Manual de direito processual civil

Sumário: 3.1. Teorias da ação: 3.1.1. Teoria imanentista (civilista); 3.1.2. Teoria concreta da ação; 3.1.3. Teoria abstrata do direito de ação; 3.1.4. Teoria eclética; 3.1.5. Teoria da asserção – 3.2. Condições da ação: 3.2.1. Introdução; 3.2.2. Possibilidade jurídica do pedido; 3.2.3. Interesse de agir; 3.2.4. Legitimidade – 3.3. Elementos da ação: 3.3.1. Introdução; 3.3.2. Partes; 3.3.3. Pedido; 3.3.4. Causa de pedir.

3.1. TEORIAS DA AÇÃO

É natural que com o desenvolvimento e aprimoramento dos estudos a respeito da ciência processual tenham surgido diferentes teorias a respeito da natureza jurídica da ação. Existem algumas, como a teoria imanentista e a teoria do direito concreto de ação, que atualmente só têm interesse histórico, mas outras têm valor atual, considerando-se que até hoje existe viva polêmica a respeito da melhor teoria para explicar a natureza jurídica da ação.

Ainda que o Código de Processo Civil tenha expressamente consagrado a teoria eclética da ação, existem entendimentos doutrinários que defendem a teoria do direito abstrato de ação e a teoria da asserção.

3.1.1. Teoria imanentista (civilista)

Na teoria imanentista o direito de ação é considerado o próprio direito material em movimento, reagindo a uma agressão ou a uma ameaça de agressão. Nessa concepção, que não consegue entender o direito de ação como direito autônomo, quando há respeito ao direito material, ele remanesce estático, colocando-se em movimento somente no caso de agressão ou ameaça, hipótese na qual passa a ser considerado direito de ação.

É evidente que na teoria imanentista não existe direito de ação sem existir direito material, até porque se trata do mesmo direito em diferentes estados (estático e em movimento)¹. Para os defensores dessa teoria, o direito de ação é um poder que o indivíduo possui contra o seu adversário e não contra o Estado, sendo o processo um mero procedimento, ou seja, um conjunto de atos coordenados visando à obtenção de um objetivo final.

A ideia de ser o direito material e o direito de ação um mesmo direito já foi há tempos abandonada, tendo atualmente tão somente interesse histórico. Mais precisamente, deve-se à famosa polêmica entre Windscheid e Muther, dois romanistas estudiosos do conteúdo da actio romana, a superação da confusão realizada pela teoria imanentista. A partir dessa polêmica e de estudos posteriores, como a clássica obra de Oscar von Bülow a respeito dos pressupostos processuais, o direito processual passou a ser estudado de forma científica, e o direito de ação passou a ser diferenciado do direito material².

3.1.2. Teoria concreta da ação

A teoria concreta da ação, também conhecida como teoria do direito concreto de ação, criada por Wach na Alemanha, tem como mérito ser a primeira teoria que fez a distinção entre direito de ação e direito material. Para os defensores dessa teoria, o direito de ação é um direito do indivíduo contra o Estado, com o objetivo de obtenção de uma sentença favorável, e ao mesmo tempo um direito contra o adversário, que estará submetido à decisão estatal e aos seus efeitos jurídicos³.

Apesar do avanço quando comparada com a teoria imanentista, a teoria concreta defende que o direito de ação só existe se o direito material existir, condicionando a existência do primeiro à existência do segundo. Reconhece-se a autonomia do direito de ação, mas não a sua independência, considerando que o direito de ação dependeria do direito material.

Como vertente da teoria do direito concreto, na Itália Chiovenda defendeu o entendimento de ser o direito de ação um direito potestativo, considerando que o direito a uma sentença favorável não cria nenhuma obrigação ao adversário diante do exercício do direito de ação, simplesmente estando sujeito ao seu exercício, independentemente de sua vontade ou de conduta a ser por ele prestada⁴. Entendeu o doutrinador italiano que a ação não era um direito contra o Estado, mas um poder a ser exercido contra o réu, que ficaria sujeito aos efeitos jurídicos derivados do exercício do direito de ação pelo autor e a consequente sentença em seu favor⁵.

A teoria concreta do direito de ação encontra-se superada, somente tendo interesse histórico. Nunca conseguiu responder a dois questionamentos que demonstram a sua impropriedade:

(a) na hipótese de sentença de improcedência há declaração de que o direito material alegado pelo autor não existe; nesse caso, com a resolução do mérito desfavorável ao autor, não teria ele exercido o direito de ação?

(b) na hipótese de sentença de procedência na ação declaratória negativa, quando o acolhimento do pedido do autor declara a inexistência do direito material; não teria havido direito de ação nessa sentença de procedência do pedido?

Como se nota com facilidade nos dias atuais, a vinculação entre a existência de direito de ação e a existência do direito material não consegue explicar algumas situações nas quais, apesar de inexistir o direito material, não existe dúvida a respeito da existência do direito de ação. De qualquer forma, foram os defensores da teoria concreta do direito de ação os primeiros a falar em condições da ação, embora com definição distinta da que se faz atualmente, o que mostra o avanço científico obtido com as teses criadas para defender a teoria.

3.1.3. Teoria abstrata do direito de ação

A teoria abstrata do direito de ação, também chamada de teoria do direito abstrato de ação, consequência das teorias criadas por Degenkolb e Plósz, incorpora o entendimento assimilado pela teoria concreta de que direito de ação e direito material não se confundem. Mantém a autonomia entre esses dois direitos e vai além, ao afirmar que o direito de ação é independente do direito material, podendo existir o primeiro sem que exista o segundo. O direito de ação, portanto, é o direito abstrato de obter um pronunciamento do Estado, por meio da decisão judicial. É evidente que para os defensores dessa teoria a sentença de improcedência não retira no caso concreto a existência do direito de ação do autor, o mesmo ocorrendo com a sentença de procedência da ação declaratória negativa.

Para os defensores dessa teoria, o direito de ação é abstrato, amplo, genérico e incondicionado, não existindo nenhum requisito que precise ser preenchido para sua existência. Nessa concepção, não existem condições para o exercício da ação, muito menos quando tais condições só podem ser analisadas à luz do direito material, que para a teoria abstrata é absolutamente irrelevante para fins de existência do direito de ação.

Essa característica de ser o direito de ação incondicionado leva os abstrativistas puros a rejeitar a existência das condições da ação consagradas em nosso ordenamento processual. Para essa corrente de pensamento, o termo carência de ação não existe, porque não existe nenhuma condição para o exercício do direito de ação, sendo que as chamadas “condições da ação” – possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade – são na realidade matéria de mérito, de forma que a inexistência das chamadas condições da ação no caso concreto devem gerar uma sentença de improcedência, com a rejeição do pedido do autor e a declaração da inexistência de seu direito material⁶.

A consequência prática da adoção desse entendimento é relevante: ao entender que toda sentença de carência da ação é na realidade uma sentença de mérito (art. 269, I, do CPC), após o trânsito em julgado essa sentença estará protegida pelo fenômeno da coisa julgada material, o que não ocorre com a sentença terminativa fundada em carência de ação (art. 267, VI do CPC). Para alguns doutrinadores, essa tese, além de ser academicamente a mais correta, é a mais condizente com o princípio da economia processual, ao evitar a repropositura de demandas cuja pretensão do autor já foi rejeitada⁷.

3.1.4. Teoria eclética

Atribui-se a Liebman a criação da teoria eclética, que pode ser entendida como uma teoria abstrata com certos temperamentos. Para a teoria eclética, o direito de ação não se confunde com o direito material, inclusive existindo de forma autônoma e independente. Não é, entretanto, incondicional e genérico, porque só existe quando o autor tem o direito a um julgamento de mérito (é irrelevante se favorável ou desfavorável), sendo que esse julgamento de mérito só ocorre no caso concreto quando alguns requisitos são preenchidos de forma a possibilitar ao juiz a análise da pretensão do autor.

A teoria eclética defende que a existência do direito de ação não depende da existência do direito material, mas do preenchimento de certos requisitos formais chamados de “condições da ação”⁸. Para essa teoria, as condições da ação não se confundem com o mérito, ainda que sejam aferidas à luz da relação jurídica de direito material discutida no processo, sendo analisadas preliminarmente e, quando ausentes, geram uma sentença terminativa de carência de ação (art. 267, VI, do CPC) sem a formação de coisa julgada material⁹. Estando presentes no caso concreto, o juiz profere sentença de mérito, que tanto poderá acolher como rejeitar o pedido do autor. Tratando-se de matéria de ordem pública não há preclusão, entendendo os defensores da teoria eclética que a qualquer momento do processo e com qualquer grau de cognição o juiz deve extinguir o processo sem resolução de mérito por carência de ação se entender ausente uma das condições da ação¹⁰.

Como a sentença de carência de ação é uma resposta do Estado-juiz ao exercício de um direito do autor, a teoria eclética tem que explicar que direito exercido foi esse que obrigou o Estado a proferir uma resposta. Faz-se uma distinção entre o direito de petição, que é o direito a obter uma manifestação de qualquer órgão público, entre eles o Poder Judiciário, e o direito de ação, que é o direito a uma sentença de mérito. Enquanto o direito de petição é amplo, genérico e incondicional, o direito de ação depende do preenchimento das condições de ação. Uma mesma explicação com nomenclatura distinta está na diferença entre o direito constitucional de ação e o direito processual de ação, sendo o primeiro incondicional e o segundo dependente de determinadas condições¹¹.

O Código de Processo Civil adotou a teoria eclética, ao prever expressamente que a sentença fundada em ausência das condições da ação é meramente terminativa, não produzindo coisa julgada material (art. 267, VI, do CPC)¹². Ressalte-se que a melhor doutrina entende que as condições da ação devem estar presentes no momento da prolação da sentença, de forma que eventos supervenientes devem ser levados em consideração em sua análise.

Registre-se que o Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de decidir que a determinação da natureza da sentença (de mérito ou terminativa) leva em consideração seu conteúdo e não a expressa menção a uma dessas espécies na própria decisão. Dessa forma, entendeu como sendo efetivamente de mérito uma decisão proferida em mandado de segurança que, com o equivocado fundamento de ilegitimidade ativa de parte, rejeitou o pedido do impetrante num mandado de segurança pela inexistência de direito material¹³.

Proposta uma ação sem a presença das condições da ação, caso estas venham a se verificar supervenientemente, não caberá extinção do processo sem a resolução do mérito. Com o mesmo raciocínio, mesmo estando as condições da ação presentes no momento da propositura, havendo carência superveniente, o processo deve ser imediatamente extinto sem a resolução do mérito¹⁴. Na carência superveniente a questão referente ao responsável pelo pagamento das verbas de sucumbência deve ser resolvida com base em dois elementos:

(a) se no momento de propositura da demanda era necessária a intervenção jurisdicional;

(b) quem foi o responsável pelo ato superveniente que acarretou a carência da ação, devendo a este ser imputada a responsabilidade de pagamento das verbas de sucumbência¹⁵.

3.1.5. Teoria da asserção

Em tempos mais recentes surgiu na doutrina a teoria da asserção (in statu assertionis), também chamada de teoria della prospettazione, que pode ser considerada uma teoria intermediária entre a teoria abstrata pura e a teoria eclética. Para essa corrente doutrinária a presença das condições da ação deve ser analisada pelo juiz com os elementos fornecidos pelo próprio autor em sua petição inicial, sem nenhum desenvolvimento cognitivo. Existe até mesmo parcela doutrinária que entende que tal análise possa ser feita depois da petição inicial, desde que ainda com uma cognição superficial das alegações feitas pelo autor¹⁶.

Para os defensores da teoria da asserção, sendo possível ao juiz mediante uma cognição sumária perceber a ausência de uma ou mais condições da ação, deve extinguir o processo sem a resolução do mérito por carência de ação (art. 267, VI, do CPC), pois já teria condições desde o limiar do processo de extingui-lo e assim evitar o desenvolvimento de atividade inútil. Com embasamento no princípio da economia processual, entende-se que, já se sabendo que o processo não reúne condições para a resolução do mérito, cabe ao juiz a sua prematura extinção por carência da ação. Nesses termos, a teoria da asserção não difere da teoria eclética.

Por outro lado, caso o juiz precise no caso concreto de uma cognição mais aprofundada para então decidir sobre a presença ou não das condições da ação, não mais haverá tais condições da ação, que passarão a ser entendidas como matérias de mérito. Dessa forma, aprofundada a cognição, a ausência daquilo que no início do processo poderia ter sido considerado uma condição da ação passa a ser matéria de mérito, gerando uma sentença de rejeição do pedido do autor (art. 269, I, do CPC), com a geração de coisa julgada material. Nesses termos, a teoria da asserção não difere da teoria abstrata pura.

Em síntese conclusiva, o que interessa para fins da existência das condições da ação para a teoria da asserção é a mera alegação do autor, admitindo-se provisoriamente que o autor está dizendo a verdade. Se o autor alega ser o possuidor numa ação possessória, já basta para considerá-lo parte legítima, sendo a análise da veracidade ou não dessa alegação relegada ao juízo de mérito¹⁷. Existem decisões do Superior Tribunal de Justiça que adotam a teoria da asserção¹⁸.

A principal crítica à teoria da asserção tem como fundamento a impossibilidade de modificar a natureza de um instituto jurídico tomando-se por base a diferente carga cognitiva ou o momento em que um pronunciamento é proferido. Assim, uma condição da ação será sempre uma condição da ação, não tendo nenhuma relevância se sua ausência pode ser percebida liminarmente pelo juiz ou somente após o exaurimento de sua cognição¹⁹. Ademais, bastaria ao autor mentir em sua petição inicial para adaptá-la as exigências das condições da ação para merecer um julgamento de mérito.

3.2. CONDIÇÕES DA AÇÃO

3.2.1. Introdução

Conforme já afirmado, o Código de Processo Civil consagrou a teoria eclética, sendo indispensável a análise doutrinária das condições da ação. Há, entretanto, um esclarecimento prévio necessário. O criador da teoria eclética foi Liebman, que em seus primeiros estudos sobre o tema entendia existirem três espécies de condições da ação: possibilidade jurídica do pedido; interesse de agir e legitimidade, tendo sido essa construção consagrada pelo nosso ordenamento processual. Ocorre, porém, que o próprio Liebman reformulou seu entendimento original, passando a defender que a possibilidade jurídica estaria contida no interesse de agir, de forma que ao final de seus estudos restaram somente duas condições da ação: interesse de agir e legitimidade²⁰.

É nesse sentido o art. 17 do PLNCPC ao prever que “para propor a ação é necessário ter interesse e legitimidade”. Ainda que se possa entender que o dispositivo consagra a doutrina de Liebman a respeito do tema, tenho a impressão de que, de alguma forma, o legislador atendeu aos críticos da teoria eclética, em especial aos defensores da teoria do direito abstrato de ação. Naturalmente, mantém-se pela proposta analisada a teoria eclética, exigindo-se no caso concreto a existência de interesse de agir e legitimidade para que o juiz possa resolver o mérito. A retirada, entretanto, da possibilidade jurídica do pedido, nem sempre levará o juiz a entender as situações que hoje são analisadas sob a ótica dessa condição da ação como causas de falta de interesse de agir.

Acredito que o juiz passe, ao menos em algumas situações, a simplesmente julgar improcedente o pedido do autor. Essa nova realidade, no caso de aprovação do PLNCPC nos termos propostos, tende a se verificar especificamente quando o pedido for juridicamente impossível. Se um Estado da Federação pede sua retirada do Brasil, o juiz afirma que o Estado não tem esse direito e julga o pedido improcedente, sendo que hoje deveria julgar extinto o processo sem a resolução de mérito.

Por outro lado, nas hipóteses em que a impossibilidade jurídica não deriva do pedido, mas das partes ou da causa de pedir, entendo mais adequado que, mesmo diante da aprovação do dispositivo ora comentado, o juiz continue a extinguir o processo sem a resolução de mérito, agora com fundamento na ausência de interesse de agir, em sua modalidade adequação. Numa cobrança de dívida de jogo, por exemplo, não parece correto o julgamento de improcedência, o que significaria dizer que o direito de crédito alegado pelo autor não existe, o que não condiz com a realidade. Afinal, a vedação no sistema jurídico para a cobrança judicial dessa espécie de dívida não significa que ela não exista.

Como o Código de Processo Civil consagrou a ideia original de Liebman, expressamente prevendo as três espécies de condições da ação originariamente imaginadas pelo doutrinador italiano, segue-se essa estrutura para a exposição do tema.

3.2.2. Possibilidade jurídica do pedido

Numa análise abstrata do pedido do autor à luz do ordenamento jurídico, são três os possíveis resultados:

(a) o pedido está expressamente previsto como apto a receber a proteção jurisdicional;

Desses três resultados possíveis, somente a vedação legal constitui a impossibilidade jurídica do pedido²¹. Numa análise abstrata e realizada a priori, o juiz deve considerar hipoteticamente que o autor tem razão em tudo que alega, e a partir daí verificar se existe a vedação legal ao que pretende receber, o que impedirá a continuidade do processo em razão de sua manifesta inutilidade.

Existe divergência a respeito do que significa pretensão vedada pelo ordenamento jurídico. Enquanto parcela da doutrina entende que se trata do pedido mediato, considerando-se que o pedido de tutela jurisdicional é sempre possível²², outra parcela defende que a impossibilidade jurídica do pedido recai sobre o pedido imediato, porque saber se o autor tem ou não o direito à obtenção do bem da vida pretendido é matéria de mérito²³, havendo também os que entendem que a ilicitude possa ser do pedido imediato e/ou mediato²⁴.

Entendo que a primeira corrente é a mais acertada, valendo-se a segunda corrente doutrinária da dificuldade prática de distinguir a impossibilidade jurídica do pedido do mérito para afirmar equivocadamente ser possível verificar a carência da ação somente com a análise do pedido em seu aspecto processual. Ainda que se reconheça essa dificuldade prática, é impossível imaginar um pedido imediato juridicamente impossível, considerando que a tutela jurisdicional é sempre admitida em lei em razão do princípio da inafastabalidade da jurisdição (art. 5.º, XXXV, da CF).

Existe parcela doutrinária que defende a insuficiência da ideia original de impossibilidade jurídica do pedido. Nesse entendimento, a possibilidade jurídica deve ser analisada tomando-se como base de análise todos os elementos da ação – ou demanda –, e não somente o pedido²⁵. O pedido será juridicamente impossível quando a pretensão desejada pelo autor for expressamente vedada pelo ordenamento jurídico, como ocorre numa ação em que um Estado brasileiro pede seu desligamento da Federação (direito de secessão). A causa de pedir será juridicamente impossível quando a ordem jurídica negar aos fatos narrados pelo autor a geração de direitos, como ocorre numa ação em que se cobra uma dívida de jogo. A parte pode gerar impossibilidade jurídica em determinadas situações, como ocorre com a Fazenda Pública, que não pode ser executada por quantia certa da forma tradicional (penhora/expropriação)²⁶.

Apesar de entender adequada a tese da impossibilidade jurídica da ação – ou da demanda – e não somente do pedido, entendo que a execução por procedimento comum movida contra a Fazenda Pública contém um vício procedimental, que inclusive pode ser saneado por emenda à petição inicial, não sendo hipótese de extinção do processo sem a resolução do mérito. Diferente é a hipótese de um réu preso ser litigado nos Juizados Especiais, o que é vedado expressamente pelo art. 8.º da Lei 9.099/1995, sendo nesse caso a demanda juridicamente impossível – evidentemente em sede de Juizados Especiais – em razão da parte²⁷. Compreendo que para os críticos da teoria a extinção desse processo também poderia ser justificada pela incompetência absoluta dos Juizados Especiais.

3.2.3. Interesse de agir

A ideia de interesse de agir, também chamado de interesse processual, está intimamente associada à utilidade da prestação jurisdicional que se pretende obter com a movimentação da máquina jurisdicional²⁸. Cabe ao autor demonstrar que o provimento jurisdicional pretendido será capaz de lhe proporcionar uma melhora em sua situação fática, o que será o suficiente para justificar o tempo, a energia e o dinheiro que serão gastos pelo Poder Judiciário na resolução da demanda. O Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de afirmar que não existe utilidade prática, e por consequência interesse de agir, em execução de valor ínfimo pela Fazenda Pública²⁹.

Não se deve analisar se o autor tem efetivamente o direito que alega ter e que, portanto, se sagrará vitorioso na demanda, porque esse é tema pertinente ao mérito e não às condições da ação. O juiz deve analisar em abstrato e hipoteticamente se o autor, sagrando-se vitorioso, terá efetivamente a melhora que pretendeu obter com o pedido de concessão de tutela jurisdicional que formulou por meio do processo. Ter ou não razão em suas alegações e pretensões é irrelevante nesse tocante, não afastando a carência da ação por falta de interesse de agir.

Segundo parcela da doutrina, o interesse de agir deve ser analisado sob dois diferentes aspectos: a necessidade de obtenção da tutela jurisdicional reclamada e a adequação entre o pedido e a proteção jurisdicional que se pretende obter³⁰.

Haverá necessidade sempre que o autor não puder obter o bem da vida pretendido sem a devida intervenção do Poder Judiciário. Em regra, havendo a lesão ou ameaça de lesão a direito, consubstanciada na lide tradicional, haverá interesse de agir, porque, ainda que exista a possibilidade de obtenção do bem da vida por meios alternativos de solução de conflitos, ninguém é obrigado a solucionar seus conflitos de interesse por essas vias alternativas. Na jurisdição voluntária há lide presumida, conforme analisado no Capítulo 1, item 1.7.2.3, decorrendo a necessidade da própria previsão legal que obriga as partes à intervenção jurisdicional³¹.

Por adequação se entende que o pedido formulado pelo autor deve ser apto a resolver o conflito de interesses apresentado na petição inicial. Sendo a lide consubstanciada numa resistência à pretensão de obtenção de um bem da vida, cabe ao autor requerer uma prestação jurisdicional que seja apta a afastar essa resistência, com isso liberando seu caminho para a obtenção do bem da vida pretendido. Narrando-se um esbulho possessório, não é adequado o pedido reivindicatório, porque, mesmo que o autor realmente seja o proprietário da área invadida, esse reconhecimento não será capaz de afastar o esbulho cometido, para o que deveria ter sido pedido uma tutela possessória e não petitória. Na realidade, não sendo adequada a pretensão formulada para resolver a lide narrada na petição inicial, a tutela pretendida é inútil, faltando interesse de agir ao autor³².

O interesse-adequação, apesar de adotado por considerável doutrina, não agrada a todos, existindo parcela doutrinária que entende não haver nenhuma correlação entre o interesse de agir e a adequação, até porque a inadequação da pretensão não gera a perda do interesse de agir, considerando-se que mesmo de forma inadequada o autor pretende uma melhora em sua situação como o processo³³. Por outro lado, existe doutrina que entende ser a inadequação da tutela pretendida questão referente aos pressupostos processuais e não às condições da ação. Para essa corrente doutrinária, a escolha de procedimento inadequado para a obtenção da tutela apta a resolver a lide apresentada em juízo não significa que o autor não tenha o direito de ação, mas que o meio adotado é impróprio, o que deve gerar uma extinção do processo sem resolução do mérito nos termos do art. 267, IV, do CPC³⁴, quando o vício não puder ser saneado.

Entendo que o interesse-adequação está intimamente associado à ideia de utilidade na prestação jurisdicional, estando presente essa condição da ação quando o pedido formulado tem aptidão concreta de melhorar a situação do autor. Discordo, portanto, da afirmação de que pelo mero fato de o autor provocar o Poder Judiciário com qualquer pretensão já estaria preenchida essa condição da ação. Interesse de provocar a jurisdição demonstrado pelo ingresso de petição inicial não se confunde com o interesse de agir, que dependerá sempre da análise da adequação entre pedido formulado e sua condição concreta de resolver a lide apresentada pelo autor.

Por outro lado, sou simpático ao entendimento que admite uma correção diante da ausência do interesse-adequação, por meio da emenda da petição inicial, considerando-se amplitude da saneabilidade dos vícios. Mas nem por isso aceito entender o interesse-adequação como pressuposto processual, porque a inadequação procedimental é diferente da inadequação da pretensão à luz da lide apresentada. Na inadequação procedimental associada aos pressupostos processuais o pedido é apto a resolver a lide, mas o meio procedimental adotado pelo autor é inadequado, enquanto na ausência do interesse-adequação a questão não é meramente procedimental, mas derivada da inaptidão do pedido em resolver a lide apresentada na petição inicial.

Quando o autor requer uma prestação de contas pelo rito sumário, não resta dúvida de que o seu pedido é apto a resolver o conflito de interesses que configura a lide no caso concreto, mas o meio procedimental é inadequado porque nesse caso o autor é obrigado a seguir o procedimento especial previsto nos arts. 914 a 925 do CPC. Situação bem diferente verifica-se no pedido reivindicatório para afastar esbulho possessório, até porque nesse caso o procedimento é o mesmo – ordinário –, não sendo correto afirmar que o meio procedimental seja inadequado. Apesar da correção do meio procedimental, o pedido formulado não tem aptidão de resolver o conflito de interesses narrado pelo autor em sua petição inicial, e por essa razão o autor é carecedor da ação por falta de interesse-adequação.

3.2.4. Legitimidade

Conforme tradicional lição doutrinária, a legitimidade para agir (legitimatio ad causam) é a pertinência subjetiva da demanda ou, em outras palavras, é a situação prevista em lei que permite a um determinado sujeito propor a demanda judicial e a um determinado sujeito formar o polo passivo dessa demanda³⁵. Tradicionalmente se afirma que serão legitimados ao processo os sujeitos descritos como titulares da relação jurídica de direito material deduzida pelo demandante³⁶, mas essa definição só tem serventia para a legitimação ordinária, sendo inadequada para a conceituação da legitimação extraordinária.

A regra geral em termos de legitimidade, ao menos na tutela individual, é consagrada no art. 6.º do CPC, ao prever que somente o titular do alegado direito pode pleitear em nome próprio seu próprio interesse, consagrando a legitimação ordinária, com a ressalva de que o dispositivo legal somente se refere à legitimação ativa, mas é também aplicável para a legitimação passiva. A regra do sistema processual, ao menos no âmbito da tutela individual, é a legitimação ordinária, com o sujeito em nome próprio defendendo interesse próprio.

Excepcionalmente admite-se que alguém em nome próprio litigue em defesa do interesse de terceiro, hipótese em que haverá uma legitimação extraordinária. Apesar de o art. 6.º do CPC prever expressamente que a legitimação depende de autorização expressa da lei, a melhor doutrina entende que, além da previsão legal, também se admite a legitimação extraordinária quando decorrer logicamente do sistema³⁷, como ocorre com a legitimação recursal da parte em apelar do capítulo da sentença que versa sobre os honorários advocatícios.

Infelizmente, o art. 18 do PLNCPC repete o equívoco atualmente constante do art. 6.º do CPC, ao continuar a prever que “ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico”. A manutenção do texto legal, entretanto, não deve afetar a construção doutrinária descrita.

Mais interessante é o parágrafo único do dispositivo legal: havendo substituição processual, o juiz determinará que seja dada ciência ao substituído da pendência do processo; nele intervindo, cessará a substituição.

O primeiro aspecto interessante é o reconhecimento de que a legitimação extraordinária é sinônimo de substituição processual. O segundo aspecto a ser apontado é a necessidade de intimação do substituído processual, o que garantirá a efetivação do contraditório até mesmo com a sucessão processual. Naturalmente, tal sucessão só será possível quando o substituído processual também for legitimado, o que não ocorre, por exemplo, na tutela coletiva.

Registre-se a existência de corrente doutrinária que defende a limitação da legitimação extraordinária à tutela individual, afirmando que por meio dessa espécie de legitimação se defende em juízo um direito subjetivo singular de titularidade de pessoa determinada. Sendo o direito difuso de titularidade da coletividade (sujeitos indeterminados e indetermináveis) e o direito coletivo de uma comunidade – classe, grupo ou categoria de pessoas (sujeitos indeterminados, mas determináveis) –, inaplicável a eles a legitimação extraordinária. Sob forte influência dos estudos alemães a respeito do tema, defendem que a legitimação ativa nas ações que têm como objeto direito difuso ou coletivo é uma terceira espécie de legitimidade, chamada de legitimidade autônoma para a condução do processo³⁸.

Existe certo dissenso doutrinário a respeito da legitimação extraordinária e da substituição processual. Enquanto parcela da doutrina defende tratar-se do mesmo fenômeno, sendo substituto processual o sujeito que recebeu pela lei a legitimidade extraordinária de defender interesse alheio em nome próprio³⁹, outra parcela da doutrina entende que a substituição processual é uma espécie de legitimação processual⁴⁰. Há aqueles que associam a substituição processual à excepcional hipótese de o substituído não ter legitimidade para defender seu direito em juízo, sendo tal legitimação exclusiva do substituído⁴¹. Para outros, a substituição processual só ocorre quando o legitimado extraordinário atua no processo sem que o legitimado ordinário atue em conjunto com ele⁴². As explicações não convencem, sendo amplamente superior a corrente doutrinária que entende tratar-se a substituição processual e a legitimação extraordinária do mesmo fenômeno.

Não se deve confundir substituição processual com sucessão processual, fenômeno consubstanciado na substituição dos sujeitos que compõem os polos da demanda⁴³. Sempre que um sujeito que compõe o polo ativo ou passivo é retirado da relação jurídica processual para que um terceiro tome o seu lugar ocorrerá a sucessão processual. Nos termos do art. 42 do CPC, sendo alienado bem litigioso, o autor será intimado:

(a) caso concorde com a saída do réu originário e o ingresso do terceiro adquirente em seu lugar, haverá uma sucessão processual;

(b) caso não concorde com tal alteração, haverá uma substituição processual, considerando-se que a partir da alienação da coisa litigiosa o réu originário permanecerá no processo em nome próprio defendendo interesse alheio⁴⁴, admitindo-se o ingresso do terceiro adquirente como assistente litisconsorcial do réu.

Também não se pode confundir a substituição processual com a representação processual (legitimatio ad processum), fenômeno relacionado à capacidade de estar em juízo. O representante processual atua em nome alheio na defesa de interesse alheio, não sendo considerado parte no processo, mas mero sujeito que dá à parte a capacidade para que esteja em juízo. Numa ação de investigação de paternidade, por exemplo, a mãe será representante processual do incapaz, que será autor e titular do direito discutido nessa demanda.

Além da classificação entre legitimação ordinária e extraordinária, a doutrina adota outros critérios para classificar a legitimação. A legitimação autônoma é da parte, ao passo que a subordinada é do assistente. Há legitimação exclusiva quando somente um sujeito é considerado legitimado para compor um dos polos do processo, enquanto na legitimação concorrente (colegitimação) existe mais de um sujeito legitimado a compor um dos polos do processo. A legitimação isolada ou disjuntiva (simples) permite que o legitimado esteja sozinho no processo, enquanto a legitimação conjunta (complexa) exige a formação de litisconsórcio entre todos ou alguns dos legitimados (litisconsórcio necessário). A legitimação pode ser total, quando referente a todo o processo, ou parcial, quando referente somente a determinados atos, como ocorre nos incidentes processuais⁴⁵.

3.3. ELEMENTOS DA AÇÃO

3.3.1. Introdução

Os elementos da ação se prestam a identificar a ação, tarefa de extrema importância quando se pretende comparar uma ação com outra. É impossível afirmar que duas ações são iguais, parecidas ou absolutamente diferentes sem o conhecimento de quais são os elementos da ação. Fenômenos como a coisa julgada, litispendência e perempção exigem a existência de ações idênticas, enquanto fenômenos como conexão, continência e prejudicialidade são relevantes em circunstâncias de ações parecidas.

3.3.2. Partes

É antiga e tradicional a divergência doutrinária a respeito do conceito de parte. Enquanto Chiovenda entende que parte é o sujeito que pede ou contra quem se pede tutela jurisdicional⁴⁶, Liebman tem entendimento mais amplo, afirmando ser parte todo sujeito que participa da relação jurídica processual em contraditório defendendo interesse próprio ou alheio⁴⁷. Esses sujeitos, ao defenderem interesse próprio ou alheio em juízo, são titulares de situações jurídicas ativas e passivas (faculdades, ônus, poderes, deveres, estado de sujeição), responsáveis pelo desenvolvimento das atividades a serem praticadas pelas partes⁴⁸.

Na tentativa de solucionar o impasse, parcela da doutrina pátria entende possível a convivência dos dois entendimentos em tese contraditórios. A tese restritiva, defendida originariamente por Chiovenda, determina o conceito de “partes na demanda”, exigindo-se para que o sujeito seja considerado parte, além de sua presença na relação jurídica processual, que esteja em juízo pedindo tutela ou contra ele esteja sendo pedida tutela jurisdicional. A tese ampliativa, defendida por Liebman, determina o conceito de “partes no processo”, bastando para que o sujeito seja parte que participe da relação jurídica processual, sendo titular de situações jurídicas processuais ativas e passivas, independentemente de fazer pedido ou contra ele algo ser pedido⁴⁹.

Registre-se corrente doutrinária que entende que parte só é o sujeito que participa da lide, sendo que os demais sujeitos, apesar de serem considerados participantes do processo, são terceiros⁵⁰. Prefiro a distinção entre partes e terceiro adotando-se o conceito mais amplo de “partes no processo”, forma mais adequada de distinguir quem é parte e quem é terceiro.

Na hipótese das intervenções de terceiros típicas, o opoente faz pedido de tutela jurisdicional; o nomeado à autoria se torna réu, sendo naturalmente contra ele feito pedido; e a parte que provocou a intervenção faz pedido contra o denunciado à lide e o chamado ao processo. O opoente, nomeado à autoria, denunciado à lide e chamado ao processo são, portanto, partes na demanda. Já o assistente, que não faz pedido e contra ele nada é pedido, é tão somente parte no processo, o mesmo ocorrendo com o Ministério Público quando funciona no processo como fiscal da lei. Registre-se posicionamento do Supremo Tribunal Federal de que o amicus curiae não é parte, mas um colaborador informal da Corte, não configurando sua atuação espécie de intervenção de terceiros⁵¹.

Apesar do entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, o art. 322 do PLNCPC incluiu a intervenção do amicus curiae no capítulo das intervenções de terceiro, o que naturalmente pressupõe que, a partir da admissão do seu ingresso no processo, passe a atuar com qualidade de parte. O parágrafo único do dispositivo legal, entretanto, prevê que o amicus curiae não tem legitimidade recursal, o que será paradoxal se efetivamente atuar como parte no processo a partir de sua intervenção, como qualquer outro terceiro interveniente.

Não concordo com a retirada da legitimidade recursal do amicus curiae consagrada pelo art. 322, parágrafo único, do PLNCPC, que segue o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. Se o próprio projeto prevê o amicus curiae no capítulo das intervenções de terceiro, é porque entende que aquele que ingressar no processo se torna parte. Por outro lado, se o projeto mantém no art. 950, caput, a legitimidade recursal da parte, haverá injustificável exceção a essa regra, inclusive com indevida diminuição da participação do amicus curiae no processo.

Importante notar que o conceito de parte na demanda ou no processo não se confunde com o conceito de parte material, que é o sujeito que participa da relação de direito material que constitui o objeto do processo. Dessa forma, mesmo que não seja o titular dessa relação de direito material, mas participe do processo, o sujeito será considerado parte processual, independentemente da legalidade de sua presença no processo. É por isso que, mesmo sendo parte ilegítima, o sujeito é considerado parte processual pelo simples fato de participar do processo⁵². Por outro lado, mesmo sendo parte legítima, não há necessidade de a parte processual ser também parte material, como bem demonstra o fenômeno da substituição processual.

Segundo a melhor doutrina, existem quatro formas de adquirir a qualidade de parte⁵³:

(d) sucessão processual (alteração subjetiva da demanda, como na extromissão de parte).

Também há a intervenção do Ministério Público como fiscal da lei, que intervém de forma voluntária vinculada, ou seja, a palavra final a respeito da intervenção no processo é sempre do Ministério Público, mas não será sua vontade, e sim a vontade da lei, que demandará sua participação.

3.3.3. Pedido

O pedido pode ser analisado sob a ótica processual, representando a providência jurisdicional pretendida – condenação, constituição, mera declaração, acautelamento, satisfação – e sob a ótica material, representado pelo bem da vida perseguido, ou seja, o resultado prático (vantagem no plano dos fatos) que o autor pretende obter com a demanda judicial. É tradicional na doutrina nomear a espécie de tutela jurisdicional como o pedido imediato (aspecto processual) e o bem da vida, como pedido mediato (aspecto material).

Apesar de tradicional a afirmação de que o réu não pede, mas apenas impede, não tenho dúvida de que o réu formula pedido em sua contestação, afinal, a improcedência do pedido é um pedido do réu por uma sentença meramente declaratória (declara a inexistência do direito material alegado pelo autor, e no caso de ação declaratória negativa, declara a existência do direito material). Interessante notar que, justamente porque o réu faz pedido, nem sempre a natureza da sentença será determinada pela natureza da ação, fixada somente pelo pedido do autor. Assim, se o autor faz um pedido condenatório, a ação tem natureza condenatória, mas somente na hipótese de sentença de procedência a sentença terá essa natureza, já que na hipótese de improcedência a natureza da sentença será meramente declaratória.

3.3.3.1. Certeza e determinação do pedido

Segundo o art. 286, caput, do CPC, o pedido deverá ser certo ou determinado. Há uma incorreção redacional, devendo-se entender “e” no lugar de “ou”, porque os requisitos da certeza e determinação são cumulativos e não alternativos, como a interpretação literal do dispositivo legal leva a crer⁵⁴.

O equívoco é corrigido no art. 297, caput, do PLNCPC. Nos incisos do dispositivo são repetidas as regras atualmente constantes do art. 286 do CPC. Como novidade temos somente o parágrafo único, prevendo que as regras aplicam-se ao pedido contraposto.

A certeza é exigida tanto no aspecto processual quanto no material do pedido. No pedido imediato o autor deve indicar de forma precisa e clara qual a espécie de tutela jurisdicional pretendida, enquanto no pedido mediato deve indicar o gênero do bem da vida pleiteado. O direito brasileiro não admite pedido incerto, sendo a certeza do pedido o mínimo exigível em todo e qualquer pedido⁵⁵.

A determinação só se refere ao pedido mediato, significando a liquidez do pedido, ou seja, a quantidade e a qualidade do bem da vida pretendido⁵⁶. Ainda que a determinação do pedido seja a regra do sistema processual, o próprio art. 286 do CPC, em seus três incisos, prevê as exceções a essa exigência, hipótese em que haverá um pedido genérico. Pedido genérico, portanto, é o que deixa de indicar a quantidade de bens da vida pretendida (quantum debeatur) pelo autor, sendo admitido somente quando houver permissão legal em lei. Registre-se mais uma vez que, mesmo no pedido genérico, cabe ao autor fazer o pedido certo, ou seja, deve determinar a espécie de tutela e o gênero do bem da vida⁵⁷.

3.3.3.2. Pedidos genéricos

3.3.3.2.1. Universalidade de bens

A primeira possibilidade de pedido genérico verifica-se nas chamadas “ações universais”, caso o autor não consiga individualizar na petição inicial os bens demandados (art. 286, I, do CPC). Por ações universais se devem entender as ações que têm como objeto uma universalidade de bens em situação na qual falte ao autor condições de precisar, já na peça inicial, os bens efetivamente pretendidos. A universalidade de bens pode ser tanto fática – por exemplo, livros que compõem o acervo de uma biblioteca ou um rebanho – quanto jurídica – por exemplo, herança⁵⁸.

3.3.3.2.2. Demanda de indenização quando impossível a fixação do valor do dano

A segunda hipótese de pedido genérico é a impossibilidade ao autor de determinar de modo definitivo as consequências do ato ou do fato ilícito (art. 286, II, do CPC). Na realidade, o ato ou fato pode ser lícito, desde que danoso e que por ele responda civilmente o réu. Trata-se de dispositivo utilizado nas demandas de indenização quando não for possível ao autor a fixação do valor de todos os danos suportados em virtude do ato imputado ao réu. Essa impossibilidade decorre da circunstância de o ato ainda não ter exaurido seus efeitos danosos no momento de propositura da demanda⁵⁹.

Registre-se nesse tocante que nas ações de indenização caberá ao autor especificar o prejuízo que pretende ver ressarcido, ainda que não tenha condições de indicar o quantum debeatur. Expressões genéricas como “condenação em lucros cessantes”, ou ainda “condenação em perdas e danos”, não se prestam à necessária individualização do bem pretendido pelo autor, prejudicando o direito de defesa do réu e maculando o princípio da ampla defesa⁶⁰. Assim, embora não seja necessária a indicação do valor que se pretende obter, o pedido deverá conter elementos identificadores da pretensão do autor, justamente para permitir o exercício do direito de defesa por parte do réu e limitar a atuação do juiz em sua eventual condenação.

Num acidente automobilístico envolvendo um caminhão de empresa de transporte e um taxista, esse segundo não pode ingressar com ação judicial pleiteando simplesmente todos os danos materiais (lucros cessantes e danos emergentes) e morais possíveis e imagináveis. Apesar de não ser necessária a indicação do valor propriamente dito – considerando que o taxista ainda encontra-se no hospital, não sendo possível precisar quando se dará seu pronto restabelecimento –, é exigido do autor da demanda a especificação de sua pretensão. Dessa forma, não precisará indicar quanto pretende receber de lucros cessantes, mas indicar qual era o seu faturamento médio e pedir a condenação do réu ao pagamento desse valor multiplicado pelos dias em que não puder trabalhar. Da mesma forma, ao pleitear a condenação em danos emergentes, deverá especificar no que estes consistem, por exemplo, gastos hospitalares, remédios, sessões de fisioterapia, acompanhamento de enfermeira doméstica etc.

Visto que não é legítimo ou justo exigir do autor que aguarde o momento em que o ato ou o fato tenha exaurido seus efeitos para somente então ingressar com a demanda judicial, o ordenamento processual permite o pedido genérico, reservando, no mais das vezes, para uma posterior fase de liquidação de sentença, a definição do quantum debeatur. Afirma-se que nem sempre será necessária uma fase de liquidação subsequente à condenação do réu, porque não existe nenhum empecilho para que a liquidação do valor seja realizada durante o próprio processo de conhecimento, o que, inclusive, à luz do princípio da economia processual, deverá ser buscado sempre que possível⁶¹.

Nota-se na praxe forense que a admissão do pedido genérico fundado no art. 286, II, do CPC não se restringe às situações em que seja impossível ao autor indicar o valor do dano e, por consequência, o quantum debeatur de sua pretensão, mas também àquelas hipóteses nas quais, apesar de possível, torna-se difícil ao autor comprovar o valor do dano ab initio. Essa dificuldade – obviamente diferente da impossibilidade – decorre da necessidade de produção de uma prova complexa, de natureza técnica, imprescindível para obter o exato valor da pretensão. Nesses casos, o ato ou o fato que compõe a causa de pedir já exauriu seus efeitos, mas, para apontarem-se com precisão os efeitos já gerados, faz-se imprescindível a realização de uma prova técnica. É notória a complacência de nossos juízes de primeiro grau em aceitar petições iniciais nessas condições, ao remeterem à fase de instrução – prova pericial – a apuração do quantum debeatur⁶², posição corroborada pelos tribunais superiores⁶³.

Até se compreende a flexibilização perpetrada por nossos tribunais. Por não ter outra forma de descobrir o valor de sua pretensão, que não por meio da produção de uma prova técnica, o autor contrata um particular que realiza referida prova – isso quando tiver acesso a todos os dados necessários – e com ela instrui sua petição inicial, indicando o valor obtido pelo técnico como o valor de sua pretensão. Ocorre, porém, que a referida prova não foi realizada sob o crivo do contraditório, de modo que é praticamente certa a impugnação do réu, exigindo a produção da prova em juízo, sob a forma pericial. Por ser possível essa nova produção, agora judicial e protegida pelas garantias da ampla defesa e do contraditório, deverá o pedido do réu ser admitido, sob pena de cerceamento de defesa e de anulação do processo.

Apesar de todo o tempo despendido pelo autor extrajudicialmente, bem como os valores gastos para a realização da prova técnica, esta será repetida em juízo, o que torna praticamente inútil todo o esforço do autor na indicação do valor do dano que suportou. Em aplicação do princípio da economia processual, admitir-se-á ao autor que, em vez de gastar tempo e dinheiro na produção da prova extrajudicial, que fatalmente será desprezada em juízo, simplesmente elabore pedido genérico e remeta o debate a respeito do quantum debeatur para a prova pericial a ser realizada durante a fase de instrução do processo de conhecimento. Sob a perspectiva do autor, portanto, nada mais justo e correto que a flexibilização do disposto no art. 286, II, do CPC.

Interessante questão diz respeito ao pedido de condenação em danos morais. Muitos autores – diante da inegável atribuição do juiz em arbitrar o valor desse dano – simplesmente deixam de consignar o valor de sua pretensão, afirmando terem sofrido demais e merecerem um valor em dinheiro em razão de tais danos. Não fazem nenhuma menção ao valor pretendido, simplesmente requerendo que este seja arbitrado pelo juízo no caso concreto.

O Superior Tribunal de Justiça admite, de forma pacífica, que por aplicação do art. 286, II, do CPC o pedido em condenação em danos morais possa ser genérico⁶⁴. Esse entendimento é fundado na percepção desse tribunal de que o arbitramento do valor do dano moral é tarefa exclusiva do juízo, sendo que o autor, mesmo quando indica um valor em sua petição inicial, estará levando ao processo uma mera estimativa.

Não parece ser a melhor solução, porque a tarefa de arbitramento do valor não é tarefa exclusiva do juízo, que, apesar de ser o responsável por dar a palavra final a respeito do valor, deverá chegar a essa conclusão com ampla participação das partes, em respeito ao princípio da cooperação. É no mínimo estranho que o autor, sujeito que pretensamente sofreu o dano, coloque em mãos de terceiro (juízo), que não participou da relação de direito material, a livre valoração dos alegados danos. Se o sujeito que suportou efetivamente os danos não tem condições de indicar o valor do dano, por que teria o juiz⁶⁵?

3.3.3.2.3. Valor depender de ato a ser praticado pelo réu

A terceira hipótese de permissão de pedido genérico se dá sempre que a valoração do bem pretendido pelo autor depender de ato a ser praticado pelo réu (art. 286, III, do CPC). Nesse caso, a impossibilidade de indicação do valor deriva de ser o réu o responsável por tal indicação, o que obviamente cria um obstáculo material instransponível ao autor no momento da propositura da demanda. O exemplo comumente dado é o da ação de prestação de contas, quando o autor faz pedido de condenação em prestar as contas e em pagar o eventual saldo remanescente, sendo que esse segundo pedido poderá ser genérico quando o valor só puder ser determinado após a efetiva prestação das contas (ato a ser praticado pelo réu)⁶⁶.

3.3.3.3. Pedido implícito

O pedido deve ser expresso, não podendo o juiz conceder aquilo que não tenha sido expressamente requerido pelo autor, bastando para se chegar a tal conclusão a aplicação do art. 460 do CPC, que proíbe o juiz de conceder diferente (extra petita) ou a mais (ultra petita) do que foi pedido pelo autor. Também essa regra sofre exceções, permitindo-se a concessão de tutela que não foi expressamente pedida pelo autor. A nomenclatura não é a mais adequada, devendo-se entender por pedido implícito qualquer tutela não pedida pelo autor que a lei permite que o juiz conceda de ofício⁶⁷.

(d) prestações vincendas e inadimplidas na constância do processo em caso de contratos de trato sucessivo (art. 290 do CPC);

(e) os juros legais/moratórios (arts. 404 e 406 do CC) – não sendo considerados pedidos implícitos os juros convencionais ou compensatórios.

No PLNCPC não há mudança quanto às espécies de pedido implícito. No art. 300 há previsão das prestações vincendas em obrigações de trato sucessivo e no art. 303 há previsão de juros legais, correção monetária e verbas de sucumbência.

Quanto aos juros moratórios, é preciso lembrar o teor da Súmula 254 do STF, que admite sua inclusão na liquidação de sentença mesmo quando omissa a sentença liquidanda. Esse entendimento torna os juros moratórios uma verdadeira “condenação implícita”⁶⁸, porque o autor terá direito a eles mesmo que o juiz não os conceda expressamente na sentença. Ainda haverá um juiz que extinguirá o pedido de condenação do réu ao pagamento de juros moratórios por falta de interesse de agir com o argumento de que não é necessário se pedir tutela que o autor ganhará independentemente de sua concessão pela decisão judicial. Registre-se que o Superior Tribunal de Justiça não admite a inclusão de juros remuneratórios e moratórios capitalizados⁶⁹.

O Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de decidir pela natureza de ordem pública dos juros moratórios, inclusive para modificar seu termo inicial de ofício em recurso de apelação, ainda que em prejuízo do recorrente⁷⁰. Note-se que somente os juros moratórios podem ser concedidos independentemente do pedido. Será extra petita a sentença que conceder, sem pedido expresso do autor, juros contratuais ou sobre o capital próprio⁷¹.

No tocante à correção monetária, apesar de tradicionalmente ser entendida como espécie de pedido implícito, em termos econômicos não agrega ao patrimônio do vencedor mais do que ele pediu; pelo contrário, tratando-se de atualização do valor do dinheiro, a aplicação de correção monetária nas condenações de pagar quantia certa se presta para evitar um minus e não para se entregar um plus⁷².

Salvo as hipóteses de juros moratórios e de correção monetária, a obtenção pela parte dos chamados pedidos implícitos depende de expressa concessão pelo juízo. Em outras palavras, se o autor deixa de pedir e o juiz deixa de conceder, o autor nada obtém, sendo indispensável para que possa obter o bem da vida o ingresso de uma ação autônoma. Interessante – e triste ao mesmo tempo – o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça com relação aos honorários advocatícios, que segundo o tribunal não podem ser executados sem sua concessão expressa e nem serem objeto de cobrança em ação autônoma, em respeito à coisa julgada⁷³. Como corretamente criticado pela melhor doutrina, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que transita em julgado matéria não decidida⁷⁴, o que é no mínimo uma grande inovação no instituto processual da coisa julgada material. E para consagrar o equívoco sumulou o entendimento por meio da Súmula 453/STJ.

Existem duas interessantes polêmicas a respeito do alcance do pedido implícito: percebendo o juiz que a parte tem o direito a alimentos, bem como presente a necessidade de recebê-los e a possibilidade do devedor em prestá-los, poderá conceder os alimentos mesmo sem pedido expresso? As astreintes, previstas no art. 461, § 4.º, do CPC, ao serem concedidas de ofício pelo juiz, podem ser consideradas espécie de pedido implícito?

No tocante aos alimentos, uma primeira observação se faz necessária: o art. 7.º da Lei 8.560/1992 (Lei de investigação de paternidade) prevê que, “sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite”. A utilização dos termos “sempre” e “fixarão” demonstra sem nenhuma dúvida que nessa espécie de demanda os alimentos devem ser concedidos pelo juiz mesmo que não haja pedido expresso do autor nesse sentido, sendo o suficiente para amparar a conclusão de tratar-se de pedido implícito⁷⁵. O problema, entretanto, continua a existir nas demais demandas, não parecendo correta a aplicação de tal dispositivo por analogia.

Não resta dúvida de que não existe para as outras demandas uma expressa previsão legal, o que, entretanto, não é o suficiente para concluir pela exclusão dos alimentos do âmbito do pedido implícito, sob pena de indevido respeito à supremacia da lei derivada de um positivismo acrítico. Nesse caso, a análise deve se realizar tomando-se por base os princípios que exigem o pedido expresso (inércia da jurisdição e imparcialidade do juiz) e o princípio que fundamenta os alimentos (dignidade humana). O confronto entre tais princípios deve ser resolvido com a aplicação da regra da proporcionalidade, com a consequente determinação de qual deles deverá prevalecer no caso concreto. Entendo que o princípio da dignidade humana deve prevalecer, admitindo-se a concessão de alimentos de ofício pelo juiz em qualquer demanda, sendo indispensável nesse caso o respeito ao contraditório, como forma de evitar a surpresa ao réu em ser condenado em tutela que não foi pedida pelo autor.

Há doutrina que entende serem as astreintes concedidas pelo juiz de ofício exemplo de pedido implícito⁷⁶. O entendimento, entretanto, deve ser visto com reservas. As astreintes têm como objetivo pressionar psicologicamente o réu para que a obrigação seja cumprida nos exatos termos do pedido do autor. Caso essa pressão funcione, o autor não ganhará tutela não pedida; bem ao contrário, porque nesse caso receberá exatamente aquilo que pediu (tutela específica), não sendo possível nesse caso falar em pedido implícito. Por outro lado, caso a pressão não funcione, o autor poderá cobrar o valor da multa fixada a título de astreintes, o que naturalmente entregará ao autor um bem da vida que não foi pedido (dinheiro). Portanto, somente quando as astreintes fixadas de ofício não atingem seu objetivo será correto considerá-las espécie de pedido implícito.

3.3.3.4. Cumulação de pedidos

Interessantes questões surgem a respeito da cumulação de pedidos. Entendo que as principais podem ser analisadas à luz de dois temas principais: espécies de cumulação e requisitos para a cumulação.

3.3.3.4.1. Requisitos para a cumulação dos pedidos

O art. 292, caput, do CPC prevê um “não requisito” ao estabelecer que a cumulação de pedidos é admitida mesmo que os pedidos não sejam conexos, ou seja, que não derivem de uma mesma causa de pedir. Significa dizer que o autor poderá cumular causas de pedir em sua petição inicial, cumulando também pedidos gerados por cada uma delas, desde que preencha os requisitos previstos no art. 292, § 1.º, do CPC. É evidente que os pedidos poderão ser conexos, mas a conexão entre eles não é um dos requisitos legais para a cumulação de pedidos.

Edison e Carlos colidem seus veículos e são conduzidos pela autoridade policial à delegacia de polícia, onde Edison agride fisicamente Carlos. Na demanda proposta por Carlos, é admissível a narração da causa de pedir referente à colisão dos veículos, da qual derivam os pedidos de danos emergentes e de lucros cessantes e da causa de pedir referente à agressão física, da qual deriva o pedido de danos morais. Nesse caso, os danos emergentes e os lucros cessantes são conexos, mas nenhum deles é conexo com o pedido de reparação de dano moral.

Apesar de o art. 292, caput, do CPC prever que a cumulação será admitida num único processo “contra o mesmo réu”, o Superior Tribunal de Justiça acertadamente já decidiu que a cumulação de pedidos é admissível mesmo que a demanda seja proposta com formação de litisconsórcio passivo, dirigindo-se diferentes pedidos para cada um dos réus. Nesse entendimento, basta o preenchimento dos requisitos previstos no art. 292, § 1.º, do CPC e a demonstração que a cumulação – tanto de pedidos como de réus – não gera tumulto procedimental nem prejudica o exercício da ampla defesa⁷⁷.

3.3.3.4.1.1. Pedidos não podem ser incompatíveis entre si

O art. 292, § 1.º, I, do CPC prevê que os pedidos não podem ser incompatíveis entre si, mas essa exigência só é aplicável às espécies de cumulação própria (simples e sucessiva). Na realidade, não há problema em cumular pedidos incompatíveis; o problema existe na concessão de pedidos incompatíveis, de forma que nas espécies de cumulação imprópria (subsidiária/eventual e alternativa), que se caracterizam pela possibilidade de concessão de apenas um dos pedidos cumulados, não haverá nenhum problema na incompatibilidade dos pedidos⁷⁸. Sabendo-se de antemão que o autor, na melhor das hipóteses, receberá somente um dos pedidos formulados, a exigência legal deve ser afastada.

Guilherme ingressa com ação judicial contra Sarah cumulando dois pedidos: rescisão contratual e, subsidiariamente, a revisão de algumas cláusulas do contrato. Trata-se de cumulação imprópria, de forma que se sabe de antemão que, no máximo, Guilherme terá somente um dos dois pedidos acolhido. Os pedidos são evidentemente incompatíveis (como é possível se rever cláusula de contrato rescindido?), mas não há qualquer impedimento a tal cumulação.

3.3.3.4.1.2. Mesmo juízo competente para todos os pedidos

O juízo ser competente para todos os pedidos (art. 292, § 1.º, II, do CPC) é o segundo requisito legal exigido para a cumulação de pedidos. Na análise desse requisito, é importante num primeiro momento a determinação das diferentes espécies de competência. Tratando-se de diferentes competências absolutas, a cumulação é sempre inadmissível, sendo obrigatória a propositura de diferentes demandas⁷⁹. Caso o autor desafie a exigência legal e ingresse com uma demanda cumulando tais pedidos, o juiz deverá de ofício reconhecer a incompetência absoluta parcial, proferindo decisão interlocutória que diminui objetivamente a demanda, que seguirá somente com o pedido para o qual o juízo é competente⁸⁰.

Apesar de extremamente comum na praxe forense, não é correto falar em extinção parcial do processo, porque a extinção do processo é conceito absoluto, a exemplo de funcionário público honesto, mulher grávida etc. Se o processo continua a existir, não haverá sua extinção, mas sim a diminuição subjetiva ou objetiva da demanda (como ocorre no caso presente). Trata-se de interessante hipótese na qual a incompetência assume natureza peremptória, impedindo o juízo de dar seguimento à análise do pedido para o qual é absolutamente incompetente.

Sendo os pedidos de diferentes competências relativas, a cumulação num primeiro momento dependerá da conexão entre os pedidos, porque nesse caso a distribuição da demanda tornará o juízo prevento, com a prorrogação de competência quanto ao pedido para o qual o juízo era originariamente incompetente em razão da conexão⁸¹. Não sendo conexos os pedidos, a cumulação será admitida no caso de o réu não excepcionar o juízo, ocorrendo a prorrogação de competência, analisada no Capítulo 4, item 4.7.2.2⁸². Apresentada a exceção de incompetência, o juiz deverá acolhê-la, diminuindo objetivamente a demanda. Nesse caso, a cumulação tentada pelo autor restará frustrada, de forma que será necessária a propositura de nova demanda perante o juízo competente para decidir o pedido que foi excluído da demanda originária.

João ingressa com demanda e cumula pedidos de competência da Justiça Federal e da Justiça do Trabalho, o que é inadmissível; haverá a declaração da incompetência absoluta de ofício e a consequente diminuição objetiva da demanda. Caso os pedidos sejam de competência da comarca de Belo Horizonte e de São Paulo, sendo derivados de uma mesma causa de pedir (conexos), a cumulação poderá ser feita em demanda a ser distribuída em qualquer das duas comarcas. Não sendo conexos, tudo dependerá da existência ou não da exceção de incompetência; sem exceção a cumulação será admitida, e sendo excepcionado o juízo a cumulação de pedidos inicialmente realizada pelo autor restará frustrada, ocorrendo diminuição objetiva da demanda.

3.3.3.4.1.3. Identidade procedimental

O art. 292, § 1.º, III, do CPC exige como requisito para a cumulação de pedidos a identidade procedimental entre eles, o que faz sentido considerando-se que a demanda deve seguir sempre um procedimento único. Segundo o art. 292, § 2.º, do CPC, havendo diversidade de procedimentos dos pedidos cumulados, o autor poderá cumulá-los pelo rito ordinário. Essa preferência pelo rito ordinário, entretanto, não permite a cumulação de quaisquer pedidos de diferentes procedimentos.

Na Justiça Estadual, havendo pedidos de procedimento sumário e sumaríssimo, a cumulação ocorrerá pelo rito sumário, não havendo nenhum sentido na opção do rito ordinário quando nenhum dos pedidos tenha tal procedimento. Na Justiça Federal, a realidade é diferente, porque a competência dos Juizados Especiais Federais é absoluta (art. 3.º da Lei 10.259/2001), de forma que, havendo pedidos de procedimento sumaríssimo, ordinário e sumário, necessariamente haverá duas ações: uma nos Juizados Especiais Federais pelo rito sumaríssimo e outra na Justiça Comum Federal, onde se admitirá a cumulação de pedidos de procedimento ordinário e sumário pelo rito ordinário.

No tocante aos procedimentos especiais, é preciso observar que não é uma opção do autor a sua utilização, sendo de aplicação cogente, não se admitindo que um pedido de procedimento especial seja cumulado com outro de procedimento comum pelo rito ordinário⁸³ (por exemplo, pedidos de prestação de contas e de indenização de danos morais exigem a propositura de duas demandas, uma com procedimento especial e outra com procedimento ordinário, sumário ou sumaríssimo, a depender do caso concreto). O Superior Tribunal de Justiça entende inadmissível, pela diferença de ritos, a cumulação de pedido de revisão contratual com o de prestação de contas⁸⁴, ainda que admita o pedido de consignação de pagamento com o de revisão contratual⁸⁵.

A obrigatoriedade do procedimento especial não se aplica aos chamados falsos procedimentos especiais, que na realidade se limitam a ter um pequeno detalhe procedimental em seu início e depois se tornam ordinários, como ocorre no procedimento possessório, depósito, anulação e substituição de título ao portador etc.⁸⁶. Nesse caso, é possível a cumulação de um pedido de falso procedimento especial com outro de procedimento ordinário, desde que ambos sigam pelo rito ordinário.

Aparentemente, o PLNCPC considerou a impropriedade do art. 292, § 2.º, do atual CPC. O art. 302, § 2.º, do PLNCPC prevê que a cumulação será admitida, mesmo que os pedidos tenham diferentes procedimentos, desde que o autor opte pelo procedimento comum e for este adequado à pretensão. Tudo leva a crer que essa adequação exigida pelo dispositivo seja derivada da obrigatoriedade de alguns procedimentos especiais.

3.3.3.4.2. Espécies de cumulação

A cumulação de pedidos pode ser classificada em sentido estrito, também chamada de cumulação própria, quando for possível a procedência simultânea de todos os pedidos, e em sentido amplo, também chamada de cumulação imprópria, quando formulado mais de um pedido, somente um deles puder ser concedido.

A cumulação própria pode ser simples, quando os pedidos forem absolutamente independentes entre si, ou sucessiva, quando a análise do pedido posterior depender da procedência do pedido que lhe precede. Na cumulação simples o resultado de um pedido não interfere no resultado dos demais, de forma que o resultado de um não condiciona o resultado dos outros. Em razão dessa independência, qualquer resultado é possível, inclusive o acolhimento de todos os pedidos cumulados⁸⁷, como ocorre na cumulação de pedidos de dano moral e material⁸⁸. Registre-se interessante decisão do Superior Tribunal de Justiça na qual, apesar de reconhecer a natureza simples dessa cumulação, consignou que a mesma conduta não pode ser lícita para uma espécie de dano e ilícita para o outro. Segundo o entendimento, o que poderá ocorrer é que, apesar de ilícita, a conduta não gere no caso concreto uma das espécies de dano cuja reparação tenha sido pleiteada pelo autor⁸⁹.

Na cumulação sucessiva há uma relação de prejudicialidade entre os pedidos, de modo que, sendo o pedido anterior rejeitado, o pedido posterior perderá o seu objeto (ou seja, restará prejudicado), não chegando nem ao menos a ser analisado⁹⁰. Numa demanda de investigação de paternidade cumulada com a condenação em alimentos, sendo rejeitado o pedido de investigação de paternidade, ou seja, declarado que o réu não é o pai do autor, o pedido de alimentos perderá o objeto. O mesmo ocorre numa demanda em que se cumulam pedidos de rescisão contratual e reintegração de posse⁹¹. Sendo acolhido o pedido anterior, o pedido posterior será analisado pelo juiz, podendo ser concedido, o que torna essa espécie de cumulação de pedidos uma cumulação própria.

Na cumulação imprópria somente um dos pedidos cumulados pode ser acolhido, ou seja, na melhor das hipóteses para o autor, a procedência de sua pretensão significará o acolhimento de um dos pedidos. Existem duas espécies de cumulação imprópria:

(a) cumulação subsidiária, também chamada de eventual, quando o segundo pedido somente será analisado se o primeiro não for concedido; e

(b) cumulação alternativa, com a reunião de pedidos com a intenção do autor de que somente um deles seja acolhido, à escolha do juiz.

Na cumulação subsidiária/eventual, o autor estabelece uma ordem de preferência entre os pedidos, deixando claro na petição inicial que prefere o acolhimento do pedido anterior, e que somente na eventualidade de esse pedido ser rejeitado ficará satisfeito com o acolhimento do pedido posterior⁹². O art. 289 do CPC utiliza a expressão “ordem sucessiva”, mas descreve a cumulação subsidiária/eventual⁹³. Um bom exemplo é do autor que pede a rescisão integral do contrato em razão de alegada abusividade, e de forma subsidiária que, em caso de improcedência do pedido principal, lhe seja concedida a revisão de determinada cláusula do contrato para diminuir a taxa de juros. Não era exatamente o que o autor pretendia, mas diante da negação de seu pedido principal terá alguma vantagem (ainda que parcial) resultante do processo.

Na cumulação alternativa o autor cumula os pedidos, mas não estabelece uma ordem de preferência entre eles, de maneira que a escolha do pedido a ser acolhido fica a cargo do juiz, dando-se o autor igualmente por satisfeito com o acolhimento de qualquer um deles⁹⁴. Ainda que a escolha nesse caso seja do consumidor, é possível que haja cumulação de pedidos com fundamento no art. 18, § 1.º, do CDC, pedindo o autor a devolução do dinheiro, a entrega de um novo produto ou a concessão de um desconto, indicando que qualquer desses pedidos que seja acolhido satisfará por igual o autor. Nessa espécie de cumulação, o acolhimento de qualquer um dos pedidos não gera interesse recursal ao autor.

É preciso cuidado com o chamado “pedido alternativo” previsto pelo art. 288 do CPC. Ao afirmar que o pedido será alternativo, quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo, o dispositivo legal não cria verdadeira cumulação de pedidos, mas sim cumulação na forma da satisfação caso o pedido seja julgado procedente. O pedido continua sendo um só, cabendo ao réu, entretanto, mais de uma forma de satisfazê-lo⁹⁵.

Quando a escolha couber ao autor, poderá em sua petição inicial indicar desde já a única forma que lhe satisfará, mas, quando a escolha for do réu, o autor se limitará a pedir a satisfação da obrigação, cabendo ao réu a escolha da forma para tal obtenção. Registre-se que, satisfeita pelo réu a obrigação por qualquer forma que a lei ou contrato permita, a obrigação estará amplamente satisfeita, não podendo o autor demandar por nova satisfação por outro meio, constituindo tal postura em evidente bis in idem.

Odete celebra contrato de seguro de seu automóvel no qual consta a obrigação alternativa da seguradora de, no caso de sinistro de perda total do bem, efetuar o pagamento de seu valor ou de entregar um automóvel novo. Descumprido o contrato, Odete ingressa com demanda judicial e pede a condenação da seguradora ao cumprimento do contrato, sendo esse seu único pedido. Caso a seguradora seja condenada, poderá satisfazer sua obrigação em fase executiva pagando o valor devido ou entregando um novo automóvel, o que demonstra que o pedido de cumprimento do contrato feito por Odete era alternativo.

3.3.4. Causa de pedir

Segundo ensina a melhor doutrina, existem duas teorias doutrinárias que explicam do que é composta a causa de pedir.

A teoria da individuação, oriunda do direito alemão e atualmente com mero interesse histórico⁹⁶, afirma que a causa de pedir é composta tão somente pela relação jurídica afirmada pelo autor. Registre-se que, mesmo na teoria da individuação, os fatos continuam a ser exigidos nas demandas que versam sobre direitos obrigacionais, havendo controvérsia apenas nas demandas que versam sobre direitos reais⁹⁷. Por outro lado, a teoria da substanciação, também criada pelo direito alemão, determina que a causa de pedir, independentemente da natureza da ação, é formada apenas pelos fatos jurídicos narrados pelo autor.

A doutrina pátria amplamente majoritária afirma que o direito brasileiro adotou a teoria da substanciação, sustentando que a exigência da narrativa dos fatos na petição inicial derivada do art. 282, III, do CPC seria a demonstração cabal da filiação de nosso ordenamento jurídico a tal teoria⁹⁸. O curioso, entretanto, é que essa mesma doutrina que aponta para a adoção da teoria da substanciação afirma que a causa de pedir não é composta exclusivamente dos fatos jurídicos; além dos fatos, também a fundamentação jurídica compõe a causa de pedir, inclusive como determinado no art. 282, III, do CPC.

Uma parcela minoritária da doutrina aponta a incongruência da doutrina majoritária, afirmando que o direito brasileiro teria adotado uma teoria mista, de equilíbrio entre a teoria da individuação e da substanciação. Ao exigir a narrativa na petição inicial dos fatos e dos fundamentos jurídicos, o direito brasileiro exigiu tanto a narrativa da causa de pedir próxima quanto da causa de pedir remota, criando-se uma teoria que resulta da soma das duas tradicionais teses que explicam o objeto da causa de pedir⁹⁹.

A distinção entre causa de pedir remota e causa de pedir próxima merece um comentário. Sem nenhuma justificativa de suas opções, a doutrina concorda que as “duas causas de pedir” designam os dois elementos constitutivos da causa de pedir (fato e fundamento jurídico), mas, ao determinar qual causa de pedir designa qual elemento, a confusão impera. Para alguns, a causa de pedir próxima são os fundamentos jurídicos do pedido, enquanto a causa de pedir remota são os fatos constitutivos¹⁰⁰. Para outros, é exatamente o contrário: causa de pedir próxima são os fatos e causa de pedir remota são os fundamentos do pedido¹⁰¹. Sem grandes consequências práticas, a divergência exaure sua importância no campo doutrinário, mas em minha concepção pessoal a causa de pedir próxima são fatos e a causa de pedir remota é o fundamento jurídico, porque é dos fatos que decorrem os fundamentos jurídicos.

Registre-se a existência de corrente doutrinária que, apesar de entender que os fundamentos jurídicos compõem a causa de pedir, inclusive por expressa previsão legal do art. 282, III, do CPC, não vinculam o juiz em sua decisão ao fundamento jurídico narrado pelo autor, de forma que essa vinculação só existe quanto aos fatos jurídicos narrados. Com a afirmação de que o fundamento jurídico que obrigatoriamente deve narrar o autor é uma mera proposta ou sugestão endereçada ao juiz, defende essa corrente doutrinária a possibilidade de o juiz decidir com base em outro fundamento jurídico distinto daquele contido na petição inicial (narra mihi factum dabo tibi jus)¹⁰². O exemplo clássico é o pedido de anulação do contrato com o fundamento no erro e a sentença anulando o contrato com base no dolo¹⁰³.

Nos processos objetivos (controle concentrado de constitucionalidade), apesar da exigência feita ao autor em indicar os fundamentos jurídicos de sua pretensão, corrente doutrinária majoritária defende a aplicabilidade da chamada “causa petendi aberta”, de forma que o tribunal não esteja vinculado ao fundamento jurídico exposto pelo autor, podendo motivar sua decisão em fundamentos não arguidos na petição inicial¹⁰⁴. Existem diversas decisões do Supremo Tribunal Federal acolhendo esse entendimento¹⁰⁵, inclusive permitindo-se que a natureza de constitucionalidade seja diversa daquela narrada pelo autor (alegação de inconstitucionalidade formal e procedência do pedido por inconstitucionalidade material e vice-versa).

Para todas as correntes doutrinárias, os fatos compõem a causa de pedir. Doutrina tradicional afirma que a causa de pedir ativa é composta dos fatos constitutivos do direito do autor, enquanto a causa de pedir passiva é composta dos fatos do réu contrários ao direito¹⁰⁶. Mas nem todos os fatos narrados pelo autor fazem parte da causa de pedir, sendo preciso distinguir os fatos jurídicos (principais, essenciais), que compõem a causa de pedir, e os fatos simples (secundários, instrumentais), que não compõem a causa de pedir¹⁰⁷.

Os fatos jurídicos são aqueles que são aptos por si sós a gerar consequências jurídicas, enquanto os fatos simples não têm tal aptidão. Na realidade, os fatos simples são em regra irrelevantes para o direito, somente passando a ter relevância jurídica quando se relacionam com fatos jurídicos. Como não fazem parte da causa de pedir, desde que se respeite o contraditório, podem ser utilizados pelo juiz ainda que não apresentados na petição inicial¹⁰⁸.

Marina costuma mudar a estação do rádio de seu carro com frequência, sendo tais atitudes caracterizadas como fatos simples, incapazes de isoladamente gerar consequências jurídicas. São, portanto, irrelevantes para o Direito. Ocorre, entretanto, que, na eventualidade de Marina colidir seu veículo (fato jurídico) enquanto modifica a estação de seu rádio, esse fato, apesar de continuar a ser um fato simples, passa a ter importância para o Direito.

Por fim, cumpre não confundir fundamento jurídico, que compõe a causa de pedir, com fundamento legal, que não compõe a causa de pedir e decididamente não vincula o juiz em sua decisão, que poderá decidir com outro fundamento legal, com respeito ao contraditório¹⁰⁹. Por fundamento legal entende-se a indicação do artigo de lei no qual se fundamenta a decisão; esse fundamento legal é dispensável¹¹⁰ e não vincula o autor ou o juiz, não fazendo parte da causa de pedir¹¹¹. Fundamento jurídico é o liame jurídico entre os fatos e o pedido, ou seja, é a explicação à luz do ordenamento jurídico do porquê o autor merece o que está pedindo diante dos fatos que narrou.

⁶ Baptista da Silva, Curso, p. 108-109; Fábio Gomes, Carência, p. 61-70.

⁸ Dinamarco, Instituições, n. 542, p. 296; Greco Filho, Direito, n. 08, p. 43.

⁹ Theodoro Jr., Curso, n. 52, p. 62; STJ, 3.ª Turma, REsp 782.122/RS, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 29.11.2005.

¹¹ Marinoni, Teoria, p. 168-169; Fux, Curso, p. 148; Costa, Condições, p. 39-42.

¹² Informativo 381/STJ: 4.ª Turma, REsp 254.417/MG, j. 16.12.2008, rel. Luís Felipe Salomão.

¹⁴ Nery-Nery, Código, p. 167; Dinamarco, Instituições, n. 554, p. 315-317; STJ, 1.ª Turma, RMS 21.651/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 04.11.2008.

¹⁵ STJ, 3.ª Turma, REsp 1.072.814/RS, rel. Min. Massami Uyeda, j. 02.10.2008 (Informativo 370/STJ).

¹⁷ Greco, A teoria, n. 2.3, p. 23-25; Marinoni, Teoria, p. 181-182; Câmara, Lições, v. 1, p. 122; Barbosa Moreira, Legitimação, p. 200.

¹⁸ Informativo 488/STJ, 4.ª Turma, REsp 595.188-RS, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 22.11.2011; STJ, 3.ª Turma, REsp 832.370/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 02.08.2007; REsp 265.300/MG, 2.ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, j. 21.09.2006.

²⁰ Marinoni, Teoria, p. 173-174; Dinamarco, Instituições, n. 453, p. 299.

²¹ Fux, Curso, p. 161; Didier, Curso, p. 164-165; Pinho, Teoria, n. 12.5.2, p. 129; STJ, 5.ª Turma, AgRg no REsp 853.234/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, j. 02.12.2008.

²⁵ Dinamarco, Instituições, n. 543, p. 298-299; Didier, Curso, p. 165; Câmara, Lições, v. 1, p. 120. Contra: Greco, A teoria, p. 32; Pinho, Teoria, n. 12.5.2, p. 129, para quem a ilicitude de outros elementos da ação, que não o pedido, gera sentença de improcedência.

²⁸ Dinamarco, Instituições, n. 544, p. 302; Câmara, Lições, v. 1, p. 118.

²⁹ Informativo 422/STJ: 3ª Turma, REsp 796.533/PE, rel. Min. Paulo Furtado (Desembargador convocado do TJ-BA), j. 09.02.2010.

³⁰ Dinamarco, Instituições, n. 544, p. 302-303; Marinoni, Teoria, p. 173; Pinho, Teoria, n. 12.5.2, p. 128; Câmara, Lições, v. 1, p. 118-119; Lima Freire, Condições, n. 4.15, p. 130-131; STJ, 4.ª Turma, REsp 954.508/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 28.08.2007.

³² Theodoro Jr., Curso, n. 53, p. 67; Greco Filho, Direito, n. 08, p. 44; Nery Jr., Condições, p. 37; Fux, Curso, p. 164; AgRg no MS 12.393/DF, 1.ª Seção, Rel. Min. Humberto Martins, j. 12.03.2008.

³³ Barbosa Moreira, apud Dinamarco, Execução, n. 264, p. 407-408, nota 111; Didier, Curso, p. 178.

³⁶ Theodoro Jr., Curso, n. 53, p. 68; Câmara, Lições, v. 1, p. 116; Greco, A teoria, n. 2.7, p. 41; Pinho, Teoria, n. 12.5.2, p. 127; Fux, Curso, p. 160.

³⁹ Dinamarco, Instituições, n. 548, p. 308; Theodoro Jr., Curso, n. 53, p. 68.

⁴⁰ Araken de Assis, Substituição, p. 16-17; Marinoni-Mitidiero, Curso, p. 101.

⁴⁴ Fux, Curso, p. 161; Bedaque, Código, p. 144; Nery-Nery, Código, p. 251.

⁴⁶ Scarpinella Bueno, Partes, p. 2; Marinoni-Mitidiero, Código, p. 102.

⁴⁹ Dinamarco, Instituições, n. 530, p. 269-270; Câmara, Lições, v. 1, p. 142-143.

⁵⁰ Baptista da Silva, Curso, p. 238-239; Marinoni-Arenhart, Manual, p. 103-104.

⁵¹ STF, Tribunal Pleno, ADI-ED 3.615/PB, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 17.03.2008 (Informativo 499/STF).

⁵⁴ Theodoro Jr., Curso, n. 361, p. 410; Greco Filho, Direito, n. 24, p. 111.

⁵⁵ Barbosa Moreira, O novo, p. 11; Baptista da Silva, Curso, p. 227; STJ, 1.ª Turma, REsp 764.820/MG, rel. Min. Luiz Fux, j. 24.10.2006.

⁵⁷ Theodoro Jr., Curso, n. 363, p. 411; Marinoni-Mitidiero, Código, p. 296.

⁵⁸ STJ, 1.ª Turma, REsp 764.820/MG, rel. Min. Luis Fux, j. 24.10.2006, DJ 20.11.2006, p. 280; Dinamarco, Instituições, n. 444, p. 120; Baptista da Silva, Curso, p. 227; Scarpinella Bueno, Curso, p. 78.

⁵⁹ Baptista da Silva, Curso, p. 228; Greco Filho, Direito, n. 24, p. 112.

⁶¹ STJ, 4.ª Turma, REsp 285.630/SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 16.10.2001.

⁶³ STJ, 1.ª Turma, AgRg no REsp 906.713/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 23.06.2009, DJe 06.08.2009.

⁶⁴ STJ, 3.ª Turma, REsp 777.219/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 05.10.2006; AgRg no Ag 376.671/SP, 3.ª Turma, rel. Min. Antônio Pádua Ribeiro, j. 19.03.2002.

⁶⁵ Nery-Nery, Código, p. 556-557; Scarpinella Bueno, Curso, p. 79-80; Didier Jr., Curso, p. 401-402.

⁶⁶ Barbosa Moreira, O novo, p. 11; Ovídio Baptista, Curso, p. 228; Marinoni-Mitidiero, Código, p. 297.

⁶⁹ Informativo 492/STJ: 2.ª Seção, EInf nos EDcl na AR 3.150-MG, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 29.02.2012.

⁷⁰ Informativo 464/STJ: 3.ª Turma, EDcl nos EDcl no REsp 998.935/DF, rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), j. 22.02.2011.

⁷¹ Informativo 438/STJ: 2.ª Seção, REsp 1.171.095/RS, rel. originário Min. Massami Uyeda, rel. para acórdão Min. Sidnei Beneti, julgado em 09.06.2010.

⁷² Informativo 445/STJ: Corte Especial, REsp 1.112.524/DF, rel. Min. Luiz Fux, j. 1º.09.2010; Informativo 418/STJ: Corte Especial, REsp 1.143.677-RS, rel. Min. Luiz Fux, j. 02.12.2009.

⁷³ Informativo 418/STJ: Corte Especial, REsp 886.178/RS, rel. Min. Luiz Fux, j. 02.12.2009.

⁷⁵ STJ, 3.ª Turma, AgRg no Ag 778.187/PR, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 18.11.2008; SEC 800/IT, Corte Especial, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 18.10.2006. Informativo 380/STJ: 4.ª Turma, REsp 819.729-CE, rel. Aldir Passarinho Jr., j. 09.12.2008.

⁷⁷ STJ, 2.ª Turma, AgRg no REsp 953.731/SP, rel. Min. Herman Benjamin, j. 02.10.2008.

⁷⁸ Theodoro Jr., Curso, n. 369, p. 414; Scarpinella Bueno, Curso, p. 85-86.

⁷⁹ Theodoro Jr., Curso, n. 369, p. 415; Dinamarco, Instituições, n. 996, p. 367; Scarpinella Bueno, Curso, p. 86.

⁸⁰ STJ, 1.ª Turma, REsp 837.702/MG, rel. Min. Denise Arruda, j. 04.11.2008.

⁸² Greco Filho, Direito, n. 24, p. 113-114; Theodoro Jr., Curso, n. 369, p. 415.

⁸³ Greco Filho, Direito, n. 24, p. 114; Dinamarco, Instituições, n. 996, p. 368; Calmon de Passos, Comentários, n. 31.8.3, p. 236. Contra, Nery-Nery, Código, p. 559; Scarpinella Bueno, Curso, p. 87.

⁸⁴ STJ, 4.ª Turma, AgRg no REsp 739.700/RS, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 02.10.2007.

⁸⁵ Informativo 459/STJ: 4.ª Turma, REsp 645.756/RJ, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 07.12.2010.

⁸⁷ Calmon de Passos, Comentários, n. 31.2, p. 229; Ovídio Baptista, Curso, p. 230.

⁸⁸ Súmula 37 do STJ: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.

⁸⁹ Súmula 400 do STJ: 3.ª Turma, AgRg nos EDcl no REsp 1.096.560/SC, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 06.08.2009.

⁹⁰ Dinamarco, Instituições, n. 473, p. 167; Barbosa Moreira, O novo, p. 14; Scarpinella Bueno, Curso, p. 81.

⁹⁵ Baptista da Silva, Curso, p. 228-229; Calmon de Passos, Comentários, n. 27, p. 215-216. Contra: Dinamarco, Instituições, n. 474, p. 169-170, confundindo pedido alternativo com cumulação alternativa.

⁹⁸ Theodoro Jr., Curso, n. 354, p. 399; Greco Filho, Direito, n. 15, p. 95; Marinoni-Mitidiero, Código, p. 291; Nery-Nery, Código, p. 550; STJ, 3.ª Turma, REsp 623.704/SC, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 21.02.2006.

⁹⁹ Botelho de Mesquita, Conteúdo, p. 48; Carvalho, Do pedido, p. 92-93.

¹⁰¹ Dinamarco, Instituições, n. 450, p. 126; Nery-Nery, Código, p. 550; Câmara, Lições, p. 307; STJ, 1.ª Turma, REsp 886.509/PR, rel. Min. Luiz Fux, j. 02.12.2008; REsp 625.018/SP, 3.ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 21.02.2006.

¹⁰² STJ, 6.ª Turma, REsp 577.014/CE, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 21.09.2004.

¹⁰³ Dinamarco, Instituições, n. 450, p. 127-128; Fux, Curso, p. 178; Barbosa Moreira, O novo, p. 17.

¹⁰⁴ Mendes-Coelho-Branco, Curso, p. 1.068; Pena de Moraes, Curso, 2008, p. 210.

¹⁰⁵ STF, Tribunal Pleno, ADI 2.213 MC/DF, rel. Min. Celso de Mello, j. 04.04.2002, DJ 23.04.2004, p. 7.

¹⁰⁷ STJ, 3.ª Turma, REsp 702.739/PB, rel. Min. Nancy Andrighi, rel. para acórdão Min. Ari Pargendler, j. 19.09.2006.

¹⁰⁹ Neves, Contraditório, p. 100-107; Alvaro de Oliveira, Do formalismo, p. 167-168; Marinoni-Mitidiero, Código, p. 291.

¹¹⁰ Informativo 469/STJ: 3ª Turma, REsp 1.222.070-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 12.04.2011; Nery-Nery, Código, p. 551.

¹¹¹ Dinamarco, Instituições, n. 450, p. 128; Theodoro Jr., Curso, n. 354, p. 399, Didier, Curso, p. 371; STJ, 1.ª Turma, EDcl no REsp 434.283/RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. 16.09.2003.