A. Le système législatif et la jurisprudence

Ces critiques de la justice sont constructives en ce qu'elles donnent à penser, par contraste, ce que doit être une justice authentique ; chacune offre le bénéfice de clarifier ce que l'organisation politique doit à tout prix éviter. Ainsi, on peut s'appuyer sur elles pour dégager la structure d'un système législatif, pénal et social aussi irréprochable que possible.

La justice pourra honorer son titre si on la met en œuvre comme il convient. C'est donc d'abord la rédaction des lois, sous la forme d'une Constitution, qui doit nous occuper. Pour éviter que la justice ne soit qu'un expédient relatif, une tromperie ou un outil de pouvoir, il faut en effet que les droits fondamentaux des individus jouissent d'une priorité constitutionnelle : la Constitution doit faire primer la garantie de l'intégrité physique, la liberté d'opinion, d'expression, de conscience, d'association, etc., sur toute autre considération. Cela requiert aussi que les divers pouvoirs ne soient pas concentrés dans les mains d'un seul homme, d'une seule institution ou d'un seul groupe. Dans De l'esprit des lois (1748), Montesquieu montre ainsi la nécessité d'une distribution des pouvoirs entre plusieurs appareils distincts. Les individus chargés de définir des lois (pouvoir législatif) ne pourront pas disposer du pouvoir de les mettre en œuvre (pouvoir exécutif), sans quoi le risque serait grand qu'ils les rédigent à leur propre avantage ; le pouvoir de réprimer les transgressions (pouvoir judiciaire) devra être indépendant, afin de mettre ses décisions à l'abri de la corruption et des influences. Mais il faut aller plus loin encore : pour que tous les citoyens ne soient pas simplement assujettis à leurs gouvernants, pour qu'ils possèdent un poids politique égal, on devra instaurer les meilleures formes possibles d'élections des représentants du peuple. Enfin, les dispositions législatives pourront être complétées par des dispositions plus politiques : il s'agit d'organiser des consultations, de favoriser la participation des acteurs et partenaires aux décisions cruciales, etc. La question de la séparation des pouvoirs, de même que celle des conditions d'une réelle démocratie délibérative, demeure aujourd'hui un enjeu politique de première importance.

Mais faire progresser la justice n'est pas seulement un problème législatif. En effet, si bonnes les lois d'un pays soient-elles, elles ne sont rien tant qu'elles ne sont pas appliquées. C'est pourquoi le rôle des juges est lui aussi capital, en vue de l'instauration d'une justice effective. Comment ce rôle doit-il être exercé, et quelles en sont les difficultés ? « Juger » vient de l'allocution jus dicere, qui signifie « prononcer le droit ». Mais juger, ce n'est pas se contenter de répéter mot pour mot des formules écrites. C'est aussi interpréter la loi de telle sorte que celle-ci puisse s'appliquer aux cas de la meilleure façon ; c'est transférer le droit écrit, par l'acte de discours, dans la réalité sociale : cette dynamique requiert des qualités propres. Parce qu'il existe une faille essentielle entre le savoir juridique et la singularité des cas, le devoir du juge est de faire progresser la justice par l'examen adéquat de celle-ci.

Ronald Dworkin analyse cette charge du juge dans L'Empire du droit (1986), en partant d'une célèbre affaire nommée « Riggs versus Palmer », portée au tribunal dans l'État de New York en 1889. Un jeune homme, Elmer Palmer, tua son grand-père et se révéla être son principal héritier. Si l'on appliquait la loi américaine en vigueur, il devait hériter de la fortune familiale – à l'époque, les lois de l'État ne précisaient pas l'impossibilité pour l'un des légataires d'hériter s'il avait tué le testateur. La Cour de l'État fut saisie : pour le juge Gray, Palmer devait recevoir l'héritage. On devait selon lui appliquer littéralement le droit existant et accorder à Palmer l'héritage pour ne pas doubler sa peine. En opposition, le juge Earl fit valoir une théorie selon laquelle, lorsque la loi se trouve lacunaire, on doit s'efforcer de concevoir rigoureusement comment le législateur l'aurait rédigée s'il avait eu connaissance du cas. Or, il serait absurde d'attribuer aux législateurs de l'État de New York l'intention de faire hériter les meurtriers. Aussi, pour Earl, Palmer ne devait pas hériter. C'est finalement l'argumentation d'Earl qui convainquit, et Palmer perdit l'héritage au profit des autres héritiers (dont Mme Riggs, l'une des filles de la victime – d'où le nom de l'affaire). À partir de cet exemple, Dworkin entend souligner que les décisions de jurisprudence doivent répondre elles-mêmes à une exigence de justice. Le juge ne saurait être dépeint ni comme un libre « créateur » du droit, dans la mesure où sa décision doit être pesée et argumentée, ni comme un simple exécutant de la loi. Dans les cas difficiles, il contribue à faire progresser la justice en ce qu'il s'efforce d'interpréter les lois pour tenir compte des cas particuliers.