COISA JULGADA

Sumário: 17.1. Coisa julgada formal e coisa julgada material – 17.2. Coisa julgada total e parcial – 17.3. Conceito e natureza jurídica – 17.4. Função negativa da coisa julgada – 17.5. Função positiva da coisa julgada – 17.6. Limites objetivos da coisa julgada – 17.7. Limites subjetivos da coisa julgada – 17.8. Eficácia preclusiva da coisa julgada – 17.9. Coisa julgada nas relações continuativas – 17.10. Relativização da coisa julgada: 17.10.1. Introdução; 17.10.2. Coisa julgada inconstitucional; 17.10.3. Coisa julgada injusta inconstitucional – 17.11. Coisa julgada secundum eventum probationis – 17.12. Coisa julgada secundum eventum litis.

17.1. COISA JULGADA FORMAL E COISA JULGADA MATERIAL

Em todo processo, independentemente de sua natureza, haverá a prolação de uma sentença (ou acórdão nas ações de competência originária dos tribunais), que em determinado momento torna-se imutável e indiscutível dentro do processo em que foi proferida. Para tanto, basta que não seja interposto o recurso cabível ou ainda que todos os recursos cabíveis já tenham sido interpostos e decididos¹. Na excepcional hipótese de aplicação do art. 475 do CPC, ainda que não seja interposta apelação contra a sentença, haverá o reexame necessário, de forma que o processo só chegará ao seu final após essa análise obrigatória da decisão pelo tribunal de segundo grau². A partir do momento em que não for mais cabível qualquer recurso ou tendo ocorrido o exaurimento das vias recursais, a sentença transita em julgado.

Esse impedimento de modificação da decisão por qualquer meio processual dentro do processo em que foi proferida é chamado tradicionalmente de coisa julgada formal, ou ainda de preclusão máxima, considerando-se tratar de fenômeno processual endoprocessual³. Como se pode notar, qualquer que seja a espécie de sentença – terminativa ou definitiva – proferida em qualquer espécie de processo – conhecimento (jurisdição contenciosa e voluntária), execução, cautelar – haverá num determinado momento processual o trânsito em julgado e, como consequência, a coisa julgada formal.

Se todas as sentenças produzem coisa julgada formal, o mesmo não pode ser afirmado a respeito da coisa julgada material. No momento do trânsito em julgado e da consequente geração da coisa julgada formal, determinadas sentenças também produzirão nesse momento procedimental a coisa julgada material, com projeção para fora do processo, tornando a decisão imutável e indiscutível além dos limites do processo em que foi proferida. Pela coisa julgada material, a decisão não mais poderá ser alterada ou desconsiderada em outros processos.

Essa imutabilidade gerada para fora do processo, resultante da coisa julgada material, atinge tão somente as sentenças de mérito proferidas mediante cognição exauriente, de forma que haverá apenas coisa julgada formal nas sentenças terminativas ou mesmo em sentenças de mérito, desde que proferidas mediante cognição sumária, como ocorre para a maioria doutrinária na sentença cautelar⁴. Como se nota, a coisa julgada material depende da coisa julgada formal, mas o inverso não acontece.

17.2. COISA JULGADA TOTAL E PARCIAL

Havendo na sentença vários capítulos, a parte sucumbente poderá em seu recurso optar por impugnar todos eles (recurso total) ou somente alguns (recurso parcial). Esses diferentes capítulos poderão ser autônomos e independentes ou apenas autônomos, sendo tal distinção de suma importância para inúmeras consequências processuais, interessando nesse momento a formação da coisa julgada.

Sendo os capítulos tão somente autônomos, ainda que a parte impugne somente parcela deles, não há que falar em coisa julgada do capítulo não impugnado, porque em razão do efeito expansivo objetivo externo do recurso, dependendo do resultado de seu julgamento o capítulo não impugnado poderá ser reformado. Tome-se como exemplo o capítulo não impugnado que condena a parte ao pagamento das verbas de sucumbência; é natural que, sendo essa parte vitoriosa no recurso em que impugna o capítulo principal (por exemplo, sua condenação a pagar), consequentemente o capítulo referente às verbas de sucumbência, ainda que não impugnado, será reformado.

Para considerável parcela doutrinária, sendo os capítulos autônomos e independentes, a impugnação de somente alguns deles faz com que os capítulos não impugnados transitem em julgado. Sendo capítulos de mérito, com o trânsito em julgado produzirão coisa julgada material, de forma que essa corrente doutrinária entende perfeitamente possível que a coisa julgada material se forme de maneira fragmentada⁵.

Registre-se que, apesar do correto raciocínio desenvolvido pelos renomados doutrinadores que defendem a tese da “coisa julgada parcial”, o Superior Tribunal de Justiça rejeita o entendimento, firme no sentido de que o trânsito em julgado (e por consequência a coisa julgada material nas sentenças de mérito proferidas com cognição exauriente) só ocorre após o julgamento do último recurso interposto, independentemente do âmbito de devolução desse recurso ou dos anteriores⁶.

17.3. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

A doutrina é unânime em associar a coisa julgada material à imutabilidade da decisão judicial de mérito que não pode ser mais modificada por recursos ou pelo reexame necessário, na específica hipótese prevista pelo art. 475 do CPC. Existe, entretanto, séria polêmica a respeito do que exatamente se torna imutável em razão do fenômeno da coisa julgada material, sendo possível destacar três correntes doutrinárias.

Majoritariamente, a doutrina pátria adota o entendimento de Liebman, afirmando que a coisa julgada é uma qualidade da sentença que torna seus efeitos imutáveis e indiscutíveis. Para essa parcela doutrinária, após o trânsito em julgado da sentença – ou acórdão – de mérito, os efeitos projetados no plano prático por essa decisão não mais poderão ser discutidos em outra demanda, ou mesmo pelo legislador, o que seria suficiente para concluir que tais efeitos não poderão ser modificados, estando protegidos pelo “manto” da coisa julgada material. A intangibilidade das situações jurídicas criadas ou declaradas, portanto, seria a principal característica da coisa julgada material⁷.

Em crítica a essa corrente doutrinária, parcela da doutrina entende que os efeitos da sentença de mérito transitada em julgado não se tornam imutáveis, bastando para chegar a tal conclusão a verificação empírica de que tais efeitos poderão ser modificados por ato ou fato superveniente, mormente pela vontade das partes⁸.

O efeito principal da sentença condenatória, que é permitir a prática de atos materiais de execução, só pode ser gerado uma vez, sendo inadmissível a existência de sucessivas execuções fundadas numa mesma sentença. Na sentença declaratória, a certeza jurídica pode ser afastada por ato das partes, como na hipótese de dívida declarada e posteriormente quitada pelo devedor ou na ação de investigação de paternidade julgada improcedente com o posterior registro voluntário realizado pelo réu da paternidade do autor. Por fim, na sentença constitutiva, é possível voltar à mesma situação jurídica existente antes da coisa julgada material, servindo de exemplo o novo casamento entre pessoas divorciadas judicialmente.

Para essa corrente doutrinária, é o conteúdo da decisão, contida em sua parte dispositiva, que se torna imutável e indiscutível em razão da coisa julgada material. Antes da coisa julgada, a sentença era mutável e com o fenômeno jurídico ora analisado passa por uma modificação de sua condição jurídica, tornando-se imutável. A coisa julgada, portanto, não seria uma qualidade da sentença que opera sobre seus efeitos, mas uma situação jurídica, que torna uma sentença imutável e indiscutível⁹.

Para uma terceira parcela doutrinária, firme em lições do direito alemão, toda sentença tem um elemento declaratório, consubstanciado na aplicação da norma abstrata da lei ao caso concreto. Esse elemento declaratório tem como efeito a certeza jurídica de que, diante dos fatos alegados e considerados pelo juiz, o direito material conforme declarado pela sentença existe. Nesse sentido, reconhecendo que outros efeitos da sentença poderão ser modificados por ato e fatos supervenientes, mormente pela vontade das partes, essa corrente doutrinária limita aos efeitos da declaração da norma abstrata ao caso concreto a imutabilidade própria da coisa julgada¹⁰.

É interessante perceber que mesmo os defensores da corrente doutrinária apoiada nas lições de Liebman reconhecem que, tratando-se de direitos disponíveis, as partes poderão dispor de seu direito, mesmo após o seu reconhecimento por meio de sentença de mérito transitada em julgado, ou seja, da coisa julgada material. Ainda assim, esses doutrinadores continuam a entender que a coisa julgada material é uma qualidade da sentença que torna imutáveis os seus efeitos, à luz das condições fáticas e jurídicas de sua prolação, ou seja, quanto a direitos e obrigações existentes ou inexistentes à época da prolação da sentença¹¹.

Apesar da notória discussão doutrinária, uma análise profunda das três principais correntes doutrinárias expostas é suficiente para se notar que existem mais semelhanças do que diferenças entre os doutrinadores. Todos reconhecem que toda sentença tem um elemento declaratório, consubstanciado na subsunção da norma abstrata ao caso concreto¹², e considerado pelo aspecto de elemento que compõe o conteúdo da decisão ou que gera efeitos práticos para fora do processo, torna-se imutável e indiscutível. Parecem também concordar que eventos futuros, referentes à vontade das partes, poderão modificar outros efeitos gerados pela sentença, como ocorre no efeito condenatório no caso de pagamento da dívida¹³ ou do novo casamento no caso de divórcio¹⁴.

No PLNCPC, o art. 489, que conceitua a coisa julgada, substitui uma palavra e uma expressão do art. 467 do atual CPC. Em vez de prever que a coisa julgada é a eficácia da sentença que a torna imutável e indiscutível, o dispositivo legal sugerido menciona a autoridade da sentença. Acredito que a substituição do termo “eficácia” por “autoridade” busca deixar clara a distinção entre coisa julgada e efeitos da decisão. E substitui “sentença” por “decisão de mérito”.

17.4. FUNÇÃO NEGATIVA DA COISA JULGADA

A imutabilidade gerada pela coisa julgada material impede que a mesma causa seja novamente enfrentada judicialmente em novo processo. Por mesma causa entende-se a repetição da mesma demanda, ou seja, um novo processo com as mesmas partes (ainda que em polos invertidos), mesma causa de pedir (próxima e remota) e mesmo pedido (imediato e mediato) de um processo anterior já decidido por sentença de mérito transitada em julgado, tendo sido gerada coisa julgada material. O julgamento no mérito desse segundo processo seria um atentado à economia processual, bem como fonte de perigo à harmonização dos julgados. Na realidade, mesmo que a segunda decisão seja no mesmo sentido da primeira, nada justifica que a demanda prossiga, sendo o efeito negativo da coisa julgada o impedimento de novo julgamento de mérito, independentemente do seu teor.

Importante salientar que nessa análise entre diferentes processos deve-se considerar a parte no sentido material, e não no sentido processual, de forma que, havendo substituição processual em hipótese de legitimação extraordinária concorrente, a propositura de novo processo com a mesma parte contrária, mesma causa de pedir e mesmo pedido, ainda que com outra parte processual defendendo o mesmo direito já defendido anteriormente, não afasta o efeito negativo da coisa julgada¹⁵. No caso de ações civis públicas movidas pelo Ministério Público e por uma associação, contra o mesmo réu, com uma mesma causa de pedir e um mesmo pedido, serão consideradas dois processos com a mesma ação.

Havendo a modificação de qualquer um desses elementos da demanda, ainda que parcialmente (p. ex., novos fatos jurídicos com a manutenção da mesma fundamentação jurídica), afasta-se qualquer impedimento ao novo julgamento, considerando-se tratar de nova demanda, ainda que consideravelmente parecida com aquela que já foi julgada e cuja decisão está protegida pela coisa julgada material¹⁶.

Esse impedimento de novo julgamento exige que a causa seja exatamente a mesma, sendo entendimento pacífico na doutrina e jurisprudência que a função negativa só é gerada quando aplicável ao caso concreto a teoria da tríplice identidade (tria eadem)¹⁷. Tratando-se de matéria de ordem pública, o juiz deve de ofício extinguir o processo posterior sem a resolução do mérito, em respeito à coisa julgada já formada, nos termos do art. 267, V, do CPC. Como nem sempre é possível ao juiz conhecer a existência do primeiro processo e a consequente coisa julgada material, caberá ao réu a alegação em matéria preliminar de contestação, ainda que tal matéria não sofra preclusão, podendo ser alegada a qualquer momento do processo.

A repetição de uma mesma demanda em novo processo só pode ser derivada de extrema má-fé da parte ou de ignorância de seu patrono, que pode desconhecer a existência do primeiro processo por não ter sido informado por seu cliente da existência de processo anteriormente julgado. Seja como for, o réu terá todo o interesse em informar o juízo sobre a existência da coisa julgada (para evitar uma nova derrota ou para evitar que uma vitória se torne derrota), o que levará o segundo processo à extinção sem resolução do mérito (art. 267, V, do CPC).

Interessante questão se coloca na hipótese de não ser reconhecida a coisa julgada material, tendo trâmite regular o segundo processo, também com sentença de mérito transitada em julgado. Como se pode facilmente notar, haverá nessa hipótese a rara situação de conflito de coisas julgadas materiais, devendo-se determinar qual delas prevalecerá. Para parcela doutrinária, a coisa julgada não pode ser afastada, salvo nas exceções previstas pela ação rescisória (art. 485 do CPC)¹⁸, tratando-se de elemento essencial ao nosso estado democrático de direito,. Nesse entendimento, a segunda coisa julgada é juridicamente inexistente, devendo sempre prevalecer a primeira¹⁹.

Outra parcela doutrinária entende que durante o prazo de ação rescisória da segunda prevalece a primeira coisa julgada, mas, decorrido esse prazo e obtida em ambas a chamada “coisa julgada soberana”, passa a prevalecer a segunda (posterior substitui anterior)²⁰. Essa corrente doutrinária – que é a mais acertada – lembra que o art. 485, IV, do CPC prevê a ação rescisória contra a decisão que afronta a coisa julgada material, o que demonstra de forma inequívoca que a segunda coisa julgada existe juridicamente (não se concebe a desconstituição de decisão inexistente), embora seja viciada²¹.

17.5. FUNÇÃO POSITIVA DA COISA JULGADA

Conforme já afirmado, somente a má-fé ou ignorância leva a parte a ingressar com processo repetindo ação já protegida pela coisa julgada material, sendo rara essa ocorrência na praxe forense. Mas a imutabilidade da coisa julgada não se exaure em sua função negativa, compreendendo também uma função positiva, que diferentemente da primeira não impede o juiz de julgar o mérito da segunda demanda, apenas o vincula ao que já foi decidido em demanda anterior com decisão protegida pela coisa julgada material²².

Como se nota com facilidade, a geração da função positiva da coisa julgada não ocorre na repetição de demandas em diferentes processos – campo para a aplicação da função negativa da coisa julgada –, mas em demandas diferentes, nas quais, entretanto, existe uma mesma relação jurídica que já foi decidida no primeiro processo e em razão disso está protegida pela coisa julgada. Em vez da teoria da tríplice identidade, aplica-se a teoria da identidade da relação jurídica.

Na função positiva da coisa julgada, portanto, inexiste obstáculo ao julgamento de mérito do segundo processo, mas nesse julgamento o juiz estará vinculado obrigatoriamente em sua fundamentação ao já resolvido em processo anterior e protegido pela coisa julgada material. Reconhecida como existente uma relação jurídica (por exemplo, paternidade) e sendo tal reconhecimento imutável em razão da coisa julgada, surgindo discussão incidental a respeito dessa relação jurídica em outra demanda (por exemplo, pedido de alimentos), o juiz estará obrigado a também reconhecê-la como existente, em respeito à coisa julgada²³.

Aline ingressa com demanda contra Jussara pleiteando a condenação da ré ao cumprimento de contrato entre elas celebrado. Jussara contesta alegando, entre outras matérias de defesa, que o contrato é nulo, requerendo a declaração da nulidade por ação declaratória incidental. No julgamento, o juiz acolhe o pedido de Jussara na ação declaratória incidental, declarando o contrato nulo, e julga improcedente o pedido de Aline. Após a decisão de mérito transitar em julgado, e consequentemente produzir coisa julgada material, Aline ingressa com novo processo contra Jussara, com a mesma causa de pedir do processo anterior, mas agora requerendo sua condenação em perdas e danos em razão do descumprimento do contrato. Como se nota, as duas demandas são diferentes – pedidos diferentes –, o que é suficiente para afastar o efeito negativo da coisa julgada. Ocorre, porém, que, em razão da ação declaratória incidental proposta por Jussara, a declaração de nulidade do contrato fez coisa julgada material, de forma que o efeito positivo da coisa julgada obriga o juiz da segunda demanda a considerar o contrato nulo em sua fundamentação, o que não evitará o julgamento de mérito, mas o condicionará nesse julgamento (naturalmente será improcedente o pedido de Aline em razão da nulidade do contrato).

Quanto à função positiva da coisa julgada é importante relembrar lição já exposta no Capítulo 16, item 16.2.1.2: toda sentença tem um elemento declaratório, que ficará protegido pela coisa julgada material. Mesmo num pedido constitutivo ou condenatório, o juiz antes de condenar, modificar, extinguir ou criar uma relação jurídica, declara que o autor tem o direito material àquela condenação ou constituição. Também aqui é importante a função positiva da coisa julgada, a impedir que, em nova demanda, a parte derrotada modifique os elementos da demanda anterior para escapar dos rigores do efeito negativo da coisa julgada, buscando discutir novamente o elemento declaratório da sentença já transitada em julgado²⁴.

Felipe ingressa com demanda condenatória de pagar quantia certa contra Carlos, sendo a demanda julgada procedente. Na sentença, haverá a declaração de que Carlos é devedor de Felipe, bem como uma condenação a pagar. Após o trânsito em julgado dessa demanda, Carlos ingressa com ação declaratória de inexigibilidade de débito, tendo como objeto justamente a obrigação que fundamentou sua condenação na primeira demanda. Embora sejam demandas diferentes – com diferentes elementos – o juiz estará obrigado a julgar o pedido de Carlos improcedente, porque já existe um elemento declaratório em sentença anteriormente proferida e protegida pela coisa julgada material.

17.6. LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA

Somente o dispositivo da sentença de mérito torna-se imutável e indiscutível, admitindo-se que os fundamentos da decisão possam voltar a ser discutidos em outro processo, inclusive com a adoção pelo juiz de posicionamento contrário ao que restou consignado em demanda anterior²⁵. É natural que essa rediscussão dos fundamentos da decisão seja admitida somente se não colocar em perigo o previsto no dispositivo da decisão protegida pela coisa julgada material. Afirma-se corretamente que a coisa julgada material não se importa com contradições lógicas entre duas decisões de mérito, buscando tão somente evitar as contradições práticas que seriam geradas no caso de dois dispositivos em sentido contrário. A missão de evitar as contradições lógicas – mesmos fatos e fundamentos jurídicos considerados de maneira diferente em distintas decisões judiciais – é destinado a outros institutos processuais, tais como a prejudicialidade, conexão, continência, litisconsórcio, intervenções de terceiro e tutela coletiva.

Edison ingressou com demanda para condenar Eliane a cumprir um contrato, que alegou em sua defesa ser este nulo, sem, entretanto, ter sido oferecida ação declaratória incidental por nenhuma das partes. Amparando-se no fundamento da nulidade do contrato, o pedido de Edison foi rejeitado pelo juiz. Após a formação da coisa julgada material, Edison ingressa com nova demanda, pedindo a condenação de Eliane a pagar pelas perdas e danos gerados pelo inadimplemento do mesmo contrato, sendo que em defesa Eliane volta a argumentar que o contrato é nulo. Como a fundamentação da decisão não se torna imutável e indiscutível, é perfeitamente possível e legítimo que o juiz dessa segunda demanda entenda que o contrato é válido, e condene Eliane a pagar a quantia pretendia por Edison a título de perdas e danos.

O art. 469 do CPC, com desnecessárias repetições, confirma que somente o dispositivo torna-se imutável e indiscutível em razão da coisa julgada material, prevendo que não fazem coisa julgada:

(I) os motivos, ainda que importantes;

(II) a verdade dos fatos;

(III) a decisão da questão prejudicial resolvida incidentalmente no processo.

Na realidade, os motivos, a verdade dos fatos e a decisão incidental da questão prejudicial fazem parte da fundamentação da sentença, e por isso não produzem coisa julgada material²⁶. Não precisaria ser dito tanto para dizer tão pouco; bastaria ao dispositivo apontar sem rodeios que somente o dispositivo da sentença faz coisa julgada material.

Com excesso de zelo – que só poderá ser elogiado dentro da concepção de que aquilo que abunda não prejudica –, o art. 470 do CPC confirma a regra de que somente o dispositivo faz coisa julgada material ao prever que a resolução da questão prejudicial faz coisa julgada material quando for objeto de ação declaratória incidental. Como já demonstrado no Capítulo 11, item 11.8, a partir do momento em que há no processo uma ação declaratória incidental, a questão prejudicial passa a ser objeto de uma ação, de maneira que a sua solução, além de fazer parte da fundamentação da ação originária, também fará parte do dispositivo da decisão que resolver a ação declaratória incidental²⁷. Ou seja, somente o dispositivo da sentença produz coisa julgada material, nunca a fundamentação, por mais relevante que se apresente no caso concreto²⁸.

Cumpre lembrar a tese defendida por renomados constitucionalistas de que, no processo objetivo, por meio do qual se faz o controle concentrado de constitucionalidade, os motivos determinantes da decisão também se tornam imutáveis e indiscutíveis, vinculando juízes em outras demandas a essa espécie de fundamentação²⁹. Fala-se nesse caso de transcendência dos motivos determinantes ou de efeito transcendente de motivos determinantes, afirmando-se que no controle concentrado de constitucionalidade das leis o efeito vinculante não se limita ao dispositivo, atingindo também os fundamentos principais da decisão.

O Supremo Tribunal Federal vinha aplicando a tese ora analisada, mas atualmente o entendimento do tribunal se modificou,³⁰ de forma que a teoria subsiste apenas no ambiente doutrinário, sem encontrar aplicação na praxe forense. Como consequência prática da inadmissão da teoria ora analisada pelo Supremo Tribunal Federal, encontra-se o não cabimento da reclamação constitucional contra decisão que apenas contrariar fundamentos no controle de constitucionalidade sem agredir o dispositivo da decisão.³¹

A única imutabilidade dos fundamentos da decisão regulada pelo Código de Processo Civil verifica-se no fenômeno previsto pelo art. 55 do CPC, conhecido como “eficácia da intervenção”. Caso o assistente tenha participado ativamente do processo, torna-se para ele imutável a justiça da decisão, ou seja, não poderá em outra demanda voltar a discutir os fundamentos de fato e de direito da sentença. O efeito da intervenção, entretanto, não se confunde com a coisa julgada material, em distinção já estabelecida no Capítulo 6, item 6.2.8.

Como já foi analisado no Capítulo 11 (respostas do réu), o art. 20 do PLNCPC extingue do sistema a ação declaratória incidental, passando a prever que a decisão da questão prejudicial terá força de coisa julgada. A redação dos arts. 490 e 491 do PLNCPC apenas se adequa a essa novidade. Entendo, entretanto, que continua a existir um paradoxo na nova lei, porque a decisão da questão prejudicial serve como fundamento da decisão do pedido, ou seja, é motivo da decisão, mas aparentemente um motivo que vale a pena tornar imutável e indiscutível.

Como já afirmei, não me oponho à opção do projeto de estender a autoridade da coisa julgada à decisão da questão prejudicial, mas desconsiderar que a mesma faça parte dos motivos da decisão é ficção jurídica com a qual não estou disposto a conviver. Assim, o art. 491, I, do PLNCPC, da mesma forma que o art. 469, I, do atual CPC, prevê que os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença, não fazem coisa julgada material, mas a regra não se aplica à questão prejudicial.

17.7. LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA

Segundo previsto no art. 472 do CPC, a coisa julgada vincula somente as partes, não atingindo os terceiros, que não serão beneficiados ou prejudicados. Trata-se da eficácia inter partes da coisa julgada, regra no sistema processual, ao menos no tocante à tutela individual. A par das discussões doutrinárias a respeito do conceito de parte (Capítulo 3, item 3.3.2), entende-se que a coisa julgada vincula o autor, réu e terceiros intervenientes, à exceção do assistente simples, que suporta a eficácia da intervenção prevista pelo art. 55 do CPC.

A eficácia inter partes justifica-se em razão dos princípios da ampla defesa e do contraditório, não sendo plausível que a sentença de mérito torne-se imutável e indiscutível para sujeito que não participou do processo. Essa justificativa só tem algum sentido quanto aos terceiros interessados (que têm interesse jurídico na causa), porque no tocante aos terceiros desinteressados (não mantêm nenhuma relação jurídica interdependente com a relação jurídica objeto da demanda), número infinito de pessoas, faltará interesse processual para discutir a decisão transitada em julgado, de forma que a sua imutabilidade torna-se uma consequência natural da impossibilidade processual de modificar a decisão³².

A doutrina acertadamente ensina que todos os sujeitos – partes, terceiros interessados e terceiros desinteressados – suportam naturalmente os efeitos da decisão, mas a coisa julgada os atinge de forma diferente. As partes estão vinculadas à coisa julgada, os terceiros interessados sofrem os efeitos jurídicos da decisão, enquanto os terceiros desinteressados sofrem os efeitos naturais da sentença, sendo que em regra nenhuma espécie de terceiro suporta a coisa julgada material³³.

Aparentemente, a segunda parte do art. 472 do CPC excepcionaria essa regra, estabelecendo que nas ações relativas ao estado de pessoa a sentença produziria coisa julgada em relação a terceiros. A inadequada redação do dispositivo legal, entretanto, somente consagra a regra da coisa julgada inter partes, porque exige que todos os interessados sejam citados no processo em litisconsórcio necessário. Dessa forma, somente os terceiros desinteressados não participam do processo como parte, e estes, conforme já afirmado, não suportam a coisa julgada material, porque não têm legitimidade para discutir judicialmente a decisão³⁴. Parece que o dispositivo legal confundiu os efeitos da decisão com a coisa julgada material, considerando-se que todos suportam os efeitos dessa decisão – os divorciados não estão divorciados somente entre eles, mas também perante terceiros –, mas evidentemente os terceiros – nesse caso todos terceiros desinteressados – não suportam a coisa julgada material³⁵.

O art. 493 do PLNCPC, que regula os limites subjetivos da coisa julgada, acertadamente retira essa segunda parte do art. 472 do atual CPC, mantendo apenas a regra de que a coisa julgada não beneficia nem prejudica terceiros.

Mesmo no sistema da coisa julgada inter partes existem duas exceções, de forma que os sucessores e os substituídos processuais, ainda que não participem do processo como partes, suportam os efeitos da coisa julgada. São titulares do direito e dessa forma não haveria sentido que não suportassem os efeitos da coisa julgada material.

Os sucessores assumem os direitos e obrigações do sucedido, transmitindo-se também a esses a imutabilidade decorrente da coisa julgada. Registre-se que, havendo sucessão do direito durante o processo judicial, impõe-se como pressuposto da extensão da coisa julgada ao sucessor a informação da existência da demanda judicial³⁶. A regra se aplica na hipótese de alienação de coisa litigiosa, na qual o adquirente deve ter ciência dessa situação da coisa para suportar a vinculação à decisão em processo do qual não participou.

Os substituídos são representados na demanda por sujeito que a lei ou o sistema considera apto à defesa do direito em juízo, sendo que nessa excepcional hipótese admite-se que a coisa julgada atinja titulares do direito que não participaram como parte no processo³⁷. Registre-se moderna posição doutrinária no sentido de excluir a coisa julgada a terceiro que não tenha tido oportunidade de participar da demanda na qual seu direito material foi decidido. Essa corrente doutrinária entende que, não tendo oportunidade de participar do processo, o substituído processual não poderia suportar a coisa julgada material em respeito aos princípios da ampla defesa e do contraditório³⁸.

O PLNCPC parece consagrar tal entendimento no art. 18, parágrafo único, ao prever que o substituído processual deve ser intimado, podendo, inclusive, assumir o polo da demanda em sucessão processual ao substituto.

Interessante é o tratamento dos limites subjetivos da coisa julgada na hipótese de dívida solidária. Segundo o art. 274 do CC, sendo interposta demanda por um ou alguns dos credores solidários em litisconsórcio, sendo julgado procedente o pedido e condenado o réu ao pagamento, o julgamento aproveita a todos os demais credores solidários, mesmo que não tenham participado do processo. Significa dizer que todos estão legitimados a executar a sentença condenatória e que poderão alegar a exceção de coisa julgada material como matéria de defesa em ação declaratória de inexigibilidade de débito promovida pelo devedor. No caso de julgamento de improcedência, a coisa julgada material só vincula o credor ou credores que tenham ingressado com a demanda, ou seja, os credores solidários que foram parte. Para parcela doutrinária trata-se da técnica da coisa julgada secundum eventum litis, ou seja, a vinculação à coisa julgada material dos credores solidários que não propuseram a demanda judicial dependerá de seu resultado³⁹.

Na tutela coletiva não se repete a regra da coisa julgada inter partes presente no Código de Processo Civil. O tema é versado no art. 103 do CDC e varia conforme a espécie de direito coletivo lato sensu que compõe o objeto do processo. Nos direitos difusos a coisa julgada se opera erga omnes (perante toda a coletividade), em razão da indeterminação e indeterminabilidade dos titulares do direito (inciso I). Nos direitos coletivos a coisa julgada é formada ultra partes (vincula pessoas que não participam do processo como partes), atingindo somente os sujeitos que compõem um grupo, classe ou categoria de pessoas (inciso II). Nos direitos individuais homogêneos a coisa julgada é formada ultra partes, porque só atinge os titulares do direito individual cujo somatório forma os direitos individuais homogêneos. Apesar disso, o art. 103, III, do CDC prevê que a coisa julgada nesse caso se opera erga omnes, o que parece equivocado, mas não gera consequências jurídicas, considerando que os sujeitos que não são titulares do direito individual homogêneo são terceiros desinteressados, que, apesar de não suportarem a coisa julgada, não têm legitimidade para discuti-la e afastá-la em juízo.

Registre-se a existência de normas que limitam a incidência da coisa julgada a determinados sujeitos num determinado território, como é o caso do art. 2.º-A, Lei 9.494/1997, ao prever que “a sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator” e o art. 22, caput, da Lei 12.016/2009, ao prever que “no mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante”.

17.8. EFICÁCIA PRECLUSIVA DA COISA JULGADA

O art. 474 do CPC prevê que com o trânsito em julgado reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas que a parte poderia ter levado ao processo para fundamentar o acolhimento ou a rejeição do pedido. Trata-se da eficácia preclusiva da coisa julgada.

É simples entender a regra quando aplicada para as possíveis alegações de defesa do réu. Havendo mais de uma matéria defensiva, caberá ao réu apresentá-las em sua totalidade, não lhe sendo possível ingressar com outra demanda arguindo matéria de defesa que deveria ter sido apresentada em processo já extinto com coisa julgada material⁴⁰. O réu que alega somente o pagamento de dívida e vem a ser condenado a pagá-la não poderá ingressar com outro processo alegando a prescrição e requerendo a repetição de indébito, porque a alegação de prescrição deveria ter sido elaborada como matéria de defesa do primeiro processo.

Aplicada ao autor, a regra da eficácia preclusiva da coisa julgada gera maior controvérsia. A parcela majoritária tem o entendimento que parece ser o mais correto: a eficácia preclusiva da coisa julgada atinge tão somente as alegações referentes à causa de pedir que fez parte da primeira demanda, porquanto alegado outro fato jurídico ou outra fundamentação jurídica, não presentes na primeira demanda, afasta-se do caso concreto a tríplice identidade, considerando-se tratar­-se de nova causa de pedir⁴¹. Alegada a falta de pagamento na ação de despejo e sendo julgado o pedido improcedente, é admissível uma nova ação de despejo fundada em danos causados ao imóvel locado.

Outra parcela doutrinária entende que a eficácia preclusiva da coisa julgada é mais ampla, atingindo alegações alheias à causa de pedir presente na demanda que produziu coisa julgada material. Para essa parcela da doutrina, o art. 474 do CPC atinge todos os fatos jurídicos deduzíveis na ação, o que naturalmente o faz atingir inclusive fatos jurídicos alheios à causa de pedir narrada pelo autor⁴².

É possível ainda indicar uma terceira corrente doutrinária, intermediária entre as duas mais comuns, que entende que a eficácia preclusiva da coisa julgada atinge todos os fatos da mesma natureza conducentes ao mesmo efeito jurídico, mas não fatos de natureza diversa ou fatos de mesma natureza que produzam efeitos jurídicos diversos⁴³.

Interessante notar que a eficácia preclusiva da coisa julgada não contraria os limites objetivos da coisa julgada. Numa análise apressada e superficial poder-se­-ia questionar a regra do art. 474 do CPC, questionando-se que, se nem mesmo as alegações feitas e decididas na fundamentação fazem coisa julgada, como poderiam se tornar imutáveis e indiscutíveis alegações que nem ao menos foram feitas e enfrentadas pelo juiz? A visão é equivocada porque não compreende a função instrumental da eficácia preclusiva da coisa julgada; a impossibilidade de discutir alegações não realizadas em novo processo só se justifica nos limites da proteção à coisa julgada material⁴⁴. Dessa forma, sempre que o enfrentamento dessas alegações puder levar à decisão que contrarie o dispositivo de decisão protegido pela coisa julgada material, aplica-se a regra da eficácia preclusiva da coisa julgada para impedir a decisão a seu respeito⁴⁵.

17.9. COISA JULGADA NAS RELAÇÕES CONTINUATIVAS

O art. 471, I, do CPC prevê a possibilidade de pedido de revisão do instituído na sentença na hipótese de modificação superveniente no estado de fato ou de direito, sempre que a sentença resolver relação jurídica continuativa. Dessa forma, legitima-se a modificação do conteúdo de sentenças tais como as que decidem as demandas de alimentos ou revisionais de aluguel, mesmo que ocorrido seu trânsito em julgado. É indiscutível que essa espécie de sentença, como qualquer outra, transita em julgado, produzindo coisa julgada formal, sendo absolutamente equivocado o art. 15 da Lei 5.478/1968 a prever que a sentença proferida no processo de alimentos não transita em julgado⁴⁶. Esgotadas as vias recursais contra a decisão, é indiscutível a ocorrência do trânsito em julgado.

Sendo indiscutível a existência de coisa julgada formal, e considerando-se ser de mérito tais sentenças, a pergunta que encontra diferentes respostas na doutrina é a respeito da existência de coisa julgada material. O questionamento fundamenta-se na possibilidade de revisão da decisão a qualquer momento, ainda que sob condição; será tal circunstância compatível com a imutabilidade e indiscutibilidade prometida pela coisa julgada material?

Para parcela minoritária da doutrina, a possibilidade de revisão da decisão, ainda que limitada à ocorrência de modificações supervenientes de fato ou de direito, é incompatível com a segurança jurídica advinda da coisa julgada material, de forma que o art. 471, I, do CPC afasta a coisa julgada material das sentenças que resolvem relação jurídica continuativa⁴⁷. Outra parcela doutrinária defende a existência de uma coisa julgada material especial, gerada por uma sentença de mérito que contém implicitamente a cláusula rebus sic stantibus, ou seja, a imutabilidade da decisão estaria condicionada à manutenção da situação de fato e de direito⁴⁸.

Nenhuma das posições doutrinárias examinadas é correta, sendo preferível uma terceira corrente, atualmente majoritária, que defende a existência de coisa julgada material nas sentenças que resolvem relação jurídica continuativa como em qualquer outra sentença de mérito. Essa corrente doutrinária aponta que a decisão é imutável e indiscutível, e a possibilidade de sua revisão, condicionada à modificação do estado de fato ou de direito, é permitida tão somente em razão da modificação da causa de pedir, de forma a afastar a tríplice identidade, indispensável para a aplicação da função negativa da coisa julgada material⁴⁹. Assim, a sentença de alimentos ou da ação revisional de aluguel só pode ser modificada quando existir uma nova causa de pedir (novos fatos ou novo direito) que legitime tal modificação.

17.10. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA

17.10.1. Introdução

Tema dos mais interessantes a respeito da coisa julgada diz respeito à sua relativização, tese defendida por parcela considerável da doutrina nacional. Ao que parece, atualmente há duas atípicas formas de relativização da coisa julgada:

(a) coisa julgada inconstitucional; e

(b) coisa julgada injusta inconstitucional.

Enquanto na primeira se pretende afastar a coisa julgada de sentenças de mérito transitadas em julgado que tenham como fundamento norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, na segunda o pretendido afastamento da imutabilidade própria da coisa julgada se aplicaria às sentenças que produzam extrema injustiça, em afronta clara e inaceitável a valores constitucionais essenciais ao Estado democrático de direito.

Antes propriamente de analisar essas duas espécies de relativização, é interessante fazer duas observações críticas a respeito da nomenclatura – já consagrada – a respeito desses fenômenos. A relativização tratada pelas novas teorias não diz respeito a uma espécie tradicionalmente prevista em lei e tranquilamente aceita de relativização da coisa julgada: a ação rescisória, analisado no Capítulo 33. O presente capítulo, portanto, tem como conteúdo as chamadas formas atípicas de relativização da coisa julgada. Por outro lado, nesses casos não é propriamente a coisa julgada acusada de inconstitucional, mas a sentença que produz coisa julgada, considerando-se que o vício é desta e não daquela⁵⁰.

17.10.2. Coisa julgada inconstitucional

O art. 741, parágrafo único, e o art. 475-L, § 1.º, ambos do CPC, trazem consigo a previsão de matérias que podem ser alegadas em sede de defesa típica do executado (embargos e impugnação) e que afastam a imutabilidade da coisa julgada material. De idêntica redação, os dispositivos legais permitem ao executado a alegação de inexigibilidade do título com o fundamento de que a sentença que se executa (justamente o título executivo judicial) é fundada em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Ainda que a sentença já tenha transitado em julgado, ou seja, durante a sua execução definitiva, o executado ainda conseguirá se livrar da execução, afastando a imutabilidade da sentença, característica típica da coisa julgada.

A declaração de inconstitucionalidade realizada pelo Supremo Tribunal Federal pode ocorrer, segundo os dispositivos legais ora apresentados, por três diferentes maneiras:

(a) redução de texto, quando a lei é declarada inconstitucional para todos os fins e desaparece do ordenamento jurídico;

(b) aplicação da norma à situação considerada inconstitucional, quando ela será válida para certas situações e inválida para outras;

(c) interpretação conforme a Constituição, quando, havendo mais de uma interpretação possível, somente uma delas for considerada constitucional.

Existe doutrina que defende a inconstitucionalidade dos dispositivos ora comentados, com o argumento de que a coisa julgada é uma indispensável garantia fundamental, prestando-se a dotar o sistema da segurança jurídica indispensável à prestação da tutela jurisdicional⁵¹. A possibilidade de revisão da coisa julgada material em razão de posterior inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal criaria instabilidade insuportável ao sistema, afastando a promessa constitucional de inafastabilidade da tutela jurisdicional, considerando-se que tutela jurisdicional não definitiva é o mesmo que sua ausência⁵².

O tema não é pacífico, considerando parcela da doutrina que os dispositivos legais são constitucionais, ainda que indesejáveis. Sendo tarefa das normas infraconstitucionais o estabelecimento de quando e como haverá coisa julgada, também serão essas espécies de normas que determinarão as hipóteses excepcionais de seu desaparecimento, indicando as razões e a forma procedimental para que isso ocorra no caso concreto⁵³. Em virtude do histórico do surgimento dessa regra em nosso direito processual, dificilmente o Supremo Tribunal Federal a considerará inconstitucional, ainda que exista ação declaratória de inconstitucionalidade contra o art. 741, parágrafo único, do CPC, pendente de julgamento⁵⁴.

No tocante à regra em si, parcela da doutrina entende que a literalidade do dispositivo legal não deixa dúvidas a respeito de ser fenômeno processual que atua no plano da eficácia, de modo que o acolhimento dos embargos ou da impugnação desfaz a eficácia da coisa julgada retroativamente, afastando o efeito executivo da sentença condenatória⁵⁵. Tornando a sentença ineficaz, seu principal efeito, a sanção executiva desaparece, não se admitindo a execução do título. Há opiniões em sentido contrário que apontam para o plano da validade, afirmando que o acolhimento dos embargos ou impugnação quando alegada a matéria prevista nos arts. 741, parágrafo único, e 475-L, § 1.º, ambos do CPC, gera a desconstituição da sentença⁵⁶. Prefiro o segundo entendimento, considerando-se que a inexigibilidade do título refere-se à obrigação pendente de termo ou condição, o que naturalmente não é o caso. A alegação de inconstitucionalidade da norma em que se fundou a sentença é forma de impugnação do conteúdo da decisão, referindo-se ao seu mérito, e não a aspectos formais do título executivo.

A literalidade do dispositivo legal não permite espaço para o entendimento de que a inconstitucionalidade seja declarada pelo juízo da própria execução, no julgamento dos embargos ou impugnação⁵⁷, sendo indispensável uma manifestação expressa do Supremo Tribunal Federal. Havendo a declaração concentrada da inconstitucionalidade em julgamento de ação declaratória de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, não há dúvida na doutrina a respeito aplicação dos dispositivos legais. A divergência encontra-se no controle difuso da constitucionalidade; enquanto doutrinadores entendem que a mera declaração incidental já é o suficiente⁵⁸, outros exigem a declaração concentrada, ou ainda a declaração incidental seguida de resolução do Senado Federal suspendendo a lei ou ato normativo, nos termos do art. 52, X, da CF⁵⁹.

Parece ser o segundo entendimento superior, considerando-se que na declaração incidental de inconstitucionalidade realizada pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que se tenha eficácia ex tunc, inclusive atingindo decisões já transitadas em julgado, os efeitos da decisão são gerados inter partes, não prejudicando nem beneficiando terceiros. A utilização de julgado do Supremo Tribunal Federal pelo executado em benefício próprio exige que a declaração tenha efeito erga omnes, exatamente como ocorre na declaração concentrada e na resolução de suspensão da norma realizada pelo Senado Federal.

Registre-se que a discussão só tem algum sentido para aqueles que rejeitam a tese de abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, porque ao adotar-se essa tese, independentemente da espécie de declaração de inconstitucionalidade, estar-se-ia diante de decisão com eficácia erga omnes. Para os defensores desse entendimento o art. 52, X, da CF teria sofrido uma autêntica mutação constitucional (reforma da Constituição Federal sem expressa modificação do texto), passando o Senado Federal a ter uma atividade meramente voltada a dar publicidade às decisões incidentais de inconstitucionalidade proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, de forma que a mera prolação de tal decisão já seria o suficiente para a geração de eficácia erga omnes, independentemente da conduta a ser adotada pelo Senado Federal⁶⁰. Para o que interessa à presente exposição, adotando-se a tese da abstrativização do controle concentrado de constitucionalidade, qualquer declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal poderá ser utilizada pelo executado em seus embargos ou impugnação.

Registre-se por fim que a forma processual dos embargos e da impugnação para a alegação da matéria ora discutida é simplesmente uma opção dada à parte para a sua alegação, sendo admissíveis também a ação rescisória e a ação declaratória autônoma com a mesma finalidade. A ação autônoma, inclusive, poderá ser proposta até mesmo após o encerramento da execução com a satisfação do exequente. Nesse caso, além do pedido de declaração de inconstitucionalidade da sentença que serviu de título executivo à execução, o autor poderá requerer a condenação do réu ao recebimento do valor obtido na execução, em típico pedido de repetição do indébito⁶¹.

Por fim, cabe ainda mais uma observação no tocante à eficácia da declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. A alegação da matéria prevista nos dispositivos legais ora analisados dependerá fundamentalmente da eficácia da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, somente podendo ser alegada quando a sentença impugnada tiver sido proferida em momento no qual o tribunal entenda que a norma era inconstitucional. A observação é necessária em razão da previsão do art. 27 da Lei 9.868/1999, que permite ao Supremo Tribunal Federal fixar a eficácia da decisão concentrada de inconstitucionalidade, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. Registre-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que o art. 741, parágrafo único, do CPC só se aplica à sentença transitada em julgado após a sua vigência⁶².

17.10.3. Coisa julgada injusta inconstitucional

Essa forma de relativização, diferentemente da anteriormente analisada, não tem uma expressa previsão legal, sendo criação doutrinária e jurisprudencial, ainda que já se tenha sugerido que, ao menos em termos procedimentais, seja possível a aplicação subsidiária dos arts. 475-L, § 1.º, e 741, parágrafo único, ambos do CPC⁶³. Também encontra adeptos e críticos ardorosos, existindo espaço até mesmo para uma corrente intermediária, que aceita a proposta de relativização desde que com tratamento legislativo específico, única forma de evitar abusos desmedidos e injustificáveis.

Fundamentalmente, trata-se da possibilidade de sentença de mérito transitada em julgado causar uma extrema injustiça, com ofensa clara e direta a preceitos e valores constitucionais fundamentais. Reconhecendo ser a coisa julgada material instituto processual, responsável pela tutela da segurança jurídica, sendo esse também um importante direito fundamental previsto na Constituição Federal, a doutrina que defende a sua relativização entende que a coisa julgada não pode ser um valor absoluto, que a priori e em qualquer situação se mostre mais importante do que outros valores constitucionais. A proposta é que se realize no caso concreto uma ponderação entre a manutenção da segurança jurídica e a manutenção da ofensa a direito fundamental garantido pela Constituição Federal. Nesse juízo de proporcionalidade entre valores constitucionais, seria legítimo o afastamento da coisa julgada quando se mostrar no caso concreto mais benéfico à proteção do valor constitucional afrontado pela sentença protegida pela coisa julgada material.

Como já observado pela melhor doutrina⁶⁴, a corrente que defende essa relativização se divide em dois grupos, que apesar de fundamentos diferentes sempre chegam à mesma conclusão:

(a) os que defendem a inexistência da coisa julgada material em determinadas hipóteses de extrema injustiça inconstitucional da sentença, de forma que o afastamento da decisão nem mesmo poderia ser tratado como uma espécie de relativização;

(b) os que concordam que mesmo diante dessa extrema injustiça existe coisa julgada material, mas que o seu afastamento é necessário e justificável em razão da proteção de outros valores constitucionais.

Entre os defensores da inexistência de coisa julgada nessas circunstâncias, é interessante notar que existem doutrinadores que situam o vício gerado pela sentença extremamente injusta no plano da eficácia, da validade e da existência jurídica. A conclusão é sempre a mesma, qual seja a de que não havendo a coisa julgada no caso concreto não se trata propriamente de relativizá-la, mas somente de declarar sua ineficácia, nulidade ou inexistência, sempre com o objetivo de impedir a execução da decisão⁶⁵.

Cândido Rangel Dinamarco situa o vício no plano da eficácia, afirmando que determinadas sentenças padecem de vícios tão extremos que impedem a geração de seus efeitos, em especial o efeito executivo (sanção executiva). Vale-se de criação de Pontes de Miranda no tocante às impossibilidades cognoscitiva, lógica e jurídica, interessando ao presente estudo a impossibilidade jurídica de a sentença gerar efeitos.

Seriam assim sentenças juridicamente impossíveis de gerar efeitos aquelas que contrariam valores jurídicos essenciais ao sistema, tais como as que representarem:

(a) afronta à razoabilidade e proporcionalidade;

(b) ofensa à moralidade administrativa (absurda lesão ao Estado);

(c) afronta ao valor justo da indenização por desapropriação⁶⁶;

(d) afronta aos direitos fundamentais do homem;

(e) afronta ao meio ambiente equilibrado.

Considerando que a coisa julgada é a qualidade da sentença que torna os efeitos imutáveis e indiscutíveis, entende o processualista paulista que a incapacidade dessas sentenças de produzirem efeitos é suficiente para não existir coisa julgada nesses casos. Não havendo qualquer efeito para ser protegido pela coisa julgada material, o fenômeno processual simplesmente não existiria, visto que não é possível uma qualidade sem objeto, ou um manto protetor sem nada a ser protegido no caso concreto⁶⁷.

Humberto Theodoro Jr. e Juliana Cordeiro de Faria situam o vício causado pela extrema injustiça inconstitucional no plano da validade, afirmando que a sentença que padece de tal vício é nula, não se sujeitando a prazos prescricionais ou decadenciais. Aparentemente tratar-se-ia de nulidade absoluta de tamanha gravidade que não poderia se considerar a sentença imutável e indiscutível, o que criaria uma mera aparência de coisa julgada. Seria hipótese semelhante ao vício ou à inexistência de citação, que apesar de gerar uma nulidade absoluta, reveste­-se de tamanha gravidade que não se convalida nem mesmo após o vencimento do prazo da ação rescisória (vício transrescisório)⁶⁸.

Há decisão do Superior Tribunal de Justiça que adota esse entendimento ao afirmar que, diante de uma nulidade absoluta insanável, causadora de prejuízos ao patrimônio público, há apenas uma aparência de coisa julgada. A demanda tratava de desapropriação e, para demonstrar a absoluta incerteza quanto ao meio de se relativizar a coisa julgada, o Superior Tribunal de Justiça aceitou uma ação civil pública com tal desiderato⁶⁹.

Tereza Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina situam o vício ora analisado no plano da existência, afirmando que a sentença nesse caso é juridicamente inexistente, e por essa razão não se poderá falar no caso concreto de coisa julgada material. Entendem que as sentenças que Dinamarco chama de “juridicamente impossíveis” na realidade são inexistentes porque proferidas em processos em que falta ao autor a possibilidade jurídica do pedido. A ausência de condição da ação faz com que o autor não tenha exercido o direito de ação, e sim mero direito de petição, e não existindo direito de ação no caso concreto, não houve efetivamente processo, devendo a sentença ser considerada juridicamente inexistente⁷⁰.

Entre as críticas encontradas na doutrina a respeito da tese da relativização da coisa julgada em razão da coisa julgada injusta inconstitucional, coloca-se em primeiro plano a função primordial para o Estado de Direito da coisa julgada.⁷¹ Afirma-se que a segurança jurídica advinda da coisa julgada é essencial para a estabilização das relações jurídicas, sem o que não se sobrevive em sociedade democrática. Nessa toada, fala-se também que a segurança jurídica prometida pela coisa julgada é essencial à promessa de inafastabilidade da jurisdição, porque a tutela jurisdicional passível de revisão sem prazo nem forma procedimental afasta a própria razão de ser desse princípio constitucional⁷².

Não convence a essa parcela da doutrina o argumento de que o afastamento da coisa julgada material reserva-se para situações excepcionais e que a segurança jurídica não seria afetada de forma significativa, podendo ser afastada somente em casos de rara ocorrência prática⁷³. Dois pontos são afirmados para fundamentar o receio observado nessa parcela da doutrina.

Primeiro, a constatação de que, aberta uma exceção, será incontrolável a busca pela relativização da coisa julgada, chegando até mesmo a se falar em vírus do relativismo a contaminar todo o sistema jurídico⁷⁴. A relativização, nesse caso, seria na realidade o fim da coisa julgada material⁷⁵. Outro aspecto lembrado pela doutrina é que a justiça é conceito subjetivo, sendo impossível determinar com precisão para todos e de maneira uníssona o que seja justo ou não. Dessa forma, a relativização da coisa julgada se prestaria a eternizar os conflitos, considerando-se que a alegação de extrema injustiça inconstitucional apta a afastar a primeira coisa julgada também poderia ser apresentada para afastar a coisa julgada da decisão que a afastou, e assim sucessivamente. Em busca de valor utópico e inalcançável – justiça – manter-se-ia aberta a porta do Poder Judiciário para intermináveis discussões a respeito da mesma lide, eternizando os conflitos de interesses levados a julgamento⁷⁶.

Por fim, na ausência de previsão legal a relativização da coisa injusta inconstitucional incidentalmente em ação idêntica àquela já decidida com sentença de mérito com trânsito em julgado, ou ainda por meio de mera ação declaratória ou embargos à execução⁷⁷, gera grave incompatibilidade lógica. O reconhecimento do vício pelo juiz de primeiro grau poderá no caso concreto afastar decisão que transitou em julgado em grau hierárquico superior, sendo flagrantemente ofensivo às regras de competência e à hierarquia jurisdicional que um juiz de primeiro grau de jurisdição afirme que a decisão proferida por tribunal é extremamente injusta e que por isso deve ser desconstituída. Para realçar o absurdo da situação, basta imaginar uma demanda julgada em seu mérito em última instância pelo Supremo Tribunal Federal, tendo sua decisão desconstituída por juízo de primeiro grau⁷⁸.

Entre os críticos da teoria da relativização da coisa julgada injusta inconstitucional se encontram doutrinadores que percebem o descontrole com que vem sendo aplicada a tese atualmente, passando a defender uma modificação legislativa para que se determine com maior precisão os específicos casos em que seria realizada, bem como a forma procedimental mais adequada⁷⁹.

Para as ações de investigação de paternidade decididas antes da existência do exame de DNA, exemplo recorrente dos defensores da relativização, há doutrina que defenda a aplicação, por meio de lei, da coisa julgada secundum eventum probationis, já existente na tutela coletiva⁸⁰. Em apertada votação, a 2.ª Seção do Superior Tribunal de Justiça se manifestou no sentido de que a flexibilização da coisa julgada nesse caso depende de a decisão transitada em julgado ser resultado da ausência ou insuficiência de provas, não sendo o suficiente para afastar a coisa julgada material o simples advento de nova técnica pericial, como o exame de DNA⁸¹. Outra parcela defende a ampliação do significado de documento novo para a propositura da ação rescisória, com prazo decadencial de dois anos a ser contado a partir do momento em que a parte obtenha o exame de DNA⁸².

Propostas mais genéricas apontam para a modificação do art. 485 do CPC, com a inclusão de mais uma causa de cabimento da ação rescisória, justamente de sentença que ofenda norma ou valores constitucionais⁸³. Também se fala em mudança do prazo para a interposição da ação rescisória, ou ao menos do termo inicial de contagem de prazo em determinadas situações. Existe ainda proposta para que seja revisado o sistema de proteção à coisa julgada pela remodelação da ação rescisória e uma sistematização adequada da querela nullitatis⁸⁴.

Registre-se que em decisão inédita o Supremo Tribunal Federal se manifestou no sentido de admitir a relativização da coisa julgada em ação de investigação de paternidade em virtude de exame de DNA não realizado na primeira demanda. O tribunal, por maioria de votos, no cotejo entre a coisa julgada e o princípio da dignidade da pessoa humana, consubstanciado no direito à informação genética, preferiu prestigiar o segundo valor envolvido⁸⁵.

17.11. COISA JULGADA SECUNDUM EVENTUM PROBATIONIS

No tocante aos direitos coletivos e difusos, a coisa julgada, na hipótese de julgamento de improcedência do pedido, tem uma especialidade que a diferencia da coisa julgada tradicional, prevista pelo Código de Processo Civil. Enquanto, no instituto tradicional, a imutabilidade e a indiscutibilidade geradas pela coisa julgada não depende do fundamento da decisão, nos direitos difusos e coletivos, caso tenha a sentença como fundamento a ausência ou a insuficiência de provas, não se impedirá a propositura de novo processo com os mesmos elementos da ação – partes, causa de pedir e pedido –, de modo a possibilitar uma nova decisão, o que, naturalmente, afastará, ainda que de forma condicional, os efeitos de imutabilidade e indiscutibilidade da primeira decisão transitada em julgado. Exclui-se da análise os direitos individuais homogêneos porque, nestes, a coisa julgada opera-se secundum eventum litis; assim, qualquer fundamento que leve à improcedência não afetará os interesses dos indivíduos titulares do direito (art. 103, III, do CDC).

A primeira questão a respeito dessa espécie atípica de coisa julgada diz respeito à sua constitucionalidade. Uma corrente minoritária vê uma quebra da isonomia em referido sistema e aponta para uma proteção exacerbada dos autores das ações coletivas strictu sensu em desfavor dos réus. Apesar de mais sentida nas ações que tenham como objeto os direitos individuais homogêneos, também nas que tratam de direitos difusos e coletivos, haveria uma disparidade de tratamento absolutamente desigual, o que feriria o princípio constitucional da isonomia⁸⁶.

Majoritariamente, entretanto, a doutrina entende pela constitucionalidade da coisa julgada secundum eventum probationis – como também da coisa julgada secundum eventum litis – afirmando que os sujeitos titulares do direito, ao não participarem efetivamente do processo, não poderão ser prejudicados por uma má condução procedimental do autor da demanda. Não seria justo ou legítimo impingir a toda uma coletividade, em decorrência de uma falha na condução do processo, a perda definitiva de seu direito material. A ausência da efetiva participação dos titulares do direito em um processo em contraditório é fundamento suficiente para defender essa espécie de coisa julgada material⁸⁷.

Ademais, a coisa julgada secundum eventum probationis serve como medida de segurança dos titulares do direito que não participam como partes no processo contra qualquer espécie de desvio de conduta do autor. A insuficiência ou a inexistência de provas poderá decorrer, logicamente, de uma inaptidão técnica dos que propuseram a demanda judicial, mas também não se poderá afastar, de antemão, algum ajuste entre as partes para que a prova necessária não seja produzida e com isso a sentença seja de improcedência⁸⁸. É bem verdade que os poderes instrutórios do juiz, aguçados nas ações coletivas em razão da natureza dos direitos envolvidos, poderiam também funcionar como forma de controle para que isso não ocorra, mas é inegável que a maneira mais eficaz de afastar, definitivamente, qualquer ajuste fraudulento nesse sentido é a adoção da coisa julgada secundum eventum probationis.

Outra questão que parece ter sido pacificada pela doutrina e pela jurisprudência diz respeito aos legitimados à propositura de um novo processo com a mesma causa de pedir e o mesmo pedido do primeiro; estaria legitimado o mesmo sujeito que propôs a primeira demanda que foi resolvida de forma negativa por ausência ou insuficiência de provas? A ausência de qualquer indicativo proibitivo para a repetição do polo ativo nas duas demandas parece afastar de forma definitiva a proibição. Todos os legitimados poderão, com base na prova nova, propor a “segunda” demanda, mesmo aquele que já havia participado no polo ativo da “primeira”⁸⁹.

A próxima questão refere-se à formação ou não de coisa julgada nas ações coletivas – direitos difusos e coletivos – julgadas improcedentes por ausência ou insuficiência de provas. Fala-se em coisa julgada secundum eventum probatotionis, mas há divergência a respeito de ser essa uma espécie atípica de coisa julgada ou se, nesse caso, a coisa julgada material estaria afastada, de modo a operar-se, no caso concreto, tão somente a coisa julgada formal.

Há parcela significativa da doutrina que entende não se operar, nesse caso, a coisa julgada material, por afirmar que, sendo possível a propositura de um novo processo com os mesmos elementos da ação – partes, causa de pedir e pedido –, a imutabilidade e indiscutibilidade próprias da coisa julgada material não se fariam presentes. A possibilidade de existência de um segundo processo, que, naturalmente, proporcionará uma segunda decisão, afetaria de forma irremediável a segurança jurídica advinda da coisa julgada material tradicional, de forma a estar afastado esse fenômeno processual quando os fundamentos que levaram à improcedência do pedido forem a insuficiência ou a inexistência de prova⁹⁰.

Esse entendimento, entretanto, não é o mais correto, parecendo configurar-se a mesma confusão a respeito da formação ou não da coisa julgada nos processos que tenham como objeto as relações de trato continuativo, reguladas pelo art. 471, I, do CPC. Em razão da possibilidade de que a sentença determinativa seja alterada em virtude de circunstâncias supervenientes de fato e de direito, parcela da doutrina apressou-se a afirmar que essa “instabilidade” da sentença seria incompatível com o fenômeno da coisa julgada material, que exige a imutabilidade e a indiscutibilidade do julgado.

Aos partidários do entendimento de que não existe coisa julgada nas ações que tratam de direito difuso ou coletivo quando a improcedência decorrer da insuficiência ou ausência de provas, surge uma questão de difícil resposta: como deverá o juiz proceder ao receber uma petição inicial de um processo idêntico a um processo anterior decidido nessas condições, em que o autor não indica qualquer nova prova para fundamentar sua pretensão, alegando tão somente não ser possível suportar a extrema injustiça da primeira decisão. Sem ao menos indícios de que existe uma prova nova, ainda que o fundamento da primeira decisão tenha sido a insuficiência ou ausência de provas, poderá o juiz dar continuidade ao processo?

É evidente nesse caso que o juiz deverá indeferir a petição inicial; não há maiores dúvidas a esse respeito. Mas sob qual fundamento? O fundamento de sua decisão será o art. 267, V, do CPC, o qual aponta que, nesse caso, não se poderá afastar a segurança obtida pela coisa julgada material gerada pela primeira decisão. Essa é a prova maior de que existe coisa julgada material, independente do fundamento da decisão de mérito da primeira demanda que efetivamente ocorreu, embora sua imutabilidade e sua indiscutibilidade estejam, no caso da ausência ou insuficiência de provas, condicionadas à inexistência de prova nova que possa fundamentar a nova demanda.

Apesar da defesa veemente da existência de coisa julgada material na hipótese ora analisada e da extinção do processo quando não houver prova nova em razão justamente do fenômeno da coisa julgada material, ainda que seja admitida a inexistência de coisa julgada material quando a mesma se verifica secundum eventum probationis, como prefere a doutrina que tratou do tema, a conclusão a que todos chegam já é o suficiente para os fins buscados no presente trabalho: se não houver prova nova, o processo deverá ser extinto sem julgamento do mérito. Seja por falta de interesse de agir, como prefere a doutrina⁹¹, seja por força da coisa julgada, o essencial é a conclusão pacífica de que o segundo processo não deve ser admitido.

Há um outro interessante questionamento a respeito do tema que vem suscitando dúvidas na doutrina nacional. Os dispositivos legais que tratam da coisa julgada secundum eventum probationis são omissos a respeito da exigência de que, expressa ou implicitamente, conste da sentença ter sido a improcedência gerada pela ausência ou insuficiência de provas ou se tal circunstância poderá ser estranha à decisão, de modo a ser demonstrada somente na segunda demanda. A tomada de uma ou de outra posição terá peso fundamental no próprio conceito de prova nova, que será fixado a seguir.

A tese restritiva exige que haja na motivação ou no dispositivo da decisão, expressa ou implicitamente, a circunstância da ausência ou insuficiência de provas. Afirma-se que, por ser uma exceção à regra da coisa julgada material prevista em nosso ordenamento processual, deverá o juiz indicar, ou ao menos ser possível deduzir de sua fundamentação, que sua decisão de improcedência decorreu de uma insuficiência ou inexistência de material probatório. A ausência dessa circunstância proporcionaria, obrigatoriamente, a geração de coisa julgada material tradicional⁹².

Com entendimento contrário, existe corrente doutrinária que não vê qualquer necessidade de constar, expressa ou implicitamente na sentença, que a improcedência do pedido decorreu de ausência ou insuficiência de provas. A doutrina que defende uma tese mais ampla, afirma que não se deveria adotar um critério meramente formal do instituto, propondo-se um critério mais liberal, nomeado de critério substancial. Segundo essa visão, sempre que um legitimado propuser, com o mesmo fundamento, uma segunda demanda coletiva na qual fundamente sua pretensão em uma nova prova, estar-se-á diante da possibilidade de obter-se uma segunda decisão⁹³.

A segunda corrente defende o entendimento mais acertado, considerando que a adoção da tese restritiva limitaria indevidamente o conceito de prova nova. Ao exigir-se do juiz uma fundamentação referente à ausência ou à insuficiência de provas, será impossível o juiz se manifestar sobre o que não existia à época da decisão, o que retiraria a possibilidade de propositura de uma nova demanda fundada em meio de prova que não existia à época da prolação da decisão. Nesses casos, haveria um indevido e indesejável estreitamento do conceito de nova prova, que também, por não ser tranquilo na doutrina, passa-se a analisar.

Todos os regramentos legais que tratam da coisa julgada secundum eventum probationis são omissos quanto ao conceito de “nova prova”, missão legada à doutrina. Parcela majoritária da doutrina entende que não se deve confundir nova prova com prova superveniente, surgida após o término da ação coletiva. Por esse entendimento, seria nova a prova, mesmo que preexistente ou contemporânea à ação coletiva, desde que não tenha sido nesta considerada. Assim, o que interessa não é se a prova existia ou não à época da demanda coletiva, mas se foi ou não apresentada durante seu trâmite procedimental; será nova porque, no tocante à pretensão do autor, é uma novidade, mesmo que, em termos temporais, não seja algo recente⁹⁴.

Esse entendimento muito se assemelha ao conceito dado, pela melhor doutrina, ao “fato novo” como fundamento da liquidação de sentença por artigos. Também nesse caso, o adjetivo “novo” não é utilizado para designar um fato ocorrido após o término do processo em que se formou o título executivo, mas sim como novidade ao Poder Judiciário, por não ter sido objeto de apreciação em tal processo. O fato, portanto, assim como a “nova prova” nas ações coletivas, poderá ser anterior, concomitante ou posterior à demanda judicial; para ser adjetivado de novo, basta que não tenha sido objeto de apresentação pelas partes e de apreciação pelo juiz.

Registre-se o pensamento, a respeito do tema, exposto por Ada Pellegrini Grinover, que, nos trabalhos para a elaboração do Anteprojeto de Código Modelo de Processos Coletivos para a Ibero-América, entendeu, junto com Kazuo Watanabe, que as provas que já poderiam ter sido produzidas, mas não foram, ficam acobertadas pela eficácia preclusiva da coisa julgada. Fato novo, portanto, seria o fato superveniente. A regra consta do art. 12, § 1º, do Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos.

A ideia restritiva de conceito de “nova prova” sugerida pela processualista não parece ser a mais adequada ao fenômeno da proteção dos direitos transindividuais em juízo. Já foi devidamente exposto que uma das razões para adotar-se a coisa julgada secundum eventum probationis nas demandas que tenham como objeto direitos difusos ou coletivos é evitar que, por meio de conluio fraudulento entre as partes processuais, obtenha-se uma decisão de improcedência. Considerando a relevância do direito material debatido e a ausência dos legitimados no processo, ao menos essa proteção lhes deve ser concedida, o que não ocorreria se fosse adotada a visão de que somente provas que não existiam à época da demanda coletiva permitiriam uma nova demanda judicial.

De qualquer forma, o pensamento ao menos se mostra bastante correto quando sedimenta a ideia de que, ao surgir uma prova que não existia ou que era impossível de obter-se à época da ação coletiva, sua apresentação será o suficiente para permitir a propositura de um novo processo com os mesmos elementos da ação do anterior. Nesse caso, evidentemente, não será possível defender a corrente doutrinária que exige do juiz a indicação, expressa ou implícita, de ter o julgamento de improcedência decorrido de ausência ou insuficiência de provas. Não sabendo da existência da prova porque não era possível sua obtenção, o que só veio a ser possibilitado, por exemplo, pelo avanço tecnológico, não haveria possibilidade lógica de o juiz considerar tal circunstância em sua decisão.

17.12. COISA JULGADA SECUNDUM EVENTUM LITIS

No sistema tradicional da coisa julgada a mesma se opera com a simples resolução de mérito, independentemente de qual seja o resultado no caso concreto (pro et contra). Dessa forma, é irrelevante se saber se o pedido do autor foi acolhido ou rejeitado, se houve sentença homologatória ou se o juiz reconheceu a prescrição ou decadência; sendo sentença prevista no art. 269 do CPC faz coisa julgada material.

Mas existe outro sistema possível, que, ao menos na tutela individual é extremamente excepcional: a coisa julgada secundum eventum litis. Por meio desse sistema nem toda sentença de mérito faz coisa julgada material, tudo dependendo do resultado concreto da sentença definitiva transitada em julgado. Por vontade do legislador é possível que o sistema crie exceções pontuais à relação sentença de mérito com cognição exauriente e a coisa julgada material.

Poderia o sistema passar a prever que toda sentença de mérito fundada em prescrição não fará coisa julgada em ações na quais figure como parte um idoso, ou ainda que a sentença que homologa transação não fará coisa julgada material quando o acordo tiver como objeto direito real. Apesar da óbvia irrazoabilidade dos exemplos fornecidos, servem para deixar claro que afastar a coisa julgada material de sentença de mérito, que em regra se tornariam imutáveis e indiscutíveis com o trânsito em julgada, em fenômeno conhecido como coisa julgada secundum eventum litis, é fruto de uma opção político-legislativa.

Na tutela individual a técnica da coisa julgada secundum eventum litis é consideravelmente excepcional, mas aparentemente foi aplicada no art. 274 do CC, que trata dos limites subjetivos da coisa julgada nas demandas que tem como objeto dívida solidária, como já devidamente comentado. É na tutela coletiva que a coisa julgada secundum eventum litis passa a ter posição de destaque.

Segundo previsão do art. 103, § 1º do CDC, os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II do mesmo dispositivo legal não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, classe ou categoria, em regra também aplicável ao inciso III⁹⁵. Significa dizer que, decorrendo de uma mesma situação fática jurídica consequências no plano do direito coletivo e individual e sendo julgado improcedente o pedido formulado em demanda coletiva, independentemente da fundamentação – os indivíduos não estarão vinculados a esse resultado, podendo ingressar livremente com suas ações individuais. A única sentença que os vincula é a de procedência, porque essa naturalmente os beneficia, permitindo-se que o individuo se valha dessa sentença coletiva, liquidando-a no foro de seu domicílio e posteriormente executando-a, o que o dispensará do processo de conhecimento. A doutrina fala em coisa julgada secundum eventum litis in utilibus, porque somente a decisão que seja útil ao individuo será capaz de vinculá-lo a sua coisa julgada material⁹⁶.

Uma empresa petrolífera causa um grande vazamento de óleo numa determinada baía, o que naturalmente agride o meio ambiente saudável, mas também prejudica os pescadores do local, que têm danos individuais por não mais poderem exercer seu ofício. Havendo uma ação coletiva fundada no direito difuso a um meio ambiente equilibrado e sendo essa ação julgada improcedente, os pescadores poderão ingressar e vencer ações individuais de indenização contra a empresa petrolífera. Por outro lado, com a sentença de procedência, os pescadores poderão se valer desse título executivo judicial, liquidando seus danos individuais e executando o valor do prejuízo.

Registre-se que esse benefício da coisa julgada material da ação coletiva pode ser excepcionado em duas circunstâncias:

(a) na hipótese do indivíduo ser informado na ação individual da existência da ação coletiva (fair notice), e num prazo de 30 dias preferir continuar com a ação individual (right to opt out), não será beneficiado pela sentença coletiva de procedência (art. 104 do CDC)⁹⁷;

(b) nas ações coletivas de direito individual homogêneo o art. 94 do CDC admite a intervenção dos indivíduos como litisconsortes do autor, sendo que nesse caso os indivíduos se vinculam a qualquer resultado do processo coletivo, mesmo no caso de sentença de improcedência⁹⁸.

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¹ Greco Filho, Direito, n. 57.2, p. 274.

² Nery-Nery, Código, p. 682; Greco Filho, Direito, n. 57.2, p. 276-277.

³ Dinamarco, Instituições, n. 953, p. 298; Marinoni-Arenhart, Manual, p. 628.

⁴ Marinoni-Arenhart, Manual, p. 630; Câmara, Lições, p. 462.

⁵ Dinamarco, Capítulos, n. 57, p. 118-120; Barbosa Moreira, O novo, p. 199; Theodoro Jr., Curso, n. 508, p. 595; Bonício, Capítulos, p. 107.

⁶ REsp 639.233/DF, 1.ª Turma, rel. Min. José Delgado, j. 06.12.2005; REsp 320.459/CE, 2.ª Turma, rel. Min. Castro Meira, j. 02.08.2005.

⁷ Dinamarco, Instituições, n. 955, p. 301-302; Theodoro Jr., Curso, n. 507, p. 592.

⁸ Botelho de Mesquita, A coisa, p. 18; Tesheiner, Eficácia, n. 3.2, p. 72.

⁹ Barbosa Moreira, Eficácia, n. 5, p. 107; Nery-Nery, Código, p. 680-681; Tesheiner, Eficácia, n. 3.2, p. 74.

¹⁰ Marinoni-Arenhart, Manual, p. 628-633; Baptista da Silva e Gomes, Teoria, p. 325-239.

¹¹ Dinamarco, Instituições, n. 955, p. 302.

¹² Barbosa Moreira, Efeitos, n. 5, p. 107.

¹³ Marinoni-Arenhart, Manual, n. 5.2, p. 633.

¹⁴ Dinamarco, Instituições, n. 955, p. 302.

¹⁵ Wambier, Litispendência, p. 264; Mendes, Ações, 19.2, p. 260.

¹⁶ Nery-Nery, Código, p. 683.

¹⁷ Botelho de Mesquita, A coisa, p. 78; Dinamarco, Instituições, n. 962, p. 316; STJ, 5.ª Turma, AgRg no REsp 680.956/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, j. 28.10.2008; REsp 730.696/RS, 1.ª Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. 24.10.2006; REsp 799.077/SP, 4.ª Turma, rel. Min. César Asfor Rocha, j. 06.12.2005, DJ 06.03.2006, p. 415. Parcialmente contra: Greco Filho, Direito, n. 57.6, p. 286-289.

¹⁸ Rizzi, Ação, n. 81, p. 138-139.

¹⁹ Nery-Nery, Código, p. 683; Scarpinella Bueno, Código, p. 1.477, Porto, Comentários, p. 316.

²⁰ Barbosa Moreira, Comentários, n. 133, p. 225-228; Dinamarco, Instituições, n. 970, p. 328-329; Yarshell, Ação, n. 107, p. 317; Theodoro Jr., Curso, n. 607, p. 775; Marinoni-Arenhart, Manual, p. 633.

²¹ STJ, 1.ª Seção, AR 3.130, rel. Min. Luiz Fux, rel. p/ acórdão Teori Albino Zavascki, j. 26.11.2008.

²² Informativo 426/STJ: 4.ª Turma, REsp 593.154/MG, rel. MIn. Luis Felipe Salomão, j. 09.03.2010; Talamini, Coisa, n. 2.6, p. 130; Didier-Braga-Oliveira, Curso, p. 568.

²³ Marinoni-Arenhart, Manual, n. 5.2, p. 634; Botelho de Mesquita, A coisa, p. 67.

²⁴ Tesheiner, Eficácia, 3.2, p. 79.

²⁵ Nery-Nery, Código, p. 701; Theodoro Jr., Curso, n. 513, p. 607.

²⁶ Barbosa Moreira, Os limites, p. 92.

²⁷ Barbosa Moreira, Os limites, p. 94; Tesheiner, Eficácia, n. 3.4.2, p. 154; Fux, Curso, p. 830-831.

²⁸ STJ, 1.ª Turma, REsp 900.561/SP, rel. Min. Denise Arruda, j. 24.06.2008.

²⁹ Barroso, O controle, p. 184.

³⁰ STF, Tribunal Pleno, Rcl 11.479 AgR/CE, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 19/12/2012, DJe 25/02/2013.

³¹ STF, 1ª Turma, Rcl 11.478 AgR/CE, rel. Min. Marco Aurélio, j. 05/06/2012, DJe 21/06/2012.

³² Dinamarco, Instituições, n. 963, p. 317-318.

³³ Marinoni-Arenhart, Manual, n. 5.3, p. 638/639.

³⁴ Cruz e Tucci, Limites, 24.10.2, p. 292; Marinoni-Arenhart, Manual, n. 5.3, p. 640.

³⁵ Marinoni-Mitidiero, Curso, p. 450; Theodoro Jr., Curso, n. 519, p. 619.

³⁶ Cruz e Tucci, Limites, n. 24.1.3, p. 221.

³⁷ Nery-Nery, Código, p. 707; Dinamarco, Instituições, n. 965, p. 321-322; Tesheiner, Eficácia, n. 3.3.1.2, p. 83; Greco Filho, Direito, n. 57.4, p. 282.

³⁸ Cruz e Tucci, Limites, n. 24.2.3, p. 232.

³⁹ Contra: Cruz e Tucci, Limites, n. 24.6.2, p. 278.

⁴⁰ Didier-Braga-Oliveira, Curso, p. 570.

⁴¹ Barbosa Moreira, Eficácia, p. 103-108; Nery-Nery, Código, p. 709; Dinamarco, Instituições, n. 966, p. 325; Didier-Braga-Oliveira, Curso, p. 571-573; STJ, 1.ª Turma, REsp 875.635/MG, rel. Min. Luiz Fux, j. 16.10.2008; REsp 861.270/PR, 2.ª Turma, rel. Min. Castro Meira, j. 05.10.2006.

⁴² Baptista da Silva, Curso, n. 19.9, p. 518-521; Araken de Assis, Cumulação, p. 145-147.

⁴³ Tesheiner, Eficácia, n. 3.4.3, p. 161.

⁴⁴ Barbosa Moreira, A eficácia, p. 101; Nery-Nery, Código, p. 709; Baptista da Silva, Curso, 19.9, p. 516-517; Dinamarco, Instituições, n. 966, p. 324.

⁴⁵ Marinoni-Mitidiero, Código, p. 451; Theodoro Jr., Curso, n. 516-a, p. 611; STJ, 1.ª Turma, REsp 739.711/MG, rel. Min. Luiz Fux, j. 14.11.2006.

⁴⁶ Dinamarco, Instituições, n. 959, p. 312, nota de rodapé 10.

⁴⁷ Greco Filho, Direito, n. 57.2, p. 274.

⁴⁸ Informativo 400/STJ: 4.ª Turma, REsp 594.238/RJ, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 04.08.2009; Nery-Nery, Código, p. 704; Theodoro Jr., Curso, n. 520, p. 619-620.

⁴⁹ Tesheiner, Eficácia, n. 3.5.1, p. 163-168; Barbosa Moreira, Eficácia, p. 111; Araken de Assis, Breve, p. 247-249; Talamini, Coisa, p. 90-91; Didier-Braga-Oliveira, Curso, p. 576-578.

⁵⁰ Barbosa Moreira, Considerações, p. 199-200.

⁵¹ Greco, Eficácia, p. 224.

⁵² Marinoni-Arenhart, Manual, n. 7.2, p. 664.

⁵³ Araken de Assis, Eficácia, p. 46; Zavascki, Inexigibilidade, p. 331; Talamini, Embargos, p. 125.

⁵⁴ STF, Tribunal Pleno, ADI 2.418-3, rel. Min. Cezar Peluso.

⁵⁵ Greco, Eficácia, p. 45.

⁵⁶ Talamini, Embargos, p. 124-125; Lucon, Coisa, p. 302; STJ, 5.ª Turma, REsp 795.710/RS, rel. Min. Felix Fischer, j. 06.06.2006.

⁵⁷ Nesse sentido, de forma equivocada, as lições de Theodoro Jr.-Cordeiro, O tormentoso, p. 174.

⁵⁸ Zavascki, Inexigibilidade, p. 337; Lucon, Efeitos, p. 303. STJ, 1.ª Turma, REsp 825.858/MG, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 04.05.2006.

⁵⁹ Araken de Assis, Eficácia, p. 48-49; Marinoni-Arenhart, Manual, n. 7.4, p. 672; Talamini, Embargos, p. 123.

⁶⁰ Mendes, Direitos, p. 280. Contra: Assagra, Manual, p. 690-691.

⁶¹ Araken de Assis, Eficácia, p. 49-50.

⁶² Informativo 387/STJ, 2.ª T., rel. Eliana Calmon, REsp 1.049.702-RS, j. 17.03.2009.

⁶³ Zavascki, Inexigibilidade, p. 332.

⁶⁴ Barbosa Moreira, Considerações, p. 201.

⁶⁵ Theodoro Jr.-Cordeiro, O tormentoso, p. 189.

⁶⁶ STJ, 1.ª Turma, REsp 765.566/RN, rel. Min. Luiz Fux, j. 19.04.2007.

⁶⁷ Dinamarco, Relativizar, n. 127, p. 245-249; STJ, 1.ª Turma, REsp 622.405/SP, rel. Min. Denise Arruda, j. 14.08.2007.

⁶⁸ Theodoro Jr.-Cordeiro, O tormentoso, p. 172.

⁶⁹ Informativo 425, 2.ª Turma, REsp 1.015.133-MT, rel. originária Min. Eliana Calmon, rel. p/ acórdão Min. Castro Meira, j. 02.03.2010.

⁷⁰ Wambier-Medina, Relativização, p. 354-358.

⁷¹ Nery Jr., A polêmica, p. 258.

⁷² Marinoni-Arenhart, Manual, p. 664. Informativo 379/STJ, 1.ª T., REsp 612.937-SP, rel. Francisco Falcão, j. 02.12.2008.

⁷³ Dinamarco, Relativizar, n. 136, p. 269-270.

⁷⁴ Araken de Assis, Eficácia, p. 36.

⁷⁵ Marinoni-Arenhart, Manual, n. 7.6, p. 680; Góes, A relativização, p. 148.

⁷⁶ Baptista da Silva, Coisa, p. 277; Barbosa Moreira, Considerações, p. 217-218; Araken de Assis, Eficácia, p. 36.

⁷⁷ Defende essa possibilidade: Dinamarco, Relativizar, n. 133, p. 257-259; STJ, 1.ª Turma, REsp 622.405/SP, rel. Min. Denise Arruda, j. 14.08.2007 (Informativo 327 do STJ).

⁷⁸ Barbosa Moreira, Considerações, p. 216-217.

⁷⁹ Araken de Assis, Eficácia, p. 36; Góes, A relativização, p. 153.

⁸⁰ Nery Jr., A polêmica, p. 267; Chaves de Farias, Um alento, p. 67.

⁸¹ REsp 706.987/SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, rel. p/ acórdão Min. Ari Pargendler, j. 14.05.2008, DJe 10.10.2008. Pelo respeito à coisa julgada: Informativo 384/STJ, 4.ª T., REsp 960.805-RS, rel. Aldir Passarinho Jr., j. 17.02.2009. Admitindo nova ação quando a paternidade não for expressamente afastada na primeira ação: Informativo 354, 3.ª T., REsp 826.698-MS, rel. Nancy Andrighi, j. 06.05.2008.

⁸² Barbosa Moreira, Considerações, p. 220. Contra, Marinoni-Arenhart, Manual, n. 7.6, p. 674.

⁸³ Câmara, Relativização, p. 28.

⁸⁴ Baptista da Silva, Coisa, p. 281; Didier-Braga-Oliveira, Curso, p. 588.

⁸⁵ Informativos 622,629 e 631/STF: Tribunal Pleno, RE 363.889/DF, rel. Min. Dias Toffoli, j. 02.06.2011, (RE-363.889).

⁸⁶ Botelho de Mesquita, Na ação, p. 81 e ss.; Cruz e Tucci-Tucci, Devido, pp. 120-121; Castro Mendes, Ações, p. 263-264.

⁸⁷ Marcato, O princípio, p. 317; Marinoni-Arenhart, Manual, p. 781.

⁸⁸ Vigliar, Ação, p. 117; Nery-Nery, Código, p. 1.348; Mancuso, Ação, p. 276.

⁸⁹ Barbosa Moreira, Ação, p. 123; Arenhart, Perfis, p. 412.

⁹⁰ Barros Leonel, Manual, p. 273-274; Mazzili, A defesa, p. 427; Marinoni-Arenhart, Manual; Nery-Nery, Código, p. 1.347-1.348.

⁹¹ Gidi, Coisa, p. 135-136, Abelha, Ação, p. 329, a extinção se fundamenta na falta de interesse de agir.

⁹² José Afonso da Silva, Ação, p. 273; Mancuso, Ação, p. 284; Arruda Alvim, Notas, p. 37; Assagra de Almeida, Direito, p. 377-378.

⁹³ Gidi, Coisa, p. 131-138; Grinover, Novas, p. 222-224; Barros Leonel, Manual, p. 274.

⁹⁴ Abelha, Ação, p. 327; Marinoni-Arenhart, Manual, p. 781-782.

⁹⁵ Marinoni-Arenhart, Manual, p. 747; Theodoro Jr., Curso, n. 1.688, p. 547.

⁹⁶ Gidi, Rumo, p. 289-290.

⁹⁷ Theodoro Jr., Curso, n. 1.688, p. 547; Marinoni-Arenhart, Manual, p. 747.

⁹⁸ Mazzilli, A defesa, p. 563; Venturi, Processo, n. 11.4.4, p. 403.