão executória. De outro lado, se o cumprimento da pena foi interrompido, normalmente pela fuga, ou ainda por outro motivo que possa se apresentar, o curso da prescrição da pretensão executória será interrompido com a recaptura do condenado (continuação do cumprimento da pena).
–Inciso VI – Reincidência: Nesse caso é importante adotar redobrada cautela: a reincidência antecedente, ou seja, aquela que já existia por ocasião da condenação, aumenta em 1/3 o prazo da prescrição da pretensão executória (CP, art. 110, caput), enquanto a reincidência subsequente, posterior à condenação transitada em julgado, interrompe o prazo prescricional já iniciado. Opera-se a interrupção com a prática do crime, embora condicionada ao trânsito em julgado da condenação. Consoante o ensinamento de Antonio Rodrigues Porto: “O réu será considerado reincidente quando passar em julgado a condenação pelo segundo crime; mas o momento da interrupção da prescrição, relativamente à condenação anterior, é o dia da prática do novo crime, e não a data da respectiva sentença. A eficácia desta retroage, para esse efeito, à data em que se verificou o segundo delito”.19 Destarte, se for absolvido pelo crime posterior, não será interrompida a prescrição da pretensão executória. Existe, contudo, posição em sentido contrário: como decorrência do princípio da presunção de não culpabilidade (art. 5º, LVII, da CF), a interrupção deve ocorrer somente a partir do trânsito em julgado da condenação pelo segundo crime.
■Comunicabilidade das causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva: De acordo com o § 1º do dispositivo em análise, excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles. A previsão expressa da exceção relativa aos incisos V e VI se fundamenta na circunstância de se tratarem de causas de interrupção da prescrição da pretensão executória. O § 1º do art. 117 do CP apresenta duas regras distintas: (a) comunicabilidade no concurso de pessoas; e (b) comunicabilidade nos crimes conexos que sejam objeto do mesmo processo.
–Concurso de pessoas: Dispõe o texto de lei que “a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime”. A palavra “autores” foi utilizada pelo CP como gênero, para englobar tanto coautores como partícipes do crime. Fundamenta-se essa regra no fato de que quando o Estado exerce a persecução relativamente a um dos envolvidos no crime, revelou o seu interesse em também efetivá-la em relação a todos os demais. Essa sistemática é aplicável a todas as causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva: recebimento da denúncia ou queixa, pronúncia, decisão confirmatória da pronúncia e publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis.
–Crimes conexos que sejam objeto do mesmo processo: Crimes conexos são aqueles que possuem alguma ligação entre si. Quando tais crimes forem objeto do mesmo processo, diga-se, da mesma ação penal, ou seja, forem imputados ao réu na mesma denúncia ou na mesma queixa-crime, a interrupção relativa a qualquer deles estende os seus efeitos aos demais. Essa disposição também se aplica a todas as causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva.
■Incomunicabilidade das causas interruptivas da prescrição da pretensão executória: O art. 117, § 1º, 1ª parte, do CP impõe expressamente a incomunicabilidade das causas interruptivas da prescrição da pretensão executória: “Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime”. Fundamenta-se essa opção na natureza personalíssima dessas causas interruptivas, intransmissíveis aos coautores e partícipes da infração penal. De fato, alguém iniciou o cumprimento da pena, ou continuou a cumpri-la, ou é reincidente, e tais situações não são comunicáveis a qualquer outra pessoa.
■Causa especial de interrupção da prescrição da pretensão punitiva nos crimes falimentares: Estatui o art. 182, parágrafo único, da Lei 11.101/2005: “A decretação da falência do devedor interrompe a prescrição cuja contagem tenha iniciado com a concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial”.
■Jurisprudência selecionada:
Acórdão confirmatório – alteração da pena – afastamento da interrupção pela sentença condenatória – não ocorrência: “A modificação do título executivo judicial quanto à pena imposta não implica o afastamento da interrupção verificada com a decisão condenatória, isso considerada a prescrição da pretensão punitiva presente a ficção jurídica reveladora da retroação” (STF: HC 95.758/PE, rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, j. 23.06.2009).
Acórdão confirmatório – aumento da pena – interrupção da prescrição: “Mesmo antes da alteração introduzida pela Lei 11.596/2007, o Superior Tribunal de Justiça e esta Suprema Corte já haviam consolidado o entendimento de que o acórdão de segundo grau que, confirmando a condenação de primeira instância, modificasse a pena, de modo a refletir no cálculo do prazo prescricional, tinha relevância jurídica e, portanto, deveria ser considerado como uma nova causa de interrupção do prazo prescricional” (STF: HC 106.222/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, j. 01.03.2011).
Acórdão confirmatório – diminuição da pena – interrupção da prescrição – inocorrência: “A 1ª Turma não conheceu de recurso extraordinário por ausência de prequestionamento e por ter o aresto recorrido examinado matéria infraconstitucional. No entanto, em votação majoritária, concedeu habeas corpus de ofício para declarar extinta a punibilidade do recorrente em virtude da consumação da prescrição da pretensão punitiva estatal (CP, art. 107, IV). No caso, o recorrente fora condenado em primeira instância à pena de dois anos de reclusão, em regime aberto. Em sede de apelação exclusiva da defesa, a pena fora diminuída para um ano e quatro meses de reclusão. Apesar de o prazo prescricional ser de quatro anos, o recorrente teria menos de 21 anos de idade na data do fato criminoso. Desta forma, o prazo prescricional contar-se-ia pela metade, ou seja, seria de dois anos. Asseverou-se que acórdão que confirmar sentença ou que diminuir pena não seria condenatório, nos termos do art. 117, IV, do CP. Logo, não poderia ser considerado marco temporal apto a interromper a prescrição. Ademais, na espécie, o aresto teria subtraído da sentença período de tempo de restrição à liberdade do recorrente” (STF: RE 751394/MG, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, j. 28.05.2013, noticiado no Informativo 708).
Acórdão meramente confirmatório da condenação – não interrupção da prescrição: “É firme o entendimento desta Corte e do STF de que o acórdão que apenas confirma a condenação, sem alterar substancialmente a pena, não é marco interruptivo da prescrição” (STJ: HC 155.290/SP, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª Turma, j. 11.05.2010).
Interrupção da prescrição – aditamento da denúncia – recebimento inicial: “O aditamento da denúncia não torna nula a primeira exordial acusatória apresentada, razão pela qual mantém-se a interrupção do prazo prescricional decorrente do seu recebimento (art. 117, I, do CPB)” (STJ: HC 188.471/ES, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª Turma, j. 31.05.2011).
Interrupção da prescrição – recebimento da denúncia – momento: “A par da divergência doutrinária instaurada, na linha do entendimento majoritário (Andrey Borges de Mendonça; Leandro Galluzzi dos Santos; Walter Nunes da Silva Junior; Luiz Flávio Gomes; Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto), é de se entender que o recebimento da denúncia se opera na fase do art. 396 do Código de Processo Penal” (STJ: HC 138.089/SC, rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, j. 02.03.2010).
Interrupção da prescrição – reinício do prazo: “Para o cômputo da prescrição é necessário atentar para os marcos interruptivos, os quais conduzem ao reinício do cálculo” (STJ: HC 83.549/RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. 22.04.2008).
Prescrição – interrupção do prazo – penas restritivas de direitos – início de cumprimento da pena: “O simples comparecimento do apenado perante a instituição assistencial designada pelo Juízo da Execução Penal é suficiente para caracterizar o início do cumprimento da pena restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade, ainda que dispensado no mesmo dia, logo após a apresentação, por não se enquadrar ao perfil exigido. Inteligência do art. 149, § 2º da LEP. (...) O afastamento de causa interruptiva da prescrição, por se ater diretamente à extinção da punibilidade do agente, depende de expressa declaração judicial, não podendo ser arredada implicitamente em razão da simples fixação de prazo de validade equivocado do mandado de prisão” (STJ: HC 108.007/SP, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), 6ª Turma, j. 25.09.2008).
Prescrição – matéria de ordem pública – reconhecimento de ofício – acórdão confirmatório da condenação – ausência de interrupção da prescrição: “Em voto-vista, o Ministro Dias Toffoli acompanhou o relator quanto ao não conhecimento do writ, ante a supressão de instância, porém, concedeu a ordem, de ofício, para assentar a extinção da punibilidade do paciente em virtude da ocorrência da prescrição do delito de estelionato previdenciário, na forma do art. 107, IV, do CP. Frisou que o tema da prescrição, em direito penal, seria matéria de ordem pública, passível de ser arguida e reconhecida a qualquer tempo, inclusive de ofício. Sublinhou que o acórdão que confirma a condenação de primeiro grau ou diminui a reprimenda imposta na sentença não interromperia a prescrição, pois sua natureza seria declaratória” (STF: HC 110.221/RJ, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, j. 03.12.2013, noticiado no Informativo 731).
Recebimento da denúncia – juízo incompetente – não interrupção: “O recebimento da denúncia por magistrado absolutamente incompetente não interrompe a prescrição penal (CP, art. 117, I). Esse o entendimento da 2ª Turma ao denegar habeas corpus no qual a defesa alegava a consumação do lapso prescricional intercorrente, que teria acontecido entre o recebimento da denúncia, ainda que por juiz incompetente, e o decreto de condenação do réu. Na espécie, reputou-se que a prescrição em virtude do interregno entre os aludidos marcos interruptivos não teria ocorrido, porquanto apenas o posterior acolhimento da peça acusatória pelo órgão judiciário competente deteria o condão de interrompê-la” (STF: HC 104.907/PE, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, j. 10.05.2011, Informativo 626).
Art. 118. As penas mais leves prescrevem com as mais graves.
■Prescrição e absorção de penas: A comparação de gravidade é a seguinte: a pena privativa de liberdade é a mais grave, enquanto mais leves são as restritivas de direitos e a multa. Como sustentam Zaffaroni e Pierangeli: “Razões doutrinárias, e muito especialmente de política criminal, determinaram a solução legal. Aliás, seria incompreensível que o Estado, em razão do tempo, se conformasse com a não execução de uma pena de maior intensidade e determinasse a continuação da prescrição de penas mais leves.”20 O dispositivo é absolutamente dispensável para as penas restritivas de direitos, as quais, por serem substitutivas, necessariamente prescrevem no mesmo prazo das penas privativas de liberdade substituídas. Aliás, isso já consta do art. 109, parágrafo único, do Código Penal. Cumpre frisar, no entanto, que na hipótese de serem aplicadas, simultaneamente, uma pena privativa de liberdade e outra restritiva de direitos, como admitem diversos crimes tipificados pelo Código de Trânsito Brasileiro (arts. 302 a 304 e 306 a 308 da Lei 9.503/1997), com a prescrição daquela a esta não se reservará melhor sorte. No campo da pena de multa, o art. 114, II, do CP previu regra específica, mas com o mesmo propósito da ora em análise. Deve ser destacado, porém, que esse critério não tem incidência na seara do concurso de crimes, em que a pena de cada delito prescreve isoladamente (art. 119 do CP).
Art. 119. No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.
■Prescrição no concurso de crimes: Aplica-se este dispositivo ao concurso material, ao concurso formal e ao crime continuado.
■Concurso de crimes e sistema do cúmulo material: Em relação ao concurso material, caracterizado quando o agente, mediante duas ou mais condutas, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, o art. 69, caput, do CP acolheu o sistema do cúmulo material, é dizer, somam-se as penas de todos os crimes. No que concerne à prescrição, a extinção da punibilidade deve ser analisada sobre a pena de cada um dos delitos, isoladamente, e não sobre a pena final, resultante da soma das reprimendas cabíveis a cada um dos crimes. O mesmo raciocínio se aplica ao concurso formal impróprio, ou imperfeito (art. 70, caput, in fine, do CP), pois nele as penas dos diversos crimes também devem ser somadas.
■Concurso de crimes e sistema da exasperação: No tocante ao concurso formal próprio, ou perfeito, e também ao crime continuado, adotou-se o sistema da exasperação (arts. 70, caput, 1ª parte, e 71, caput e parágrafo único, ambos do CP), pois o magistrado, para dosar a pena, aplica a inerente a qualquer dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada de determinado percentual. Para o cálculo da prescrição, o juiz há de considerar somente a pena inicial, isto é, a pena derivada de um dos crimes, sem o aumento decorrente do concurso formal próprio ou da continuidade delitiva. Nessa linha de entendimento é o teor da Súmula 497 do STF: “Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação”. A orientação da súmula também incide em relação ao concurso formal próprio ou perfeito, pela identidade de fundamento. De fato, nas duas modalidades de concurso de crimes o legislador recepcionou, para fins de aplicação da pena, o sistema da exasperação.
■Jurisprudência selecionada:
Prescrição – concurso formal: “O acréscimo decorrente do concurso formal não é levado em consideração no cálculo da prescrição, pela aplicação da regra do art. 119 do Código Penal” (STJ: HC 188.023/ES, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, j. 01.09.2011).
Prescrição – concurso material: “No ponto, aduziu-se que, em se tratando de delitos em concurso material, incide, na espécie, o mencionado art. 119 do CP, que impõe que o lapso prescricional seja calculado separadamente, em função da pena imposta a cada um dos crimes” (STF: HC 85.399/PR, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, j. 12.12.2006, noticiado no Informativo 452).
Perdão judicial
Art. 120. A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência.
■Prescrição e perdão judicial: O perdão judicial é causa extintiva da punibilidade e consubstancia-se em direito público subjetivo, razão pela qual deve o magistrado concedê-lo ao réu quando presentes os requisitos exigidos em lei. Existem três correntes quanto à natureza jurídica da sentença concessiva desta espécie de perdão: 1) condenatória; 2) absolutória; e 3) declaratória da extinção da punibilidade. Aplicado o instituto, independentemente da corrente adotada, a sentença que o conceder não gerará reincidência no futuro. Ver comentários ao art. 107 do CP.
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1MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. Parte geral. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2007. v. 1, p. 402.
2HUNGRIA, Nélson. Novas questões jurídico-penais. Rio de Janeiro: Forense, 1945. p. 108. NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1978. v. 1, p. 396.
3De fato, previa o art. 300 do Projeto de Lei 3.710/1993, origem do CTB (Lei 9.503/1997), que “nas hipóteses de homicídio culposo e lesão corporal culposa, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem, exclusivamente, o cônjuge ou companheiro, ascendente, descendente, irmão ou afim em linha reta, do condutor do veículo”. As razões do veto presidencial foram as seguintes: “O artigo trata do perdão judicial, já consagrado pelo Direito Penal. Deve ser vetado, porém, porque as hipóteses previstas no § 5º do art. 121 e § 8º do art. 129 do Código Penal disciplinam o instituto de forma mais abrangente”.
4Nesse sentido: CAPEZ, Fernando, e BONFIM, Edilson Mougenot. Direito penal – Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 843.
5A única exceção estava no art. 118: “É imprescritível a pena acessória imposta na sentença ou resultante de condenação”. Essa regra não foi mantida pela Reforma Penal de 1984, inclusive pela extinção das penas acessórias.
6Nesse diapasão: JESUS, Damásio E. de. Novíssimas questões criminais. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 40.
7Os crimes de competência do Tribunal Penal Internacional também são imprescritíveis, a teor do art. 29º do Estatuto de Roma, incorporado ao direito brasileiro pelo Decreto 4.388/2002.
8Em igual sentido: TRIPPO, Maria Regina. Imprescritibilidade penal. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. p. 94.
9Para quem admite essa classificação, a prescrição se situaria entre os chamados direitos fundamentais de 1.ª geração. Seria uma liberdade pública negativa, consistente na omissão do Estado quanto à intervenção na esfera privada dos cidadãos relativamente à aplicação de uma pena atingida fatalmente pelo decurso do tempo. Para um estudo aprofundado das gerações dos direitos humanos: BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 5 e ss.
10Como se trata de lei penal mais gravosa, somente se aplica aos fatos praticados após sua entrada em vigor.
11MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 262.
12JESUS, Damásio E. de. Prescrição penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 130.
13E aí, em regra, não se admite o acórdão condenatório, em homenagem à soberania dos veredictos constitucionalmente consagrada. Quando a sentença proferida no Tribunal do Júri é absolutória, o acórdão não pode condenar. Deve determinar a realização de novo julgamento, quando a decisão dos jurados for manifestamente contrária à prova dos autos. Há uma única exceção: o Conselho de Sentença condena o réu, mas o juiz presidente, ao lavrar a sentença, diverge das respostas dos jurados. O Tribunal faz, em sede recursal, a devida retificação, condenando o acusado (CPP, art. 593, III, b, e § 1.º). Tem-se um caso de acórdão condenatório recorrível, causa de interrupção da prescrição da pretensão punitiva, no procedimento dos crimes de competência do Tribunal do Júri.
14Nesse ponto, cumpre recordar que o antigo § 2.º do art. 110 do Código Penal foi um sórdido expediente de “fantasmas” que existem, e sempre existiram, no Congresso Nacional, pois seu texto original, aprovado, mas misteriosamente alterado, era o seguinte: “a prescrição, de que trata o parágrafo anterior, não pode ter como termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou queixa”.
15Nessa linha de raciocínio: FERRARI, Eduardo Reale. Medidas de segurança e direito penal no estado democrático de direito. São Paulo: RT, 2001. p. 200-207.
16Esta é a jurisprudência consagrada no Supremo Tribunal Federal: HC 93.368/PR, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, j. 09.08.2011.
17MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 262.
18Quando os autos da ação penal são remetidos ao juiz para recebimento da denúncia ou da queixa, faz-se conclusão (“conclusos”). O magistrado recebe carga dos autos, e, quando os devolve, o escrivão registra essa baixa no livro respectivo. Nesse momento se opera a publicação do despacho em cartório.
19PORTO, Antonio Rodrigues. Da prescrição penal. 5. ed. São Paulo: RT, 1998. p. 89.
20ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELLI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. Parte geral. 7. ed. São Paulo: RT, 2007. v. 1, p. 652.