A Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, conferiu um tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicas, inclusive na modalidade de pregão.
A alteração legislativa visa incentivar a regularização e fomentar as atividades das microempresas e empresas de pequeno porte, assim consideradas pela lei complementar.
De acordo com o art. 3.º da Lei Complementar 123/2006, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 do Código Civil, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:
I – no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e
II – no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).
A primeira alteração diz respeito a um dos critérios de habilitação, qual seja, a regularidade fiscal (art. 27, IV, primeira parte, da Lei 8.666/1993).
De acordo com o art. 42 da LC 123/2006, nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.
As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição. Nesta hipótese, será assegurado o prazo de 2 dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.
Caso não haja a devida regularização da documentação neste prazo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei 8.666/1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.
Marçal Justen Filho (trabalho intitulado “As novas preferências em favor das pequenas empresas nas licitações”, Boletim informativo – BAC n.º 02/07) ensina que “a pequena empresa deve apresentar todos os documentos de habilitação, mas não será inabilitada se houver defeitos em face da Fazenda Pública. Em termos práticos, isso significa que a ausência de regularidade fiscal não impede a abertura do envelope de proposta comercial nas licitações da Lei 8.666. Quanto ao pregão, a pequena empresa vencedora na etapa de lances será considerada vencedora mesmo se existirem defeitos na sua documentação de regularidade fazendária. A Lei Complementar n.º 123 possibilita que a regularidade fazendária seja comprovada como condição para a assinatura do contrato. Se não for atendida esta exigência, a licitação será retomada”.
Observe-se que a Lei 12.440/2011 alterou o art. 27, IV, da Lei 8.666/1993, passando a exigir também a comprovação da regularidade trabalhista para a habilitação em licitação. No entanto, como o art. 42 da LC 123/2006 refere-se expressamente à “regularidade fiscal”, não remetendo ao art. 27, IV, da Lei 8.666/1993, razoável ponderar que a comprovação de regularidade trabalhista deve ser realizada pela micro ou pequena empresa no momento da habilitação.
O art. 44 da LC 123/2006 estabelece a preferência na contratação de microempresas e empresas de pequeno porte na hipótese de empate das propostas comerciais. Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% superiores à proposta mais bem classificada. No entanto, quando se tratar de pregão, este limite será de até 5% superior ao melhor preço.
Por fim, o art. 45 da referida lei estabelece o procedimento para se realizar o desempate:
I – a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;
II – não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1.º e 2.º do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;
III – no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1.º e 2.º do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.
Caso não seja possível a aplicação do procedimento previsto no art. 45 e, consequentemente, a contratação, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame. Vale destacar que o procedimento de desempate somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.
No caso de empate e de licitação sob a modalidade pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.
Os arts. 47 e 48 da LC 123/2006 trazem a possibilidade de realização de licitações com tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que haja regulamentação legislativa por parte do ente político competente.
Para tanto, a administração pública poderá realizar processo licitatório:
• destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
• em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado;
• em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível.
Importante salientar que o art. 49 traz as hipóteses em que não serão realizadas as licitações diferenciadas, quais sejam:
• quando os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não forem expressamente previstos no instrumento convocatório;
• quando não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;
• quando o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;
• quando a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993.