É o chamamento do réu a juízo, dando-lhe ciência do ajuizamento da ação, imputando-lhe a prática de uma infração penal, bem como lhe oferecendo a oportunidade de se defender pessoalmente e através de defesa técnica.
▶ LEMBRETE
Trata-se de um corolário natural do devido processo legal, funcionalmente desenvolvido através do contraditório e da ampla defesa (art. 5.°, LIV e LV). Aliás, podemos dizer que a citação é o instrumento mais evidente tanto do contraditório como da ampla possibilidade de defesa, pois sem ciência da ação penal seria inviável qualquer manifestação do réu.
É a forma usual de citação, valendo-se o juiz do oficial de justiça, que busca o acusado, dando-lhe ciência, pessoalmente, do conteúdo da acusação, bem como colhendo o seu ciente (art. 351, CPP). Chama-se, ainda, citação pessoal.
Não se admite a citação através de procurador, mas se aceita uma exceção quando o réu é inimputável, circunstância já conhecida, o que leva a citação à pessoa do seu curador.
Nem mesmo o advento da Lei de Informatização do processo permite a citação, no campo criminal, por meio eletrônico (art. 6.°, Lei 11.419/2006).
Quando o acusado estiver em território sujeito à competência de outro magistrado, é preciso expedir carta precatória (se estiver em outra Comarca ou Estado da Federação), como preceitua o art. 353 do CPP, ou carta rogatória (se estiver em outro país ou em sede de embaixada ou consulado), conforme dispõem os arts. 368 e 369 do CPP, viabilizando-se a citação. Nesta última hipótese, o juiz deve encaminhar ao Ministério da Justiça a rogatória, buscando a sua remessa, pelo Ministério das Relações Exteriores, à sede diplomática ou ao Estado estrangeiro. A remessa da precatória, carta de ordem ou rogatória pode ser feita por meio eletrônico (art. 7.°, Lei 11.419/2006). Lembremos, ainda, o teor do art. 222-A, fixando duas condições para que se possa expedir a rogatória: a) demonstração prévia de sua imprescindibilidade; b) pagamento, pela parte interessada, dos custos de envio.
Adotava-se um procedimento mais amplo, que consistia na citação e no pedido para que a autoridade judiciária deprecada procedesse ao interrogatório do réu. O Supremo Tribunal Federal já havia validado esse entendimento, de modo que se tornou a prática comum das citações e interrogatórios de réus localizados em lugares estranhos à competência do juiz. Em São Paulo, para ilustrar, o Conselho Superior da Magistratura autorizou a realização de interrogatórios por precatórias. Estabelecia-se que, na expedição da precatória, além da realização da citação, deveria ser inserido o pedido para que fosse o réu interrogado no juízo deprecado, com cópias do processo: denúncia, interrogatório extrajudicial, se houvesse, principais depoimentos e outras peças relevantes do inquérito policial. Ainda na precatória, deveria constar pedido expresso para que o juízo deprecado providenciasse a intimação do réu para a apresentação da defesa prévia, no prazo legal, com o esclarecimento de que este somente fluiria, no juízo deprecante, após a juntada, aos autos, da precatória. Finalmente, previa-se que haveria solicitação para a intimação do defensor constituído do acusado para oferecimento da defesa prévia, caso houvesse o seu comparecimento ao ato.
Com a edição das Leis 11.689/2008 e 11.719/2008, passou-se, após o recebimento da denúncia, no procedimento comum e também no procedimento especial do júri, a determinar a citação do réu para que ofereça resposta, por escrito, em dez dias (arts. 396 e 406). O interrogatório será realizado ao final da instrução, em audiência própria. Logo, se houver a expedição de precatória, terá esta o objetivo de citar o acusado, cientificando-o da existência de ação penal e instando-o a responder no prazo supramencionado.
Como exceção à utilização da precatória para citação de réus em outras Comarcas, podemos mencionar, também como exemplo, o disposto na Resolução 93/95, do Tribunal de Justiça de São Paulo, adotando a possibilidade de realização da citação em comarcas consideradas contíguas, para agilização do serviço (art. 1.°): “Nas Comarcas agrupadas, nos termos do art. 23 da Lei Estadual 3.396/82 e desta Resolução, a jurisdição de cada Vara é extensiva ao território da outra do mesmo grupo para a prática de atos e diligências processuais cíveis, criminais, de execuções fiscais e relativas à infância/juventude”. Ilustrando: se o oficial de justiça da cidade de São Bernardo do Campo, contígua à Capital do Estado de São Paulo, tiver que citar algum morador do bairro do Ipiranga, em São Paulo pode fazê-lo sem qualquer obstáculo.
▶ LEMBRETE
O princípio da economia processual impõe que se ganhe tempo no processo com a possibilidade de se citar alguém em Comarca contígua, dispensando-se a expedição de precatória. O mesmo se dará no caso da precatória itinerante, como veremos abaixo.
A carta precatória deve conter os seguintes requisitos: a) indicação dos juízes deprecante e deprecado; b) lugar onde cada um se situa; c) finalidade da citação, fazendo-se acompanhar de cópia da denúncia ou da queixa (atualmente, deve constar o prazo para apresentar defesa prévia por escrito em dez dias); d) dia, hora e lugar onde o réu deve comparecer (quando se tratar de intimação para a audiência de instrução e julgamento).
A carta de ordem, enviada de um tribunal superior a um inferior ou a um juízo de 1.° grau, conterá os mesmos requisitos formais supramencionados. Tem a finalidade de citar o acusado, intimar e ouvir alguma testemunha, produzir prova pericial, dentre outras diligências.
Deve-se ressaltar, entretanto, que o advento da Lei 12.019/2009, alterando o art. 3.°, III, da Lei 8.038/90, permite que, nos processos de competência originária do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, seja possível ao relator delegar poderes instrutórios: “compete ao relator (...) convocar desembargadores de Turmas Criminais dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais, bem como juízes de varas criminais da Justiça dos Estados e da Justiça Federal, pelo prazo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período, até o máximo de 2 (dois) anos, para a realização do interrogatório e de outros atos de instrução, na sede do tribunal ou no local onde se deva produzir o ato”.
Ao receber a carta precatória, o juiz deprecado coloca o “cumpra-se”, sua ordem para que a citação seja realizada na sua Comarca. Após a realização do ato processual, feita pelo oficial de justiça, lançada a certidão deste, retorna a precatória à origem, sem maior formalidade (art. 355, CPP).
Precatória itinerante é o nome que se dá à precatória enviada pelo juízo deprecado diretamente a outro juízo, onde provavelmente se encontra o réu (art. 355, § 1.°, CPP). Assim, quando o juiz deprecante, crendo estar o acusado na Comarca X, envia-lhe a precatória, para a citação, pode ocorrer do juiz desta última Comarca verificar estar o acusado, de fato, na Comarca Y, para onde enviará, diretamente, os autos da precatória, sem haver necessidade desta voltar à origem para nova emissão.
Verificando-se que o réu se oculta no juízo deprecado, certificada tal circunstância pelo oficial de justiça, a precatória não deverá ser devolvida, embora assim esteja previsto no art. 355, § 2.°, do CPP. Afinal, em caso de ocultação, não mais se aplica a citação por edital e, sim, a citação por hora certa (art. 362, CPP). Deve-se compatibilizar o sistema de citação, não podendo existir duas formas aplicáveis à mesma situação. Esse foi outro equívoco do legislador: modificou o art. 362, esquecendo-se do conteúdo do art. 355, § 2.°, do CPP.
Se houver urgência na expedição da precatória, pode-se valer o juízo deprecante do meio telegráfico, embora, atualmente, seja mais fácil expedi-la por fax, desde que o juízo deprecado se encarregue de certificar a sua origem, ou por qualquer outro meio idôneo, inclusive por telefone ou qualquer meio eletrônico (art. 7.°, Lei 11.419/2006). Estabelece o art. 207 do Código de Processo Civil ser possível a transmissão da precatória por telefone, desde que, conforme prevê o § 1.°, “o escrivão, no mesmo dia ou no dia útil imediato” telefone “ao secretário do tribunal ou ao escrivão do juízo deprecante, lendo-lhe os termos da carta e solicitando-lhe que lha confirme”. Em caso de confirmação, “o escrivão submeterá a carta a despacho” (§ 2.°). Nada impede se utilize, por analogia, o mesmo método no processo penal.
Anote-se, por derradeiro, ser possível o uso da videoconferência para ouvir testemunhas em outra Comarca, conforme autorizado pelo art. 222, § 3.°, do CPP. Logo, a precatória seria expedida para a intimação da pessoa a ser ouvida no fórum do local da sua residência. O juiz deprecante, dispondo da videoconferência, faria diretamente a inquirição, não sendo necessário que a testemunha seja ouvida pelo juízo deprecado. O mesmo se diga no tocante ao réu preso em outra localidade (art. 185, § 2.°, CPP).
Deve conter todos os elementos descritos nos incisos do art. 352 do CPP, dentre os quais: a) o nome do juiz; b) o nome do querelante (quando se tratar de queixa); c) o nome do acusado (conforme o caso, seus sinais identificadores); d) a sua residência; e) a finalidade da citação (resumo da acusação, embora, normalmente, faça-se o mandado ser acompanhado da cópia da denúncia ou queixa); f) o prazo e a forma de apresentação da defesa prévia; g) as assinaturas do juiz e do escrivão. São os requisitos intrínsecos do mandado de citação.
Além desses requisitos, existem outros, voltados à concretização do ato, previstos no art. 357 do CPP: a) o oficial deve fazer a leitura do mandado ao citando, entregando-lhe a contrafé, onde será mencionado o dia e a hora da diligência; b) o oficial necessita lançar a certidão, onde consta a sua declaração de que o réu foi citado, bem como houve a entrega da contrafé, ou mesmo recusa de seu recebimento. São os requisitos extrínsecos do mandado de citação.
Qualquer dia e hora são admissíveis no processo penal para a citação. Obviamente, não se realiza durante a noite, se o réu estiver em seu domicílio, por conta, inclusive, da inacessibilidade garantida, constitucionalmente, ao local (art. 5.°, XI, CF). Fora daí, pouco importa ser noite ou dia. A nosso ver, a citação criminal é sempre urgente, motivo pelo qual não previu o Código de Processo Penal obstáculos à sua efetivação, tal como fez o Código de Processo Civil, no art. 217: “Não se fará, porém, a citação, salvo para evitar o perecimento do direito: I – a quem estiver assistindo a qualquer ato de culto religioso; II – ao cônjuge ou a qualquer parente do morto, consanguíneo ou afim, em linha reta, ou na linha colateral em segundo grau, no dia do falecimento e nos 7 (sete) dias seguintes; III – aos noivos, nos 3 (três) primeiros dias de bodas; IV – aos doentes, enquanto grave o seu estado”.
Lembremos que a citação feita por oficial de justiça goza de presunção de regularidade, pois o funcionário que a realizou tem fé pública, especialmente naquilo que certifica.
Trata-se de providência que tem em vista resguardar a intangibilidade do quartel, bem como a hierarquia e a disciplina, características inerentes à conduta militar. Assim, evitando-se que o oficial de justiça ingresse em dependências militares, à procura do réu, encaminha-se a requisição do juiz, por ofício, ao superior, que a fará chegar ao destinatário, no momento propício (art. 358, CPP).
O referido ofício deve estar instruído com os mesmos requisitos do mandado (art. 352), para que não haja prejuízo à defesa. O militar, como regra, oficia de volta ao juiz, comunicando-lhe que o subordinado ficou ciente. Quando a permanência do acusado for definitiva, em outra Comarca, faz-se a expedição do ofício por precatória.
Partia-se, nesse caso, do pressuposto de que a ausência do funcionário público de seu posto, ainda que para comparecer a interrogatório criminal, poderia trazer graves prejuízos ao serviço público e, portanto, ao interesse geral da sociedade.
Dessa forma, quando se fazia a sua citação, expedia-se, concomitantemente, um ofício de requisição ao seu superior, para que tivesse ciência da ausência e providenciasse substituto (art. 359, CPP). Excepcionalmente, não sendo possível a substituição, nem tampouco a vacância do cargo, poderia oficiar ao juiz, solicitando outra data para o interrogatório.
Após a reforma, alterando os procedimentos, prevê-se a citação para responder aos termos da demanda e o interrogatório será realizado somente ao final da instrução.
A partir de agora, ao menos para a citação, prescinde-se da requisição. Somente quando houver a intimação para a audiência deve-se expedir tanto o mandado como o ofício requisitório. Faltando um dos dois, não está o funcionário obrigado a comparecer, nem pode padecer das consequências de sua ausência.
Quando for necessário, vale-se o juiz da precatória, no caso de pessoa citada fora de sua Comarca.
Nos moldes da citação do acusado solto, deve ser feita pessoalmente, por mandado, recebendo cópia da denúncia e podendo preparar-se, a tempo, para a defesa escrita, no prazo de dez dias.
O mínimo que se espera para a consagração da ampla defesa e do contraditório, garantias constitucionais, é que a citação seja feita com tempo antecedente suficiente para o preparo da defesa e, sem dúvida, pessoalmente.
É a modalidade de citação denominada ficta, porque não é realizada pessoalmente, presumindo-se que o réu dela tomou conhecimento. Publica-se em jornal de grande circulação, na imprensa oficial ou afixa-se o edital no átrio do fórum, com o prazo de quinze dias, admitindo-se a possibilidade de que o acusado, ou pessoa a ele ligada, leia, permitindo a ciência da existência da ação penal (art. 361, CPP).
A nosso ver, é forma vetusta e inútil de se proceder à citação de alguém. Merece ser abolida, pois trabalhar com esse tipo de ficção em nada contribui para o aprimoramento do processo. Se o acusado forneceu um endereço, quando foi investigado e ouvido pela polícia, deve ser cientificado de que eventual mudança precisa ser comunicada. Não o fazendo, deve arcar com o ônus da alteração sem aviso à Justiça. Por outro lado, não sendo encontrado na fase policial, logo, não tendo endereço nos autos, deve ser procurado por todos os meios possíveis. A não localização faz com que o juiz determine a paralisação do feito, até que seja encontrado.
O edital, enfim, é inútil. Evidenciando outra razão, ROBERTO DELMANTO JUNIOR diz que a citação por edital merece ser abolida “por ensejar a circunstância de o acusado, uma vez suspensa a persecução penal, nunca mais ser procurado por nenhum agente ou órgão estatal, a não ser que se envolva em outra persecução penal, comunicando-se o seu paradeiro ao juízo do processo suspenso, por exemplo” (Inatividade no processo penal brasileiro, p. 155).
É providência indispensável para validar a fictícia citação por edital procurar o acusado em todos os endereços que houver nos autos, incluindo os constantes no inquérito. Caso exista alguma referência, feita por vizinho ou parente, de onde se encontra, também deve aí ser procurado. Se possível, ofícios de localização devem ser expedidos, quando pertinentes (ex.: o réu é médico, podendo-se obter seu endereço no Conselho Regional de Medicina ou em algum hospital onde tenha trabalhado). No mais, esgotadas as vias de procura, cabe a citação por edital.
Se o réu estiver preso no mesmo Estado, embora em Comarca diversa, não pode haver citação por edital. Cabe ao juiz procurar, ao menos no seu Estado, pelos meios de controle que possui, se o acusado está preso em algum estabelecimento penitenciário. Negativa a resposta, pode-se fazer a citação editalícia. O ideal seria possuir um cadastro nacional de prisões, evitando-se a procura desenfreada por réus, quando detidos em outra Unidade da Federação. É o teor da Súmula 351 do STF: “É nula a citação por edital de réu preso na mesma Unidade da Federação em que o juiz exerce a sua jurisdição”.
Se o réu se ocultar para fugir à citação, determina o art. 362 do Código de Processo Penal, com nova redação, que se faça a citação por hora certa. “Quando, por três vezes, o oficial de justiça houver procurado o réu em seu domicílio ou residência, sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar a qualquer pessoa da família, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia imediato, voltará, a fim de efetuar a citação, na hora que designar” (art. 227, CPC). “No dia e hora designados, o oficial de justiça, independentemente de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou residência do citando, a fim de realizar a diligência. § 1.°. Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca. § 2.°. Da certidão de ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com pessoa da família ou com qualquer vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome” (art. 228, CPC). “Feita a citação com hora certa, o escrivão enviará ao réu carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo ciência” (art. 229, CPC).
Ainda assim, ROBERTO DELMANTO JUNIOR posiciona-se contrariamente a esse tipo de citação porque acaba “ressuscitando a possibilidade de haver processo sem o conhecimento da acusação, nomeando-se defensor dativo, com base em critérios subjetivos do oficial de justiça de que ele tem ciência da acusação” (Inatividade no processo penal brasileiro, p. 155).
Providencia-se a citação por edital, no geral, quando o réu não for localizado, por qualquer razão (art. 363, § 1.°, CPP).
Segundo o disposto no art. 365 do CPP, o edital conterá o nome do juiz que a determinar, o nome do réu, ou, se não for conhecido, os seus sinais característicos, bem como sua residência e profissão, se constarem do processo, o fim para o qual é feita a citação, o juízo e o dia, a hora e o lugar em que o réu deverá comparecer (ou o prazo de dez dias para apresentar defesa prévia, dependendo do procedimento), o prazo, que será contado do dia da publicação do edital na imprensa, se houver, ou da sua fixação.
Afixa-se o edital no átrio do fórum, publicando-se pela imprensa oficial, onde houver. É o que basta, não sendo necessário, conforme orientação já firmada pelo Supremo Tribunal Federal, que seja publicado na imprensa comum. Aliás, nem verba para isso haveria.
Quanto à finalidade da citação, basta a menção do dispositivo da lei penal em que se encontra incurso o réu. Nesse sentido, conferir a Súmula 366 do Supremo Tribunal Federal: “Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia”.
O réu, citado por edital, se não comparecer, nem constituir advogado, não será processado enquanto durar sua ausência. Suspende-se o curso do processo e igualmente da prescrição. Pode-se determinar a produção de provas urgentes e, conforme o caso, decretar-se a prisão preventiva (art. 366, CPP).
Trata-se de antiga reivindicação da doutrina – atendida pela Lei 9.271/96, modificando o art. 366 – para que o réu não fosse processado até o final, quando citado fictamente, sendo julgado e condenado, possibilitando o trânsito em julgado da decisão.
Quando assim ocorria, muitos erros judiciários eram concretizados, pois não havia defesa efetiva, podendo uma pessoa ser processada em lugar de outra (no caso de ter havido furto de documentos, por exemplo). Nessa hipótese, a decisão já estaria consolidada, quando o sujeito inocente (vítima do furto de seus documentos pessoais, usados pelo verdadeiro agente) fosse localizado e preso. O caminho seria a revisão criminal, o que não deixava de ser processo demorado para quem tinha sua liberdade cerceada.
Além disso, não haveria possibilidade de se consagrar, com efetividade, a ampla defesa e o contraditório, já que um defensor, desconhecido do réu, seria incumbido da sua defesa. Por tudo isso, determina-se que o réu, citado por edital, não seja processado sem se ter a certeza de sua ciência da existência da ação penal. Suspende-se o curso do processo, até ser encontrado. A prescrição poderia dar-se, mas o próprio artigo prevê a suspensão do lapso prescricional. Em tese, pois, inexiste prejuízo. Para evitar que o processo fique paralisado indefinidamente, normas administrativas vêm sendo editadas, obrigando a busca do paradeiro do réu dentro de determinado período (seis meses ou a cada ano, por exemplo). Para isso, requisita-se a sua folha de antecedentes atualizada – que pode conter outro processo, em Comarca diversa –, além de se manter os autos do processo em lugar próprio, no ofício judicial, mas não arquivado.
Lembremos que, para a suspensão do processo, deve haver a citação por edital, associada ao fato do réu não apresentar defesa prévia, nem contratar advogado para isso. Não é só a citação ficta que acarreta a suspensão, sendo indispensável, portanto, a ausência do réu.
Se for citado pessoalmente, deixando de contratar advogado ou apresentar defesa, não se aplica a suspensão, nomeando-se defensor dativo e o processo segue normalmente o seu curso.
A prescrição não pode ser suspensa indefinidamente, pois isso equivaleria a tornar o delito imprescritível, o que somente ocorre, por força de preceito constitucional, com o racismo e o terrorismo (“ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático” – art. 5.°, XLIV). Assim, por ausência de previsão legal, tem prevalecido o entendimento de que a prescrição fica suspensa pelo prazo máximo em abstrato previsto para o delito. Depois, começa a correr normalmente. Ilustrando: no caso de furto simples, cuja pena máxima é de quatro anos, a prescrição em abstrato dá-se em oito anos. Por isso, o processo fica paralisado por oito anos sem correr prescrição. Depois, esta retoma seu curso, finalizando com outros oito anos, ocasião em que o juiz deve julgar extinta a punibilidade do réu. Esse é o teor da Súmula 415 do STJ: “O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”.
A modificação ocorrida no art. 366 teve a finalidade de garantir a ampla defesa e o contraditório efetivos do acusado no processo penal. Citado por edital, de maneira fictícia, a grande probabilidade é que não tenha a menor ciência de que é réu, razão pela qual não se defenderá. Suspende-se, então, o andamento do processo, não afetando seu direito de defesa.
A suspensão do processo em face de citação por hora certa
A Lei 11.719/2008 introduziu a possibilidade de haver citação por hora certa no processo penal, como uma das formas de citação ficta, sendo a outra a citação por edital. Entretanto, omitiu-se quanto à suspensão do feito no tocante à citação por hora certa.
Há quem se posicione contra a suspensão: “Na hipótese, diante da contumácia do acusado que, citado por hora certa, não comparecer nem constituir defensor, será designado defensor dativo para apresentar a resposta técnica, sem suspensão de qualquer ato processual. Indubitavelmente, a medida é dura, pois ensejará o prosseguimento da ação contra acusado que fora citado com hora certa. Entretanto, ela deverá ser reservada, com se disse, às hipóteses em que o acusado se furta deliberadamente ao chamamento da justiça, dificultando o legítimo direito do Estado e da sociedade de ver a causa penal resolvida. Por óbvio que, se aplicada de maneira abusiva, fora da certeza de estar o acusado a se esquivar da citação pessoal, o processo estará eivado de nulidade por falta do ato citatório pessoal (art. 564, III, e)” (Leandro Galluzzi dos Santos, As reformas no processo penal, Moura, Maria Thereza (coord.), p. 304-305).
Pensamos em outro sentido. A citação por hora certa é exatamente idêntica à citação por edital, na essência, vale dizer, cuida-se de citação ficta. Tanto é verdade que o art. 9.°, II, do CPC, prevê curador especial para o réu revel, citado por edital ou por hora certa. Ambas as formas de citação estão equiparadas para fim de proteção especial ao acusado.
Não se pode correr risco algum em matéria de citação. Por isso, parece-nos indicada a suspensão do processo tanto para a citação por edital quanto para a citação por hora certa. Não se tratando de citação pessoal, inexiste certeza de que o réu ficou ciente da ação penal. Aliás, até mesmo quem apoia a não suspensão do feito, admite a possibilidade de haver abuso na utilização da citação por hora certa, implicando nulidade do ato, como visto linhas acima.
Ora, se jamais se poderá saber, na citação por hora certa, com certeza, se o réu ficou ou não ciente da ação penal, a suspensão do processo é a melhor medida. Porém, não se pode, igualmente, suspender a prescrição, tendo em vista inexistir preceito expresso autorizando. Noutros termos, por garantia ao réu, pode-se estender a suspensão ao processo, prevista para a citação por edital para a citação por hora certa; entretanto, por vedação à analogia in malam partem, não se pode suspender a prescrição, prevista somente para a citação por edital.
Por outro lado, mesmo com a suspensão do processo, pode haver provas urgentes a produzir, cujo atraso implicaria a sua perda, fundamento pelo qual abriu-se a exceção de, sem a certeza de ter sido o acusado cientificado da existência do processo-crime, determinar o juiz a realização de provas consideradas imprescindíveis e imediatas.
Não se deve banalizar a possibilidade de produção antecipada de provas, crendo ser regra o que vem a ser exceção. Somente as provas realmente perecíveis precisam ser efetivadas na ausência do réu, ainda que lhe seja nomeado defensor dativo. Dentre as que demandam maior controvérsia, está, inequivocamente, a prova testemunhal.
Alguns defendem que a testemunha deve ser ouvida, porque pode esquecer o que viu ou sabe com o passar do tempo – por isso, é sempre urgente. Outros, preservando a excepcionalidade estabelecida em lei, preferem crer que somente o prudente critério do juiz poderá decidir e discernir acerca da prova testemunhal urgente, de outra, que irrelevante se apresenta. Ouvir uma criança, que tenha visto um crime, é urgente, pois o próprio desenvolvimento físico e psicológico do informante pode alterar-se, comprometendo relevantes dados armazenados em sua memória. Entretanto, ouvir uma pessoa que, na fase policial, já declarou que apenas ouviu dizer a respeito de quem seria o autor do crime, sem fornecer nenhum outro dado relevante, é indevido. Assim, sustentamos que cabe ao prudente critério do magistrado decidir a respeito da urgência da prova, sem haver qualquer tipo de generalização. Hoje, vigora o disposto pelo Súmula 455 do STJ: “A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo”.
Anote-se a lição de ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO: “Essa antecipação na colheita da prova não deverá ser, certamente, uma rotina nos casos em que houve a suspensão do processo diante da ausência do réu citado por edital, mas providência resultante da avaliação do risco concreto de impossibilidade na obtenção futura das informações necessárias ao êxito da persecução. Caso contrário, de nada valeriam as disposições da nova lei, seja no tocante à economia processual, seja relativamente à garantia de uma defesa efetiva” (Bol. IBCCRIM 42, p. 5).
A prisão preventiva não deve ser decretada automaticamente, sem a constatação dos requisitos previstos no art. 312 do CPP. Mas, notando o magistrado que a citação por edital ocorreu justamente porque o acusado fugiu do distrito da culpa, é natural que possa ser decretada a prisão cautelar. Por outro lado, deveria a lei conter um dispositivo específico para a decretação de uma prisão para busca, isto é, um mandado de procura, que pudesse constar no cadastro nacional da polícia. Assim, se o réu estiver em outra Comarca e for tirar documentos, será localizado, cientificando-se que está sendo procurado para citação. A polícia, na realidade, é o órgão estatal mais apto e adequado para localizar o acusado.
É cabível a aplicação da suspensão do processo, em face da citação por edital do réu e consequente ausência, a todos os procedimentos previstos em legislação especial, tal como ocorre, por exemplo, com os delitos previstos na Lei de Drogas, salvo quando houver expressa disposição em contrário, como acontece com o art. 2.°, § 2.°, da Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/98). Registremos que parte da doutrina considera inconstitucional o referido art. 2.°, § 2.°, da Lei 9.613/98, preferindo manter a aplicação do disposto no art. 366 do CPP (para maiores detalhes, consultar a nota 48 ao art. 2.°, § 2.°, da Lei 9.613/98 do nosso Leis penais e processuais penais comentadas – vol. 2).
Se por alguma razão o juiz determinar a suspensão do feito ou deixar de fazê-lo, quando for o caso, cabe, em nosso entendimento, a interposição de correição parcial, pois haverá tumulto ao deslinde do processo. Em contrário, há quem sustente ser aplicável, por interpretação extensiva, o recurso em sentido estrito, conforme art. 581, XVI (suspensão do processo em virtude de questão prejudicial).
Sobre o prosseguimento do processo sem a presença do acusado, estabelece o art. 367 que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, se deixar de comparecer sem motivo justificado, ou em caso de mudança de endereço sem comunicação, o processo segue normalmente seu curso.
São hipóteses mais que razoáveis para o curso do processo, ainda que o réu dele não participe ativamente. A primeira delas diz respeito à citação (dando-lhe conhecimento da ação e chamando-o para se defender) ou à intimação pessoal (comunicando-lhe e chamando-o para audiência ou outro ato), quando não houver comparecimento, sem apresentação de motivo justificado. Demonstra o seu desinteresse de acompanhar a instrução, não havendo razão para o juiz continuar insistindo para que compareça, afinal, é seu direito de audiência e não obrigação de estar presente – salvo motivo imperioso, como ocorre, por exemplo, quando há necessidade de reconhecimento ou para qualificação. Declara-se o seu estado de ausente.
PONTO RELEVANTE PARA DEBATE
A inexistência de revelia, a ausência e seus efeitos no processo penal
Pensamos que, no processo penal, inexiste a figura da revelia, tal como ocorre no processo civil. Neste, conforme prevê o art. 319 do Código de Processo Civil, caso o réu não conteste a ação, quando devidamente citado, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor na inicial. É o efeito da revelia, isto é, o estado de quem, cientificado da existência de ação contra si proposta, desinteressa-se de proporcionar defesa. Tanto assim que o art. 320 do Código de Processo Civil menciona que a revelia não induz esse efeito, quando, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar; quando o litígio versar sobre direitos indisponíveis; e se a inicial não estiver acompanhada de instrumento público indispensável à prova de algo.
Ora, totalmente diversa é a situação no processo penal. O réu, citado, que não comparece para ser interrogado, desinteressando-se por sua defesa, uma vez que os direitos são sempre indisponíveis nesse caso, terá defensor nomeado pelo juiz (art. 261, CPP), que deverá ter atuação eficiente, sob pena de ser afastado e substituído por outro pelo juiz. Ademais, não há a possibilidade de um réu “contestar” a ação pelo outro, como no cível, pois a ação penal é voltada individualmente a cada um dos autores da conduta criminosa.
Enfim, o que ocorre na esfera penal é a simples ausência do processo, consequência natural do direito de audiência. O réu pode acompanhar a instrução pessoalmente, mas não é obrigado a tal. Estando presente seu defensor, o que é absolutamente indispensável, ainda que ad hoc, não pode ser considerado revel (aquele que não compareceu nem se fez representar). É preciso, pois, terminar com o hábito judicial de se decretar a revelia do réu ausente à instrução, como se fosse um ato constitutivo de algo. A outra hipótese é a mudança de endereço, entendendo-se que já foi citado pessoalmente, sem comunicação. É natural que o juiz, determinando a sua intimação para qualquer ato processual, não mais vai encontrá-lo. Reconhece-se, pois, a sua ausência. O processo segue seu rumo e a decisão de mérito pode ser proferida, arcando o acusado com o ônus dessa ausência, caso prejudique a sua ampla defesa. Note-se que, estando ele sob gozo de fiança, tal situação não pode ocorrer, sob pena de quebra do benefício.
Vale destacar, ainda, os sentidos das palavras “revelia” e “contumácia”. A primeira quer dizer “estado ou caráter de revel”, isto é, aquele que “se revolta; insurgente, rebelde; teimoso, obstinado, contumaz” (Verbete do Dicionário Aurélio). A segunda significa “grande teimosia; obstinação, aferro, afinco, pertinácia” (idem). Nada disso se aplica ao processo penal brasileiro, ao menos após a edição da Constituição Federal de 1988, que prevê e garante direitos fundamentais a toda pessoa acusada da prática de uma infração penal. Assim, presume-se a inocência do indivíduo, até que se obtenha uma sentença condenatória com trânsito em julgado (art. 5.°, LVII, CF), bem como a ele é assegurada tanto a ampla defesa, quanto o contraditório (art. 5.°, LV, CF), tudo a constituir o devido processo legal (art. 5.°, LIV, CF).
Outro ponto importante é ter ele o inafastável direito ao silêncio (art. 5.°, LXIII, CF), não sendo obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere). Em suma, dentre outros direitos que se poderia enumerar para ratificar os anteriores, o réu, no processo penal, ocupa posição diferenciada do que ocorre no processo civil. Se neste, ainda se fala em revelia e seus efeitos, naquele, o termo é escuso, devendo ser evitado. O acusado não é “teimoso”, “rebelde” ou “pertinaz” porque deixa de comparecer em juízo para ser interrogado, afinal, pode calar-se diante do juiz (art. 186, CPP). Por outro lado, se revelia quer dizer recalcitrância em impugnar ou contestar o pedido do autor, na ótica civil, tanto que cabe o julgamento antecipado da lide (art. 330, II, CPC), o que nunca se dá em processo penal, bem como ocorre a presunção de veracidade do alegado pelo autor (art. 319, CPC), como já abordado anteriormente, não se pode assim visualizar no processo penal, pois jamais deverá haver processo sem defesa técnica e eficiente. Consequentemente, o réu está sempre participando, ainda que por seu defensor, dos atos processuais. Ausenta-se fisicamente, se quiser, mas não o faz tecnicamente. Portanto, nos artigos 79, § 2.°, 543, III, g e 610, parágrafo único, onde se encontram os termos “revelia” ou “revel”, deve-se passar a ler “ausência” ou “ausente”.
Destaque-se nesse sentido a lição de ROBERTO DELMANTO JUNIOR: “Com efeito, tendo em vista que o instituto processual da ‘contumácia’ ou ‘revelia’ tem conotação extremamente pejorativa, significando ultraje, desdém, ilícito, rebeldia etc., a sua aplicação afigura-se, por si só, totalmente incompatível com a concepção de que não há como dissociar a inatividade do acusado, de um lado, do exercício dos direitos a ele constitucionalmente assegurados da ampla defesa e do silêncio, de outro. Desse modo, não comportam censura jurídica – embora moralmente possam por vezes ser reprovadas – as condutas do acusado, v. g., de furtar-se à citação, não atender ao chamamento judicial uma vez citado, não colaborar com a realização de perícias fornecendo sangue etc. Ademais, o acusado estará sempre representado por defensor, uma vez que a Constituição e a legislação processual penal brasileiras, a exemplo de todas as legislações de países democráticos, distinguem a autodefesa da defesa técnica, estabelecendo ser esta última indeclinável, posto ser o contraditório, na persecução penal e, também, na execução penal, real e indisponível” (Inatividade no processo penal brasileiro, p. 71 e conclusões, p. 372). “Em outras palavras, se de um lado não há como deixar de associar o instituto da contumácia ou da revelia, em razão de sua gênese, a juízo valorativo de desdém, desprezo, menosprezo, pouco caso etc., entender a contumácia ou revelia como exercício de um direito é descaracterizá-la. Na verdade, ela, em nossa opinião, não mais existe” (Inatividade no processo penal brasileiro, p. 194).
É o ato processual pelo qual se dá ciência à parte da prática de algum outro ato processual já realizado ou a realizar-se, importando ou não na obrigação de fazer ou não fazer alguma coisa. Não vemos diferença alguma entre os termos intimação e notificação, por vezes usado na lei processual penal. Aliás, se fôssemos adotar uma posição que os distinguisse, terminaríamos contrapondo normas do próprio Código de Processo Penal, que não respeitou um padrão único. Há quem aprecie dizer ser a intimação apenas a ciência de algo e a notificação a convocação a fazer algo, mas nota-se, em várias passagens, que o Código usa, indiscriminadamente, os termos. Logo, cremos correto unificá-los, considerando-os sinônimos.
Segue-se o mesmo modelo usado para a citação, conforme dispõe o art. 370, caput, do CPP. A lei destaca, no entanto, que a incidência das normas da citação se fará “no que for aplicável”, pois não teria mesmo cabimento intimar por edital uma testemunha ou um perito, para que compareça em juízo ou apresente o laudo.
Quando o advogado é contratado pela parte interessada, seja esta o acusado, o querelante ou a vítima, funcionando como assistente, é natural que tenha a estrutura necessária para acompanhar as intimações pelo Diário Oficial, como, aliás, ocorre em qualquer processo na área cível. Por isso, a lei autoriza a intimação por essa forma. Há a ressalva, no entanto, de que o nome do acusado deve necessariamente constar da publicação, sob pena de nulidade, o que se nos parece óbvio (art. 370, § 1.°, CPP).
Se não houver circulação de Diário Oficial na Comarca, é preciso valer-se o escrivão dos mecanismos tradicionais: o mandado ou a intimação pessoal no balcão do ofício judicial, quando o advogado lá comparece. Admite-se, ainda, a intimação por via postal, com aviso de recebimento, bem como por outro meio idôneo (art. 370, § 2.°, CPP). Esta última hipótese abre um amplo leque de possibilidades, como pode ocorrer no caso da utilização do telefone ou mesmo do e-mail.
Atualmente, existente em vários Estados da Federação, já se concretizou o Diário da Justiça eletrônico, vale dizer, não há mais papel. Disponibiliza-se a intimação da parte pela Internet. “Considerar-se-á realizada a intimação no dia em que o intimando efetivar a consulta eletrônica ao teor da intimação, certificando-se nos autos a sua realização” (art. 5.°, § 1.°, Lei 11.419/2006). No Estado de São Paulo, ilustrando, a intimação feita por meio eletrônico ocorre da seguinte forma: a publicação sai no Diário da Justiça eletrônico no dia 10; considera-se de conhecimento da parte no dia 11; o prazo começa a correr no dia 12 (ou no primeiro dia útil seguinte).
A intimação das testemunhas por via postal é viável, desde que exista lei regendo o assunto. A intimação do representante do Ministério Público faz-se pessoalmente, como prevê a lei orgânica que rege a carreira e o art. 370, § 4.°, do CPP. Não se tem aceitado que a intimação se transfira para funcionário da instituição, pois isso seria contornar a clara disposição legal.
O defensor dativo é o nomeado para patrocinar os interesses do acusado. Equipara-se ao defensor público, que, também por lei, deve ser intimado pessoalmente dos atos processuais.
Há possibilidade de intimação diretamente na petição do advogado ou do promotor, se, ao despachar com o juiz, obtém desde logo a decisão – como, por exemplo, a designação ou adiamento para outra data de uma audiência –, razão pela qual se torna desnecessária a intimação formal (art. 371, CPP). Se ele mesmo tomou conhecimento da decisão, vale a sua petição como ciência do ato praticado. Por cautela, deve o magistrado ou o escrivão, como for mais conveniente, colher o “ciente” da parte, tão logo finde o despacho ou seja a petição apresentada ao cartório.
O adiamento de audiência é a hipótese retratada no art. 372 do CPP. Se os interessados comparecem para a realização de determinada audiência, caso deva o ato ser adiado, no termo aberto delibera o magistrado, anotando os requerimentos formulados pelas partes, bem como decidindo a seguir. Pode, pois, o promotor pedir a condução coercitiva daquelas que foram intimadas, deixando de atender à convocação, bem como a expedição de algum ofício para a localização das que não foram, decidindo o juiz no ato, saindo todos intimados da nova data marcada.
Citação: é o ato processual de chamamento do réu a juízo, para defender-se pessoalmente e por intermédio de advogado, cientificando-o da imputação criminal que lhe é feita.
Citação por mandado ou pessoal: é a forma usual de citação, realizada por oficial de justiça, que dá ciência diretamente à pessoa do acusado.
Citação por hora certa: é a forma de citação utilizada aos réus que se ocultam, devendo haver certidão do oficial de justiça nesse sentido e a intimação de familiar ou vizinho dando ciência de que haverá retorno do meirinho para encontrar o acusado em dia e hora previamente designados. Se o réu não estiver presente, lavra-se certidão, deixa-se a contrafé e depois se envia uma correspondência ao interessado, dando-o por citado.
Citação por edital: é a forma ficta de citação, voltada ao acusado não localizado, por qualquer razão, que se faz publicando na imprensa ou no átrio do fórum de peça contendo todos os dados da ação penal, presumindo-se que o réu leia, tomando ciência da acusação.
Citação por precatória: é forma de citação pessoal, embora seja dirigida de um juiz a outro, justamente pelo fato de estar o réu em Comarca diversa daquela onde tramita o processo criminal. Portanto, o juiz do feito depreca a outro a realização do ato de chamamento.
Citação por rogatória: é forma de citação pessoal, envolvendo pedido de juiz brasileiro a juiz estrangeiro, cujo trâmite se dá por intermédio dos Ministérios da Justiça e das Relações Exteriores, que encaminham o pedido ao outro país.
Intimação: é o ato processual que dá ciência da realização de um outro ato processual, precedente ou a ocorrer, com a finalidade de materializar o direito ao contraditório ou buscando o comparecimento de alguém em juízo.
SÍNTESE