Serviço público “é todo aquele prestado pela administração pública ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniência do Estado” (cf. Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 311).
Os elementos necessários para a caracterização de serviço público são os seguintes: 1) atividade de interesse público; 2) presença do Estado; 3) procedimento de direito público.
Esses serviços podem ser delegados a outras entidades públicas ou privadas, na forma de concessão, permissão ou autorização.
Assim, em sentido amplo, pode-se dizer que serviço público é a atividade ou organização abrangendo todas as funções do Estado; já em sentido estrito, são as atividades exercidas pela administração pública.
O chamado serviço de utilidade pública é o elenco de serviços prestados à população ou postos à sua disposição, pelo Estado e seus agentes, basicamente de infraestrutura e de uso geral, como correios e telecomunicações, fornecimento de energia, dentre outros.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, baseada na doutrina francesa de René Chapus, indica três princípios que são inerentes ao regime jurídico dos serviços públicos, a saber:
1) o da continuidade do serviço público;
2) o da mutabilidade do regime jurídico; e
3) o da igualdade dos usuários.
Apenas para esgotar o assunto, ressaltamos que a doutrina de Hely Lopes Meirelles apresenta, ainda, os seguintes princípios:
1) da permanência: corresponde ao princípio da continuidade;
2) da generalidade: corresponde ao princípio da igualdade dos usuários;
3) da eficiência: exige a atualização do serviço público, sendo correlato ao princípio da mutabilidade do regime jurídico;
4) da modicidade: segundo esse princípio, as taxas ou tarifas exigidas como contraprestação devem ser justas, de tal forma que o acesso pelos menos economicamente privilegiados não seja restringido; e
5) da cortesia: segundo esse princípio, alguns serviços públicos, em razão da sua natureza essencial, devem ser prestados de forma gratuita (ex.: saúde, educação) ou mediante contribuição do usuário inferior ao preço de custo.
Os princípios da continuidade, mutabilidade do regime jurídico e igualdade dos usuários serão analisados a seguir:
O princípio da continuidade do serviço público determina que o serviço público deve ser sempre contínuo, sem interrupções, ainda mais quando se tratar de serviços essenciais, cuja aplicação está relacionada aos contratos administrativos e ao exercício da função pública.
No tocante aos contratos, esse princípio traz algumas consequências importantes:
a) estabelecimento de prazos rigorosos ao contraente, os quais devem ser cumpridos;
b) a aplicação da teoria da imprevisão, para recompor o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e permitir a continuação do serviço;
c) a inaplicabilidade da exceptio non adimpleti contractus contra a administração pública;
d) o reconhecimento de privilégios para a administração pública, por exemplo, a encampação e o uso compulsório dos recursos humanos e materiais da empresa contratada, quando necessário para dar continuidade à execução do serviço (reversão de bens).
Já com relação ao exercício da função pública, constituem aplicação do princípio da continuidade:
a) as normas que exigem a permanência do servidor em serviço, quando aquele pede exoneração, pelo prazo fixado em lei;
b) os institutos da substituição, suplência e delegação; e
c) a proibição do direito de greve.
Pelo princípio da mutabilidade fica estabelecido que a execução dos serviços públicos pode ser alterada desde que para atender o interesse público. Assim, nem os servidores, nem os usuários de serviços públicos, nem os contratados pela administração pública têm direito adquirido à manutenção de determinado regime jurídico.
Finalmente, o princípio da igualdade dos usuários diante do serviço público estipula que não haverá distinção entre as pessoas interessadas em contratar com a administração pública. Dessa forma, se tais pessoas possuírem condições legais de contratação não poderão ser diferenciadas.
Os serviços públicos podem ser classificados de diversas formas:
1) Quanto à essencialidade ou imprescindibilidade.
Serviços públicos propriamente ditos ou originários – “são os que a administração presta diretamente à comunidade por reconhecer a sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado” (cf. Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 312). Em virtude da sua essencialidade, não admitem delegação ou outorga para sua prestação. Por exemplo, hospitais públicos e polícia.
Serviços de utilidade pública ou derivados – “são os que a administração, reconhecida a sua conveniência (não essencialidade, nem necessidade) para os membros da comunidade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionários, permissionários ou autorizatários), nas condições regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração dos usuários” (idem, ibidem). Por não serem essenciais, e sim úteis à coletividade, admitem delegação ou outorga. Por exemplo, transporte coletivo e fornecimento de energia.
2) Quanto aos destinatários dos serviços.
Serviços uti universi ou gerais – são os serviços que satisfazem indiscriminadamente à coletividade. São indivisíveis, não mensuráveis na sua utilização. Uma outra característica desse tipo de serviço é que eles são mantidos pelos impostos e não por taxa ou tarifa, que é a remuneração mensurável e proporcional ao uso individual do serviço. Como exemplo, pode-se citar o serviço de água e esgoto.
Serviços uti singuli ou individualizáveis – são os que “satisfazem os usuários certos, que os fruem individualmente” (cf. Diógenes Gasparini, ob. cit., p. 231), como, por exemplo, o serviço de telefonia.
3) Quanto à adequação.
Serviços próprios do Estado – são os serviços públicos inerentes à soberania do Estado – como defesa nacional ou polícia judiciária – atendendo a coletividade. Em outras palavras, serviços próprios do Estado são os executados diretamente pela administração pública, que usa de sua supremacia sobre os administrados. Não cabe delegação. Geralmente são gratuitos ou de baixa remuneração, para que fiquem ao alcance de todos os membros da coletividade.
Serviços impróprios do Estado – “são os que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros e, por isso, a administração os presta remuneradamente, por seus órgãos ou entidades descentralizadas (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais) ou delega sua prestação a concessionários, permissionários ou autorizatários” (cf. Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 313).
4) Quanto ao objeto ou finalidade.
Serviços administrativos – são os executados pela administração pública para o atendimento das suas necessidades internas ou para preparar a prestação de outros serviços para o público.
Serviços empresariais – são os executados pela administração pública de forma direta ou indireta para acolher as necessidades coletivas de ordem econômica. Os que prestam esses serviços têm rendas, denominadas tarifas ou preço público.
5) Quanto à compulsoriedade.
Serviços compulsórios – são serviços que não podem ser recusados, tais como a coleta de lixo, a rede esgoto; se remunerados, são pagos por meio de taxas.
Serviços facultativos – são aqueles em que o usuário pode aceitar ou não, como, por exemplo, o transporte coletivo, que, se utilizado, será pago por tarifas.
6) Quanto à titularidade.
Os serviços públicos são partilhados em federais (art. 21 da CF), estaduais (art. 25, §§ 1.ºe 2.º, da CF/1988 – remanescentes) e municipais (art. 30 da CF). Já os serviços públicos comuns, ou seja, de todos os entes federados, estão previstos no art. 23 da CF.
A prestação do serviço público pode ser centralizada, descentralizada e desconcentrada. A execução pode ser direta ou indireta.
– Serviço centralizado – segundo Diógenes Gasparini, “diz-se que a prestação dos serviços públicos é centralizada quando a atividade, sobre integrar o aparelho administrativo do Estado, é realizada por meio dos órgãos que o compõem, em seu próprio nome e sob sua inteira responsabilidade” (ob. cit., p. 240).
– Serviço descentralizado – é aquele “em que o Poder Público transfere sua titularidade ou, simplesmente, sua execução, por outorga ou delegação, a autarquias, fundações, entidades paraestatais, empresas privadas ou particulares individualmente” (cf. Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 322), e, ainda, a consórcios públicos com personalidade jurídica de direito público, incluídos pela Lei 11.107/2005.
– Serviço desconcentrado – é o serviço executado pela administração pública, mas distribuído entre seus órgãos para facilitar sua realização.
O serviço público, quando outorgado, é transferido a uma nova entidade estatal, mediante lei e só é retirado ou modificado por lei. O serviço público, quando delegado, é passado a terceiros por ato administrativo unilateral (permissão ou autorização) ou bilateral (contrato de concessão), podendo ser revogado, modificado ou até anulado.
De acordo com os arts. 21 a 32 da Constituição Federal, possuem competência para a execução de serviços públicos todos os entes federados, ou seja, a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios. Como já citado, os entes federados podem delegar suas funções a entidades públicas e privadas, assunto este tratado pela Lei 8.987/1995.
O art. 175 da CF outorga ao Poder Público a incumbência de prestar serviços públicos, podendo executá-los diretamente (regime jurídico de direito público) ou sob regime de concessão ou permissão (regime jurídico de direito privado).
Todavia, a administração pública não pode optar, em ato meramente administrativo, por um regime jurídico (público ou privado) não autorizado em lei, tendo em vista sua vinculação ao princípio da legalidade.
Os serviços públicos só podem ser delegados ou concedidos a pessoas jurídicas ou a consórcios privados de empresas mediante concorrência pública. Na hipótese de contratação de consórcios públicos a licitação será dispensada (art. 2.º, § 1.º, III, da Lei 11.107/2005).
Admite-se, também, a subconcessão desde que haja previsão expressa no contrato e que seja precedida de concorrência.
O poder concedente sempre deverá fiscalizar os serviços, bem como intervir na concessão.
O concessionário constrói, conserva e reforma a obra por sua conta e risco. Dessa forma, passa a explorar o serviço por prazo determinado, obtendo remuneração gradativamente ao seu investimento. Por exemplo, pedágio.
A concessão transfere encargos tanto para o poder concedente quanto para as concessionárias.
Os principais encargos do poder concedente são os seguintes: regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação; aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; extinguir a concessão, nos casos previstos na lei e no contrato; zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas; declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis (o mesmo se aplica em relação à instituição de servidões administrativas).
Os principais encargos da concessionária são os seguintes: prestar serviço adequado, de acordo com a lei, as normas técnicas aplicáveis e o contrato; manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão; prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato; cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato; zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço.
É importante salientar que as contratações, inclusive de mão de obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente.
Caso o serviço público concedido não esteja sendo prestado de forma adequada ou as normas contratuais, regulamentares e legais não estejam sendo fielmente cumpridas, o poder concedente poderá, mediante decreto (que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida) intervir na concessão pelo prazo máximo de 180 dias (se o poder concedente não apurar tais infrações durante esse período, a intervenção será considerada inválida).
Sendo declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa.
Caso seja comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares, será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão.
A concessão tem caráter mais estável. Na concessão:
a) é necessária autorização legislativa;
b) é exigida a licitação na modalidade de concorrência; e
c) há forma de contrato e prazo estipulado, abrangendo somente pessoas jurídicas e consórcio privado de empresas.
Já a permissão apresenta-se sob caráter precário e, em regra, não necessita de autorização legislativa. Admite qualquer modalidade de licitação. É formalizada por contrato de adesão e sem prazo fixado. Abrange tanto pessoas jurídicas como físicas.
Nas duas formas, há supremacia do poder concedente em relação ao contratante particular.
A concessão de serviços poderá se extinguir em virtude do advento do termo contratual, da encampação, da caducidade, da anulação, da rescisão e pela falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.
Na encampação, o poder concedente, motivado pelo interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento de indenização, retoma coativamente o serviço público até então prestado pelo concessionário. Pode-se dizer que o Estado na encampação “toma” de volta os serviços que foram concedidos.
Na caducidade a situação é semelhante à encampação, mas decorre da inadimplência por parte do concessionário. Para que seja declarada a caducidade, a inadimplência da concessionária deverá ser verificada em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, independentemente do pagamento de prévia indenização (ao contrário do que ocorre na encampação). São exemplos de fatos que dão causa à declaração de caducidade: serviços prestados pelo concessionário de forma inadequada ou deficiente; paralisação do serviço (salvo caso fortuito ou força maior), descumprimento de cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão; transferência de concessão ou do controle societário sem prévia anuência do poder concedente (art. 27 da Lei 8.987/1995).
A anulação ocorre quando são praticados atos de ilegalidade por uma das partes contratantes.
A rescisão do contrato de concessão (que significa o desfazimento do contrato durante o prazo de sua execução) pode ser judicial ou amigável.
A rescisão amigável (ou administrativa) é aquela feita por acordo entre as partes, sendo reduzida a termo em processo administrativo, desde que seja conveniente para a administração pública e precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente.
A rescisão judicial é aquela determinada pelo Poder Judiciário em face do descumprimento do contrato pelo poder concedente. Para que possa ser pleiteada, o concessionário deverá promover ação específica para esse fim, comprovar o descumprimento das cláusulas contratuais pelo poder concedente e manter a prestação do serviço até a decisão judicial transitar em julgado.
Em qualquer hipótese de extinção do contrato de concessão a lei determina a reversão em favor do poder concedente dos bens, direitos e privilégios transferidos ao concessionário que estiveram afetados à prestação do serviço público. Tal instituto encontra seu fundamento no princípio da continuidade dos serviços públicos e está previsto no art. 36 da Lei 8.987/1995. Em relação aos consórcios públicos, a reversão está prevista no art. 11, § 1.º, da Lei 11.107/2005.
1. (OAB 2011.1 – FGV) O contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva a execução de obra ou fornecimento e instalação de bens, denomina-se concessão
a) patrocinada.
b) de uso de bem público.
c) administrativa.
d) comum.
2. (OAB 2010.2 – FVG) Uma determinada empresa concessionária transfere o seu controle acionário para uma outra empresa privada, sem notificar, previamente, o Poder concedente, parte no contrato de concessão. Assinale a alternativa que indique a medida que o Poder concedente poderá tomar, se não restarem atendidas as mesmas exigências técnicas, de idoneidade financeira e regularidade jurídica por esta nova empresa.
a) Poderá o Poder concedente declarar a caducidade da concessão, tendo em vista o caráter intuitu personae do contrato de concessão.
b) Poderá retomar o serviço, por motivo de interesse público, através da encampação, autorizada por lei específica, após prévio pagamento da indenização.
c) Poderá o Poder concedente anular o contrato de concessão, através de decisão administrativa, uma vez que a transferência acionária da empresa concessionária sem a notificação prévia ao Poder concedente gera irregularidade, insusceptível de convalidação.
d) Nada poderá fazer o Poder concedente, uma vez que a empresa concessionária, apesar da alteração societária, não desnatura o caráter intuitu personae do contrato de concessão.
3. (OAB Nacional 2010 – I) Júlia, que está desempregada, não conseguiu pagar a tarifa de energia elétrica de sua residência, referente ao mês de janeiro de 2010. Por esse motivo, o fornecimento de energia foi suspenso por ordem da diretoria da concessionária de energia elétrica, sociedade de economia mista. Considerando essa situação hipotética, assinale a opção correta.
a) O fornecimento de energia elétrica à residência de Júlia não poderia ter sido suspenso em razão do inadimplemento, visto que, conforme entendimento do STJ, constitui serviço público essencial.
b) A lei de regência autoriza a suspensão do serviço desde que haja prévia notificação do usuário.
c) Lei estadual poderia, de forma constitucional, criar isenção dessa tarifa, nos casos de impossibilidade material de seu pagamento, como no caso do desemprego do usuário.
d) Não caberia mandado de segurança contra o ato da diretoria da concessionária, porque ela não é autoridade pública.
4. (OAB 2011.1 – FGV) Ao tomar conhecimento de que o serviço público de transporte aquaviário concedido estava sendo prestado de forma inadequada, causando gravíssimos transtornos aos usuários, o ente público, na qualidade de poder concedente, instaurou regular processo administrativo de verificação da inadimplência da concessionária, assegurando-lhe o contraditório e a ampla defesa. Ao final do processo administrativo, restou efetivamente comprovada a inadimplência, e o poder concedente deseja extinguir a concessão por inexecução contratual. Qual é a modalidade de extinção da concessão a ser observada no caso narrado?
a) Anulação.
b) Caducidade.
c) Rescisão.
d) Encampação.
5. (IX Exame de Ordem Unificado – FGV) Acerca dos serviços considerados como serviços públicos uti singuli, assinale a afirmativa correta.
a) Serviços em que não é possível identificar os usuários e, da mesma forma, não é possível a identificação da parcela do serviço utilizada por cada beneficiário.
b) Serviços singulares e essenciais prestados pela Administração Pública direta e indireta.
c) Serviços em que é possível a identificação do usuário e da parcela do serviço utilizada por cada beneficiário.
d) Serviços que somente são prestados pela Administração Pública direta do Estado.
GABARITO: As respostas destes testes encontram-se no final do livro.