Sumário: 31.1. Procedimento – 31.2. Confusão entre o juízo de admissibilidade e mérito – 31.3. Efeitos dos recursos federais: 31.3.1. Efeito devolutivo; 31.3.2. Efeito suspensivo – 31.4. Recursos excepcionais retidos – 31.5. Julgamento por amostragem.
O prazo para o ingresso dos recursos excepcionais é de 15 dias, sendo aplicáveis os arts. 188 e 191 do CPC, devendo-se alertar que a contagem em dobro do prazo na hipótese de haver na demanda litisconsortes com patronos diferentes depende, além da sucumbência de mais de um dos litisconsortes1, de que mais de um deles tenha ingressado com o recurso que gerou o acórdão – ou excepcionalmente a decisão na hipótese do art. 34 da LEF –, que agora se pretende impugnar por meio do recurso extraordinário e/ou do recurso especial.
Peter e Edison são réus em demanda de reintegração de posse, atuando cada um deles com patronos diferentes. Proferida sentença de procedência, somente Peter recorre para o Tribunal de Justiça por meio da apelação, sendo negado provimento a esse recurso. Contra esse acórdão cabem em tese o recurso extraordinário e o recurso especial, mas esse prazo será sempre simples, ainda que gere uma sucumbência recíproca aos dois réus. Como Edison não apelou da sentença, considera-se que Peter, por ter recorrido por meio da apelação, passou a ser o único réu no procedimento recursal dessa decisão, de forma que, a partir da interposição solitária de recurso desse réu, os demais prazos recursais, de recursos subsequentes, serão simples.
Em regra, não é indispensável a interposição de recurso especial e de recurso extraordinário contra a mesma decisão, sendo inclusive impossível tal interposição simultânea na hipótese de acórdão proferido pelo Colégio Recursal nos Juizados Especiais e de decisão dos embargos infringentes previstos no art. 34 do LEF. A exceção fica por conta da possível falta de interesse recursal na interposição de um ou outro dos recursos ora analisados, sendo nesse caso indispensável à propositura de ambos os recursos. É nesse sentido o enunciado da Súmula 126 do STJ ao prever a inadmissibilidade do recurso especial quando o acórdão recorrido assenta em fundamento constitucional e infraconstitucional, sendo que qualquer um deles é suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário. É evidente que a regra prevista nessa súmula deve ser aplicada também para a hipótese de interposição somente do recurso extraordinário, sem a concomitante interposição do recurso especial. Nesses casos faltará interesse recursal (adequação), pela nítida utilidade na interposição de somente um dos recursos federais, que mesmo sendo provido não será capaz de atingir a decisão impugnada.
Sendo caso de necessária interposição de recurso extraordinário e recurso especial, ou sendo esse o desejo do recorrente, o prazo para ambos será de 15 dias, mas correrão de forma autônoma, de maneira que não é necessária a interposição simultânea – no mesmo dia, visto que o prazo é contado em dias – dos dois recursos. O termo inicial de contagem naturalmente será o mesmo, mas dentro do prazo legal é permitida a interposição dos recursos em dias diferentes2. Note-se posicionamento pacificado no Superior Tribunal de Justiça quanto ao prazo de 15 dias de que cabe ao recorrente comprovar a ocorrência de feriado local – considerado direito local, a exigir prova – no momento de interposição do recurso especial3.
O recurso extraordinário e o recurso especial são interpostos (ou protocolados) perante o órgão prolator da decisão impugnada, havendo controvérsia entre os tribunais superiores a respeito da interpretação do art. 542 do CPC, à luz da introdução pela Lei 10.352/2001 do parágrafo único ao art. 547 do CPC. Para o Supremo Tribunal Federal, em interpretação inteligente e em prol do princípio do amplo acesso à justiça, entende-se que atualmente é aplicável na instância superior o sistema de protocolo descentralizado4, mesmo entendimento consagrado posteriormente no Superior Tribunal de Justiça5.
O recorrido será intimado para apresentar suas contrarrazões no prazo de 15 dias, e, transcorrido esse prazo, com ou sem a resposta, o presidente ou vice-presidente do tribunal de segundo grau (depende do Regimento Interno) fará um juízo de admissibilidade do recurso interposto. Também é nesse prazo de contrarrazões que o recorrido poderá ingressar com recurso adesivo, do qual será intimado o recorrente principal para apresentação de contrarrazões no prazo de 15 dias. No recurso extraordinário contra acórdão proferido nos Juizados Especiais o presidente do Colégio Recursal fará esse juízo de admissibilidade, e, nos embargos infringentes previstos no art. 34 da LEF, o juízo de admissibilidade será feito pelo próprio juízo de primeiro grau prolator da decisão impugnada. Sendo negativo o juízo, o recurso não será recebido, cabendo contra essa decisão monocrática o recurso de agravo previsto no art. 544 do CPC, e tratado no Capítulo 25, item 25.3.3. Sendo positivo, o recurso será encaminhado para o tribunal superior para julgamento.
Havendo a interposição e a admissão dos dois recursos, o recurso especial deverá ser julgado antes, uma vez que em algumas situações o julgamento desse recurso tornará o recurso extraordinário prejudicado, não precisando ser enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal, o que diminui a quantidade de recursos a serem julgados por esse tribunal. Excepcionalmente, o relator do recurso especial poderá entender que o julgamento do recurso extraordinário lhe é prejudicial, determinando, por decisão irrecorrível, o envio do processo ao Supremo Tribunal Federal para que seja julgado antes o recurso extraordinário. O relator desse recurso poderá concordar com o ministro do Superior Tribunal de Justiça e julgar o recurso extraordinário, invertendo a ordem legal, ou discordar da existência de prejudicialidade, quando em decisão irrecorrível determinará a volta do processo ao Superior Tribunal de Justiça para que o recurso especial seja julgado em primeiro lugar (art. 543 do CPC).
As principais modificações procedimentais do PLNCPC dizem respeito à admissibilidade dos recursos especiais e extraordinário, com forte tônica instrumentalista. O art. 983, § 2.º, prevê que, diante de um vício formal que o tribunal não repute grave, poderá desconsiderar o vício e realizar o julgamento de mérito do recurso. Consagra-se o princípio da instrumentalidade das formas. Deve-se ponderar, contudo, que a utilização de conceito jurídico indeterminado (o que é um vício formal grave?) sempre enseja, ao menos em um primeiro momento, insegurança jurídica.
Nos arts. 986 e 987 é prevista uma fungibilidade entre os recursos especiais e extraordinários, aparentemente sem qualquer requisito a ser preenchido. Caso o recurso especial verse sobre matéria constitucional, o Superior Tribunal de Justiça concede um prazo de 15 dias para o recorrente demonstrar a repercussão geral e envia o recurso para o Supremo Tribunal Federal, e versando o recurso extraordinário a respeito de matéria federal, sendo indireta à ofensa à Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal envia o recurso para o Superior Tribunal de Justiça.
Não sou contra a flexibilização das regras formais de pouca relevância e a inaplicabilidade de regras formais inúteis, mas não se pode esquecer que a forma é fonte de segurança jurídica, e liberdade demasiada ao juízo, ainda que se tratando de tribunais superiores, pode causar insegurança indesejada, o que deve ser evitado.
É tradicional, e infelizmente aceita de forma pacífica na praxe forense, a confusão entre juízo de admissibilidade e juízo de mérito no recurso especial e no recurso extraordinário. São tradicionais as lições que apontam os arts. 102, III, e 105, III, ambos da CF, como hipóteses de cabimento dos recursos federais, o que traz inúmeras dificuldades na diferenciação entre o cabimento desses recursos e seu mérito.
Em algumas das hipóteses previstas pelo texto constitucional não surge nenhuma dificuldade nessa diferenciação, como se verifica no art. 105, III, c, da CF. A efetiva existência de divergência na interpretação de lei federal entre diferentes tribunais, com o preenchimento dos requisitos já analisados, é matéria indiscutivelmente de cabimento do recurso especial. No mérito, o Superior Tribunal de Justiça analisará qual a melhor interpretação: a realizada no acórdão recorrido ou a feita no acórdão paradigma. É facilmente visualizada, portanto, a hipótese do recurso especial conhecido – porque existe a divergência na forma exigida pela lei – e não provido – porque a interpretação dada à lei federal pelo acórdão recorrido é mais adequada do que aquela dada no acórdão paradigma.
Essa facilidade, entretanto, não se verifica em outras hipóteses previstas no texto constitucional, como ocorre nos arts. 102, III, a, e 105, III, a, ambos da CF. Afinal, uma decisão que não nega vigência a uma lei federal impede a admissibilidade do recurso especial ou gera o seu não provimento? A decisão que não afronta uma norma constitucional leva ao não provimento do recurso extraordinário ou impede o julgamento de seu mérito por não ser o recurso cabível?
Parece não haver dúvidas de que tecnicamente a efetiva ausência de ofensa à lei federal ou à norma constitucional seja matéria de mérito dos recursos especial e extraordinário, respectivamente. Entendimento em sentido contrário geraria situação no mínimo inusitada, porque, na hipótese dos arts. 102, III, a, e 105, III, a, da CF, não existiria a possibilidade de negativa de provimento ao recurso. Havendo ofensa à lei federal ou à norma constitucional, o recurso seria conhecido e provido, e ausente essa ofensa o recurso não seria recebido/conhecido. É inadmissível que um recurso não possa ser julgado em seu mérito pelo não provimento.
Em elegante lição doutrinária, Barbosa Moreira faz interessante e correta sugestão para encarar o problema. Para o processualista, a ofensa à lei federal ou à norma constitucional será tanto pressuposto de admissibilidade (cabimento) como também matéria de mérito. Na análise do cabimento, a ofensa será tratada abstratamente, ou seja, basta que o recorrente alegue que houve a ofensa à lei federal ou à norma constitucional para que o recurso seja admitido, considerando-se o seu cabimento. Uma vez conhecido o recurso, o tribunal superior competente passará a analisar a efetiva existência de ofensa no caso concreto, de forma que a matéria será o mérito do recurso; havendo a ofensa, o recurso será provido; não havendo a ofensa alegada, será negado provimento ao recurso6.
Fernanda interpõe um recurso especial alegando que o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais contrariou uma norma estadual. O recurso especial não será admitido, porque nesse caso a ofensa alegada, mesmo analisada abstratamente, não está prevista em lei como justificativa para o cabimento do recurso especial. Por outro lado, caso Fernanda tivesse alegado que o acórdão contrariou uma lei federal, essa alegação bastaria para que o recurso passasse pelo juízo de admissibilidade, sendo que no mérito caberia ao Superior Tribunal de Justiça analisar se no caso concreto houve efetivamente a contrariedade alegada por Fernanda; concordando com a alegação, dará provimento ao recurso especial e, entendendo que não houve efetivamente a contrariedade alegada, será negado provimento ao recurso.
Infelizmente, entretanto, essa lição é desprezada na praxe forense, não sendo respeitada nem pelo presidente ou vice-presidente do tribunal de segundo grau, responsável pelo primeiro juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, nem pelo próprio tribunal superior responsável pelo segundo juízo de admissibilidade e competente pelo julgamento de mérito. Dessa forma, na prática forense cria-se a surreal situação de um recurso que simplesmente não admite o não provimento, restando apenas duas decisões possíveis: não receber/conhecer ou dar provimento ao recurso. Essa postura gera três graves problemas, sendo que pelo menos dois deles são superados na prática por entendimentos dos tribunais superiores.
O primeiro problema é que, ainda que de forma implícita, o presidente ou vice-presidente (depende do regimento interno) do tribunal de segundo grau analisa o mérito do recurso, tarefa para a qual não tem competência. Nota-se uma nítida e indesejável ofensa à competência constitucionalmente prevista para que os tribunais superiores julguem o mérito dos recursos excepcionais. Como as decisões são fundamentadas no juízo de admissibilidade, apontando para o não cabimento do recurso, aparentemente a decisão do tribunal de segundo grau é legítima. Como é confortável aos tribunais superiores que o tribunal de segundo grau impeça a chegada desses recursos já em seu nascedouro, a ofensa à sua competência continua a ser realizada diariamente.
Os tribunais superiores, entretanto, confessam, ainda que implicitamente, que nesses casos é o mérito que está sendo julgado, não havendo tão somente um juízo de admissibilidade. Essa confissão implícita mostra-se em dois interessantes entendimentos sedimentados dos tribunais superiores.
O recurso adesivo só será julgado na hipótese de o recurso principal ser julgado no mérito (art. 500, III, do CPC). Tratando-se de recurso adesivo de recurso excepcional, entretanto, os tribunais superiores admitem o julgamento desse recurso adesivo, ainda que o recurso principal não tenha sido admitido, desde que a matéria federal ou constitucional tenha sido enfrentada na decisão.
A ação rescisória é de competência dos tribunais superiores somente na hipótese de os recursos excepcionais terem sido conhecidos e julgados em seu mérito, sendo a ação rescisória de competência do tribunal de segundo grau quando os recursos extraordinário e especial não são recebidos/conhecidos. Ocorre, entretanto, que os tribunais superiores se dão por competente para a ação rescisória quando o recurso federal não é conhecido, mas a matéria federal ou constitucional é enfrentada em seu julgamento, conforme analisado no Capítulo 33, item 33.6. Confissão maior que essa, ainda que implícita, seria impossível.
A questão dos efeitos recursais já foi objeto de enfrentamento no Capítulo 20. Nesse momento faz-se uma breve análise dos dois principais efeitos (devolutivo e suspensivo) no caso específico de recursos extraordinário e especial.
É tradicional a lição de que em sede de recurso extraordinário e recurso especial não são devolvidas as questões de fato, limitando-se o Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, à revisão da matéria de direito. Em razão dessa limitação no efeito devolutivo do recurso, é pacífico o entendimento de inadmissibilidade do reexame de provas, porque essa atividade geraria uma inevitável revisão da matéria fática7. É preciso, entretanto, diferenciar reexame de prova, o que será gerado pela rediscussão da apreciação da prova produzida, e reexame da aplicação de regras de direito probatório, o que se admite partindo-se do pressuposto de tratar-se de matéria de direito. Questões referentes à ilicitude da prova, objeto de convicção, ônus da prova, procedimento probatório, entre outras, poderão ser objeto de recurso especial ou extraordinário, a depender do caso concreto. Nesse caso, não há como negar que, ao menos indiretamente, haverá reexame de fatos, porque a modificação na aplicação de regra de direito probatório poderá ter como consequência uma modificação do elemento fático da decisão recorrida.
Proferido acórdão que, diante de mera prova testemunhal, considera provada a existência de um contrato oral cujo valor é de 20 salários-mínimos, Fernanda ingressa com recurso especial com fundamento na negativa de vigência dos arts. 227 do CC e 401 do CPC, afirmando que essa espécie de prova só é suficiente para provar a existência de negócios jurídicos com valor máximo de 10 vezes o valor do salário mínimo. Esse recurso especial é cabível, porque os dois dispositivos indicados são regras de direito probatório que limitam a persuasão racional do julgador, tratando-se, portanto, de matéria de direito. O recurso especial deve ser provido, de forma que indiretamente a matéria de fato será afetada, porque desse julgamento do recurso o contrato alegado passa a ser considerado inexistente para fins de elemento de convencimento do órgão julgador.
Cumpre ressaltar que, não sendo possível o reexame dos fatos, diferente ocorre quanto à qualificação jurídica dada aos fatos, porquanto essa matéria é de direito, podendo ser analisada em sede de recurso excepcional8. Diante de determinados fatos, o acórdão entende que a relação jurídica existente entre as partes é uma doação, sendo certo que em sede de recurso especial poderá o Superior Tribunal de Justiça inverter esse entendimento, passando a entender que desses mesmos fatos na realidade houve uma compra e venda a prazo, e não uma doação.
Também cabível recurso extraordinário ou especial com fundamento na inadequada aplicação de conceitos jurídicos indeterminados e das cláusulas gerais, passando a ser possível aos tribunais superiores fixarem em última análise a interpretação concreta permitida ao julgador nessas situações como, por exemplo, o que é prova escrita para fins de ação rescisória, o que é preço vil na execução, quais são os móveis, que guarnecem o imóvel, considerados como bem de família9.
O Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que é possível em sede de recurso especial a revisão do valor concedido a título de reparação por danos morais, sempre que o valor fixado na decisão recorrida mostrar-se irrisório ou exorbitante. Ainda que se encontre nos julgados desse tribunal a justificativa de que a revisão do valor nesses casos evita a ocorrência de enriquecimento sem causa10, matéria de direito, parece não restar muita dúvida de que nesses casos será necessário um reexame dos fatos, pois é justamente deles que decorre o valor adequado para a condenação em danos morais. É inclusive curiosa a ementa de um julgado que teve como relator o Ministro Luiz Fux11, no qual se admite a revisão do valor irrisório ou exorbitante (item 7 da ementa), mas se afirma que “os critérios de aferimento da justa indenização para a fixação do quantum indenizatório estão adstritos às instâncias ordinárias, ante a necessária análise do conjunto fático-probatório, atraindo a incidência da Súmula 07/STJ” (item 8 da ementa). Entendo ser o reconhecimento implícito de que em situações excepcionais de valor de condenação de dano moral – irrisório ou exorbitante – o Superior Tribunal de Justiça faz o reexame dos fatos em sede de recurso especial.
Da mesma forma e com fundamentos equivalentes o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado no sentido de permitir-se a revisão de valor irrisório ou exorbitante fixado a título de honorários advocatícios12. As mesmas considerações feitas à fixação do valor do dano moral se aplicam à fixação do valor dos honorários advocatícios.
Outra modificação procedimental, esta referente ao julgamento de mérito, mais precisamente a extensão do efeito devolutivo, é prevista pelo art. 988 do PLNCPC. Segundo o caput do dispositivo, decidido o recurso especial ou extraordinário com base em uma das causas de pedir ou de um fundamento de defesa, o tribunal superior poderá examinar as demais, ainda não decididas, sem a necessidade de interposição de outro recurso, desde que tratem da mesma matéria de direito.
Ao que parece, transporta-se a regra de extensão do efeito devolutivo da apelação aos recursos excepcionais, permitindo-se aos tribunais superiores conhecerem de matéria originária, que não tenha sido objeto de apreciação em graus inferiores de jurisdição. O prequestionamento é mantido para a causa de pedir ou fundamento de defesa que compõe o objeto do recurso, mas, pela extensão do efeito devolutivo, os tribunais superiores podem conhecer de matérias que não tenham sido prequestionadas.
Como forma de instrumentalizar esse conhecimento, o § 1.º do dispositivo legal prevê que se a matéria a ser conhecida for de outro tribunal superior, haverá a remessa do recurso. No § 2.º há duas regras: (a) havendo necessidade de análise de prova já produzida, os autos devem ser encaminhados para o tribunal de origem; (b) sendo necessária a produção de prova, o processo será remetido ao juízo de primeiro grau. Como se pode notar dessas duas regras, não se admitirá atividade probatória pelos tribunais superiores, seja de produção ou de mera valoração.
Nenhum dos dois recursos ora analisados tem efeito suspensivo, mas é admissível que no caso concreto o recorrente o obtenha, desde que apresente pedido nesse sentido e comprove os requisitos da probabilidade do direito e do perigo de suportar grave lesão de difícil ou incerta reparação (efeito suspensivo impróprio). Já defendi no Capítulo 20, item 20.4, a aplicação extensiva do art. 558 do CPC para todos os recursos, entendimento que naturalmente incluiu o recurso extraordinário e o recurso especial. Ocorre, entretanto, que esses recursos são interpostos perante o órgão prolator da decisão recorrida, tendo num primeiro momento um procedimento perante esse órgão, para somente depois chegar aos tribunais superiores competentes para seu julgamento. Dessa maneira, em caso de urgência, o recorrente deverá requerer a concessão de efeito suspensivo antes de os autos principais chegarem ao tribunal competente para o seu julgamento.
A forma legal mais tradicional para a obtenção do efeito suspensivo nesse caso é a cautelar inominada com pedido de liminar, não se aplicando a fungibilidade quando interposto agravo de instrumento contra a decisão que recebe sem efeito suspensivo o recurso especial13. Há entendimento consagrado nos tribunais superiores a respeito da competência para o julgamento dessa cautelar: antes do juízo de admissibilidade a competência é do presidente do tribunal de segundo grau14; o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça entendem que só passam a ser competentes após o juízo de admissibilidade positivo feito no segundo grau15. O entendimento aplicado, inclusive, em recursos sobrestados,16 é nitidamente ofensivo ao art. 800, parágrafo único, do CPC, que determina ser do tribunal a competência para as cautelares após a interposição do recurso, não exigindo esse dispositivo legal o seu recebimento.
Registre-se que ambos os tribunais excepcionam a regra consagrada nas súmulas indicadas dando-se por competentes para a cautelar inominada para concessão de efeito suspensivo antes mesmo do juízo de admissibilidade do recurso, desde que preenchidos determinados requisitos. No Superior Tribunal de Justiça há decisões que admitem a competência do tribunal, inclusive de recurso especial ainda não interposto17 (efeito suspensivo condicionado à interposição do recurso), sempre que18:
(a) exista um claro e iminente prejuízo para a parte,
(b) a decisão impugnada pelo recurso especial esteja evidentemente contrária à jurisprudência do tribunal, e
(c) for hipótese de situações teratológicas.
No Supremo Tribunal Federal admite-se a competência quando a decisão recorrida contrariar jurisprudência ou súmula do tribunal, o que demonstrará ser evidente a plausibilidade jurídica do pedido; e houver perigo de dano irreparável ou de difícil reparação gerado pela execução imediata do acórdão recorrido19.
O art. 542, § 3.º, do CPC prevê em determinadas hipóteses a obrigatoriedade de retenção dos recursos extraordinário e especial, com nítido propósito de diminuir a quantidade desses recursos perante os tribunais superiores competentes para o seu julgamento. Dessa forma, ainda que se exija a interposição regular desses recursos, inclusive com a verificação da preclusão consumativa20, não haverá remessa imediata ao Supremo Tribunal Federal nem ao Superior Tribunal de Justiça, ficando os recursos federais retidos nos autos.
Segundo a redação do dispositivo legal, a retenção obrigatória dos recursos federais exige dois requisitos: a espécie de decisão impugnada e a natureza do processo no qual foi proferida tal decisão. Assim, a retenção se aplica aos recursos interpostos contra decisão interlocutória, proferida em processo de conhecimento, cautelar ou embargos à execução.
No tocante à expressa menção a “decisão interlocutória”, não se deve concluir equivocadamente de que contra a decisão interlocutória proferida em primeiro grau de jurisdição tem cabimento o recurso especial ou extraordinário, considerando-se a necessidade de esgotamento das vias ordinárias de impugnação. Nessa hipótese, compreende-se que exista antes a interposição do recurso de agravo de instrumento, sendo ao acórdão que decide esse recurso aplicável a regra de retenção obrigatória ora analisada. E não será suficiente o julgamento de agravo de instrumento, porque não interessa tanto o recurso em si, mas a natureza da decisão, de forma que um recurso especial ou extraordinário que seja interposto contra acórdão de agravo de instrumento que julgue matéria de mérito jamais ficará retido nos autos, o mesmo ocorrendo com agravo de instrumento que julgue extinto o processo sem resolução de mérito21. Por outro lado, também se aplica a regra de retenção às decisões interlocutórias de competência originária dos tribunais de segundo grau22.
O acórdão com conteúdo de decisão interlocutória deverá ser proferido em processo de conhecimento, embargos à execução – qualquer espécie de embargos, incluídos também os embargos ao mandado monitório – e processo cautelar, sendo expressamente excluídas as decisões proferidas no processo de execução23. Parcela da doutrina entende que a exclusão da retenção obrigatória tem aplicação exclusiva ao processo de execução, de forma que às decisões interlocutórias proferidas em sede de cumprimento de sentença aplica-se o art. 542, § 3.º, do CPC24. Não parece, entretanto, ser esse o entendimento mais adequado, considerando-se que as mesmas razões que dispensam a retenção obrigatória ora analisada no processo de execução aplicam-se ao procedimento de cumprimento de sentença25.
Interposto o recurso especial e extraordinário em hipótese de retenção obrigatória, o tribunal de segundo grau de jurisdição não fará sequer o juízo de admissibilidade, reservado para momento posterior. Deverá, entretanto, decidir expressamente a respeito da retenção obrigatória, até porque é importante em termos de segurança jurídica que as partes tenham certeza da aplicação da regra no caso concreto. Também será possível ao presidente ou vice-presidente do tribunal de segundo grau excepcionalmente afastar a retenção obrigatória, quando perceber que a retenção pode gerar grave lesão material ou processual ao recorrente.
O objetivo do legislador em diminuir o número de recursos especiais e extraordinários encaminhados aos tribunais superiores competentes para seu julgamento nem sempre se mostrará possível ou interessante, ainda que presentes os requisitos legais, podendo, inclusive, tornar os recursos excepcionais inúteis. Dessa forma, é tranquilo o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a retenção obrigatória pode ser afastada no caso concreto, desde que o recorrente demonstre que a retenção é apta a tornar o recurso inútil26 ou a gerar uma grave lesão material ou processual (verificar as definições dessas duas espécies de lesões no Capítulo 25, item 25.2.1)27.
O caminho procedimental para afastar a retenção obrigatória no caso concreto é um dos temas mais polêmicos do instituto. Parece ser possível, por meio de mero pedido feito ainda no segundo grau de jurisdição dirigido ao desembargador competente pelo juízo de admissibilidade, conseguir o afastamento da retenção dos recursos, como também não se deve descartar a utilização de uma cautelar inominada com pedido liminar perante o Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal28. Até mesmo o recurso de agravo de instrumento contra a decisão que determina a retenção29 e a ação de reclamação constitucional para o Supremo Tribunal Federal têm sido admitidos30. Como todos eles são meras formas instrumentais para obter rigorosamente o mesmo resultado, parece sadio o entendimento jurisprudencial e doutrinário de que a fungibilidade de meios deve ter aplicação ampla e irrestrita nesse caso31.
Interessante lembrar que a hipótese mais clara que justificaria o afastamento do regime de retenção obrigatória dificilmente ocorrerá no caso concreto, tudo a depender da interpretação que se dê ao enunciado da Súmula 735 do Supremo Tribunal Federal, que enuncia não ser cabível o recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar. Por uma questão de isonomia, também parece não ser cabível o recurso extraordinário contra acórdão que indefere medida liminar. Tratando-se de entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, com expressa indicação do recurso extraordinário, aguarda-se ansiosamente que o Superior Tribunal de Justiça não aplique por analogia esse entendimento para o recurso especial. Se essa expectativa se confirmar, a decisão que tem como objeto medida liminar será nítida hipótese em que não se justifica a aplicação do regime de retenção obrigatória previsto no art. 542, § 3.º, do CPC.
Segundo o art. 542, § 3.º, do CPC, o julgamento do recurso especial ou extraordinário retido está condicionado ao pedido expresso do recorrente para que ocorra tal julgamento no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contrarrazões. Para a doutrina majoritária, por “decisão final” entende-se a decisão que não é mais recorrível pelas vias ordinárias de impugnação32, mas entendo de forma contrária, não parecendo ser essa a melhor interpretação ao termo “decisão final”. Entendo que por “decisão final” pode ser entendida a sentença, que não sendo impugnada será a decisão final no processo. Não parece razoável exigir da parte que interpôs o recurso retido a interposição de apelação contra a sentença, mesmo nada tendo de significante para alegar nesse recurso. O esgotamento das vias ordinárias de impugnação diz respeito ao cabimento dos recursos federais, o que já ocorreu no tocante à decisão interlocutória impugnada, não havendo razão para entender que o momento de reiteração desse recurso retido também deva preencher tal requisito33.
É tranquilo o entendimento de não ser necessário o ingresso de recurso especial ou extraordinário contra a “decisão final”, bastando para que os recursos retidos sejam julgados o pedido expresso do recorrente nesse sentido34.
No PLNCPC não há mais recurso especial e extraordinário retido.
Em razão da exagerada quantidade de recursos endereçados aos tribunais superiores, entendeu por bem o legislador prever a possibilidade de julgamento por amostragem quando diversos recursos versarem sobre a mesma matéria. No tocante ao Supremo Tribunal Federal, o tema já foi tratado no Capítulo 30, item 30.1.1.3, quando do enfrentamento da repercussão geral. A Lei 11.672/2008 criou também para o Superior Tribunal de Justiça o julgamento por amostragem, sendo esse o tema agora enfrentado.
Segundo o art. 543-C do CPC, quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos moldes procedimentais do julgamento por amostragem.
O presidente do tribunal admitirá um ou mais recursos por meio de decisão irrecorrível35 encaminhando-os ao Superior Tribunal de Justiça; os demais ficarão sobrestados, por pronunciamento sem caráter decisório, e, portanto, irrecorríveis36, até o pronunciamento definitivo daquele tribunal. O Superior Tribunal de Justiça ampliou a tese da irrecorribilidade desse pronunciamento, determinando que, além de incabíveis recursos, também não se admitirá o ingresso de ação cautelar inominada37.
Cumpre notar que o Superior Tribunal de Justiça entendeu que numa interpretação literal ou mesmo teleológico-sistêmica da norma, bem como na ponderação dos interesses em jogo, cabe a suspensão inclusive de apelações pendentes de julgamento nos tribunais de segundo grau de jurisdição38.
Também cabe ao relator no Superior Tribunal de Justiça, ao identificar que sobre a controvérsia já existe jurisprudência dominante ou que a matéria já está afeta ao colegiado, determinar no segundo grau a suspensão dos recursos. O relator poderá não conhecer o recurso por decisão monocrática nos termos do art. 557 do CPC39.
Interessante a previsão contida no art. 543-C, § 3.º, do CPC, ao admitir que o relator solicite informações dos tribunais de segundo grau a respeito da controvérsia. Apesar de se tratar de uma mera faculdade do relator40, é interessante ouvir os tribunais de segundo grau para aumentar os elementos de convencimento para a fixação do posicionamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça. Em razão da relevância da decisão, que indiretamente afetará inúmeros recursos que estão com os seus procedimentos suspensos, é admissível a intervenção do amicus curiae (art. 543-C, § 4.º, do CPC). Também o Ministério Público será ouvido, ao final do procedimento preparatório, no prazo de 15 dias (art. 543-C, § 5.º, do CPC).
Segundo o art. 543-C, § 7.º, do CPC, dependendo do resultado do julgamento do recurso (ou recursos) encaminhado ao Tribunal, os recursos sobrestados na origem poderão ter dois destinos. Na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a posição assumida pelo tribunal superior, terá o seu seguimento denegado no segundo grau. Nesse caso, caberá ao presidente ou vice-presidente denegar o seguimento do recurso por serem os competentes para o juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais. Segundo o Supremo Tribunal Federal, dessa decisão monocrática denegatória de seguimento de recurso especial ou extraordinário não cabe o agravo previsto no art. 544, do CPC, mas o agravo regimental, para que o próprio tribunal de segundo grau decida colegiadamente, na hipótese de o recurso sobrestado tratar de matéria diversa daquela decidida por amostragem41. No mesmo sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça42.
Na hipótese de o acórdão recorrido divergir da tese consagrada pelo tribunal superior, o tribunal de origem, por meio do órgão competente para o julgamento do acórdão recorrido43, examinará novamente a questão, podendo modificar seu anterior acórdão, adaptando-se à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Mas nesse reexame o órgão poderá manter sua decisão, considerando-se que o posicionamento adotado pelo tribunal superior não é vinculante. Há doutrina que entende não haver o dever de o órgão prolator renovar o procedimento recursal que levou ao julgamento do acórdão, bastando uma decisão simples mantendo a prévia decisão pelos mesmos fundamentos. Dessa forma, não haveria necessidade de inclusão em pauta nem de prévia intimação dos advogados44.
O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, entende que, mantendo sua decisão, o tribunal de segundo grau, por meio do órgão competente, deverá fundamentar sua decisão, rechaçando todos os fundamentos utilizados pelo tribunal superior no julgamento dos recursos por amostragem, sob pena de violação ao princípio da fundamentação (art. 93, IX, da CF)45. Mantida a decisão, se analisará a admissibilidade recursal e, sendo o resultado positivo, remeterá o(s) recurso(s) para o tribunal superior.
Registre-se que, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a geração de efeitos do julgamento paradigma sobre os recursos sobrestados não depende do trânsito em julgado da decisão que fixa a tese no tribunal superior46.
O art. 543-C, § 8.º, do CPC, ao prever que o recurso sobrestado somente terá seu juízo de admissibilidade realizado na hipótese do § 7.º, II, do referido dispositivo do CPC, resolve polêmica instaurada no julgamento por amostragem do recurso extraordinário em razão da omissão de previsão no art. 543-B do CPC. Significa dizer que mesmo um recurso que em tese não será admitido poderá consagrar o recorrente vencedor, bastando que sua tese seja admitida no julgamento de outros recursos pelo Superior Tribunal de Justiça e o órgão julgador de segundo grau reveja seu acórdão, nos termos do art. 543-C, § 7.º, I, do CPC.
O julgamento por amostragem no PLNCPC já foi comentado no Item 30.1.1.3.
1 Súmula 641 do STF.
2 Araken de Assis, Manual, n. 86.1.1.2, p. 738; Mancuso, Recurso, p. 142; Contra: Abelha, Manual, p. 569.
3 Informativo 344/STJ, Corte Especial, EREsp 299.177-MG, rel. Min. Eliana Calmon, j. 11.02.2008.
4 Informativo 417/STF, AI 476.260 AgR/SP e AI 507.874 AgR/SP, rel. Min. Carlos Britto, j. 23.02.2006.
5 STJ, 4.ª Turma, AgRg no Ag 883.285/SP, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 03.02.2009, DJe 16.02.2009; STJ, 2.ª Turma, EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 921.860/SP, rel. Min. Humberto Martins, j. 28.10.2008, DJ 12.11.2008.
6 Barbosa Moreira, Comentários, n. 319, p. 588-589.
7 Súmulas 279 do STF e 7 do STJ.
8 STJ, 2.ª Turma, AgRg no Ag 680.476/SP, rel. Min. Humberto Martins, j. 26.06.2007, DJ 27.08.2007.
9 Didier-Cunha, Curso, p. 252-253.
10 STJ, 4.ª Turma, REsp 994.171/AL, rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. 12.02.2008, DJ 17.03.2008; STJ, 3.ª Turma, REsp 877.191/MA, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 28.06.2007, DJ 10.09.2007.
11 STJ, 1.ª Turma, REsp 785.835/DF, rel. Min. Luiz Fux, j. 13.03.2007, DJ 02.04.2007.
12 Informativo 481/STJ: 3.ª Turma, REsp 1.063.669/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18.08.2011; Informativo 378/STJ: Corte Especial, EREsp 742.949/PR, rel. Min. João Otávio de Noronha, rel. p/ acórdão Min. Teori Albino Zavascki, j. 27.11.2008.
13 STJ, 2.ª Turma, AgRg no Ag 562.074/SP, rel. Min. Castro Meira, j. 23.04.2004, DJ 07.06.2004. Contra, pela fungibilidade: Scarpinella Bueno, Curso, v. 5, p. 296.
14 Súmulas 634 e 635 do STF.
15 STJ, 1.ª Turma, MC 10.613/RJ, rel. Min. Luiz Fux, j. 11.12.2007, DJ 07.12.2008; STJ, 2.ª Turma, AgRg na MC 13.100/ES, rel. Min. Humberto Martins, j. 25.09.2007, DJ 05.10.2007.
16 Informativo 393/STJ, Corte Especial, AgRg na MC 14.639-AL, rel. Ari Pargendler, j. 06.05.2009; Informativo 528/STJ, Plenário, AC 2177 QO-MC/PE, rel. Ellen Gracie, j. 12.11.2008.
17 STJ, 1.a Turma, AgRg na MC 14.036/BA, rel. Min. Luiz Fux, j. 06.08.2009, DJe 17.09.2009.
18 STJ, 4.ª Turma, AgRg na MC 12.755/SP, rel. Min. Massami Uyeda, j. 06.03.2008, DJ 24.03.2008; STJ, 2.ª Turma, MC 13.590/RJ, rel. Min. Humberto Martins, j. 06.12.2007, DJ 11.12.2007; AgRg na MC 13.123/RJ, 3.ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20.09.2007, DJ 08.10.2007.
19 STF, 2.ª Turma, AC 1.550/RO, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 06.02.2007, DJ 18.05.2007.
20 Araken de Assis, Manual, 86.1.6, p. 732.
21 Araken de Assis, Manual, 94.1.6, p. 794-795; Nery Jr., A forma, p. 475-476.
22 Araken de Assis, Manual, 86.1.6.2, p. 734; Pimentel Souza, Introdução, 16.6, p. 427.
23 Pimentel Souza, Introdução, 16.6., p. 427; Gusmão Carneiro, Recurso, p. 77.
24 Araken de Assis, Manual, 86.1.6.2, p. 734.
25 Nery-Nery, Código, nota 16 ao art. 542 do CPC, p. 934.
26 Gusmão Carneiro, Recurso, p. 77; Pimentel Souza, Introdução, 16.6, p. 428.
27 Barbosa Moreira, Comentários, n. 327, p. 601; Mancuso, Recurso, p. 235.
28 Theodoro Jr., Curso, 576, p. 735.
29 Nery-Nery, Código, nota 20 ao art. 542 do CPC, 935, defendendo também o cabimento de cautelar.
30 STF, Rcl. 3.800 AgR/PR, Tribunal Pleno, rel. Min. Ellen Gracie, j. 02.02.2006, DJ 09.06.2006, p. 137.
31 STJ, AgRg no Ag 780.415/RS, 1.ª Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. 01.10.2007, DJ 01.10.2007, p. 219.
32 Araken de Assis, Manual, 86.1.6.4, p. 736; Gusmão Carneiro, Recurso, p. 78.
33 Dinamarco, O relator, 2000, p. 114-115.
34 Mancuso, Recurso p. 233-234, Wambier, Anotações, p. 582; Gusmão Carneiro, Recurso, p. 78; Pimentel Souza, Dos recursos, p. 127.
35 Marinoni-Mitidiero, Código, p. 572.
36 Informativo 450, 3.ª Turma, MC 17.226-RJ, rel. Min. Massami Uyeda, j. 05.10.2010; Informativo 426/STJ: 2.ª Turma, Ag 1.223.072/SP, rel. Min. Humberto Martins, j. 09.03.2010.
37 Informativo 550/STJ, 3.ª Turma, MC 17.226-RJ, rel. Min. Massami Uyeda, j. 05.10.2010.
38 Informativo 424/STJ: REsp 1.111.743-DF, rel. originária Min. Nancy Andrighi, rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux, j. 25.02.2010.
39 Informativo 384/STJ, 2.ª Seção, QO no REsp 1.087.108-MS, rel. Nancy Andrighi, j. 16.02.2009.
40 Araken de Assis, Manual, n. 94.2.2, p. 824.
41 Informativo 568/STF: Plenário, AI 760.358 QO/SE, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 19.11.2009; STF, Rcl 7.569/SP, Tribunal Pleno, rel. Min. Ellen Gracie, j. 19.11.2009, DJe 11.12.2009.
42 Informativo 463/STJ: Corte Especial, QO no Ag 1.154.599/SP, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 16.02.2011.
43 Araken de Assis, Manual, n. 95.2, p. 826.
44 Araken de Assis, Manual, n. 95.2, p. 827.
45 Informativo 419/STJ, Corte Especial, QO no REsp 1.148.726-RS, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 10.12.2009.
46 Informativo 507/STJ: 2.ª Turma, EDcl no AgRg no Ag 1.067.829-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 09.10.2012.