11. Benefícios por incapacidade e efeitos no contrato de trabalho

Se é verdadeira a assertiva de que a concessão de um benefício por incapacidade repercute na própria esfera previdenciária, especialmente na questão de contagem de trabalho/carência para as aposentadorias previdenciárias e ainda na questão da cumulação de benefícios, certo, por outro lado, que há também importantes efeitos na esfera trabalhista – repercutindo na relação empregado-empregador.178

Eis o enfoque da presente passagem, acentuando a repercussão trabalhista referente a vários cenários de saída em benefício por incapacidade do grande beneficiário do RGPS, quem seja, o segurado obrigatório celetista.

Com relação ao auxílio-doença, temos que ordinariamente os primeiros quinze dias de afastamento do labor se configura hipótese de interrupção do contrato de trabalho, em que não há prestação de serviço, mas necessário o pagamento da remuneração pelo empregador, como também deve ser efetuado o depósito do FGTS, sendo tal período contado para fins de tempo de contribuição perante o INSS. Trata-se de período de aproximadamente duas semanas em que o empregado permanece em atestado médico e em caso de recuperação de sua plena condição laboral volta ao ambiente de trabalho sem intervenção da seguradora estatal.179

Já a partir do 16° dia, ingressando efetivamente o obreiro em licença saúde, de acordo com o art. 476 da CLT, passamos a ter hipótese de suspensão do contrato de trabalho, já que não há trabalho e também não há remuneração, embora tal período conte para o segurado tempo de contribuição, sendo o empregador obrigado a depositar o FGTS somente se o benefício auxílio-doença tiver natureza acidentária (B91). A partir desse momento, o INSS assume a responsabilidade do pagamento de benefício previdenciário, de caráter alimentar e que substitui a remuneração, condicionando o beneficiário a realizações de perícias de rotina para melhor planejamento do período de permanência em benefício provisório.180

Sobre as vantagens do B91, além do direito ao depósito de FGTS por todo o período (indeterminado) em que permanecer aos cuidados da seguradora estatal, da mesma forma já explicitamos na presente obra que somente tal prestação determina estabilidade legal provisória de um ano, contados da alta do benefício auxílio-doença, ou seja, contados do DCB – Data de Cessação do Benefício.

Assim, se o trabalhador se afasta do ambiente de trabalho por mais de quinze dias em benefício auxílio-doença comum (B31), tão logo se reapresente na empresa pode vir a ser desligado sem justa causa, já que não possui qualquer estabilidade legal – o máximo que pode acontecer, nesse cenário, é ser fixada determinada estabilidade, por exemplo de dois meses, por determinação de convenção ou acordo coletivo, como em alguns casos presenciamos na prática do foro.

A aludida estabilidade provisória, legalmente prevista para o B91, conta da alta de benefício, e não do dia efetivo de retorno do obreiro ao labor.181 Ocorre que pode o trabalhador, por desinformação ou por interesse particular, demorar para se reapresentar ao empregador quando da confirmação da alta de benefício previdenciário, sendo que nesse período, já está em progressão o prazo da estabilidade aciden- tária.

Por óbvio, o empregado não pode demorar excessivamente para se reapresentar, a fim de passar por exame médico de retorno na empresa, sendo fixado pela jurisprudência, a partir do verbete n° 32 do Tribunal Superior do Trabalho, que:

“Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer”.

O empregado deve então se atentar para não restar configurado o abandono de emprego, já que evidentemente pode ser a partir daí despedido por justa causa, forte no art. 482, alínea “i”, da CLT. Pode ocorrer de o empregado não se reapresentar na empresa por justamente estar discutindo com o INSS, na via administrativa e/ou judicial, uma determinada alta programada prematura; nesse caso, como informa a Súmula 32, deve ao menos comunicar a empresa do ocorrido, a fim de que não haja qualquer movimento patronal tendente a desligar o empregado por justa causa.182

É de se registrar, ainda, que o empregador pode vir a despedir o empregado por justa causa, com base no mesmo art. 482 da CLT, quando o obreiro encontrar-se em gozo do benefício provisório. Ocorre que há, nesse cenário, suspensão do contrato de trabalho, mas tal situação só impede o desligamento do empregado sem justa causa, sendo viável que, em caso de descumprimento de suas obrigações contratuais, como violação de segredo da empresa (art. 482, alínea “g”), venha a ser imediatamente despedido por justa causa.

Por outro lado, estando em benefício provisório, também pode ocorrer uma justa causa do empregador, nos termos do art. 483 da CLT, o que pode determinar o ingresso em juízo trabalhista do empregado para requerer a rescisão indireta do contrato de trabalho – quando, por exemplo, houver ofensa física do empregador ou seus prepostos ao empregado, na forma do art. 483, alínea “f”, da CLT.183

De fato, o reconhecimento do direito à concessão do benefício por incapacidade gera como reflexo na esfera trabalhista tão somente a suspensão dos efeitos do aviso-prévio;184 não havendo impedimento, portanto, para o reconhecimento de justa causa do empregado, ou mesmo do empregador, em meio à fruição do benefício provisório.

Por derradeiro, quanto à estabilidade conferida pelo benefício auxílio-doença decorrente de acidente de trabalho, forçoso tratarmos da questão envolvendo a ocorrência de acidente de trabalho quando o segurado segue prestando serviço após concessão pelo INSS de uma aposentadoria previdenciária.

Ocorre que o trabalhador, na ativa, por estar aposentado não pode sair em benefício auxílio-doença acidentário – diante de vedação de cumulação de benefícios do RGPS, anteriormente já mencionada.

Mesmo assim, contemporânea corrente jurisprudencial vem determinando seja concedida a estabilidade provisória prevista no ar. 118 da Lei n° 8.213/91 ao trabalhador nessa situação, se o mesmo ficar por mais de quinze dias afastado do ambiente de trabalho para recuperação de sua capacidade laboral.185

Quando do retorno à empresa, o empregado (aposentado e vindo de lesão) não poderá assim ser imediatamente desligado sem justa causa, devendo ser garantida a sua estabilidade por um ano a partir deste marco. Por isso, é muito importante que a empresa empregadora cumpra o seu dever legal de emitir a CAT, mesmo sabendo que tal documento, ao ser encaminhado ao órgão previdenciário, não determinará por lá o reconhecimento do nexo causal e a saída do trabalhador em licença-saúde B91186 – e se não fizer, outros agentes habilitados, como o sindicato da categoria funcional, devem fazê-lo.

Por outro lado, sendo garantida a estabilidade provisória nessa hipótese de acidente de trabalho após a jubilização do trabalhador, polêmica é a questão trabalhista a respeito da obrigação do empregador de pagar salário pelo período em que o empregado estiver se recuperando do seu problema de saúde, já que tal obrigação, a partir do 16° dia, normalmente é do INSS e só não será pago o auxílio-doença em razão de a autarquia federal já estar pagando uma aposentadoria previdenciária ao segurado lesionado.

Em interessante discussão travada no TRT 4ª Região, a Relatora, Desembargadora Carmen Gonzalez, sustentou de um lado que:

“A lei atribuiu ao empregador a responsabilidade pelo pagamento dos salários dos primeiros quinze dias de afastamento quando da ocorrência de acidente do trabalho e/ou doença, ficando ao encargo do INSS o pagamento de benefício caso seja necessário afastamento do trabalho por período superior; outrossim, não há qualquer dispositivo legal que atribua ao empregador a obrigação de pagar salários ao trabalhador quando este, afastado para tratamento por período superior a quinze dias, não puder receber auxilio previdenciário por já estar recebendo benefício de aposentadoria”.

Por outro lado, o Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo, divergindo no ponto da Relatora, e sendo acompanhado pelo Desembargador João Alfredo Borges Antunes de Miranda, ponderou em tom conclusivo que:

“O empregador é culpado pelo acidente e o reclamante não pode receber auxílio-acidentário por já estar aposentado, o empregador deve ser responsabilizado pelos salários deste período, haja vista que é seu o risco do empreendimento. Quem se beneficiou do trabalho do reclamante e causou o acidente não pode se beneficiar de tal situação. A emissão da CAT não desobriga a reclamada de pagar os salários do período de licença superior a 15 dias se a Previdência social não o faz”.187

Trata-se, realmente, de situação trabalhista delicada, como visto na divergência acima transcrita, advinda justamente de uma malfadada regra previdenciária, impossibilitadora de cumulação de benefícios. Caso, pois, emblemático de dificuldade interpretativa da lei previdenciária n° 8.213/91 que acarreta conflito na aplicação da legislação trabalhista – CLT. Realmente, diante do choque de valores envolvidos, há, s.m.j., uma tendência natural de proteção da parte hipossuficiente,188 determinando que o empregador, na ausência de participação direta do órgão previdenciário, arque com o período de mais de quinze dias de afastamento do trabalho, em razão do calculado risco do empreendimento.

Pois bem. Já na hipótese de concessão de aposentadoria por invalidez, tem-se sustentado que também aqui se trata de caso de suspensão do contrato de trabalho. Correto entender-se que não é hipótese imediata de extinção do contrato de trabalho, porque o obreiro pode eventualmente se recuperar de sua incapacidade, especialmente em razão dos avanços da medicina, e a partir daí tentar retornar ao ambiente de labor. Por isso, presenciamos na prática do foro que quando da concessão de uma aposentadoria por invalidez, a empresa não costuma imediatamente dar “baixa na CTPS”, o que confirma estarmos tratando de hipótese de suspensão do contrato de trabalho.

Há, na realidade, uma compreensão popular de que a suspensão do contrato no caso de aposentadoria por invalidez duraria o prazo máximo de cinco anos – sendo que poderia, na sequência, ser extinto pelo empregador. No entanto, a CLT não possui disposição expressa sobre isto, regulando o art. 475, caput, que “o empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício”. Por sua vez, a Lei de Benefícios do RGPS não estipula nenhum prazo-limite para a duração da aposentadoria por invalidez. Assim, tem-se que o contrato de trabalho permanecerá suspenso (por prazo indeterminado) enquanto perdurar a vigência do referido benefício por incapacidade.

No caso da aposentadoria por invalidez ser de natureza acidentária, sendo precedida do benefício provisório, como ordinariamente ocorre, tem-se entendido que a qualquer momento em que o trabalhador tiver cancelado o benefício máximo, poderá retornar aos quadros da empresa ao qual estava vinculado, facultado ao empregador indenizá-lo pelo período da estabilidade provisória prevista no art. 118 da Lei n° 8.213/91189 – nesses termos a Súmula n° 160 do TST:

“APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. Cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo após cinco anos, o trabalhador terá direito de retorno ao emprego, facultado, porém, ao empregador, indenizá-lo na forma da lei”.

Questão interessante é a de saber se a empresa, nesse caso, resta obrigada a depositar o FGTS. Ocorre que o art. 15, § 5°, da Lei n° 8.036/90 só estabelece duas hipóteses para depósito do Fundo quando o empregado não está cumprindo na sua plenitude o contrato de trabalho: no caso de afastamento para prestação de serviço militar obrigatório e licença por acidente de trabalho.

A jurisprudência contemporânea,190 interpretando o aludido dispositivo infraconstitucional, vem entendendo que a expressão “licença por acidente de trabalho” se limita a hipótese consagrada de auxílio-doença acidentário (B91), razão pela qual não seria devido o depósito do Fundo pelo empregador quando o empregado estivesse aposentado por invalidez acidentária (B92).

Ao menos, porém, a jurisprudência trabalhista vem entendendo que no caso de aposentadoria por invalidez acidentária (B92), a empresa empregadora está obrigada a manter a sua participação no custeio do plano de saúde, como se o trabalhador estivesse na ativa. Tal orientação pretoriana realmente é importante, já que nesse momento grave de incapacidade, reconhecida como permanente e total, ainda mais quando decorrente do próprio ambiente de trabalho, a manutenção do plano de saúde é vital para o equilíbrio financeiro do trabalhador e para a manutenção da sua razoável qualidade de vida.

A problemática, mais recentemente, acabou sumulada, conforme Enunciado n° 440 do TST:

“AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À MANUTENÇÃO DO PLANO DE SAÚDE OU DE ASSISTÊNCIA MÉDICA. Assegura-se o direito à manutenção do plano de saúde ou de assistência médica oferecido pela empresa ao empregado, não obstante suspenso o contrato de trabalho em virtude de auxílio-doença acidentário ou de aposentadoria por invalidez”.

Na verdade, conforme entendimentos posteriores firmados pelo TST, a discutida manutenção do plano de saúde vem se estendendo corretamente a todas as hipóteses de suspensão do contrato em razão de saída do trabalhador em benefício por incapacidade – independente, então, se o motivo do afastamento do trabalho é em razão de acidente/doença de trabalho ou acidente/doença de qualquer natureza.

Mencionamos, nesse sentir, julgamento mais recente, em que o trabalhador estava afastado por problemas cardíacos e mesmo assim a empresa foi obrigada a manter o plano de saúde, sendo ainda condenada em danos morais por não cumprir com as suas obrigações contratuais acessórias em momento de vida delicado do obreiro.191

Tanto na hipótese de saída do trabalhador em benefício por incapacidade provisório (auxílio-doença) ou definitivo (aposentadoria por invalidez), tem-se que pelo período em que não estiverem trabalhando, não podem gozar das vantagens que tenham sido atribuídas à categoria a que pertence na empresa empregadora; agora, tais vantagens restam asseguradas (efeito ex nunc), a esse empregado afastado do trabalho, quando do seu retorno ao trabalho – tudo de acordo com o permissivo contido no art. 471 da CLT.192

Na hipótese de o trabalhador gozar do benefício auxílio-acidente, previdenciário (B36) ou acidentário (B94), não se vislumbra alteração significativa do contrato de trabalho, já que o mesmo permanece em plena vigência. Não se fala aqui, portanto, em hipótese de suspensão ou de interrupção do contrato de trabalho.

Na verdade, o auxílio-acidente, como alhures já demonstrado, é benefício-indenização do sistema previdenciário, com RMI baixa, e que, mesmo por isso, tão somente complementa a renda do trabalhador, podendo ser cumulado com a remuneração paga mensalmente pelo empregador.

Assim, o pagamento do auxílio-acidente pelo órgão previdenciário não interfere no contrato empregatício, devendo inclusive ser mantido o pagamento da prestação previdenciária mesmo após eventual desligamento do empregado da empresa, chegando a ser pago cumulado com o posterior seguro-desemprego que venha a fazer jus o obreiro, respeitados os termos legais.193

Por fim, ainda é possível estabelecer relação entre o serviço de reabilitação profissional, também afeito aos benefícios por incapacidade, e a formatação do contrato de trabalho.194

Ocorre que após o retorno ao trabalho, o empregado que passou pela reabilitação profissional (CRP/INSS), pode ter direito à estabilidade prevista no art. 93 da Lei n° 8.213/91. De acordo com essa disposição legal, toda a empresa que empregar mais de 100 trabalhadores está obrigada a preencher de 2% a 5% de cargos como beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas ao trabalho, variando o percentual conforme o número de empregados:195 a) até 200 empregados, 2%; b) de 201 a 500 empregados, 3%; c) de 501 a 1000 empregados, 4%; d) mais de mil empregados, 5%.

A dispensa do empregado nesta condição, quando se tratar de contrato por tempo superior a 90 dias e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, somente poderá ocorrer após a contratação de substituto em condições semelhantes.

O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatística sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades representativas dos empregados.

Notas

178 Livro histórico e objetivo a respeito, consultar: PEREIRA LEITE, João Antônio G. Estudos de direito do trabalho e direito previdenciário. Porto Alegre: Síntese, 1979.

179 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 350 e ss.

180 BARBOSA GARCIA, Gustavo Filipe. Acidentes de trabalho: doenças ocupacionais e nexo técnico epidemiológico. 4. ed. São Paulo: Método, 2011, p. 67/71.

181 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção jurídica à saúde do trabalhador. 5. ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 233 e ss.

182 MUSSI, Cristiane Miziara. Os reflexos jurídicos do recebimento do auxílio-doença no contrato de emprego. In: Revista de Direito Social n° 34, abril/junho 2009, p. 61/86.

183 SCHWARZ, Rodrigo Garcia. Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 194 e ss.

184 BERNARDO, Leandro Ferreira; FRACALOSSI, William. Direito previdenciário na visão dos tribunais. São Paulo: Método, 2009, p. 2.

185 ESTABILIDADE PROVISÓRIA – ACIDENTE DE TRABALHO – EMPREGADO APOSEN- TADO. In casu, o percebimento do auxílio-doença acidentário não se verificou ante o óbice legal contido no artigo 124, inciso I, da Lei nº 8.213/91, que, salvo no caso de direito adquirido, veda o recebimento cumulado de aposentadoria com auxílio-doença, o que não afasta o direito à estabilidade decorrente do acidente de trabalho, tendo em vista o atual entendimento desta Corte, que, levando em consideração os princípios do Direito do Trabalho e a interpretação finalística ou teleológica da norma, vem mitigando a exigência de percepção do auxílio-doença acidentário para a concessão da estabilidade, o que se percebe da leitura do item II da Súmula/TST nº 378, e o fato de que o empregado, no presente caso, atendia aos pressupostos para o recebimento do referido auxílio, ou seja, sofreu acidente de trabalho, ficando afastado do trabalho por prazo superior a 15 dias. Recurso de revista conhecido e provido (Processo: RR 8544400-81.2003.5.04.0900. Data de Julgamento: 16/09/2009, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/10/2009).

186 BOMFIM, Vinícius Neves. A estabilidade acidentária do trabalhador aposentado. Extraído do site Migalhas <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI102993,91041-A+estabilidade+acidentaria+do+trabalhador+aposentado>. Acesso em 10.02.2014.

187 Processo 0000893-51.2011.5.04.0201/RO, TRT 4ª Região, 9ª Turma, j. em 12.09.2013.

188 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção jurídica à saúde do trabalhador. 5. ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 228 e ss.

189 MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 465.

190 RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DEPÓSITO DE FGTS. INDEVIDO. O recolhimento do FGTS, nos termos do art. 15, § 5º, da Lei 8.036/90, somente é devido referente ao período de gozo de auxílio doença acidentário ou no caso de afastamento para prestação de serviço militar obrigatório, não existindo amparo legal a determinar o recolhimento na hipótese de suspensão do contrato de trabalho pela concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez. Recurso desprovido. (TRT 4ª Região, Rel. Des. Angela Rosi Almeida Chapper, Processo 0001706-85.2011.5.04.0231/RO, julgado em 06.06.2013).

191 RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. PLANO DE SAÚDE. AUXÍLIO-DOENÇA. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. A suspensão do contrato de trabalho, seja em decorrência de aposentadoria por invalidez, seja pela concessão do auxílio-doença, apenas importa, na verdade, em suspensão das obrigações principais do referido contrato – como a prestação dos serviços e o pagamento de salário. Nessa linha, o direito de acesso ao plano de saúde – por decorrer diretamente do contrato de emprego e não depender da prestação de serviços para a sua manutenção – deve ser resguardado enquanto durar a concessão do benefício previdenciário (Súmula nº 440 do TST). DANO MORAL. VALOR DA INDENIZAÇÃO. A supressão da assistência médica, quando a Reclamada tinha, por obrigação, mantê-la, a despeito da suspensão do contrato de trabalho decorrente da concessão de auxílio-doença, enseja a caracterização da conduta ilícita, a qual se agrava, na hipótese em apreço, pelo fato de que a suspensão da assistência médica ocorreu -sem prévia comunicação- e no momento em que o Reclamante se encontrava em estado de saúde vulnerável, -após procedimento cirúrgico de alto risco (cirurgia cardíaca de ponte de safena e mamária – v. fls. 19)-. Essas condições, considerada a situação a que foi exposto o Reclamante, suscitam a reparação por danos morais. Também não prospera a tese de violação dos arts. 5º, V, X e XXII, da CF e 944 do CCB, porque, conforme se infere da transcrição feita, a Corte Regional ponderou, com base nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, os parâmetros para a fixação do quantum indenizatório, de modo a evitar o enriquecimento sem causa e atender ao caráter pedagógico-punitivo da pena. Recurso de Revista não conhecido (Processo: RR 623-03.2011.5.06.0191 Data de Julgamento: 23/10/2013, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/10/2013).

192 BARBOSA GARCIA, Gustavo Filipe. Curso de direito do trabalho. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 585 e ss; MUSSI, Cristiane Miziara. Os reflexos jurídicos do recebimento do auxílio-doença no contrato de emprego. In: Revista de Direito Social n° 34, abril/junho 2009, p. 61/86.

193 ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JR., José Paulo. Comentários à lei de benefícios da previdência social. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 290/292.

194 BALERA, Wagner; MUSSI, Cristiane Miziara. Direito Previdenciário. 9. ed. São Paulo: Método, 2012, p. 215/216.

195 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção jurídica à saúde do trabalhador. 5. ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 239.