Manual de direito processual civil

Sumário: 24.1. Cabimento – 24.2. Procedimento: 24.2.1. Introdução; 24.2.2. Procedimento no 1.º grau de jurisdição; 24.2.3. Procedimento no tribunal de segundo grau – 24.3. Súmula impeditiva de recursos (art. 518, § 1.º, do CPC) – 24.4. Saneamento de vícios durante o julgamento da apelação (art. 515, § 4.º, do CPC) – 24.5. Novas questões de fato (art. 517 do CPC) – 24.6. Teoria da causa madura.

24.1. CABIMENTO

O art. 513 do CPC determina ser a apelação o recurso cabível contra a sentença, seja ela terminativa (art. 267 do CPC) ou definitiva (art. 269 do CPC). Afirma-se que pouco importa a espécie de processo ou do procedimento; havendo uma sentença, o recurso cabível será a apelação. Essa afirmação, entretanto, deve ser feita com certas reservas, considerando-se que a regra do art. 513 do CPC tem ao menos três exceções, hipóteses nas quais não se discute a existência de uma sentença, como também indiscutível é o cabimento de recurso diverso da apelação.

Nos juizados especiais há previsão de cabimento de recurso inominado contra a sentença (art. 41 da Lei 9.099/1995), e não de apelação. Cumpre consignar que não se trata somente de diferença semântica, já que o recurso inominado é substancialmente diferente da apelação¹. Os prazos são diferentes, sendo de 15 dias na apelação e 10 no recurso inominado; o órgão julgador é diferente, sendo na apelação um Tribunal de segundo grau e no recurso inominado, um Colégio Recursal, órgão formado por juízes de primeiro grau de jurisdição; e, em especial, a matéria alegável é diferente, considerando-se que, em razão da irrecorribilidade das decisões interlocutórias nos Juizados Especiais, a parte poderá impugná-las em sede de recurso inominado, enquanto na apelação isso só será possível na hipótese de a decisão interlocutória gerar uma nulidade absoluta, que por não ser preclusiva, pode ser alegada a qualquer momento.

Outra exceção encontra-se no art. 34 da Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/1980), que prevê o cabimento de embargos infringentes contra sentenças proferidas em execução de valor igual ou inferior a 50 Obrigações do Tesouro Nacional (OTN). A grande especialidade desse recurso é que o órgão competente para o seu julgamento é o próprio juízo sentenciante², o que aproxima significativamente esse recurso de um verdadeiro pedido de reconsideração da sentença³. Apesar da identidade de nome, os embargos infringentes previstos na lei de execução fiscal não se confundem com os previstos pelo Código de Processo Civil (arts. 530 a 534), que serão analisados no devido momento. A diferença entre os embargos infringentes do art. 34 da LEF e a apelação é indiscutível, sendo considerado erro grosseiro a interposição de um recurso pelo outro, o que afasta a aplicação do princípio da fungibilidade⁴.

Por fim, o próprio Código de Processo Civil prevê uma exceção à regra de cabimento de apelação contra sentença no art. 539, II, b, indicando o cabimento de recurso ordinário constitucional contra a sentença proferida em demanda em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, de outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no Brasil. O recurso ordinário constitucional é tratado no Capítulo 28, mas o simples fato de ser o Superior Tribunal de Justiça órgão competente para o seu julgamento já é suficiente para diferenciá-lo do recurso de apelação.

No PLNCPC, mais precisamente em seu art. 963, caput, a apelação continua expressamente sendo o recurso cabível contra a sentença, mas com o fortalecimento do princípio da irrecorribilidade em separado das decisões interlocutórias, o objeto da apelação será ampliado. O detalhe não passou despercebido pelos responsáveis pela elaboração do projeto, conforme se depreende do art. 963, parágrafo único.

Segundo o dispositivo legal, as questões resolvidas na fase cognitiva e não impugnáveis pelo agravo de instrumento não ficam cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação. É regra muito similar a aplicável atualmente nos Juizados Especiais, que tem o recurso inominado como o cabível contra sentença, cabendo também nesse recurso a impugnação das decisões interlocutórias proferidas durante o procedimento.

Entendo que, pela nova estrutura sugerida pelo PLNCPC, o momento adequado para o ingresso de apelação será quando a sentença for proferida, no prazo de 15 dias úteis, mas entender que esse recurso é cabível somente contra a sentença será apequenar o recurso. Na realidade, salvo as decisões interlocutórias impugnáveis por agravo de instrumento, a apelação passa a ser o recurso cabível da sentença e das decisões interlocutórias proferidas durante o procedimento.

A manutenção da clássica regra de cabimento da apelação contra a sentença, apesar de dizer menos do que deveria, deixa claro que, diante da apelação, não poderá a parte se valer de qualquer outro recurso, ainda que pretenda limitar sua impugnação a uma decisão interlocutória proferida antes da prolação da sentença. Nesse caso, mesmo continuando a ser o recurso cabível contra sentença, a apelação se prestará à impugnação de uma decisão interlocutória, mas o efeito expansivo objetivo externo desse recurso pode ser o suficiente para anular a sentença “impugnada”.

24.2. PROCEDIMENTO

24.2.1. Introdução

A apelação é um recurso interposto perante o primeiro grau de jurisdição, que terá competência para realizar a análise da admissibilidade recursal. A competência para o seu julgamento, entretanto, é do tribunal de segundo grau (TJ ou TRF), que deverá julgar o recurso quando a admissibilidade realizada no primeiro grau estiver superada. Essa duplicidade procedimental cria um interessante procedimento recursal que tem início no primeiro grau de jurisdição e termina no tribunal de segundo grau.

24.2.2. Procedimento no 1.º grau de jurisdição

A interposição do recurso de apelação é feita perante o próprio juízo prolator da sentença, no prazo de 15 dias, sendo aplicáveis as regras dos arts. 188 e 191 do CPC, com aplicação do entendimento consagrado pela Súmula 641 do Supremo Tribunal Federal. A exceção fica por conta da apelação interposta nos procedimentos regidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990), quando o prazo será de 10 dias (art. 198, II, do ECA). O recurso pode ser interposto pelo correio, mas à luz do art. 506, parágrafo único, do CPC, o termo inicial para fins de contagem do prazo será a data do protocolo em cartório ou da postagem, desde que o tribunal local tenha firmado convênio para protocolo integrado com os correios⁵. É facultada à lei de organização judiciária a utilização de protocolos integrados, também se admitindo a interposição por fax (art. 2.º da Lei 9.800/1999), desde que o original seja apresentado até cinco dias depois do término do prazo.

Segundo a previsão do art. 514 do CPC, a petição de apelação deverá preencher três requisitos formais mínimos: os nomes e qualificação das partes, os fundamentos de fato e de direito e o pedido de nova decisão.

Pela própria redação do art. 514, caput, do CPC, é possível concluir que a apelação deve ser redigida em uma só peça processual, ainda que na praxe forense seja muito mais frequente a formulação de duas peças, sendo uma de interposição, dirigida ao juízo de primeiro grau, e outra de razões recursais, dirigida ao tribunal competente⁶. O tema é de pouca importância, sendo irrelevante o recurso ser apresentado em uma ou em duas peças, uma vez que a única exigência é que as razões já sejam apresentadas no momento de interposição do recurso⁷, sendo inviável a apresentação de razões recursais após a interposição do recurso em razão da preclusão consumativa.

Dos requisitos formais exigidos pelo art. 514 do CPC, cumpre consignar breves considerações. A qualificação das partes é requisito na maioria das vezes dispensável, uma vez que na maioria dos casos essa qualificação já terá sido feita nos autos, até porque constitui exigência da petição inicial (art. 282, II, do CPC). A exigência de sua repetição na apelação mostra-se desnecessária, somente se justificando quando não houver tal qualificação no momento de interposição da apelação, como ocorre com o recurso de terceiro prejudicado⁸.

Os fundamentos de fato e de direito compõem a causa de pedir da apelação, sendo imprescindível a descrição das razões do inconformismo do apelante. Já o pedido é indispensável, mas nem sempre será de nova decisão, como aponta o art. 514, III, do CPC. Tudo dependerá do pedido ser de anulação ou de reforma da decisão, sendo que o pedido de nova decisão propriamente dito só ocorre na segunda hipótese⁹. Ausente no dispositivo legal, a indicação do tribunal que deve receber os autos do processo não é requisito formal da apelação, sendo que a sua ausência ou mesmo a indicação errônea não gera qualquer consequência prática¹⁰.

Uma vez interposta a apelação, o juízo sentenciante de primeiro grau fará o primeiro juízo de admissibilidade do recurso, do qual dois resultados são possíveis:

(i) no juízo de admissibilidade negativo o juiz não recebe a apelação por meio de decisão interlocutória recorrível por agravo de instrumento;

(ii) no juízo de admissibilidade positivo o juiz recebe a apelação, indica em quais efeitos ocorre esse recebimento (na omissão entende-se que o recurso foi recebido em ambos os efeitos¹¹) e determina a intimação do recorrido para apresentar as contrarrazões no prazo de 15 dias.

(i) no capítulo do recebimento, apesar da natureza de decisão interlocutória, entende-se pela irrecorribilidade em razão da ausência de interesse recursal¹², havendo decisão do Superior Tribunal de Justiça inadmitindo o mandado de segurança¹³.

(ii) no capítulo referente aos efeitos do recebimento, a natureza é de decisão interlocutória, recorrível por agravo de instrumento (art. 522 do CPC);

(iii) no capítulo referente à intimação do recorrido há um mero despacho, naturalmente irrecorrível (art. 504 do CPC).

Ultrapassado o prazo de contrarrazões, com ou sem sua apresentação, caberá ao juízo de primeiro grau fazer um segundo juízo de admissibilidade da apelação. Note-se a impropriedade do art. 518, § 2.º, do CPC, ao prever que, “apresentada a resposta”, é facultado ao juiz no prazo de cinco dias o reexame dos pressupostos de admissibilidade, porque a resposta do recorrido é absolutamente dispensável para que esse reexame ocorra. Ainda que se admita ser mais provável uma revisão da prévia decisão que recebeu a apelação no caso de o apelado não só apresentar as contrarrazões, como apontar preliminarmente algum vício formal da apelação que gere seu não recebimento, essa manifestação não é imprescindível. Os requisitos de admissibilidade de recursos são matéria de ordem pública, de forma que o órgão jurisdicional pode se manifestar sobre eles a qualquer momento, não sendo correto vincular tal manifestação a ato a ser praticado pela parte (no caso as contrarrazões a serem apresentadas pelo apelado)¹⁴. O prazo de 5 dias para o reexame é impróprio, sendo que o seu descumprimento não gera preclusão temporal, sendo permitido ao juiz proferir a segunda decisão a respeito da admissibilidade da apelação fora do prazo legal¹⁵.

Nessa segunda oportunidade de analisar os requisitos de admissibilidade, de duas uma:

(a) o juiz se retrata de sua decisão prévia e passa a entender que os pressupostos de admissibilidade não foram preenchidos no caso concreto. Nesse caso, profere decisão interlocutória ao não receber a apelação, em pronunciamento recorrível por agravo de instrumento (art. 522 do CPC);

(b) confirma o seu entendimento prévio, mantendo a decisão de recebimento da apelação e, em seguida, enviando os autos para o Tribunal competente, intimando antes o Ministério Público para manifestação sempre em que este funcione no processo como fiscal da lei¹⁶.

Segundo o art. 966 do PLNCPC, a apelação continua a ser interposta e processada em primeiro grau de jurisdição, sendo que, decorrido o prazo para a resposta pelo apelado, os autos serão remetidos ao tribunal, onde será realizado o juízo de admissibilidade.

Pelo que se pode notar da nova estrutura imaginada pelos responsáveis pelo projeto, não caberá mais ao juízo de primeiro grau ao menos duas atividades atualmente desenvolvidas por ele em razão do art. 518 do CPC. Atualmente, o juízo de primeiro grau declara os efeitos em que recebe a apelação e faz, por até duas vezes, um juízo de admissibilidade recursal. Aparentemente o art. 966 do PLNCPC afasta tais atividades do juízo de primeiro grau, que deverá receber a apelação sempre sem efeito suspensivo e deixar o juízo de admissibilidade para o tribunal de segundo grau. Tanto o pedido de concessão de efeito suspensivo impróprio como a análise da admissibilidade recursal serão atividades exclusivas dos tribunais de segundo grau.

O objetivo parece ser impedir a prolação de uma decisão interlocutória que possa vir a ser impugnada, senão pelo recurso de agravo de instrumento, cujo cabimento para essas hipóteses não está previsto em lei pelo mandado de segurança. Sem pronunciamento judicial em primeiro grau, todas as questões a respeito dos efeitos e da admissibilidade serão transferidas para o segundo grau.

24.2.3. Procedimento no tribunal de segundo grau

Distribuído o recurso de apelação a um relator no tribunal de segundo grau, é correto afirmar que haverá por meio desse desembargador um terceiro juízo de admissibilidade, ainda que implícito. Caso entenda pela incompetência absoluta do tribunal, deve encaminhar o recurso para o tribunal competente, sem prejuízo ao apelante. O art. 557, caput, do CPC permite ao relator negar seguimento liminarmente a recurso manifestamente inadmissível, tornando desnecessária a formação do órgão colegiado nesse caso. Em razão dessa permissão legal, o relator sempre fará de maneira monocrática um juízo de admissibilidade, que, sendo negativo, gerará o não conhecimento do recurso, em decisão recorrível por agravo interno no prazo de cinco dias (art. 557, § 1.º, do CPC). Sendo positivo, poderá gerar o julgamento de mérito monocrático (art. 557, caput, e § 1.º-A, do CPC), também recorrível por agravo interno em 5 dias, ou ainda a formação do órgão colegiado para o julgamento da apelação.

Em regra a apelação tem revisor, cabendo-lhe pedir dia para julgamento, sendo que após o “visto” do revisor os autos são encaminhados ao presidente que designará dia para julgamento, mandando publicar a pauta em órgão oficial (art. 552 do CPC). Segundo o art. 551, § 3º, do CPC, a apelação interposta nos processos sumário, de despejo ou contra indeferimento da petição inicial, excepcionalmente não terá revisor.

Uma vez sendo formado o órgão colegiado, proceder-se-á pela quarta vez o juízo de admissibilidade da apelação, sendo dois os possíveis resultados:

(i) entendendo o órgão colegiado que o recurso não reúne condições de admissibilidade, não conhece a apelação, sendo a decisão recorrível, em tese, por recurso especial e/ou recurso extraordinário;

(ii) concordando com todos os juízos de admissibilidade feitos anteriormente, o órgão colegiado conhece o recurso e o julga em seu mérito, em decisão recorrível, a depender do caso concreto, por embargos infringentes, recurso especial e/ou recurso extraordinário.

24.3. SÚMULA IMPEDITIVA DE RECURSOS (ART. 518, § 1.º, DO CPC)

Estabelece o art. 518, § 1.º, do CPC que é causa de não recebimento da apelação pelo juízo de primeiro grau a circunstância de o recurso ser interposto contra a sentença que estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. O legislador infraconstitucional consagra por meio desse dispositivo legal a súmula impeditiva de recursos, que não chega a vincular o julgador como pretende fazer a súmula vinculante, mas não admite a interposição de recurso no caso de o julgador se filiar aos entendimentos consagrados em súmulas simples dos tribunais superiores, fundamentando sua decisão numa ou em algumas delas.

A par da discussão a respeito de sua constitucionalidade, considerando-se que essa técnica procedimental não foi admitida na EC 45/2004¹⁷, existindo atualmente no Congresso Nacional proposta de outra emenda constitucional para consagrar a técnica da súmula impeditiva de recursos (PEC 358/2005), a novidade legislativa (Lei 11.276/2006) exprime o desejo do legislador de imprimir uma maior celeridade processual e criar mecanismos de maior alcance dos entendimentos consagrados pelos tribunais superiores. O raciocínio é simples: caso se admitam a apelação e os recursos subsequentes, a demanda chegará aos tribunais superiores depois de muito tempo e dispêndio de esforço e dinheiro, que naturalmente decidirá a demanda com o mesmo entendimento do juízo de primeiro grau. Para evitar esse longo caminho e tornar a prestação jurisdicional mais célere, obsta-se concretamente o caminho recursal¹⁸.

As críticas feitas à súmula vinculante, em especial a de engessamento do direito, também podem aqui ser aplicadas, bem como os benefícios que a doutrina admite existirem. Extrapolaria os limites do presente livro a sua análise de forma mais aprofundada. Resta interpretar o dispositivo legal, inclusive para a determinação de seu exato alcance.

Tratando-se de norma restritiva de direito – uma vez que retira o duplo grau de jurisdição no caso concreto –, a interpretação também deve ser feita de forma restrita, cabendo ao juiz receber o recurso se perceber que, apesar de fundamentar sua decisão em súmula dos tribunais superiores, existe na demanda judicial alguma especialidade digna de nota que torna interessante a revisão da decisão pelo tribunal de segundo grau. Também parece interessante o recebimento do recurso sempre que o recorrente rebater o acerto do conteúdo da súmula com argumentos inovadores e ainda não suficientemente discutidos na praxe forense¹⁹. Ou, ainda, quando a sentença tiver mais de um fundamento, sendo que nem todos apliquem a súmula dos tribunais superiores²⁰. De qualquer forma, havendo decisão que não recebe a apelação, cabe ao apelante a interposição de agravo de instrumento.

Para a doutrina majoritária, o dispositivo legal cria um pressuposto de admissibilidade específico da apelação²¹, mas essa afirmação deve ser realizada com extremo cuidado. É certo que o juízo de primeiro grau não pode analisar o mérito da apelação, de competência exclusiva do tribunal de segundo grau, sendo limitada a sua atuação à análise dos pressupostos de admissibilidade recursal. Os pressupostos processuais são requisitos formais que precisam ser preenchidos no caso concreto para que o recurso seja julgado em seu mérito, não havendo nesse caso o enfrentamento do conteúdo da decisão, matéria exclusiva do mérito.

No caso presente, entretanto, não parece que tal circunstância se verifique, porque afirmar que a apelação não será recebida se a sentença estiver em conformidade com súmula dos tribunais superiores exige do juízo de primeiro grau uma análise do conteúdo do recurso à luz do teor da sentença, o que me parece ser o julgamento de mérito²². A mostra disso é que, a par da confusa redação do art. 557, caput, do CPC, a melhor doutrina entende que o julgamento monocrático do relator na hipótese de sentença em conformidade com súmula de tribunal superior seja de não provimento do recurso, ou seja, julgamento de mérito recursal. Não é possível que a mesma matéria, somente porque analisada por órgãos jurisdicionais de diferentes graus, seja ora considerada matéria de admissibilidade, ora matéria de mérito. A matéria é sempre de mérito, ainda que o legislador crie uma ficção jurídica de que no primeiro grau seja matéria de admissibilidade, sob pena de ter que confessar que o juízo de primeiro grau passou a julgar o mérito da apelação, o que seria uma tragédia para o sistema recursal brasileiro.

O PLNCPC não prevê a súmula impeditiva de recursos como requisito específico de admissibilidade da apelação.

24.4. SANEAMENTO DE VÍCIOS DURANTE O JULGAMENTO DA APELAÇÃO (ART. 515, § 4.º, DO CPC)

Em mais uma novidade da Lei 11.276/2006, foi acrescido o § 4.º ao art. 515 do CPC, permitindo-se o saneamento de vícios constatados durante o julgamento da apelação, de forma a possibilitar o prosseguimento do julgamento desse recurso. A norma legal preocupa-se com o longo tempo de duração do processo, permitindo a realização ou renovação do ato, desde que respeitado o contraditório, o que evita a simples declaração de nulidade com a remessa dos autos ao primeiro grau. O objetivo é sanear o vício e continuar o julgamento da apelação, em respeito ao princípio da celeridade processual.

O dispositivo legal tem duas exigências: nulidade sanável e o respeito ao contraditório. Como já se abandonou o entendimento de que as nulidades relativas são sanáveis e as absolutas não, o dispositivo legal pode ser aplicado tanto num caso quanto noutro, arriscando-me a dizer, inclusive, que a norma tem maior aplicação nas hipóteses de nulidade absoluta, que não são afetadas pela preclusão. A parte deve arguir a nulidade relativa no primeiro momento em que falar nos autos para evitar a sua convalidação, de forma que o art. 515, § 4.º, do CPC somente poderá ser aplicado às nulidades relativas caso a parte interessada ainda não tenha se manifestado nos autos²³, como ocorre na hipótese de falta de intimação para contra-arrazoar a apelação. Também nos casos de inexistência jurídica parece ser possível a convalidação do vício por meio da repetição do ato reputado juridicamente inexistente ou da prática do ato faticamente inexistente²⁴.

A ânsia por um processo mais célere não pode ser motivo do afastamento de princípios básicos e fundamentais do processo civil. Essa afirmação é importante porque a aplicação do dispositivo legal ora comentado não pode levar à prática de atos pelos tribunais que caberiam ao juízo de primeiro grau e que são de extrema relevância para a formação de seu convencimento e, consequentemente, servem como substrato da fundamentação de sua sentença. O saneamento dos vícios, sempre que verificados antes da prolação da sentença, só poderá ocorrer nos casos em que tal atividade não seja determinante para a formação do convencimento, limitando-se às questões secundárias, meramente formais²⁵. O eventual atropelo de atos que necessariamente devam ser praticados pelo juízo de primeiro grau significa uma ofensa ao princípio do duplo grau e até mesmo ao contraditório, que deve ser preservado segundo a própria disposição legal²⁶.

Também é essencial a verificação, no caso concreto, de prejuízo às partes e ao próprio processo, admitindo-se a regularização de vício sempre que inexistir prejuízo no caso concreto. É o que já ocorria mesmo antes da existência do art. 515, § 4.º, do CPC, na hipótese de o Ministério Público – em processo no qual deveria atuar como fiscal da lei – ingressar na demanda em fase de apelação e ratificar todos os atos já praticados, prosseguindo-se no julgamento do recurso²⁷. O mesmo ocorrerá quando se notar em grau recursal a ausência de um litisconsorte necessário, sendo admissível a sua intimação nesse momento processual e, uma vez ratificados por ele os atos já praticados, a apelação prosseguirá com o seu regular andamento. É natural que tanto num caso como noutro, se o Ministério Público ou o litisconsorte necessário não concordarem com os atos já praticados, a decretação da nulidade do procedimento pelo tribunal é inevitável.

Levando todas as considerações feitas em conta, parece acertado o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça que entendeu pela nulidade absoluta de julgamento de apelação sem que tivesse sido aberta vista ao recorrido para apresentação de contrarrazões. Acredito que se o tribunal de segundo grau tivesse percebido a omissão ocorrida em primeiro grau, poderia aplicar o art. 515,§ 4.º, do CPC, determinando ao apelado a apresentação de contrarrazões mesmo que em momento posterior ao legalmente previsto. Entretanto, o julgamento da apelação já ocorreu, e nesse caso a dispensa das contrarrazões mostrar-se-á absolutamente contrária aos princípios do contraditório e da ampla defesa, conforme corretamente se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça²⁸.

Tratando-se de vício verificado após a prolação da sentença, a aplicação do dispositivo legal ora comentado parece mais fácil, porque nesse caso não há mais preocupação com a substituição indevida pelo tribunal de atividades essenciais ao juízo de primeiro grau. Sintomático que autorizada doutrina, ao dar exemplos para aplicação do dispositivo legal, se limite a indicar vícios posteriores à prolação da sentença, tais como a ausência de intimação da sentença ou do recurso a um dos litisconsortes, ausência de abertura de prazo para complementar preparo insuficiente, ausência de intimação para manifestação sobre documento novo juntado nas razões ou contrarrazões da apelação²⁹.

Na ausência de previsão específica, entende-se que tanto o relator quanto o órgão colegiado poderão determinar o saneamento do vício sanável, considerando-se que ambos fazem juízo de admissibilidade recursal³⁰. Não convence a alegação de que no art. 515, § 4.º, do CPC consta expressamente o termo “Tribunal”, até porque o órgão jurisdicional de segundo grau é representado no caso concreto tanto pelo relator de recurso quanto pelo órgão colegiado competente para seu julgamento.

Por fim, correta a corrente doutrinária que defende a aplicação do dispositivo legal a outros recursos, além da apelação³¹. É tranquila a doutrina em apontar a apelação como o recurso padrão, de forma a se aplicarem as regras previstas para a apelação nos demais recursos, sempre que não contrariar norma expressa específica. Essa função das regras procedimentais da apelação justifica a aplicação do art. 515, § 4.º, do CPC a todos os recursos, considerando-se que a consagração do princípio da instrumentalidade das formas não deve ficar restrita somente a um recurso.

A regra é suprimida no PLNCPC.

24.5. NOVAS QUESTÕES DE FATO (ART. 517 DO CPC)

Segundo autorizada doutrina, existem duas finalidades distintas que podem ser atribuídas ao recurso de apelação:

(i) o reexame integral da causa, independentemente do decidido em primeiro grau (novum iudicium); e

(ii) o controle da correção da sentença de primeiro grau (revisio prioris instantiae), sendo esse segundo sistema o adotado pelo sistema recursal pátrio.

Excepcionalmente admite-se o novum iudicium, como se verifica na hipótese do art. 517 do CPC, que permite à parte a alegação de novas questões de fato, desde que:

(b) desde que o apelante prove que deixou de alegá-las por motivo de força maior.

A própria redação do dispositivo legal mostra com clareza mediana que fatos novos não se confundem com fatos supervenientes, de forma que os fatos serão novos porque ainda não foram levados à apreciação do Poder Judiciário naquele processo, ainda que tenham ocorrido – como em regra acontece – antes da prolação da sentença.

A exigência de prova da força maior, que tenha efetivamente impedido o apelante de alegar a questão de fato em primeiro grau, é condição indispensável para a aplicação do referido dispositivo legal, cabendo ao tribunal a sua análise no caso concreto. Essa exigência afasta do campo de aplicação da regra matérias que o juízo deveria ter conhecido de ofício, bem como questões de fato trazidas ao processo por sujeito que não fazia parte da demanda (recurso de terceiro prejudicado) e bem por isso não poderia ter alegado as matérias³³. O dispositivo legal somente trata de matérias que as partes do processo – incluído o réu revel – poderiam ter alegado e por força maior não o fizeram, o que naturalmente impediu a atuação do juízo de primeiro grau.

Segundo a melhor doutrina, existem quatro situações em que a força maior exigida pelo art. 517 do CPC estaria presente, o que justificaria a alegação de fatos novos³⁴:

(b) ignorância do fato pela parte, com a exigência de um motivo sério e objetivo para que a parte desconhecesse o fato;

(c) impossibilidade de a parte comunicar o fato ao seu advogado, desde que exista uma causa objetiva para justificar a omissão;

(d) impossibilidade do próprio advogado em comunicar o fato ao juízo, desde que demonstrada que a omissão foi causada por obstáculo insuperável e alheio à sua vontade.

É natural que, admitida a alegação de novas questões de fato em sede de apelação, ao tribunal seja concedida a competência para a produção de prova, porque seria flagrante cerceamento do direito da ampla defesa admitir alegação de nova questão de fato e subtrair da parte o direito à produção da prova. Tratando-se de prova documental, a produção ocorre no próprio tribunal, abrindo-se vista à parte contrária para manifestação no prazo de 5 dias (art. 398 do CPC). No caso de prova oral ou pericial, aplica-se por analogia o art. 492 do CPC, delegando o tribunal sua função probatória ao juízo de primeiro grau por meio de expedição de carta de ordem³⁶.

24.6. TEORIA DA CAUSA MADURA

O art. 515, § 3.º, do CPC permite que o tribunal, no julgamento de uma apelação contra sentença terminativa, passe ao julgamento definitivo do mérito da ação, desde que preenchidos determinados requisitos. A possibilidade desse julgamento imediato do mérito pelo tribunal vem sendo chamada de “teoria da causa madura”, visto que somente nos casos em que o processo esteja pronto para imediato julgamento do mérito o tribunal poderá aplicar o dispositivo legal ora comentado. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a regra não afronta o princípio da ampla defesa, nem mesmo impede a parte de obter o prequestionamento, o que poderá ser conseguido com a interposição de embargos de declaração³⁷.

Conforme se nota da expressa previsão do art. 515, § 3.º, do CPC, a norma diz respeito à apelação, sabidamente uma das espécies recursais. Ocorre, entretanto, que parcela considerável da doutrina entende ser a regra pertencente à teoria geral dos recursos. Dessa forma, defende-se a aplicação da regra em todo e qualquer recurso, em especial no agravo de instrumento, recurso ordinário constitucional³⁸ e recurso inominado nos Juizados Especiais, sem, entretanto, desprezar a priori outras espécies recursais, tais como o recurso especial e o recurso extraordinário, por mais particular que seja o caso concreto³⁹. Já tive oportunidade de defender um entendimento ainda mais amplo para a aplicação do art. 515, § 3.º, do CPC, incluindo no seu âmbito de aplicação, além de outros recursos, o conflito de competência.

A visão ampliativa, entretanto, vem recebendo resistência dos tribunais superiores, em especial quanto à aplicação da causa madura ao recurso ordinário constitucional⁴⁰.

Existem dois requisitos previstos no dispositivo legal ora comentado para que o tribunal possa julgar imediatamente o mérito nos termos da teoria da causa madura:

Segundo a melhor doutrina, essas exigências legais devem ser interpretadas à luz do art. 330 do CPC, ou seja, sendo hipótese de julgamento antecipado do mérito, o tribunal poderá aplicar o art. 515, § 3.º, do CPC, ainda que a demanda verse também sobre questões de fato. Não havendo provas a serem produzidas – porque são desnecessárias ou já foram produzidas –, a causa estará “madura” para julgamento, cabendo ao tribunal julgar imediatamente o mérito da demanda⁴¹.

A aplicação da regra ora comentada se mostra dependente exclusivamente de uma circunstância: sendo anulada a sentença de primeiro grau em razão do equívoco do juiz em extinguir o processo sem a resolução do mérito, o tribunal passará ao julgamento imediato do mérito sempre que o único ato a ser praticado for a prolação de uma nova decisão a respeito do mérito da demanda. Havendo qualquer outro ato a ser praticado antes da prolação da nova decisão, o tribunal deverá devolver o processo ao primeiro grau de jurisdição. Em razão disso, é inaplicável o art. 515, § 3.º, do CPC na hipótese de indeferimento da petição inicial (art. 295 do CPC).

Outra interessante questão a respeito da teoria da causa madura diz respeito à possibilidade de o tribunal passar imediatamente ao julgamento do mérito da demanda após a anulação da sentença terminativa, mesmo sem pedido expresso do apelante ou diante de pedido expresso do apelante para que não seja aplicada a regra.

Ainda que a teoria da causa madura esteja prevista como parágrafo do art. 515 do CPC, que trata do efeito devolutivo dos recursos, parece que a sua mera colocação em tal local não é suficiente para que se defina tratar-se de uma extensão da devolução de matérias ao conhecimento do tribunal. Tal entendimento levaria à forçosa conclusão de que a vontade do recorrente seria determinante para a devolução ou não do mérito da demanda para o órgão de segundo grau, o que geraria a exigibilidade do pedido expresso do recorrente para que o tribunal aplique a teoria da causa madura⁴². Consagrada a regra do tantum devoltum quantum appellatum, somente sendo devolvida essa matéria por vontade do recorrente, poderia o tribunal reconhecê-la. Registre-se que há corrente doutrinária no sentido de que se tratando da profundidade do efeito devolutivo, dispensa-se o pedido expresso da parte⁴³.

Esse entendimento parte da equivocada premissa de que a norma trata de matéria afeita ao efeito devolutivo, de forma a depender da vontade do recorrente para ser aplicada. Na realidade, o objetivo da norma não é a proteção do interesse particular do recorrente, e sim a otimização do julgamento de processos, em nítido ganho de celeridade e economia processual. Ainda que se critique a forma legal para a obtenção desse objetivo, é inegável que o propósito da norma é o oferecimento de uma tutela jurisdicional em menor tempo, com o que se presume prestar-se tutela jurisdicional de melhor qualidade. O propósito da norma, portanto, é de ordem pública, porque o seu objetivo não é a proteção do interesse das partes, mas sim o interesse na prestação de um serviço jurisdicional de melhor qualidade.

Esse entendimento, inclusive, afasta a alegação de parcela da doutrina no sentido de que a ausência de pedido expresso do recorrente, aliada ao julgamento de improcedência do pedido, geraria uma ilegal reformatio in pejus, o que não se poderia admitir. Parece não haver qualquer dúvida de que, partindo-se de uma sentença terminativa e chegando-se num acórdão de improcedência do pedido, com capacidade de fazer coisa julgada material em desfavor do autor, é natural que o recorrente terá piorado sua situação em razão do julgamento de seu próprio recurso. É natural que tenha ocorrido a reformatio in pejus, mas nenhuma ilegalidade ocorrerá nessa hipótese, considerando-se que a natureza de ordem pública da norma permite ao tribunal não só a sua aplicação de ofício, como também a piora da situação do recorrente⁴⁴. Conforme ensina a melhor doutrina, o conhecimento de matérias de ordem pública de ofício pelo tribunal pode gerar a reformatio in pejus. Por essa razão, apesar da alocação da teoria da causa madura no art. 515, § 3.º, do CPC, parece que a sua aplicação deriva do efeito translativo do recurso, e não do efeito devolutivo⁴⁵.

Registre-se que o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o art. 515, § 3.º, do CPC está incluído na profundidade do efeito devolutivo do recurso, e que é admissível a reformatio in pejus do apelante⁴⁶.

A teoria da causa madura é mantida no PLNCPC, que traz em seu art. 965, § 3.º, duas interessantes novidades referentes ao seu cabimento.

Atendendo a reclamos da melhor doutrina, o dispositivo legal prevê que a teoria será aplicada se a causa versar sobre questões exclusivamente de direito ou estiver em condições de imediato julgamento. A modificação é sutil, tornando os requisitos alternativos, e não mais cumulativos, como previsto no art. 515, § 3.º, do atual CPC. A substituição do “e” pelo “ou” consagra o melhor entendimento doutrinário no sentido de se admitir a aplicação da teoria em ações que versam sobre questões de fato, desde que não seja necessária a produção de provas a respeito dessas questões.

Por outro lado, a aplicação da teoria da causa madura não ficará mais limitada à sentença terminativa, passando também a ser admitida em outras hipóteses.

A primeira hipótese diz respeito a qualquer espécie de sentença terminativa, mantendo a regra atual. A segunda hipótese trata da nulidade de sentença por não observância dos limites do pedido. Duas importantes observações se impõem: (a) os limites que devem ser respeitados na sentença não são exclusivamente relacionados ao pedido, também atingindo a causa de pedir e as partes, como demonstrado no item 16.4.1; (b) a teoria da causa de pedir passará ser aplicada no caso de sentenças extra e citra petita, considerando-se que na sentença ultra petita basta a anulação da parte excedente da decisão, como, inclusive, já ocorre atualmente. A terceira hipótese de cabimento da teoria da causa madura é o reconhecimento pelo tribunal de nulidade da sentença por falta de fundamentação, enquanto a quarta hipótese diz respeito à reforma da sentença que reconhece a decadência e a prescrição.

¹ Pimentel Souza, Introdução, n. 7.1.3, p. 206-207; Barbosa Moreira, Comentários, n. 231, p. 418-419. Contra: Câmara, Juizados, n. 19.1.1, p. 141-142; Figueira Jr., Manual, p. 271-272.

⁴ STJ, 2.ª Turma, AgRg no Ag 892.303/PR, rel. Min. Herman Benjamin, j. 28.08.2007, DJ 11.02.2008; STJ, 1.ª Turma, REsp 413.827/PR, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 06.05.2004, DJ 24.05.2004.

⁵ Araken de Assis, Manual, n. 39.2, p. 427; STJ, 4.ª Turma, AgRg no Ag 614.077/RS, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 07.08.2007, DJ 20.08.2007.

⁶ Araken de Assis, Manual, n. 39.2, p. 426; Cheim Jorge, Apelação, p. 165.

⁷ Nery-Nery, Código, p. 853; Greco Filho, Direito, v. 2, n. 68, p. 332; Barbosa Moreira, Comentários, n. 235, p. 425.

⁸ Barbosa Moreira, Comentários, n. 235, p. 424; Nery-Nery, Código, p. 853; Araken de Assis, Manual, 39.3.1, p. 428.

⁹ Barbosa Moreira, Comentários, n. 235, p. 425-426; Câmara, Lições, v. 2, p. 79.

¹² Araken de Assis, Manual, n. 41.1, p. 443; Greco Filho, Direito, v. 2, n. 68, p. 332. Contra: Scarpinella Bueno, Curso, vol. 5, p. 133-134.

¹³ Informativo 418/STJ: 3ª Turma, RMS 27.663/SP, rel. Min. Massami Uyeda, j. 03.12.2009.

¹⁴ Marinoni-Arenhart, Manual, n. 3.5.4, p. 544; Nery-Nery, Código, p. 865; Araken de Assis, Manual, 42.2, p. 449. Contra: Theodoro Jr., Curso, p. 667, exigindo a provocação do interessado.

¹⁵ Nery-Nery, Código, p. 864-865; Wambier-Wambier-Medina, Breves, 2, p. 237; Lima Freire, Reforma, p. 369; Scarpinella Bueno, A nova, 2, p. 44. Contra: Theodoro Jr., Curso, p. 669, para quem após o prazo somente o tribunal poderá reapreciar a matéria.

¹⁷ Barbosa Moreira, Comentários, n. 252, p. 460; Nery-Nery, Código, p. 863.

¹⁸ Theodoro Jr., Curso, n. 544-a, p. 668; Marinoni-Arenhart, Manual, n. 3.5.2, p. 540.

¹⁹ Scarpinella Bueno, A nova, 2, n. 17, p. 34; Didier-Cunha, Curso, p. 128.

²⁰ Scarpinella Bueno, A nova, 2, n. 17, p. 35; Theodoro Jr., Curso, n. 544, p. 668; Lima Freire, Reforma, p. 359-360.

²¹ Scarpinella Bueno, A nova, 2, n. 17, p. 34-35; Didier-Cunha, Curso, p. 127; Cheim Jorge, A terceira, p. 213.

²² Araken de Assis, Manual, n. 41.2, p. 445; Greco Filho, Direito, n. 68, p. 333.

²³ Scarpinella Bueno, A nova, 2, n. 8, p. 16; Wambier-Wambier-Medina, Breves, 2, p. 222; Câmara, Lições, v. 2, p. 86.

²⁴ Wambier-Wambier-Medina, Breves, 2, p. 222; Pimentel Souza, Introdução, n. 6.17, p. 203.

²⁷ Cheim Jorge, A terceira, p. 210; Didier-Cunha, Curso, p. 132; STJ, 3.ª Turma, REsp 803.897/SC, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 14.02.2008, DJ 05.03.2008; STJ, 5.ª Turma, REsp 795.102/RJ, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 30.08.2007, DJ 15.10.2007.

²⁸ Informativo 409/STJ: 3.a Turma, REsp 908.623-RS, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 1.º.10.2009.

²⁹ Theodoro Jr., Curso, 543-a, p. 666; Araken de Assis, Manual, 40.3., p. 441.

³⁰ Scarpinella Bueno, A nova, 2, n. 13, p. 26-28; Nery-Nery, Código, p. 858.

³¹ Cheim Jorge, A nova, p. 211; Lima Freire, Reforma, p. 353; Didier-Cunha, Curso, p. 133.

³² Nery-Nery, Código, p. 861; Barbosa Moreira, Comentários, n. 249, p. 456; Pimentel Souza, Introdução, n. 6.16, p. 198.

³³ Barbosa Moreira, Comentários, n. 249, p. 455; Nery-Nery, Código, p. 861; Didier-Cunha, Curso, p. 126.

³⁴ Barbosa Moreira, Comentários, n. 250, p. 456; Marinoni-Arenhart, Manual, n.3.5.1, p. 538; Pimentel Souza, Introdução, n. 6.16, p. 197-198.

³⁵ Para Araken de Assis, Manual, n. 40.2.4, p. 438, nesse caso não há necessidade de provar a força maior.

³⁷ Informativo 477/STJ: REsp 874.507/SC, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 14.06.2011.

³⁸ STJ, 2.ª Turma, RMS 17.126/ES, rel. Min. Humberto Martins, j. 15.04.2008, DJ 25.04.2008; STJ, 3.ª Turma, RMS 20.541/SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 08.03.2007, DJ 28.05.2007.

⁴⁰ Informativo 540/STF, Plenário, RMS 26.959/DF, rel. Eros Grau, rel. p/ acórdão Menezes Direito, 26.03.2009; Informativo 387/STJ, 2.ª T., RMS 27.368-PE, rel. Eliana Calmon, j. 17.03.2009.

⁴¹ Barbosa Moreira, Comentários, n. 238, p. 432; Marinoni-Arenhart, Manual, n. 3.5.3, p. 542; Dinamarco, O efeito, n. 89, p. 174; Greco Filho, Direito, n. 66, p. 328; STJ, 2.ª Turma, REsp 797.989/SC, rel. Min. Humberto Martins, j. 22.04.2008, DJ 15.05.2008; AgRg no Ag 867.885/MG, 4.ª Turma, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 25.09.2007, DJ 22.10.2007; Informativo 375/STJ, 4.ª T., REsp 836.932-RO, rel. Fernando Gonçalves, j. 06.11.2008.

⁴² Didier-Cunha, Curso, p. 88-89; Cheim Jorge, A nova, p. 146-148; Theodoro Jr., Curso, n. 543-a-2, p. 663; Araken de Assis, Manual, n. 38.1.4.2, p. 396.

⁴³ Arruda Alvim, Notas, p. 81; Dinamarco, A reforma, p. 160; Barbosa Moreira, Comentários, n. 238, p. 431.

⁴⁶ AgRg no Ag 867.885/MG, 4.ª Turma, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 25.09.2007, DJ 22.10.2007. Informativo 375/STJ. 4.ª T., REsp 836.932-RO, rel. Fernando Gonçalves, j. 06.11.2008.