Sumário: 30.1. Hipóteses de cabimento: 30.1.1. Pressupostos cumulativos; 30.1.2. Requisitos específicos.
Da mesma forma como ocorre no recurso especial, também o recurso extraordinário tem previsão constitucional de pressupostos genéricos e cumulativos e pressupostos específicos e alternativos de admissibilidade. Só será admitido o recurso extraordinário se a decisão recorrida for de última ou única instância, ocorrer o prequestionamento (art. 102, III, caput, da CF) e ter repercussão geral (art. 102, § 3.º, da CF). Esses são os pressupostos genéricos que todo recurso extraordinário precisa reunir, além de exigir a presença da situação descrita em um dos quatro incisos do art. 102, III, da CF, que preveem os pressupostos alternativos.
Como ocorre no recurso especial, o recurso extraordinário também só pode ser interposto contra decisão de única ou última instância, significando que as vias ordinárias de impugnação já devem ter sido esgotadas no caso concreto1. A diferença fundamental com o recurso especial diz respeito ao órgão prolator dessa decisão, que não precisa ser necessariamente um tribunal2. Não há na redação do art. 102, III, caput, da CF a exigência feita expressamente pelo art. 105, III, caput, da CF, de forma que aparentemente pareceu ao legislador que a proteção da norma constitucional, em razão de seu status de primazia perante as demais, mereceria um tratamento mais amplo do que aquele dispensado às leis federais.
Em razão dessa maior amplitude de cabimento derivada do texto constitucional, é pacífico o entendimento de que a decisão proferida no âmbito dos Juizados Especiais, perante o Colégio Recursal, poderá ser recorrida por recurso extraordinário. O mesmo ocorre com a decisão que julga o recurso de embargos infringentes, recurso previsto no art. 34 da LEF, que é julgado pelo próprio órgão prolator da sentença3. Ainda que seja uma decisão de primeiro grau, nessa situação específica é considerada uma decisão de única e última instância, já que os embargos infringentes cumprem o papel de recurso cabível contra a sentença, sendo cabível o recurso extraordinário4. O entendimento encontra-se sumulado pelo Supremo Tribunal Federal5.
Da mesma forma que ocorre no recurso especial, a admissibilidade de todo recurso extraordinário exige o preenchimento do prequestionamento. Mais uma vez o objetivo é não permitir que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário, conheça de forma originária no processo de matéria alegada pelo recorrente, exigindo-se que a matéria já tenha sido objeto de apreciação e solução pelo órgão hierarquicamente inferior que proferiu a decisão recorrida. Registre-se que tanto no recurso extraordinário como no especial, o prequestionamento exerce a mesma função impeditiva dos tribunais superiores de conhecerem matérias que não tenham sido anteriormente objeto de decisão.
O Supremo Tribunal Federal, no tocante ao acórdão – ou decisão de primeiro grau na hipótese do art. 34 da LEF – omisso quanto ao prequestionamento, tem entendimento diverso do defendido pelo Superior Tribunal de Justiça quanto ao recurso especial. Em interpretação à Súmula 356 do STF, entende o Supremo Tribunal Federal que a mera interposição de embargos de declaração contra a decisão omissa, independentemente do resultado desse julgamento, cria no caso concreto o prequestionamento necessário para a admissão do recurso extraordinário6. Seria o chamado prequestionamento ficto, suficiente para o preenchimento do pressuposto constitucional7.
Existem inúmeras decisões do Supremo Tribunal Federal a exigir que a questão constitucional tenha sido objeto de prévio debate no órgão hierarquicamente inferior, não se admitindo que por meio de embargos de declaração contra o acórdão seja alegada originariamente a ofensa à norma constitucional. Em razão desse entendimento, além da omissão do acórdão e da interposição dos embargos de declaração, exige-se que a matéria alegada em embargos já tenha sido previamente suscitada no processo, não se admitindo a alegação originária por meio desse recurso8. Do mesmo tribunal existem diversas decisões que não admitem os embargos de declaração como condição para o prequestionamento quando não houve omissão no acórdão recorrido, prestando-se o recurso somente a rediscutir a decisão, com nítido efeito infringente9.
Como se pode notar desse entendimento, ainda que não seja tão técnico quanto o aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça na admissibilidade do recurso especial, não resta dúvida da sua conformidade com os princípios da segurança jurídica, economia e celeridade processual. O prequestionamento é resultado de uma ficção jurídica criada pelo somatório de uma decisão omissa e embargos de declaração interpostos, o que facilita o acesso da parte ao Supremo Tribunal Federal, não se permitindo que seja prejudicada por uma omissão reiterada do órgão prolator da decisão contra a qual se pretende insurgir por meio do recurso extraordinário.
O entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça foi acatado pelo PLNCPC, mais precisamente no art. 979, já comentado no Capítulo 29.1.1.3.
Com a Emenda Constitucional 45/2004, foi acrescentado ao art. 102 da CF um terceiro parágrafo, que criou a repercussão geral como um pressuposto genérico de admissibilidade do recurso extraordinário. Percebendo-se com clareza que o Supremo Tribunal Federal tinha se desvirtuado da função para a qual foi projetado, atuando em demandas de menor significância, e sendo exorbitante a quantidade de recursos extraordinários que chegam àquele tribunal, via direta ou por meio do agravo previsto no art. 544 do CPC, o legislador resolveu criar um pressuposto de admissibilidade para que o tribunal passe a julgar somente causas de extrema relevância ou de significativa transcendência.
Trata-se de singular pressuposto de admissibilidade, já que não pode ser analisado pelo órgão prolator da decisão impugnada, ainda que o recurso extraordinário passe por um juízo de admissibilidade perante esse órgão. A competência para a sua análise é exclusiva do Supremo Tribunal Federal10. E também contém outra interessante particularidade: é sempre o último requisito de admissibilidade a ser analisado, de forma que só se passa à análise da repercussão geral tendo o recurso extraordinário preenchido todos os demais requisitos genéricos e específicos de admissibilidade (art. 323, caput, do RISTF).
A ideia de impedir a chegada aos tribunais superiores de recursos que tratem de questões de menor relevância não é inédita, já tendo sido concretizada no direito brasileiro por meio do instituto da arguição de relevância, de triste memória. Apesar do ideal comum de filtragem dos recursos a serem julgados pelo tribunal superior, é impossível confundir os dois institutos11:
(a) a arguição de relevância destinava-se a possibilitar o conhecimento do recurso, tendo característica inclusiva, enquanto a repercussão geral é voltada para o não conhecimento do recurso;
(b) a arguição de relevância era fundada somente em relevância, enquanto a repercussão geral é mais ampla, fundada em relevância e transcendência;
(c) a arguição de relevância era apreciada em sessão secreta e resolvida por decisão sem fundamentação, enquanto a repercussão geral é realizada em sessão pública e com decisão motivada.
A novidade trazida ao ordenamento constitucional pela Emenda Constitucional 45/2004 não teve aplicação imediata, havendo entendimento pacífico de que seria necessária uma lei infraconstitucional para regulamentar o novo pressuposto intrínseco de admissibilidade do recurso extraordinário. Essa exigência foi cumprida dois anos mais tarde, por meio da Lei 11.418/2006, que criou os arts. 543-A e 543-B do CPC. Mas ainda existiam resistências à vigência imediata da repercussão geral, apesar de a vacatio legis vir prevista expressamente no art. 4.º de referida lei, que determinava a sua aplicação a partir do primeiro dia de vigência da lei. O Supremo Tribunal Federal, por meio da Emenda Regimental 21/2007, especificou ainda mais o procedimento a ser observado, sendo que em julgamento do Tribunal Pleno restou decidido que a repercussão geral só passou efetivamente a ser considerada a partir de 3 de maio de 2007, data de publicação da referida emenda regimental. Restou também decidido que esse novo requisito de admissibilidade se aplica às demandas civis e criminais12.
Segundo o art. 543-A, § 2.º, do CPC, o recorrente deverá arguir obrigatoriamente em preliminar de recurso extraordinário a existência da repercussão geral das questões constitucionais nele versada13, demonstrando a relevância dessa questão do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, ou ainda a circunstância de essas questões ultrapassarem os interesses subjetivos da causa; elementos alternativos para configurar a repercussão geral, conforme previsão do art. 543-A, § 1.º, do CPC. Ainda que a repercussão geral seja prevista por meio de um conceito jurídico indeterminado, cabendo ao Supremo Tribunal Federal traçar seus contornos, a doutrina entende que a transcendência pode ser qualitativa, referindo-se à importância para a sistematização e desenvolvimento do Direito, ou quantitativa, referindo-se ao número de pessoas atingidas pela decisão14. No art. 322, parágrafo único, do RISTF, aparentemente os requisitos são cumulativos, devendo a questão ser relevante do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico e ultrapassar os interesses subjetivos das partes.
Existe pelo menos uma hipótese de presunção absoluta de existência da repercussão geral, prevista pelo art. 543-A, § 3.º, da CF, qual seja a decisão contrária à súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal15. Segundo o art. 323, § 1.º, do RISTF, a presunção também existe quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal.
Aduz o art. 327 do RISTF que a Presidência do Tribunal poderá rejeitar liminarmente recurso especial sem a preliminar de repercussão geral devidamente fundamentada ou pela ausência de repercussão geral já reconhecida pelo tribunal. O § 1.o do dispositivo regimental dá a mesma competência ao relator do recurso, caso o mesmo não tenha sido liminarmente rejeitado.
Segundo a previsão constitucional do art. 102, § 3.º, da CF, a inadmissibilidade do recurso extraordinário só será admitida pela manifestação de dois terços dos membros do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não há no caso concreto a repercussão geral. Significa dizer que oito ministros deverão entender pela inadmissibilidade, o que permite a dispensa da remessa do recurso extraordinário ao Plenário na hipótese de quatro membros da Turma decidirem pela existência da repercussão geral (art. 543-A, § 4.º, do CPC), porque nesse caso o número máximo de votos possíveis pela inadmissão do recurso será sete, insuficiente para barrar o julgamento do recurso extraordinário16. Em tese, havendo menos de quatro votos na Turma considerando a existência de repercussão geral, o recurso deverá ser encaminhado para o Plenário decidir a respeito de sua admissibilidade.
Para evitar que todos os recursos extraordinários nos quais não se consigam os quatro votos – entendendo existir repercussão geral – sigam para o Plenário, o que poderia congestionar de maneira significativa a pauta de julgamentos desse órgão, o art. 543-A, § 5.º, do CPC determina que, sendo negada a existência de repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente pelo relator, salvo na hipótese da revisão da tese. Também se admite que a negativa de conhecimento nesses casos seja realizada em decisão colegiada pela Turma, o que permite a conclusão de que, uma vez proferida decisão monocrática pelo relator, será cabível o recurso de agravo interno para o órgão colegiado no prazo de 5 dias.
O art. 543-A, caput, do CPC determina expressamente que a decisão do Supremo Tribunal Federal que não conhece o recurso extraordinário por ausência de repercussão geral é irrecorrível. Parece, entretanto, que tal irrecorribilidade não se aplica à decisão monocrática do relator ou do presidente (art. 327, § 1.º, do RISTF), considerando-se que esses ministros atuam com competência delegada pelo órgão colegiado competente para o julgamento do recurso – no caso, a Turma –, sendo cabível o recurso de agravo interno no prazo de 5 dias17. Aparentemente esse entendimento foi consagrado pelo art. 327, § 2.º, do RISTF, que prevê expressamente o cabimento de agravo contra decisão monocrática do presidente ou do relator que não conhecer o recurso extraordinário por ausência de repercussão geral.
Em aplicação do art. 543-A, § 5.º, do CPC, da decisão colegiada da Turma não caberá recurso, o mesmo ocorrendo em relação à decisão do Plenário, mas nesse caso nem precisaria existir previsão legal nesse sentido, considerando-se que não haveria a quem recorrer. A irrecorribilidade, entretanto, em qualquer dessas decisões, não atinge os embargos de declaração, que poderão ser oferecidos no prazo de 5 dias apontando omissão, contradição ou obscuridade da decisão18.
Reconhecendo que a decisão que nega a existência de repercussão geral extrapola o interesse das partes no recurso, até porque permite a aplicação desse entendimento a outros recursos extraordinários (art. 543-A, § 5.º do CPC e, em especial, art. 543-B do CPC), permite-se a admissão pelo Supremo Tribunal Federal de manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado (art. 543-A, § 6.º, do CPC). Para que a decisão esteja o mais próximo possível da correção, a lei corretamente permite a intervenção no processo do amicus curiae, como forma de levar aos julgadores todos os conhecimentos técnico-jurídicos necessários para a prolação de uma decisão de qualidade, o que só será admitido até a data da remessa dos autos à mesa para julgamento19. Seguindo tendência do Supremo Tribunal Federal, o art. 323, § 2.º, do RISTF, prevê a irrecorribilidade da decisão de ofício ou a requerimento que deferir o ingresso do terceiro como amicus curiae. Apesar de a redação nada mencionar a respeito da decisão que indefere o pedido, o entendimento da irrecorribilidade, já consagrado no processo objetivo (controle concentrado de constitucionalidade)20, deverá prevalecer.
O art. 543-B do CPC trata da análise da repercussão por amostragem, regra aplicável em caso de múltiplos recursos sobre a mesma controvérsia jurídica, situação comum na sociedade de massa em que atualmente vivemos. Ainda que o art. 543-B, caput, do CPC preveja o processamento pelas regras do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, o próprio dispositivo traz previsão suficiente à compreensão do fenômeno processual por ele criado.
Nos tribunais, turmas de uniformização de jurisprudência e turmas recursais será selecionado um ou mais recursos extraordinários fundados em idêntica controvérsia jurídica e encaminhados ao Supremo Tribunal Federal, enquanto os demais – já existentes e que venham a ser interpostos antes da análise da repercussão geral dos recursos já encaminhados – ficarão sobrestados (art. 543-B, § 1.º, do CPC). A escolha dos recursos extraordinários que se seguirão ao Supremo Tribunal Federal é atividade privativa dos órgãos referidos, que determinarão quais os recursos irão ao julgamento do tribunal supremo em decisão irrecorrível a ser proferida pelo magistrado competente para o juízo de admissibilidade do recurso21. A razão da previsão legal é evidente, buscando evitar que inúmeros recursos fundados em mesma controvérsia sejam encaminhados ao Supremo Tribunal Federal antes de se conhecer a posição desse tribunal a respeito da existência ou não da repercussão geral.
Registre-se que o art. 328, parágrafo único, do RISTF prevê que já havendo chegado ao Supremo Tribunal Federal múltiplos recursos com fundamento em idêntica controvérsia, caberá ao presidente, antes da distribuição, e ao relator, após esse momento procedimental, selecionar um ou mais recursos extraordinários e devolver os demais ao tribunal ou turma recursal de origem.
Sendo negada a existência da repercussão geral, todos os recursos extraordinários que ficaram sobrestados serão automaticamente inadmitidos (art. 543-B, § 2.º, do CPC). É interessante hipótese na qual a ausência de repercussão geral admitirá ao juízo a quo não receber o recurso extraordinário, considerando-se que a análise desse pressuposto de admissibilidade é de privativa competência do Supremo Tribunal Federal. Na realidade, como já existe decisão do tribunal superior a respeito, o juízo de admissibilidade será condicionado a esse posicionamento, de forma que, considerando o efeito ultra partes da repercussão geral, continuará a ser sua análise atividade privativa do Supremo Tribunal Federal. Como o juízo de admissibilidade no juízo a quo é exercido pelo presidente ou vice-Presidente, será ele o responsável pelo não conhecimento dos recursos extraordinários sobrestados.
Reconhecendo o Supremo Tribunal Federal a existência de repercussão geral, os recursos extraordinários enviados por amostragem a esse tribunal serão julgados em seu mérito. Havendo provimento do recurso, poderão os tribunais, turmas recursais e turmas de uniformização de jurisprudência retratar-se de suas decisões, adaptando-se ao entendimento do Supremo Tribunal Federal (art. 543-B, § 3.º, do CPC). O Supremo Tribunal Federal decidiu que, tratando-se de decisão monocrática, o recurso cabível é o agravo regimental para o próprio tribunal de origem, restando em aberto a questão de qual forma de impugnação será cabível contra a decisão colegiada; os Ministros se dividiram entre o mandado de segurança e a reclamação constitucional, sem terem chegado a consenso22. Trata-se de interessante hipótese de retratação de decisão já publicada, condicionada ao resultado de julgamento em recurso que não faz parte da demanda, em previsão inédita no ordenamento processual.
Aparentemente quem deverá realizar essa retratação é o juízo prolator do acórdão impugnado, até porque não parece adequado que o presidente ou vice-Presidente possa modificar decisão proferida por órgão fracionário do Tribunal. Apesar de o órgão fracionário ser o único competente para o exercício da retratação, que levará no caso concreto o recurso extraordinário a perder seu objeto, o juízo de admissibilidade de tal recurso só pode ser realizado pelo presidente ou vice-Presidente. Entendo que após o julgamento no Supremo Tribunal Federal, caberá o exame de admissibilidade dos recursos especiais sobrestados, somente sendo remetidos ao órgão fracionário aqueles que tiverem condições de conhecimento. Entendimento contrário permitiria que um recurso, mesmo inadmissível, fosse o veículo processual para a retratação da decisão; para pensar no absurdo da situação, basta imaginar um recurso manifestamente inadmissível, protocolado muito tempo depois do vencimento do prazo, mantendo indevidamente “vivo” o processo a ponto de permitir a retratação.
Parece corroborar com o entendimento ora defendido a regra prevista pelo art. 328-A, caput, do RISTF. O dispositivo regimental prevê que o tribunal de origem não analisará a admissibilidade dos recursos sobrestados até a decisão do Supremo Tribunal Federal sobre os recursos a esse tribunal remetidos por amostragem, o que permite a conclusão que, depois desse julgamento, seria cabível o exame de admissibilidade, que só faria sentido na hipótese das decisões contrariarem a posição do Supremo Tribunal Federal, considerando que estando em consonância com o entendimento expressado pela Corte Maior, os recursos extraordinários serão inadmitidos.
Reconheço que esse não é um entendimento pacífico, ainda mais diante do art. 543-C, § 8.º, do CPC, que ao tratar do julgamento por amostragem do recurso especial prevê que sendo mantida a decisão divergente pelo tribunal de origem (o que só pode ser feito pelo órgão fracionário), far-se-á o exame de admissibilidade do recurso. Como analisado no Capítulo 31, item 31.5, o dispositivo sugere que a admissibilidade só seja feita na hipótese de manutenção da decisão, o que, contrario sensu, permite a conclusão de que na retratação tal juízo seria dispensado.
Caso o tribunal de origem, por meio de seus órgãos fracionários, mantenha sua decisão, desafiando o entendimento do tribunal superior, caberá ao presidente ou vice-Presidente remeter os demais recursos extraordinários ao Supremo Tribunal Federal, que poderá julgá-los de forma monocrática, cabendo ao relator liminarmente cassar ou reformar a decisão impugnada (art. 543-B, § 4.º, do CPC).
Reconhecida a presença de repercussão geral e julgados no mérito os recursos extraordinários enviados por amostragem ao Supremo Tribunal Federal, sendo o julgamento pelo não provimento, o art. 543-B, § 3.º, do CPC determina que os tribunais, turmas recursais e turmas de uniformização de jurisprudência poderão declarar prejudicados os recursos sobrestados. Essa perda superveniente de objeto previsto pelo dispositivo legal será mais uma causa de inadmissibilidade do recurso extraordinário, o que realça o respeito que o legislador pretende que se tenha pelas decisões de mérito do Supremo Tribunal Federal, em especial do seu órgão plenário, ainda que proferidas em demandas nas quais seja feito pelo tribunal um controle difuso de constitucionalidade.
No PLNCPC, a repercussão geral do recurso extraordinário é tratada no art. 989, não havendo modificações substanciais no art. 543-A do atual CPC. No § 3.º, que trata da presunção absoluta de repercussão geral, além da ofensa a súmula ou jurisprudência dominante do tribunal, é incluída a ofensa a tese fixada em julgamento de casos repetitivos. O atual § 4.º do art. 543-A é suprimido, passando o tema a ser regulado pelo regimento interno dos tribunais.
Na hipótese de repercussão geral em recursos repetitivos, o § 7.º do art. 989 do PLNCPC, apesar de incorretamente fazer menção à Seção III – o correto seria Seção II –, prevê que, negada a repercussão geral, todos os recursos sobrestados serão automaticamente inadmitidos. O dispositivo, cópia do art. 543-B, § 2.º, do atual CPC, tem o mérito de estar inserido no dispositivo que trata da repercussão geral, e não no artigo que trata do julgamento por amostragem do recurso extraordinário, como ocorre atualmente.
A novidade mais interessante fica por conta do § 3.º, que prevê haver repercussão geral sempre que o recurso: impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal; contrariar tese fixada em julgamento de casos repetitivos; questionar decisão que tenha declarado a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, nos termos do art. 97 da Constituição da República.
No PLNCPC o julgamento por amostragem, que passa a se chamar “julgamento dos recursos extraordinário e especial repetitivos”, tem seu procedimento unificado em uma Seção específica, sendo tratado nos arts. 990 a 995. Trata-se fundamentalmente da reunião das regras atualmente previstas nos arts. 543-B e 543-C, com algumas novidades.
Prevista atualmente somente no julgamento por amostragem do recurso especial, passa a ser regra a oitiva por informações dos tribunais inferiores, bem como a oitiva do Ministério Público como fiscal da lei, nos termos do art. 992.
O art. 993 do PLNCPC dá uma solução aos recursos especiais e extraordinários que já estejam à espera de julgamento nos tribunais superiores quando os recursos selecionados são julgados. Segundo o dispositivo legal, os órgãos fracionários declararão prejudicados os recursos que versam sobre a mesma matéria ou os decidirão aplicando a tese.
Não tive a capacidade de compreender a dualidade prevista no dispositivo legal ora comentado. Uma vez julgados alguns dos recursos por amostragem, basta aplicar a tese aos recursos pendentes de julgamento, dando ou negando provimento a depender do resultado do julgamento por amostragem. Recurso prejudicado é matéria de admissibilidade recursal, e já havendo a tese de direito, será mais adequado aplicá-la ao caso concreto, julgando o mérito dos recursos pendentes de julgamento. Quem sabe aplica-se o dispositivo quando os recursos extraordinários repetitivos não forem conhecidos por falta de repercussão geral.
O art. 991, § 2.º, prevê que “na decisão de afetação, o relator deverá identificar com precisão a matéria a ser levada a julgamento, ficando vedado, ao Tribunal, a extensão a outros temas não identificados na referida decisão”.
Outra importante novidade consta do art. 991, §§ 3.º e 4.º, do PLNCPC. Segundo o § 3.º, durante o julgamento dos recursos repetitivos, os processos que versam sobre a mesma matéria jurídica em trâmite em primeiro grau ficam suspensos pelo prazo máximo de 12 meses, podendo haver prorrogação por decisão fundamentada do relator. O § 4.º trata da suspensão dos recursos em segundo grau e no próprio tribunal superior que versem sobre a mesma matéria jurídica, não havendo prazo máximo para essa suspensão.
A modificação mais significativa, entretanto, foi excluída do PLNCPC originário pelo Substitutivo do Senado. Dos arts. 957, II, e 958, caput, depreendia-se que o julgamento dos recursos repetitivos passava a ter eficácia vinculante, obrigando o tribunal de segundo grau e o juiz de primeiro grau a adotar a tese fixada pelos tribunais superiores em seu julgamento. Ainda que se recomende essa adoção atualmente, o entendimento pacificado é de que os órgãos inferiores têm liberdade para confrontar o entendimento das cortes superiores.
Segundo o art. 957, II, do PLNCPC originário, na hipótese de o acórdão recorrido pelos recursos sobrestados divergir da orientação da instância superior, o tribunal de origem julgaria novamente o recurso impugnado por recurso especial e extraordinário, observando a tese firmada. No art. 958, caput, a mesma regra é aplicada para o juiz de primeiro grau, que deveria em sua sentença aplicar a tese fixada pelos tribunais superiores.
Com o Substitutivo do Senado a questão da eficácia vinculante dos julgamentos de recursos repetitivos já não é mais tão tranquila. Enquanto o art. 994, II, prevê que o tribunal de origem reapreciará o recurso julgado, observando-se a tese firmada, na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação da instância superior, o que dá a entender pela vinculação obrigatória a tese consagrada no tribunal superior, o § 1.º do mesmo dispositivo prevê que, mantido o acórdão divergente pelo tribunal de origem, far-se-á o exame de admissibilidade do recurso especial ou extraordinário, dando a entender a possibilidade de manutenção do acórdão, mesmo contra a tese já firmada pelo tribunal superior.
Registre-se que o art. 994, II, do PLNCPC, prevê que o novo julgamento a ser realizado no tribunal de origem, com aplicação da tese consagrada no tribunal superior, se realizará independentemente de juízo de admissibilidade. Significa dizer que, mesmo que os recursos especiais e extraordinários sejam inadmissíveis (p. ex., desertos, intempestivos, sem fundamentação, sem prequestionamento etc.), permitiram o novo julgamento que será necessariamente em favor da parte que ingressou com o recurso viciado.
Por fim, mais uma novidade no art. 995, parágrafo único, do PLNCPC. Segundo o dispositivo legal, o autor pode desistir da ação em primeiro grau em razão da solução contrária a sua pretensão em julgamento de recursos repetitivos; sendo pedida a desistência antes de oferecida a contestação, o autor ficará isento do pagamento de custas e honorários advocatícios.
O dispositivo legal é, no mínimo, curioso. O autor pode desistir do processo em primeiro grau em qualquer circunstância até que seja proferida a sentença, só tendo alguma utilidade prática a regra sugerida pelo artigo comentado se no caso lá previsto a concordância do réu for dispensada. Se foi esse o objetivo, melhor teria sido deixar claro. Por outro lado, a isenção das verbas de sucumbência antes de apresentada a contestação é regra para qualquer pedido de desistência, não havendo qualquer sentido restringi-la aos casos de desistência em razão de julgamento repetitivo.
O primeiro pressuposto específico de cabimento do recurso extraordinário é ter a decisão impugnada contrariado norma constitucional (art. 102, III, a, da CF). Apesar da omissão legislativa, é tranquilo o entendimento de que também a decisão que nega vigência a dispositivo constitucional é recorrível por recurso extraordinário23. Como já analisado no Capítulo 29, item 29.1.2.1, a correta interpretação do art. 102, III, a, da CF permite o cabimento do recurso extraordinário contra a decisão que afronte ou negue vigência a tratado internacional que tenha como objeto direitos humanos, desde que preenchidos os requisitos previstos pelo art. 5.º, § 3.º, da CF.
O Supremo Tribunal Federal não admite a ofensa indireta (reflexa ou oblíqua) à norma constitucional, exigindo que a ofensa seja direta, ou seja, se a decisão ofendeu uma norma infraconstitucional e somente de maneira reflexa atingiu a Constituição Federal, não caberá recurso extraordinário24. É natural que essa ofensa reflexa se verifique na maioria das decisões que ofendem normas infraconstitucionais, em especial aquelas que preveem princípios, considerando-se que todas elas derivam do texto maior, de forma mais ou menos intensa25. Caso essa norma agredida em primeiro plano seja federal, caberá recurso especial, e sendo estadual ou municipal não caberá nenhum recurso aos órgãos superiores26.
Marina tem o seu recurso de apelação julgado em sessão de julgamento perante o Tribunal de Justiça sem que seu advogado tenha sido devidamente cientificado do ato processual, em nítida ofensa ao princípio do contraditório (ao não ser intimado da sessão de julgamento (informação) não pode realizar a sustentação oral que planejara (reação). Apesar do princípio do contraditório estar expressamente previsto no art. 5.º, LV da CF, não é cabível o Recurso Extraordinário porque a ausência de intimação violou o art. 552, caput do CPC, sendo a ofensa à Constituição Federal meramente reflexa. Tratando-se de violação à norma federal, o recurso cabível é o recurso especial; se fosse estadual ou municipal, Marina não teria recurso cabível para levar o processo aos órgãos de superposição.
É interessante ao sistema que, no tocante aos acórdãos proferidos pelo Colégio Recursal nos Juizados Especiais, haja uma flexibilização dessa regra quando ocorrer uma manifesta ofensa à lei federal com relevante reflexo constitucional. Entendo que nesse caso a liberdade concedida ao Colégio Recursal – formado por juízes de primeiro grau – na aplicação das normas federais não deve ser plena, sob pena do cometimento de insuportáveis injustiças. Diante do não cabimento do recurso especial contra essas decisões, caberia ao Supremo Tribunal Federal, ainda que em situações excepcionais, de extrema injustiça provocada pela má aplicação da lei federal, reconhecer a ofensa reflexa e admitir o recurso extraordinário. Preferiu-se, entretanto, admitir o cabimento da reclamação constitucional, conforme analisado no item 29.1.1.2.
No ordenamento jurídico brasileiro convivem o controle concentrado de constitucionalidade, exclusivo do Supremo Tribunal Federal, e o controle difuso de constitucionalidade, que deve ser feito por qualquer órgão jurisdicional de forma incidental. É evidente que o art. 102, III, b, da CF, trata dessa segunda forma de controle, permitindo que se leve ao Supremo Tribunal Federal qualquer declaração incidental de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, considerando-se que a principal tarefa desse tribunal é dizer na demanda a última palavra a respeito da inconstitucionalidade, o que faz de forma originária no controle concentrado e de forma recursal na forma difusa.
Note-se que o dispositivo constitucional ora analisado refere-se tão somente à inconstitucionalidade declarada incidentalmente, não sendo cabível o recurso extraordinário, ao menos não por essa hipótese de cabimento, de decisão que incidentalmente declara a constitucionalidade de lei federal ou tratado. A justificativa é clara: toda norma é naturalmente constitucional, o que significa dizer que toda norma é criada pretensamente constitucional, pois há expectativa de que todas elas tenham tal qualidade, de forma que, ao declarar a constitucionalidade incidentalmente, o órgão jurisdicional nada mais faz do que declarar o estado natural da norma, confirmando a expectativa de que esteja conforme a Constituição Federal. A atipicidade fica por conta da declaração incidental de inconstitucionalidade, sendo nesse caso interessante permitir a análise da decisão pelo Supremo Tribunal Federal por meio do recurso extraordinário27. É bem provável que na declaração incidental de constitucionalidade também seja cabível o recurso extraordinário, mas com amparo no art. 102, III, a, da CF.
A decisão que julga válida uma lei estadual ou municipal contestada em face da Constituição pode afrontar o texto maior, prestigiando incorretamente uma norma contida em lei estadual ou municipal em detrimento da Constituição Federal, sendo nesse caso cabível o recurso extraordinário28. O mesmo ocorre com a decisão que julgar válido ato administrativo (praticados por agentes públicos dotados de certa parcela de poder) ou normativo (leis, decretos, portarias etc.)29, praticado pelas três esferas de Poder (Executivo, Legislativo, Judiciário) no âmbito estadual ou municipal, que seja contestado em face da Constituição Federal.
Até a Emenda Constitucional 45/2004, a hipótese de cabimento do recurso extraordinária atualmente prevista no art. 102, III, d, da CF era hipótese de cabimento de recurso especial (antiga redação do art. 105, III, b, da CF). A modificação de competência do tema tratado nesse dispositivo constitucional pode levar o leitor mais desatento a não compreender a modificação, afirmando que a tarefa de preservar a boa aplicação da lei federal não é do Supremo Tribunal Federal, e sim do Superior Tribunal de Justiça. Se a decisão preferiu a aplicação de lei municipal ou estadual em face de lei federal, seria problema a ser resolvido em sede de recurso especial.
Ocorre, entretanto, que sempre que uma decisão julgar válida uma lei municipal ou estadual contestada em face de lei federal, a questão imediata a ser enfrentada não é exatamente o desrespeito à lei federal, mas o conflito de competência legislativa entre Municípios e Estados de um lado e a União de outro, pano de fundo e fundamento indispensável para a verificação do acerto ou erro da decisão impugnada30. Como se sabe, a questão da competência legislativa é matéria constitucional, devendo ser enfrentada em último grau pelo Supremo Tribunal Federal, tendo sido, nesse sentido, perfeita a modificação realizada pela Emenda Constitucional 45/2004.
1 Súmula 281 do STF.
2 Barbosa Moreira, Comentários, n. 319, p. 591.
3 Nery-Nery, Código, p. 924; Marinoni-Arenhart, Manual, p. 571; Araken de Assis, Manual, n. 84.1.1, p. 680.
4 Gusmão Carneiro, Recurso, n. 8, p. 17-18.
5 Súmula 640.
6 STF, 1.ª Turma, AI-AgR 648.760/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 06.11.2007, DJ 30.11.2007; STF, 2.ª Turma, AI-ED 541.488/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 21.11.2006, DJ 16.02.07. Na doutrina, Marinoni-Arenhart, Manual, p. 572.
7 Pimentel Souza, Dos recursos, p. 92.
8 STF, 2.ª Turma, RE-AgR 449.137/RS, rel. Min. Eros Grau, j. 26.02.2008; STF, 1.ª Turma, AI-AgR 638.758/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 27.11.2007, DJ 19.12.2007; Baptista da Silva, Curso, v. 1, n. 17.4.4.3, p. 458; Fux, Curso, p. 1.209; Greco Filho, Direito, v. 2, p. 372.
9 STF, 2.ª Turma, RE-ED 561.354/SP, rel. Min. Cezar Peluso, j. 18.12.2007; STF, 2.ª Turma, RE-Agr-ED 471.582/RJ, j. 09.10.2007, DJ 30.11.2007.
10 Barbosa Moreira, Comentários, n. 332, p. 617-618; Marinoni-Mitidiero, Repercussão, p. 43; Araken de Assis, Manual, n. 84.1.4.3, p. 698.
11 Araken de Assis, Manual, 84.1.4.1, p. 694-696.
12 STF, Tribunal Pleno, AI-QO 664.567/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 18.06.2007, DJ 06.09.2007.
13 Nery-Nery, Comentários, nota 9 ao art. 543-A, p. 940.
14 Marinoni-Mitidiero, Repercussão, p. 37; Araken de Assis, Manual, n. 84. 1.4.4, p. 700.
15 Theodoro Jr. Curso, 572-b, p. 716; Didier-Carneiro, Curso, p. 315. Contra, entendendo tratar-se de presunção relativa: Nery-Nery, Comentários, nota 11 ao art. 543-A, p. 939.
16 Barbosa Moreira, Comentários, n. 332, p. 618; Araken de Assis, Manual, n. 84.1.4.3, p. 698.
17 Nery-Nery, Comentários, nota 10 ao art. 543-A, p. 940; Pimentel Souza, Introdução, n. 17.2.4, p. 457.
18 Marinoni-Mitidiero, Repercussão, p. 53; Nery-Nery, Comentários, nota 2 ao art. 543-A, p. 939; Pimentel Souza, Dos recursos, p. 114-115.
19 Informativo 543/STF, Plenário; Informativo 376/STJ, 1.ª Seção, REsp 1.003.955-RS, rel. Eliana Calmon, j. 12.11.2008; ADI 4071, Menezes Direito, 22.04.2009.
20 STF, Decisão monocrática: ADI 3.346 AgR-ED/DF, rel. Min. Marco Aurélio, j. 28.04.2009, DJe 86, 11.05.2009; ADI 3.931/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 28.10.2008, DJe 212, 07.11.2008.
21 Marinoni-Mitidiero, Repercussão, p. 60.
22 Informativo 557/STF, Plenário, AI 760.358 QO/SE, rel. Gilmar Mendes, j. 26.08.2009.
23 Pimentel Souza, Introdução, n. 17.3, p. 459-460.
24 Súmula 636/STF.
25 STF, 1.ª Turma, AI-AgR 589.923/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 27.11.2007, DJ 19.12.2007; STF, 2.ª Turma, AI-AgR 502.333, rel. Min. Cezar Peluso, 18.09.2007, DJ 11.10.2007.
26 Pimentel Souza, Introdução, n. 17.2, p. 451.
27 Mancuso, Recurso, p. 179; Araken de Assis, Manual, n. 84.2.2, p. 706; Pimentel Souza, Introdução, n. 17.4, p. 460-461.
28 Fux, Curso, p. 1.197, fala em manifestação materialmente legislativa das três esferas do Poder.
29 Mancuso, Recurso, p. 188.
30 Barbosa Moreira, A Emenda, p. 26; Gusmão Carneiro, Recurso, n. 21a, p. 72.