A administração pública pode ser direta ou indireta. “Administração direta é o conjunto de órgãos integrados na estrutura administrativa da União” (cf. Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 694), dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; “administração indireta é o conjunto dos entes (personalizados) que, vinculados a um Ministério, prestam serviços públicos ou de interesse público” (idem, ibidem).
Pelo princípio da simetria, a administração direta e a indireta dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios apresentam configuração semelhante à administração direta e indireta da União.
A administração indireta ou descentralizada é aquela que se forma pela via da descentralização administrativa, ou seja, quando a titularidade ou a execução dos serviços públicos é transferida para outras pessoas jurídicas (autarquias, fundações, empresas públicas, empresas privadas, consórcios públicos com personalidade jurídica de direito público). Os governos da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios, por meio de lei, por lhes ser conveniente, criam entes dotados de personalidade jurídica, sob seu controle, que ora prestarão serviços públicos (autarquias), ora atuarão no âmbito educacional (fundações públicas), ou ainda no campo empresarial (empresas públicas ou sociedades de economia mista), para perseguirem atividades típicas ou atípicas do Estado.
Dessa forma, a descentralização ocorre mediante a constituição de autarquias, empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista e consórcios públicos (incluídos pela Lei 11.107/2005), compondo, assim, a administração indireta.
São características comuns dos entes da administração indireta:
1) serem criados e se extinguirem por leis específicas;
2) serem dotados de personalidade jurídica própria;
3) terem patrimônios próprios;
4) terem orçamento e receita próprios;
5) serem dotadas de órgão diretivo próprio;
6) destinarem-se a exercer certas atividades específicas, algumas típicas e outras atípicas do Estado;
7) os direitos contra elas prescrevem em cinco anos.
Os entes da administração indireta têm um regime jurídico que lhes é peculiar, distinto do regime dos órgãos da administração pública em geral.
Com referência ao que dispõe a Constituição Federal, em seu art. 37, XIX, somente lei específica poderá criar autarquia e somente lei específica pode autorizar a criação de fundação, empresa pública e sociedade de economia mista.
Segundo o art. 37, XX, da CF, depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias dos entes da administração indireta. Subsidiárias são empresas criadas após autorização do Poder Legislativo e controladas pelo ente da administração indireta que as criaram.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (ob. cit., p. 310) destaca que quando o Estado cria uma pessoa jurídica privada, ela aparece com praticamente todas as características indicadas para as pessoas públicas, ou seja, é criada e extinta pelo poder público, seu fim principal não é o lucro, exceto quando se tratar de sociedade de economia mista; não pode se afastar do fim para o qual foi criada; sujeita-se ao controle positivo do Estado; e recebe, por vezes, algumas prerrogativas autoritárias.
Vale ressaltar que os entes da administração descentralizada só podem ser criados e extintos por meio de lei. Apesar de os consórcios públicos serem constituídos por contrato, a celebração deste depende de prévia subscrição e de posterior ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções.
O fenômeno de controle sobre os entes descentralizados denomina-se tutela. Tutela é o poder que a pessoa política, criadora do ente da administração indireta, tem de influir sobre tal ente, com o propósito de orientá-lo ao cumprimento dos objetivos públicos, em vista dos quais fora criado, promovendo harmonia entre a pessoa política e os objetivos do ente com a atuação da administração pública em geral. Não se confunde com a hierarquia, que só existe dentro da administração direta.
Existem dois tipos de tutela: tutela ordinária e tutela extraordinária.
A tutela ordinária é aquela que se desenvolve nos termos da lei. Já a extraordinária é aquela adotada em circunstâncias excepcionais.
Assim, verifica-se que o controle resulta do poder de supervisão de uma entidade sobre outra. O administrador da entidade autônoma responsabiliza-se pelos atos ali praticados.
No âmbito da União, a tutela também é denominada supervisão ministerial, dado que todas as entidades da administração indireta, no âmbito da União, encontram-se sujeitas à supervisão da Presidência da República e do respectivo Ministério.
O ente centralizado pode exercer quatro tipos de controle sobre a entidade descentralizada:
– controle de legitimidade (ou de legalidade): “é o que objetiva verificar unicamente a conformação do ato ou do procedimento administrativo com as normas legais que o regem” (cf. Hely Lopes Meirelles. ob. cit., p. 627).
– controle de mérito: é aquele em que a lei permite ao controlador examinar a conveniência e oportunidade dos atos das entidades descentralizadas. Essa forma de controle não se estende ao Poder Judiciário.
– controle preventivo: é aquele realizado antes da conclusão do ato ou antes do momento em que adquire operatividade, como requisito para sua eficácia.
– controle repressivo: é o controle que tem lugar depois da produção do ato e não é requisito para sua eficácia.
Em decorrência do disposto no art. 37, § 6.º, da CF, os entes da administração indireta são responsáveis por seus atos. A responsabilidade do Estado, em relação aos atos praticados pelos entes da administração indireta, é apenas subsidiária.
De acordo com o art. 5.º, I, do Decreto-lei 200/1967, a autarquia é “o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.” São entes autônomos e com capacidade de autoadministração, segundo a legislação que a criou.
As autarquias, como parte integrante da administração indireta, somente podem ser criadas por lei específica, jamais por decreto ou resolução. Além disso, são dotadas de personalidade jurídica de direito público, estão imunes à tributação e desfrutam de prazos processuais especiais para contestar e recorrer, bem como foro judicial privilegiado.
Os funcionários das autarquias não se confundem com os funcionários públicos, devendo ser denominados servidores autárquicos. Contudo, são equiparados aos funcionários públicos para efeitos penais.
De acordo com a Súmula 644 do STF: “Ao procurador autárquico não é exigível a apresentação de instrumento de mandato para representá-la em juízo”.
Portanto, falar em autarquia é referir-se a pessoas jurídicas de direito público, com patrimônio próprio e atribuições estatais específicas. Trata-se de uma forma de descentralização administrativa, caracterizada pela personificação de um serviço público retirado da administração pública centralizada.
São características das autarquias:
1) serem criadas por lei específica e com personalidade de direito público;
2) terem patrimônios próprios;
3) terem capacidade de autoadministração sob controle finalístico;
4) desempenharem atribuições tipicamente públicas.
As autarquias existem no âmbito da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios, e estão vinculadas a essas pessoas jurídicas de direito público interno. No âmbito federal, as autarquias vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua atividade principal (art. 4.º, parágrafo único, do Decreto-lei 200/1967).
As autarquias são classificadas em autarquias de regime comum e de regime especial.
As autarquias de regime comum são aquelas cuja disciplina de controle é restrita, sendo que a escolha de seus dirigentes é feita pelo chefe do Poder Executivo por meio de nomeação dos dirigentes para cargo em comissão. Na órbita federal, pode-se citar o exemplo do INSS; na estadual, do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de Ribeirão Preto; na municipal (município de São Paulo), do Instituto de Previdência do Município – IPREM.
As autarquias de regime especial diferem das de regime comum em virtude da lei instituidora, que confere àquelas privilégios específicos e maior autonomia para o desempenho de suas atividades. Exemplos: Banco Central do Brasil e Agências Reguladoras (ex.: ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações, ANP – Agência Nacional do Petróleo).
Pelo fato de as autarquias serem dotadas de personalidade jurídica, a responsabilidade decorrente dos seus atos será direta. Além disso, somente em caso de exaustão de seus recursos, é que o ente político criador será responsabilizado. Daí tratar-se de responsabilidade subsidiária. De acordo com o previsto no art. 37, § 6.º, da CF, a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público é objetiva (independe de dolo ou culpa) na modalidade da teoria do risco administrativo.
Dá-se a prescrição das ações contra as autarquias e os demais entes descentralizados no prazo de cinco anos do evento danoso, de acordo com o Decreto 20.910/1932.
Os bens das autarquias são considerados bens públicos de uso especial e, por isso:
1) são alienáveis apenas nos termos e condições previstas em lei;
2) são insuscetíveis de usucapião;
3) são impenhoráveis;
4) não podem ser objeto de direitos reais de garantia.
O quadro pessoal de cada autarquia está sujeito ao regime jurídico previsto pela lei da entidade que a criou. A Lei 8.112/1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, por conter normas gerais, também pode ser aplicada às autarquias estaduais e municipais. Apesar de a EC 19/98 ter suprimido a obrigatoriedade do regime jurídico único para os servidores dessas entidades, em 2 de agosto de 2007, o Supremo Tribunal Federal deferiu parcialmente medida liminar na ADI 2.135/DF, com efeitos ex nunc, para suspender a vigência do art. 39, caput, da Constituição Federal, com a redação atribuída pela referida emenda constitucional. Com essa decisão, subsiste, para a administração pública direta, autárquica e fundacional, a obrigatoriedade de adoção do regime jurídico único, ressalvadas as situações consolidadas na vigência da legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa (STJ, REsp 820.696, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 02.09.2008, Quinta Turma).
Desde que expressamente autorizadas por lei, algumas autarquias (como, por exemplo, o DER) podem, mediante ato de seu diretor, decretar a utilidade pública de imóvel para fins de desapropriação.
Antonio Cecilio Moreira Pires ensina que “a fundação pode ser definida como pessoa jurídica de direito público ou privado, para o desempenho de atividades estatais ligadas à ordem social, com capacidade de autodeterminação e sujeita a controle” (ob. cit., p. 147).
Sendo uma universalidade de bens personalizados, as fundações podem ter tanto natureza pública (caso em que seria uma modalidade da autarquia, denominada “autarquia fundacional”) quanto privada. É o seu ato constitutivo que determina sua natureza jurídica, portanto.
As fundações públicas integram a estrutura da administração indireta, colaborando com suas atividades culturais, de pesquisa etc. Sua principal característica é não possuírem fins lucrativos, sendo o seu patrimônio destinado à realização de certos fins que ultrapassam o âmbito da entidade. O seu principal objetivo é o benefício da coletividade.
As fundações possuem: 1) autonomia administrativa; 2) patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção; e 3) funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes, de acordo como o Decreto-lei 200/1967.
São exemplos de fundações, na órbita federal, a FUNAI, o IBGE; na estadual, a Fundação Padre Anchieta, a Fapesp.
Como já mencionado, cabe ao Estado optar pela sua natureza pública ou privada. Se as fundações públicas forem criadas como pessoas jurídicas de direito público de capacidade exclusivamente administrativa, serão, portanto, assemelhadas às autarquias, e será aplicado, nesse caso, o regime autárquico.
O exercício da atividade econômica pelo Estado pode ser feito por meio de empresa pública, de sociedade de economia mista ou de outras entidades que explorem atividade econômica (eventualmente até autarquias), sujeitando-se ao regime jurídico das empresas privadas.
A empresa pública, de acordo com a doutrina de Diógenes Gasparini, “pode ser conceituada como sendo a sociedade mercantil-industrial, constituída mediante autorização de lei e essencialmente sob a égide de direito privado, com capital exclusivamente da administração pública ou composto, em sua maior parte, de recursos dela advindos e de entidades governamentais, destinada a realizar imperativos da segurança nacional e relevantes interesses da comunidade” (ob. cit., p. 285).
As empresas públicas integram a estrutura da administração indireta do Estado, como entes viabilizadores da atuação empresarial. É entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo público para exploração direta de atividade voltada para o Estado e criada por lei específica. A sua atuação é marcada pelo princípio da excepcionalidade e da subsidiariedade. Daí concluir-se que a existência e atuação das empresas públicas somente são admitidas em face dos imperativos de segurança nacional e de relevante interesse público, jamais como mero instrumento de exploração econômica. Podem adotar qualquer forma societária (sociedade anônima, sociedade em comandita por ações etc.).
As empresas públicas submetem-se a um regime jurídico híbrido no qual as normas de direito privado sofrem derrogação parcial pelas normas de direito público na medida considerada essencial para que seja atingida a finalidade perseguida pelo interesse público. Essa derrogação decorre da própria Constituição e também das leis ordinárias e complementares abrangendo tanto aquelas de caráter genérico (aquelas que se aplicam a todas as entidades) como as de caráter específico (leis que criaram determinada entidade).
O art. 173, § 1.º, III, da CF, declara que a lei deverá dispor sobre a licitação, observados os princípios da Administração Pública. Isso significa que a licitação deverá existir, possibilitando, apenas, procedimentos simplificados.
São espécies de empresas públicas:
1) as exploradoras de atividade econômica; e
2) as prestadoras de serviços públicos – coordenação da execução de obras públicas.
As empresas públicas podem ser:
1) empresa pública unipessoal, cujo capital social foi integralizado por uma só pessoa jurídica de direito público: a União, os Estados-membros, o Distrito Federal ou os Municípios; e
2) empresa pública pluripessoal, cujo capital social foi integralizado por mais de uma pessoa jurídica de direito público.
Em decorrência do disposto no art. 37, II, da CF, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão.
No que tange a dispensa de empregado, decidiu o STF, no julgamento do RE 589.998, que a empresa pública e a sociedade de economia mista devem motivar a dispensa unilateral, nas esferas federal, estadual, municipal e no Distrito Federal.
Em conformidade com o Decreto-lei 200/1967, a sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam, em sua maioria, à União ou a entidades da administração indireta.
Elas permitem associar o capital público com o privado. São destinadas a atividades industriais, comerciais, de serviços, de mineração etc.
Dentre as sociedades de economia mista, podemos destacar nas esferas:
1) federal: o Banco do Brasil, a Petrobrás;
2) estadual (em São Paulo): a Companhia Energética de São Paulo (Cesp), a Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (Sabesp) etc.;
3) municipal (em São Paulo): Companhia Municipal de Processamentos de Dados (Prodam).
É importante observar que a sociedade de economia mista não se confunde com a empresa pública tendo em vista que:
1) enquanto o capital das empresas públicas é constituído por recursos integralmente provenientes de pessoas jurídicas de direito público, nas sociedades de economia mista há conjugação de recursos particulares com os provenientes de pessoas jurídicas de direito público;
2) empresas públicas podem adotar qualquer forma societária admitida em direito; já as sociedades de economia mista têm obrigatoriamente a forma de sociedade anônima. Entretanto, ambos os respectivos funcionários são contratados pelo regime da CLT, uma vez que não são considerados servidores públicos;
3) as empresas públicas e as sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado (art. 173, § 1.º, II, da CF), criadas nos termos do art. 37, XIX, da CF;
4) com relação a privilégios e prerrogativas deferidas a esses entes, a doutrina e a jurisprudência discrepam. Os juristas (p. ex., Paulo Magalhães da Costa Coelho. Manual de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 80) que enfrentam a questão pontuam que as sociedades de economia mista e empresas públicas, quando exploradoras de atividade econômica, e as prestadoras de serviços públicos, quando remuneradas por preços públicos ou tarifas, não detêm privilégios processuais e tributários (imunidade e isenções) de nenhuma ordem. Porém, quando prestadoras de serviços públicos, gozam de certos privilégios (imunidades tributárias, impenhorabilidade dos bens destinados a sua atividade etc.);
5) o pessoal das empresas públicas e das sociedades de economia mista estão jungidos ao regime da CLT (são empregados públicos), mas se equiparam a funcionários públicos para efeitos penais (art. 327 do Código Penal) e também respondem por atos de improbidade administrativa (Lei 8.429/1992);
6) o ingresso nos quadros das empresas públicas e sociedades de economia mista se faz por meio de regular concurso público (art. 37, II, da CF). Porém, os empregados públicos não adquirem estabilidade, pois tal prerrogativa somente é destinada a detentores de cargos públicos de provimento efetivo em virtude de concurso público (art. 41 da CF). Os empregados públicos devem, outrossim, observar a regra de inacumulatividade de cargo, emprego ou função e suas respectivas hipóteses excepcionadoras (art. 37, XVI e XVII, da CF);
7) devem, enquanto não editada a lei específica de que trata o art. 173, § 1.º, da CF, alterado pela EC 19/1998, se submeter ao regime licitatório, regulado pela Lei 8.666/93 (lei geral das licitações);
8) as sociedades de economia mista e empresas públicas, quando exercerem atividades econômicas, se sujeitam ao mesmo regime das empresas privadas (mesmas obrigações trabalhistas, tributárias e civis), por força do disposto no art. 173, § 1.º, II, da CF;
9) as sociedades de economia mista e empresas públicas, quando exercerem atividades econômicas, não ensejam a responsabilização subsidiária do Estado por seus atos e obrigações;
10) as sociedades de economia mista e empresas públicas, quando prestadoras de serviços públicos, respondem objetivamente por danos causados a terceiros (art. 37, § 6.º, da CF). Não havendo possibilidade de reparação dos danos por insuficiência de patrimônio, responderá o Estado pelos danos, em caráter subsidiário;
11) a questão envolvendo a possibilidade de falência das empresas públicas e sociedades de economia mista é controversa. Tais entidades, quando forem criadas para prestarem serviço público, não estão sujeitas à falência, por força do princípio da continuidade do serviço público e da supremacia do interesse público. No entanto, se ambas exploram atividade econômica, ambas poderão falir, pois estão submetidas ao regime jurídico precipuamente privado.
É importante ressaltar que nas sociedades de economia mista a participação acionária do Estado poderá ser majoritária ou minoritária; entretanto, mais da metade das ações com direito a voto devem pertencer ao Estado, com o objetivo de conservar, para o Estado, o domínio do objeto social da sociedade anônima.
Embora as sociedades de economia mista tenham personalidade jurídica de direito privado, o fato de estarem previstas na Constituição Federal, como instrumento adequado para o desempenho de atividades de natureza comercial e industrial, a ser utilizado para assegurar os imperativos da segurança nacional ou o relevante interesse coletivo, derroga algumas normas de direito privado para instituir, dessa forma, um regime híbrido aplicando-se normas de direito público quando houver lei expressa nesse sentido. Portanto, as sociedades de economia mista sujeitam-se primordialmente ao direito privado, a não ser que haja a previsão expressa de incidência de norma de direito público.
A Lei 12.353/2010 prevê a participação de representante dos empregados nos conselhos de administração das empresas públicas e sociedades de economia mista, que possuam mais de 200 (duzentos) empregados próprios, suas subsidiárias e controladas e demais empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto (art. 1.º), desde que possuam 200 ou mais empregados próprios (art. 5.º). Para tanto, os estatutos das empresas públicas e sociedades de economia mista deverão prever a participação nos seus conselhos de administração de representante dos trabalhadores, assegurado o direito da União de eleger a maioria dos seus membros.
Cabe alertar que os membros escolhidos devem atender os requisitos do cargo (previstos em lei ou no estatuto da empresa), bem como serão escolhidos dentre os empregados ativos da empresa pública ou sociedade de economia mista, pelo voto direto de seus pares, em eleição organizada pela empresa em conjunto com as entidades sindicais que os representem.
De acordo com o art. 173, § 1.º, da CF, as sociedades de economia mista, as empresas públicas e outras entidades que exploram atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas (CLT) e tributárias.
A sociedade de economia mista de segundo grau é uma sociedade subsidiária pertencente a uma outra sociedade de economia mista. As subsidiárias não podem ser criadas sem autorização legislativa, em decorrência do estabelecido no inciso XX do art. 37 da CF.
A mera participação acionária do Estado não confere à entidade particular a natureza de sociedade de economia mista.
As sociedades de economia mista, que, da mesma maneira que as empresas públicas, são exploradoras de atividade econômica, não gozam de foro privilegiado. Diferem, nesse aspecto, das prestadoras de serviços públicos, que têm essa garantia.
Consórcio público é a associação temporária entre dois ou mais entes da federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), com personalidade jurídica própria (é titular de direitos e assume obrigações em nome próprio), de natureza pública (associação pública) ou privada, constituída para a realização de objetivos de interesse comum.
Sua origem está nas associações dos Municípios, que já eram previstas desde a Constituição de 1937. Na Constituição de 1988, está previsto no art. 241 (com redação alterada pela EC 19/1998).
Além de conferir mais segurança jurídica e administrativa às parcerias entre os entes consorciados, os consórcios viabilizam a gestão pública dos bens e serviços públicos solucionando problemas comuns e melhorando sua prestação por meio de políticas e ações conjuntas (“gestão associada”).
Também é possível fazer alianças em regiões de interesse comum, como bacias hidrográficas ou polos regionais de desenvolvimento, a exemplo do que já ocorre com o “Consórcio de Desenvolvimento Integrado do Vale do Paraíba – Codivap”, o “Consórcio Intermunicipal do Grande ABC” (ambos do Estado de SP e criados para o desenvolvimento regional) e o “Consórcio Intermunicipal de Saúde do Vale do Ribeira” (este também do Estado de SP e criado para a área da saúde).
Os consórcios públicos podem ser firmados entre todas as esferas de governo (Municípios-Municípios, Municípios-Estados, Estados-União, Municípios-Estado-União). Entretanto, a União somente participará de consórcios públicos de que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados (não se admite, portanto, o consórcio Município-União).
Podem constituir-se como pessoa jurídica de direito público (associação pública) ou de direito privado (sem fins econômicos). No entanto, somente o primeiro integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados (nova espécie de descentralização administrativa).
O consórcio público com personalidade jurídica de direito privado, apesar não integrar a estrutura da administração pública, deverá observar as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, e será regido pela CLT.
É importante salientar que os consórcios privados (modalidade de concentração de empresas) previstos no art. 278, § 1.º, da Lei 6.404/1976 (LSA) não estão submetidos à Lei 11.107/2005. Dessa forma, os consórcios privados não têm personalidade jurídica própria e as pessoas jurídicas consorciadas respondem individualmente pelas obrigações assumidas (não há presunção de solidariedade). A Lei 11.107/2005 não se aplica aos convênios de cooperação, contratos de programa para gestão associada de serviços públicos ou instrumentos congêneres que tenham sido celebrados anteriormente a sua vigência (06.04.2005).
Nosso ordenamento, portanto, prevê duas espécies de consórcios: os públicos (que podem ter personalidade jurídica de direito público ou privado e são regidos pela Lei 11.107/2005) e os privados (regidos pela LSA). A Lei 11.107/2005 foi regulamentada pelo Decreto 6.017/2007.
As principais características dos consórcios públicos são as seguintes:
– são contratos administrativos plurilaterais, pois os interesses dos contratantes convergem para a mesma finalidade;
– possuem natureza jurídica de autarquias sendo, por isso, chamados pela doutrina de “autarquias multifederadas” ou “plurifederadas”;
– podem ter personalidade jurídica de direito público ou de direito privado;
– têm como representante legal o Chefe do Poder Executivo de qualquer um dos entes consorciados, que deverá ser eleito para um mandato temporário, de acordo com as regras a serem estabelecidas no protocolo de intenções;
– o momento da aquisição da personalidade jurídica é determinado pela espécie de consórcio público contratado: I – se for de direito público, no caso de constituir associação pública, a aquisição ocorrerá com o início da vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções; II – se for de direito privado, a aquisição ocorrerá a partir do momento em forem atendidos os requisitos da legislação civil (registro dos atos constitutivos no RPEM);
– responsabilidade solidária dos entes consorciados pelas obrigações remanescentes até que haja decisão que indique os responsáveis por cada obrigação, garantindo-se o direito de regresso;
– para o cumprimento de seus objetivos, só os consórcios com personalidade jurídica de direito público pode promover desapropriações e instituir servidões;
– possibilidade de os consórcios serem contratados pela administração direta ou indireta dos entes da federação consorciados sendo, nesses casos, a licitação dispensada;
– possuem capacidade tributária ativa (arrecadação de tarifas e preços públicos);
– podem outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos (desde que haja autorização no contrato de consórcio público);
– podem realizar licitação da qual, nos termos do edital, decorram contratos administrativos celebrados por órgãos ou entidades dos entes da Federação consorciados;
– fiscalização contábil, operacional e patrimonial pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo que representa legalmente os consórcios inclusive quanto à legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos e renúncia de receitas, sem prejuízo do controle externo a ser exercido em razão de cada um dos contratos de rateio.
Os consórcios são constituídos em duas fases:
– 1.ª fase: prévia subscrição de protocolo de intenções. O “protocolo de intenções” definirá o número de votos que cada ente consorciado possui na assembleia-geral (mas cada ente terá, no mínimo, 1 voto);
– 2.ª fase: ratificação do protocolo de intenções, mediante lei. Essa ratificação poderá ser realizada com reservas que, se aceita pelos demais consorciados, implicarão consorciamento parcial ou total. Estará dispensado desta ratificação o ente da Federação que, antes de subscrever o protocolo de intenções, disciplinar por lei a sua participação no consórcio público. Somente após a edição da lei que ratificou o protocolo de intenção é que o contrato de consórcio estará concluído.
A gestão associada é a conjugação de esforços entre os entes consorciados para a prestação de serviços públicos de interesse destes. Formaliza-se por meio de três instrumentos: o protocolo de intenções, o contrato de rateio e o contrato de programa.
O protocolo de intenções é o instrumento pelo qual os entes políticos estabelecem as cláusulas essenciais do futuro contrato de consórcio, como, por exemplo, a denominação, a finalidade, o prazo de duração e a sede do consórcio; a identificação dos entes da Federação consorciados; a indicação da área de atuação do consórcio; a previsão de que o consórcio público é associação pública ou pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos e, ainda, a forma de eleição e a duração do mandato do representante legal do consórcio público, que, obrigatoriamente, deverá ser Chefe do Poder Executivo de ente da Federação consorciado.
Além de prever expressamente a autorização para a gestão associada de serviços públicos, o protocolo de intenções deverá explicitar: a) as competências cujo exercício se transferiu ao consórcio público (delegação de competência); b) os serviços públicos objeto da gestão associada e a área em que serão prestados; c) a autorização para licitar ou outorgar concessão, permissão ou autorização da prestação dos serviços; d) as condições a que deve obedecer o contrato de programa, no caso de a gestão associada envolver também a prestação de serviços por órgão ou entidade de um dos entes da Federação consorciados; e) os critérios técnicos para cálculo do valor das tarifas e de outros preços públicos, bem como para seu reajuste ou revisão.
O contrato de rateio é o instrumento pelo qual os entes dispõem sobre as contribuições econômicas, ou seja, as transferências de recursos financeiros e humanos (cessão de servidores) e de bens de um ente estatal para o consórcio público. Este contrato deverá ser formalizado em cada exercício financeiro e terá prazo de vigência não superior ao das dotações que o suportam, com exceção dos contratos que tenham por objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e ações contemplados em plano plurianual ou a gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços públicos.
A lei veda que as contribuições econômicas sejam feitas por meio de simples cláusula no contrato de consórcio, salvo quando se tratar de doação, destinação ou cessão do uso de bens móveis ou imóveis e de transferências ou cessões de direitos operadas por força de gestão associada de serviços públicos.
O contrato de programa, por sua vez, é o instrumento pelo qual os entes consorciados dispõem sobre as contribuições obrigacionais, ou seja, a constituição e a regulamentação das obrigações assumidas por um ente da Federação em relação aos outros ou em relação ao consórcio público (a licitação para a sua celebração é dispensável). O contrato permanecerá vigente mesmo quando extinto o consórcio público ou o convênio de cooperação que autorizou a gestão associada de serviços públicos.
Em razão da personalidade jurídica própria, os entes consorciados, isolados ou em conjunto, bem como o consórcio público, são partes legítimas para exigir o cumprimento das obrigações previstas no contrato de rateio, vedando a lei a aplicação desses recursos obtidos para o atendimento de despesas genéricas, inclusive transferências ou operações de crédito.
O ente consorciado que não consignar, em sua lei orçamentária ou em créditos adicionais, as dotações suficientes para suportar as despesas assumidas por meio de contrato de rateio poderá ser excluído do consórcio público após prévia suspensão.
A retirada do ente da Federação do consórcio público dependerá de ato formal de seu representante na assembleia-geral, na forma previamente disciplinada por lei. Os bens destinados ao consórcio público pelo consorciado que se retira somente serão revertidos ou retrocedidos no caso de expressa previsão no contrato de consórcio público ou no instrumento de transferência ou de alienação. Em qualquer situação, a retirada ou a extinção do consórcio público não prejudicará as obrigações já constituídas, inclusive os contratos de programa, cuja extinção dependerá do prévio pagamento das indenizações eventualmente devidas.
A alteração ou a extinção de contrato de consórcio público dependerá de instrumento aprovado pela assembleia-geral, que será ratificado mediante lei por todos os entes consorciados.
Os entes paraestatais não integram a administração direta ou indireta. Logo, não há vínculo hierárquico e não estão submetidos à tutela. São dotados de personalidade jurídica de direito privado. Os entes paraestatais (ou entes de cooperação) são as “pessoas jurídicas de direito privado dispostas paralelamente ao Estado, ao lado do Estado, para executar cometimentos de interesse do Estado, mas não privativos do Estado” (cf. Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 353). Abrangem os serviços sociais autônomos e as organizações sociais.
Os serviços sociais autônomos são todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais (idem, p. 354).
As organizações sociais são as pessoas jurídicas de Direito Privado, sem fins lucrativos, cujas atividades estatutárias sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos os requisitos previstos na Lei 9.637/1998 (idem, p. 355).
Exemplificativamente:
1) Ordens ou conselhos profissionais: CRM, CRO, CREA etc.;
2) Fundações de apoio: Fuvest, Fipe, Vunesp etc.;
3) Fundações fechadas de previdência privada: Fundação Cesp, Petros etc.;
4) Empresas controladas pelo poder público;
5) Serviços sociais autônomos: Sesi, Senai, Sesc, Senac;
6) Organizações sociais (Lei 9.637/1998);
7) Organizações da sociedade civil de interesse público (Lei 9.790/1999); e
8) Particulares em colaboração com o Estado: autorizatários, permissionários, concessionários.
As organizações da sociedade civil de interesse público são as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado com o incentivo e fiscalização do Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria (Lei 9.790/1999).
Ao contrário do que ocorre nas organizações sociais, a atuação das organizações da sociedade civil de interesse público não afeta as atribuições nem determina a extinção da entidade pública que presta o serviço público (ambas continuam a prestar o serviço público em parceria). Ademais, os requisitos para a obtenção da qualificação são mais rígidos do que os exigidos para as organizações sociais.
Sobre a natureza jurídica da OAB, vide ADI 3.026 (Rel. Min. Eros Grau), em que restou consignado que a “OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como ‘autarquias especiais’ para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas ‘agências’. 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [art. 133 da CB/1988]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o art. 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do art. 79 da Lei 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB”.
Cabe apontar, ainda, que o E. STF reconhece a imunidade tributária à OAB com fulcro no art. 150, VI, a, da CF (RE 259.976 AgR/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 23.03.2010).
1. (OAB 2010.2 – FVG) No Direito Público brasileiro, o grau de autonomia das Agências Reguladoras é definido por uma independência
a) administrativa total e absoluta, uma vez que a Constituição da República de 1988 não lhes exige qualquer liame, submissão ou controle administrativo dos órgãos de cúpula do Poder Executivo.
b) administrativa mitigada, uma vez que a própria lei que cria cada uma das Agências Reguladoras define e regulamenta as relações de submissão e controle, fundado no poder de supervisão dos Ministérios a que cada uma se encontra vinculada, em razão da matéria, e na superintendência atribuída ao chefe do Poder Executivo, como chefe superior da Administração Pública.
c) legislativa total e absoluta, visto que gozam de poder normativo regulamentar, não se sujeitando assim às leis emanadas pelos respectivos Poderes legislativos de cada ente da federação brasileira.
d) política decisória, pois não estão obrigadas a seguir as decisões de políticas públicas adotadas pelos Poderes do Estado (executivo e legislativo).
2. (OAB 2011.1 – FGV) A Lei 11.107, de 6 de abril de 2005, dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum. A respeito do regime jurídico aplicável a tais consórcios públicos, assinale a alternativa correta.
a) A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados.
b) É vedada a celebração de contrato de consórcio público para a prestação de serviços cujo período seja inferior a cinco anos.
c) É vedada a celebração de contrato de consórcio público cujo valor seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões) de reais.
d) Os consórcios públicos na área de saúde, em razão do regime de gestão associada, são dispensados de obedecer aos princípios que regulam o Sistema Único de Saúde.
3. (OAB 2011.3 – FGV) Quatro municípios celebram um consórcio público para desenvolverem um projeto comum para o tratamento industrial de lixo coletado em suas respectivas áreas, criando uma pessoa jurídica para gerenciar as atividades do consórcio. À luz da legislação aplicável, assinale a alternativa correta.
a) Como se trata de atividade tipicamente estatal, essa pessoa jurídica administrativa deverá ser obrigatoriamente uma autarquia, criada por lei oriunda do maior município celebrante do pacto.
b) O ordenamento jurídico brasileiro admite, no caso, tanto a criação de uma pessoa jurídica de direito público (a chamada associação pública) quanto de direito privado.
c) O ordenamento jurídico brasileiro não admite a criação de uma entidade desse tipo, pois as pessoas jurídicas integrantes da Administração Indireta são apenas as indicadas no art. 5.º do Decreto-Lei 200/1967.
d) A pessoa jurídica oriunda de um consórcio público não poderá ser, em hipótese alguma, uma pessoa jurídica de direito privado, pois isso não é admitido pela legislação aplicável.
4. (OAB/Nacional 2008_1) No que diz respeito à administração indireta, assinale a opção incorreta.
a) As entidades da administração indireta, incluindo-se as regidas por normas de direito privado, têm legitimação ativa para propor ação civil pública.
b) As pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos atuam com autonomia de vontade, sujeitando-se apenas a normas de direito privado.
c) Todas as entidades da administração indireta federal, sejam elas de direito público ou de direito privado, estão sujeitas ao controle externo realizado pelo Poder Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas da União.
d) As pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos sujeitam-se à responsabilidade civil objetiva.
5. (VIII Exame de Ordem Unificado – FGV) Quanto às pessoas jurídicas que compõem a Administração Indireta, assinale a afirmativa correta.
a) As autarquias são pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei.
b) As autarquias são pessoas jurídicas de direito privado, autorizadas por lei.
c) As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei.
d) As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, criadas para o exercício de atividades típicas do Estado.
6. (OAB/MG – Abril/2008) Quanto a organização administrativa brasileira, julgue os itens abaixo e marque a alternativa CORRETA.
I – As autarquias são pessoas jurídicas de direito público pertencentes à Administração Pública Indireta, logo, submetem-se ao controle hierárquico do ente político.
II – As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, portanto, seus agentes submetem-se ao regime de trabalho celetista.
III – Tanto as sociedades de economia mista quanto as organizações sociais pertencem à Administração Pública Indireta.
Está correto o que se afirma em:
a) I, apenas.
b) II, apenas.
c) II e III, apenas.
d) I e II, apenas.
7. (IX Exame de Ordem Unificado – FGV) Atento à crescente especulação imobiliária, e ciente do sucesso econômico obtido pelas construtoras do País com a construção de imóveis destinados ao público de alta renda, o Estado “X” decide ingressar nesse lucrativo mercado. Assim, edita uma lei autorizando a criação de uma empresa pública e, no mesmo ano, promove a inscrição dos seus atos constitutivos no registro das pessoas jurídicas. Assinale a alternativa que apresenta a alegação que as construtoras privadas, incomodadas pela concorrência de uma empresa pública, poderiam apresentar.
a) A nulidade da constituição daquela pessoa jurídica, uma vez que as pessoas jurídicas estatais só podem ser criadas por lei específica.
b) O objeto social daquela empresa só poderia ser atribuído a uma sociedade de economia mista e não a uma empresa pública.
c) Os pressupostos de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo na exploração daquela atividade econômica não estão presentes.
d) A criação da empresa pública não poderia ter ocorrido no mesmo ano em que foi editada a lei autorizativa.
8. (OAB Nacional 2009 – II) As agências reguladoras, na qualidade de autarquias,
a) estão sujeitas à tutela ou controle administrativo exercido pelo ministério a que se achem vinculadas, nos limites estabelecidos em lei.
b) podem ter suas decisões alteradas ou revistas por autoridades da administração a que se subordinem.
c) não dispõem de função normativa.
d) podem ser criadas por decreto.
GABARITO: As respostas destes testes encontram-se no final do livro.