RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL

Sumário: 38.1. Obrigação e responsabilidade patrimonial – 38.2. Inexistência de responsabilidade pessoal – 38.3. Bens que respondem pela satisfação na execução – 38.4. Impenhorabilidade de bens: 38.4.1. Patrimônio mínimo e dignidade humana; 38.4.2. As hipóteses específicas de impenhorabilidade no direito brasileiro – 38.5. Responsabilidade patrimonial secundária: 38.5.1. Bens do sucessor a título singular; 38.5.2. Bens do sócio, nos termos da lei; 38.5.3. Bens do devedor, quando estiverem em poder de terceiros; 38.5.4. Bens do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela dívida; 38.5.5. Bens alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução – 38.6. Fraudes do devedor: 38.6.1. Fraude contra credores; 38.6.2. Fraude à execução; 38.6.3. Fraude de bem constrito judicialmente.

38.1. OBRIGAÇÃO E RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL

A responsabilidade patrimonial é indiscutivelmente instituto de direito processual¹, compreendida como a possibilidade de sujeição de um determinado patrimônio à satisfação do direito substancial do credor. Por outro lado, a obrigação é instituto de direito material, representado por uma situação jurídica de desvantagem. Contraída a obrigação, uma parte tem o dever de satisfazer o direito da outra, e quando isso não ocorre surge a dívida, instituto atinente ao direito material. Também existe a responsabilidade patrimonial para o caso de inadimplemento, ou seja, quando a dívida não é satisfeita voluntariamente pelo devedor, surge a possibilidade de sujeição do patrimônio de algum sujeito – geralmente o próprio devedor – para assegurar a satisfação do direito do credor na execução². Em razão dessa distinção, fala-se que a obrigação é estática, gerando uma mera expectativa de satisfação, enquanto a responsabilidade patrimonial é dinâmica, representada pela forma jurisdicional de efetiva satisfação do direito³.

A distinção é interessante e ganha importância sempre que existe dívida e não responsabilidade e vice-versa⁴. Tome-se como exemplo a dívida de jogo, situação em que existe a dívida, mas o patrimônio do devedor não responde por sua satisfação. É certo que existe dívida, tanto que se houver quitação voluntária não caberá ação de repetição de indébito, mas não haverá responsabilidade patrimonial do devedor derivada do inadimplemento. Por outro lado, por exemplo, em determinadas situações expressamente previstas em lei, o sócio pode ter seu patrimônio afetado por uma dívida da sociedade, justamente por ter responsabilidade patrimonial, mesmo que o devedor seja outrem (no caso a sociedade).

Registre-se que o fiador, apesar de não ser o devedor principal, é considerado coobrigado perante o credor, de forma que passa mesmo no plano do direito material a ter responsabilidade primária pela satisfação do crédito⁵. Nesse caso, a questão da responsabilidade patrimonial só terá interesse diante da existência ou não do benefício de ordem, preferindo-se anteriormente o patrimônio do devedor principal ao do fiador, o que cria uma singular responsabilidade patrimonial primária subsidiária. No plano material, entretanto, ambos são considerados obrigados perante o credor.

38.2. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE PESSOAL

Atualmente, o direito pátrio, seguindo tendência mundial, ao menos nos países juridicamente mais avançados, não admite que a pessoa do devedor responda por sua dívida na execução civil. Tempos remotos em que o devedor poderia ser morto, esquartejado ou escravizado colidem de maneira clara e insuportável com o princípio da dignidade da pessoa humana, não existindo nenhuma possibilidade de admissão atual dessa forma de responsabilização⁶. Como demonstra a própria redação do Capítulo IV, Título I, Livro II, do CPC, a responsabilidade é meramente patrimonial, nunca pessoal, não havendo nenhuma possibilidade de o corpo do responsável responder pela satisfação do direito do credor.

Registre-se que nem mesmo a prisão civil permitida pela Constituição Federal (devedor voluntário e inescusável de alimentos) pode ser considerada uma exceção a esse princípio, já que o encarceramento não é forma de satisfação da obrigação, e sim mero meio de coerção (o mais violento de todos eles) para o cumprimento da obrigação⁷. O devedor de alimentos que deve três meses e fica preso por um mês, sai da cadeia devendo quatro meses de alimentos, exatamente porque a privação corporal que suportou não gera satisfação do direito.

38.3. BENS QUE RESPONDEM PELA SATISFAÇÃO NA EXECUÇÃO

O art. 591 do CPC tenta fixar, com redação rica em dubiedade e pobre em clareza, quais os bens que respondem dentro do patrimônio do responsável pela satisfação da dívida. O primeiro equívoco do dispositivo legal é indicar que os bens do devedor respondem, quando na realidade são os bens do responsável patrimonial que respondem pela satisfação da dívida. O problema maior, entretanto, é ausência de indicação clara do momento presente, única forma de determinar quais são os bens passados e futuros⁸.

Considerando-se que o momento presente é o do surgimento da obrigação, restaria indevidamente “congelado” todo o patrimônio do responsável patrimonial, ainda que em valor muito superior ao da dívida. Não seria prudente a aquisição de bens do responsável patrimonial nessas condições, porque, mesmo mantendo-se em seu patrimônio bens suficientes para a satisfação da obrigação, aqueles que tivessem sido alienados no lapso temporal compreendido entre o surgimento da obrigação e da execução continuariam a responder pela dívida. A insegurança generalizada nos negócios jurídicos e as dificuldades na transferência de patrimônio são razões suficientes para afastar esse entendimento.

Por outro lado, não é correto dar-se simplesmente como momento presente o de instauração da execução, excluindo-se da responsabilidade patrimonial todos os bens que existiam no patrimônio do obrigado à época do surgimento da obrigação e que no momento da execução já tenham sido transferidos. A razão é óbvia: bastaria ao obrigado dilapidar todo o seu patrimônio antes da execução, frustrando a satisfação do direito do credor. Esse entendimento, como claramente se nota, incentivaria as fraudes contra o credor, diminuindo ainda mais as expectativas de satisfação por meio da execução.

A melhor interpretação do texto legal é aquela que dá como momento inicial a ser considerado para fixação dos “bens presentes” o da instauração do processo executivo e para bens futuros aqueles que forem adquiridos durante o seu trâmite, não se excluindo, entretanto, “bens passados” alienados em fraude, quando então importará o momento em que foi contraída a obrigação. Fala-se, então, em bens passados, que não estão mais no patrimônio do executado no momento da propositura da demanda, mas que respondem ainda assim por suas obrigações, sempre que tiver ocorrido a alienação em fraude⁹, além dos bens futuros, adquiridos após a constituição da dívida e mesmo após a propositura da execução. Outra forma de dizer exatamente o mesmo é entender-se por “bens presentes” aqueles existentes à época do surgimento da dívida e “bem futuros” todos os que forem adquiridos até a satisfação do direito do credor, salvo os bens alienados nesse período sem fraude.

38.4. IMPENHORABILIDADE DE BENS

38.4.1. Patrimônio mínimo e dignidade humana

É indubitável que as regras de impenhorabilidade de determinados bens tem estreita ligação com a atual preocupação do legislador em criar freios à busca sem limites da satisfação do exequente na execução, mantendo-se a mínima dignidade humana do executado. Nem sempre, entretanto, foi assim. No direito romano a execução era extremamente violenta, permitindo-se a privação corporal e até mesmo a morte do devedor. A famosa Lei das XII Tábuas choca ao estabelecer que em determinadas condições seria possível “dividir o corpo do devedor em tantos pedaços quantos sejam os credores”.

O próprio direito romano passou por uma tímida, mas nítida, humanização da execução a partir do momento em que passou a regular limites à atuação do exequente, em especial a limitação à morte e divisão do corpo do devedor¹⁰. Apesar de certos avanços, enquanto não abandonou a ideia de vingança privada o direito romano não conseguiu se desvincular do excesso nos meios executivos para a satisfação na execução.

A doutrina que enfrentou o tema é unânime em apontar que a Lex Poetelia Papiria, do ano 326 a.C., representou o início da transformação da responsabilidade pessoal para a patrimonial¹¹. Passou-se a proibir a morte e o acorrentamento do devedor, a prever de forma institucionalizada a satisfação do crédito mediante a prestação de trabalhos forçados; o que hoje em dia parece inaceitável à época representou grande avanço. A ideia de vingança privada, entretanto, ainda continuava fortemente arraigada na mentalidade romana da época.

É interessante notar que, mesmo dentro da responsabilidade patrimonial, que veio a se firmar mais concretamente no período clássico e pós-clássico do direito romano, houve uma evolução. Basta lembrar que a bonorum venditio representava uma execução universal e coletiva, na qual o devedor respondia por sua dívida com a integralidade de seu patrimônio, em procedimento muito parecido com a atual falência e insolvência civil. A partir do advento do período clássico (com os novos institutos aí previstos), passou a incidir em alguns casos a limitação patrimonial, com o valor dos bens expropriados correspondente ao valor da dívida, o que se aproxima de nosso atual esquema de responsabilidade patrimonial.

É nessa fase do direito romano que se passa a notar os primeiros traços de preocupação do legislador com a preservação do mínimo necessário para a manutenção do devedor¹². Ainda que de forma embrionária, percebe-se algo próximo à impenhorabilidade de certos bens como previsto atualmente.

Como se nota, a impenhorabilidade de bens é a última das medidas no trajeto percorrido pela “humanização da execução”. A garantia de que alguns bens jamais sejam objeto de expropriação judicial é a tentativa mais moderna do legislador de preservar a pessoa do devedor, colocando-se nesses casos sua dignidade humana em patamar superior à satisfação do direito do exequente. É corrente na doutrina a afirmação de que razões de cunho humanitário levaram o legislador à criação da regra da impenhorabilidade de determinados bens. A preocupação em preservar o executado – e quando existente também sua família – fez com que o legislador passasse a prever formas de dispensar o mínimo necessário à sua sobrevivência digna.

Atualmente, diante do manifesto fracasso do processo de execução por quantia certa, parcela da doutrina se pergunta se o legislador pátrio não teria exagerado na proteção do devedor, em evidente e injusto detrimento do credor¹³. Apesar da inegável importância da manutenção de um mínimo suficiente para a manutenção da dignidade humana, o que parece ter ocorrido é um exagero na amplitude da impenhorabilidade de bens. É triste, portanto, a postura da Presidência da República ao vetar duas modificações que seriam introduzidas no sistema pela Lei 11.382/2006, e que tornariam as coisas mais equilibradas, quais sejam a penhora de bens de família com valor superior a um teto estabelecido em lei e a penhora de uma parte do salário¹⁴.

38.4.2. As hipóteses específicas de impenhorabilidade no direito brasileiro

O art. 649 do CPC prevê o rol dos bens absolutamente impenhoráveis, entendidos como aqueles bens que em nenhuma hipótese responderão pela satisfação da dívida. Apesar de entender o salário e demais vencimentos previstos no art. 649, IV, do CPC como bens absolutamente impenhoráveis, o art. 649, § 2.º, do CPC abre uma exceção no tocante à execução de alimentos, na qual passa a ser admitida a penhora de parcela do salário e demais vencimentos em percentual que possibilite a subsistência do executado-alimentante¹⁵. Também o art. 649, § 1.º, do CPC abre exceção à regra de impenhorabilidade absoluta ao admitir a penhora em cobrança do crédito concedido para a aquisição do próprio bem. Sem previsão no Código de Processo Civil, mas na mesma situação está o bem de família, considerado absolutamente impenhorável ainda que excepcionalmente passível de penhora nas hipóteses legais (art. 3.º da Lei 8.009/1990).

Importante consignar que o Superior Tribunal de Justiça já entendeu que, apesar da natureza de ordem pública da impenhorabilidade absoluta, o titular do direito poderia renunciar à proteção legal¹⁶, salvo na hipótese de bem de família. Significava dizer que, uma vez indicado o bem à penhora, o devedor não poderia posteriormente alegar sua impenhorabilidade. Mas o tema continua muito polêmico. Julgamento recente determina ser irrenunciável a proteção em qualquer hipótese, forte no argumento de preservação da dignidade da pessoa humana¹⁷, mas em decisão ainda mais recente admitiu-se a renúncia do bem de família¹⁸.

Apesar de o Superior Tribunal de Justiça entender que a impenhorabilidade absoluta do bem de família é matéria de ordem pública, já decidiu que, uma vez havendo decisão interlocutória pela penhorabilidade do bem, não pode o juiz se retratar desse entendimento e, no julgamento dos embargos à execução, entender pela impenhorabilidade do bem, mormente porque a primeira decisão já havia sido confirmada por agravo de instrumento¹⁹.

No tocante ao bem de família, o Superior Tribunal de Justiça entende que, independentemente do valor do imóvel, a impenhorabilidade será mantida²⁰, o que é lamentável e não encontra qualquer justificativa à luz do princípio do patrimônio mínimo e da dignidade humana. Por outro lado, já decidiu que imóvel desocupado pode ser penhorado, ainda que seja o único do devedor²¹.

38.4.2.1. Bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução

A penhora é ato preparatório da expropriação, de forma que não faz sentido permitir a penhora de um bem que não possa ser objeto de alienação ou adjudicação. A inalienabilidade pode ser tanto direta, quando proveniente da lei, como ocorre com os bens fora de comércio e os bens públicos, como indireta, quando decorrente de um acordo de vontade entre as partes e eficaz perante terceiros, como ocorre com os bens doados ou alienados com cláusula de inalienabilidade, comuns em testamentos. Registre-se que, nesse caso, a cláusula não afasta a permissão de penhora sobre o bem na satisfação de dívidas do de cujus²².

38.4.2.2. Móveis, pertences e utilidades domésticas (art. 649, II, do CPC)

A redação do art. 649, II, do CPC foi totalmente modificada pela Lei 11.382/2006. Na redação anterior eram impenhoráveis as “provisões de alimento e de combustíveis, necessárias à manutenção do devedor e de sua família durante um mês”. A nova redação da norma legal ora comentada menciona “os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor e não correspondentes a um médio padrão de vida”. Esse tema também é objeto de tratamento por outras normas legais, quais sejam os arts. 1.º, parágrafo único, e 2.º da Lei 8.009/1990.

Parece haver uma plena compatibilidade entre as normas, considerando-se a singeleza do dispositivo da Lei 8.009/1990, que não especifica quais são os móveis que guarnecem a casa que podem ser objeto de penhora. Apesar da utilização de critérios indeterminados, o dispositivo processual ora comentado busca uma maior determinação, evitando-se que bens de alto valor e que não correspondam a um “médio padrão de vida” sejam excluídos da penhora. Realmente a questão envolvendo a penhora de bens que guarnecem a residência é tormentosa, devendo ser saudada a tentativa do legislador de uma maior sistematização da matéria.

É temeroso o entendimento de alguns doutrinadores de que as restrições patrimoniais estabelecidas pelo Código de Processo Civil e leis extravagantes se prestam a garantir a manutenção do padrão de vida do executado²³. Nada mais equivocado, já que é absolutamente natural que o devedor, no cumprimento de sua obrigação – voluntário ou forçado –, sofra sensível diminuição patrimonial e por consequência algumas privações, que podem ser temporárias ou definitivas²⁴. O que não se admite é a agressão demasiada à própria dignidade humana do executado, e tão somente isso.

O ponto de partida, portanto, não deve ser a manutenção da condição do executado, mas apenas a preservação de sua dignidade humana. Tal entendimento, entretanto, não torna menos tortuosa a escolha dos bens móveis encontrados em sua residência que podem ou não ser penhorados. O problema reside justamente no exato limite da legitimidade na impenhorabilidade de determinado bem²⁵. Ainda que por meio de norma de conteúdo indeterminado, a nova redação do art. 649, II, do CPC procura contribuir para a solução desse problema.

A jurisprudência atual, na interpretação do art. 1.º, parágrafo único, da Lei 8.009/1990 vem se inclinando a incluir entre os bens impenhoráveis aqueles que, apesar de não serem imprescindíveis ao funcionamento da residência, já que é plenamente possível a continuação da vida sem eles, mostram-se necessários ao lazer do executado²⁶. A justificativa estaria na própria Constituição Federal, que em seu art. 6.º prevê o lazer como um direito social do cidadão.

O problema, entretanto, persiste. Ainda que se admita que o lazer do executado e de sua família deva ser preservado, presume-se que se trata do lazer mínimo, significando aquele normalmente desfrutado na maioria das residências. Dessa forma, são corretas as decisões que excluem da penhorabilidade geladeira, fogão, televisões e aparelhos de som²⁷, desde que tais bens não se mostrem com a característica de suntuosidade, como televisores de tela plana que atingem valores estratosféricos ou ainda aparelhagem de som típica de casas noturnas, e não de residências. Diante de tais situações, e levando-se em conta o alto valor de tais bens, não resta dúvida de que a penhora deve ser realizada.

A situação se agrava quando se trazem à discussão outros bens, sobre os quais ainda não há posição pacificada nas decisões judiciais: videocassete, DVD, lava-louças, secadora, freezer etc. O que deve nortear o julgador nesses casos será sempre a garantia mínima de dignidade do executado, e não a manutenção de seu padrão de vida, já que o cumprimento de obrigações pode gerar – e inevitavelmente gera – certas privações e sacrifícios. Nesse sentido, parece fundamental a previsão legal quando se refere a um “padrão médio de vida”, o que só pode significar o padrão médio de vida da sociedade brasileira, sujeitos passivos da aplicação normativa.

Objetivando contribuir com o tema, fonte de eterna insegurança, há interessante proposta doutrinária a respeito de dados objetivos que poderiam ser levados em conta na determinação de quais bens móveis que guarnecem o imóvel podem ser penhorados. Nesse entendimento, seria possível estabelecer uma “média nacional de conforto” representativa do padrão médio da sociedade brasileira, tomando-se por base as conclusões dos índices apontados pelo IBGE²⁸. A proposta busca evitar que devedores mais abastados tenham proteção excessiva, com a manutenção de bens móveis que, embora incorporados ao seu dia adia, não passam de um sonho distante para a grande maioria das famílias brasileiras.

38.4.2.3. Vestuários e pertencentes de uso pessoal

A antiga redação do art. 659, III, do CPC era certamente uma das mais folclóricas de todo o diploma legal, já que tornava impenhorável o “anel nupcial e os retratos de família”. Apesar da preocupação sentimental, o dispositivo tinha pouca incidência prática, em especial no tocante ao retrato de família, que dificilmente tinha algum valor econômico que justificasse sua penhora²⁹. Apesar de peculiar a antiga previsão legal, não se pode negar que efetivamente exista, ao menos na maioria dos casos, um valor sentimental no anel de núpcias, sendo entendimento praticamente uníssono na doutrina que os laços afetivos representados pelo anel nupcial e assemelhados, com as agradáveis lembranças que o mesmo traz, e ainda seu significado sentimental para o casal, sejam razões mais do que suficientes para a manutenção de sua impenhorabilidade.

Dessa forma, mesmo com a opção legislativa de retirar a previsão específica, a ideia central da impenhorabilidade, desde que mantidos os laços afetivos entre os contraentes do matrimônio³⁰, continuam a existir. Com um pouco de esforço é possível entender que o anel nupcial é um dos pertences de uso pessoal do executado, como é o relógio que coloca em seu pulso todo dia ao acordar. Dessa forma, desde que não seja um anel propositalmente cravado de diamantes ou outras pedras preciosas para criar uma artificial impenhorabilidade³¹, continuará a ser, apesar da omissão legal, impenhorável.

A respeito da atual redação do art. 649, III, do CPC, o legislador foi feliz ao indicar que, sendo de elevado valor, tanto o vestuário como os pertences de uso pessoal deverão ser penhorados. É natural que essa análise caberá ao juiz no caso concreto, que deverá valer-se do princípio da razoabilidade para a determinação de quais bens podem ser penhorados.

38.4.2.4. Ganhos aptos a manter a subsistência do executado

A atual redação do art. 649, IV, do CPC deve ser entendida como o resultado do somatório das previsões da antiga redação desse dispositivo com a antiga redação do art. 649, VII, do CPC. Além disso, o legislador aproveitou a oportunidade dada pela Lei 11.382/2006 ao fazer algumas adaptações e trazer ao dispositivo legal algumas novidades.

Da antiga redação do art. 649, IV, do CPC, desaparece a indevida previsão expressa de impenhorabilidade dos vencimentos dos magistrados, professores e dos funcionários públicos, prevendo-se agora a genérica impenhorabilidade dos vencimentos, subsídios, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios, sendo que nesse tocante houve singela modificação quanto à antiga redação do art. 649, VII, do CPC, substituindo-se “tenças” por “pecúlios”. Vencimentos são todos os valores que compõem a remuneração do funcionário público, sendo, portanto, desnecessária a indicação individualizada do juiz de direito, que também é funcionário público. Soldos são os vencimentos dos militares, e salários incluem toda a remuneração advinda de uma relação empregatícia, abrangendo-se os adicionais, percentuais, participações, verbas em atraso etc.³².

Também são impenhoráveis as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, bem como os ganhos do trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal. A Lei 11.382/2006, ao incluir no rol da impenhorabilidade os ganhos do trabalhador autônomo e os honorários do profissional liberal, acatou antiga reivindicação amparada no princípio da isonomia, com fundamento na irrelevância da espécie de relação mantida pelo trabalhador para a obtenção de seus ganhos.

A justificativa para a impenhorabilidade prevista no dispositivo legal ora comentado reside justamente na natureza alimentar de tais verbas, donde a penhora e a futura expropriação significariam uma indevida invasão em direitos mínimos da dignidade do executado, interferindo diretamente em sua manutenção, no que tange às necessidades mínimas de habitação, transporte, alimentação, vestuário, educação, saúde etc.³³. É justamente em razão da ratio da norma que o Superior Tribunal de Justiça entende pela penhorabilidade de valores derivados da restituição de imposto de renda, considerando que nesse caso a penhora não compromete a manutenção digna do executado³⁴. Em sentido aparentemente contrário, o mesmo tribunal já entendeu impenhoráveis verbas provenientes de rescisão de contrato de trabalho, ainda que alocadas em fundo de investimento³⁵.

Registre-se, mais uma vez, o art. 649, § 2.º, do CPC, que prevê a inaplicabilidade da impenhorabilidade tratada pelo inciso IV desse dispositivo legal para o pagamento das prestações alimentícias, havendo decisão do Superior Tribunal de Justiça admitindo a penhora em execução de honorários advocatícios em razão de sua natureza alimentar³⁶. O Superior Tribunal de Justiça entende que a excepcional penhorabilidade atinge também a gratificação de férias e natalina (décimo terceiro salário)³⁷. O mesmo tribunal permite o afastamento da impenhorabilidade ora analisada na hipótese de dívida derivada de honorários advocatícios sucumbenciais em razão de sua natureza alimentar³⁸. No mais, o Superior Tribunal de Justiça é bastante severo na aplicação da norma, não admitindo outras exceções que não aquela expressamente prevista em lei³⁹.

A impenhorabilidade de salários consagrada no dispositivo legal ora analisado é lamentável, contrariando a realidade da maioria dos países civilizados, que, além da necessária preocupação com a sobrevivência digna do devedor, não se esquecem que salários de alto valor podem ser parcialmente penhorados sem sacrifício de sua subsistência digna. De qualquer forma, não parece correto o posicionamento adotado pela 3.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao admitir a penhora de restituição de imposto de renda, ainda que reconhecida sua natureza salarial, desde que tal penhora não comprometa a manutenção digna do devedor⁴⁰. Entendo que a proposta de penhorabilidade dos salários, apesar de absolutamente legítima, deve ser feita somente de lege ferenda.

38.4.2.5. Bens necessários ou úteis ao exercício profissional

Mais uma vez, a preocupação do legislador é com a manutenção de meios para que o executado possa continuar a viver com mínima dignidade humana. Retirar-lhe os meios pelos quais produz o resultado de seu trabalho seria o mesmo que impedi-lo de obter o necessário para sua manutenção. Ainda referente ao próprio sustento do executado, a preservação de tais bens em seu patrimônio permite que o mesmo continue com seu trabalho, recebendo naturalmente os proventos de tal atividade que, por consequência, o manterão vivendo com a dignidade humana que se procurou preservar com a norma. Além da necessária manutenção de instrumentos que gerem a receita mínima para a sobrevivência do executado, parte da doutrina aponta outro motivo para a preservação de tais bens em seu patrimônio: a realização pessoal⁴¹.

Ainda que se admitam esses dois naturais reflexos na manutenção de bens necessários ou úteis ao exercício da profissão no patrimônio do executado, deve-se mais uma vez atentar que a generalidade da previsão legal pode criar situações totalmente inapropriadas, com excessiva proteção do executado em injusto detrimento do exequente. Os problemas advêm da opção legislativa de não limitar a impenhorabilidade aos bens necessários, estendendo a limitação patrimonial também aos bens úteis ao exercício da atividade laborativa, ou seja, os instrumentos que ajudam, mas que sem eles o trabalho ainda poderia ser feito da mesma forma. Uma interpretação muito extensiva de tal utilidade poderá atentar até mesmo contra os motivos que levaram o legislador a criar tal proteção patrimonial⁴².

É importante limitar a abrangência de referido dispositivo às pessoas físicas, e, quando muito, como faz o Superior Tribunal de Justiça, às microempresas e empresas de pequeno porte, sempre que a atividade destas se confundir com a do próprio sócio⁴³. Essa é uma limitação que se faz necessária, sob pena de a norma beneficiar indevidamente pessoas jurídicas inadimplentes que não merecem tal proteção, levando-se em conta as motivações do legislador ao estabelecer tal limitação patrimonial.

Quanto ao problema de determinar quais os instrumentos necessários ou úteis que não devem ser penhorados, Araken de Assis fixa critérios objetivos para tal aferição. Seriam quatro os critérios: uso total, quantidade razoável, utilidade ou necessidade e trabalho pessoal⁴⁴.

Os instrumentos primeiramente devem ser utilizados no dia a dia profissional do executado, e não apenas de forma esporádica e rara. A ideia está intimamente ligada à manutenção do trabalho nos moldes do realizado à época da penhora, e, sendo o instrumento muito raramente utilizado, não parece correto que, sendo valioso e podendo satisfazer o direito do exequente, fique alheio à penhora. Nesses casos, os bens valiosos e pouco utilizados deverão ser penhorados, já que representam bens supérfluos à continuação da atividade laborativa do executado⁴⁵.

Nessa situação encontram-se as bibliotecas de profissionais liberais, em especial aquelas de elevado valor e pouca utilidade na prática diária. Muitas vezes, a biblioteca mais serve para impressionar a conhecidos e à clientela ou, ainda, para mera satisfação pessoal, resultado não de uma necessidade premente na prática profissional, mas sim de compras feitas durante toda a carreira, ou algumas vezes até fruto de herança. Sem grande utilidade no dia a dia forense, parece admissível a sua penhora e futura expropriação⁴⁶. É claro que se deve atentar para a profissão principal do profissional executado, não se podendo admitir a penhora no caso daquele profissional que, apesar de ser membro ativo da Ordem dos Advogados, reserva maior parte de seu tempo para a vida acadêmica. Esses verdadeiros professores, que produzem ciência e ensinam os iniciantes na matéria servem-se da biblioteca como forma direta de trabalho, não podendo nesse caso sofrer a penhora.

A quantidade razoável também deve ser levada em consideração, sendo inviável que a impenhorabilidade abranja uma série de bens do devedor quando este possuiu vários bens do mesmo gênero. É o que ocorre, por exemplo, com taxista que tenha diversos carros e tenha formado uma frota, alugando alguns deles – todos na verdade que não estejam com ele – e recebendo pagamento de seus “empregados” por tal atividade⁴⁷. Não resta dúvida de que nesse caso a impenhorabilidade deverá se limitar ao carro objeto de trabalho direto do executado.

Imagine-se ainda, de forma exemplificativa, um número excessivo de computadores, num escritório de advocacia, ou ainda um número de suplementos de escritório bem superior às necessidades básicas de trabalho (caixas de canetas esferográficas, papel, disquetes de computador, toners etc.)⁴⁸. A lembrança que deve seguir o aplicador da norma é de que esta não foi feita para brindar excessos, e sim para manter o devedor com o mínimo necessário para que possa continuar seu trabalho, como forma de geração de riqueza e de ocupação.

Outro aspecto a ser levado em consideração é a imprescindível ligação entre os bens e a profissão exercida pelo devedor. Deve restar devidamente comprovado que a utilização de tais bens se presta à realização das tarefas compreendidas em seu trabalho, de forma direta. Assim, uma televisão ou um aparelho de som existente em escritório de advocacia ou consultório médico, geralmente voltados a momentos de lazer e relaxamento do profissional, devem ser normalmente penhorados, já que a sua ausência em absolutamente nada afetará seu exercício profissional. Trata-se na verdade de bem supérfluo, inexistente na avassaladora maioria dos escritórios e consultórios de profissionais liberais.

Por outro lado, deve-se também atentar que o trabalho deve ser o principal meio de sustento do devedor. A doutrina dá interessante exemplo de funcionário público que nas horas vagas exerce, como “bico”, o ofício de músico, sendo que os valores obtidos como funcionário público já são suficientes para a manutenção de um bom padrão de vida. Faz a ressalva, entretanto, que quando os valores obtidos com a atividade paralela forem necessários para o seu sustento, os instrumentos de trabalho deverão restar impenhoráveis⁴⁹.

Parece que a limitação da responsabilidade patrimonial somente poderá atingir os bens adquiridos antes do surgimento da dívida, já que entendimento em sentido contrário significaria a criação de um porto seguro aos devedores na pretensão de livrar seus bens da constrição judicial. Sabendo-me devedor, adquiro mais alguns computadores para meu escritório, ou então compro diversos livros para minha biblioteca etc. Não parece que tal ato reste tipificado por nosso Código de Processo Civil como fraude à execução, mas seria absurdo retirar tais bens do âmbito da penhora, ainda que ao menos nesse momento se mostrem úteis ou até mesmo necessários para o trabalho do executado.

O art. 790, V, do PLNCPC repete a regra prevista no art. 649, V, do atual do CPC, mas o projeto de lei traz novidade no § 3.º do dispositivo legal, ao prever que se incluem na impenhorabilidade prevista no inciso V do caput deste artigo os equipamentos, implementos e máquinas agrícolas, desde que pertencentes a pessoa física ou a empresa individual produtora rural, exceto nos casos em que esses bens tenham sido objeto de financiamento e estejam vinculados em garantia à operação ou quando respondam por dívida de natureza alimentar, trabalhista ou previdenciária.

Outra inovação fica por conta da diminuição de 40 salários-mínimos para 30 no tocante à impenhorabilidade de valores mantidos em poupança, nos termos do art. 790, X, do PLNCPC.

A alteração mais significativa fica por conta da alteração proposta no § 2.º do dispositivo ora comentado, que passa a admitir a penhora de salário e outras formas de ganho, como o trabalho, em valores superiores a 50 salários mínimos. Recorde-se que em 2006, mais precisamente no projeto de lei do qual resultou a Lei 11.382/2006, já houve tentativa de penhorabilidade de parcela do salário além da dívida alimentar, tendo sido a novidade vetada pelo Presidente da República.

38.4.2.6. Seguro de vida

O seguro de vida se presta a criar em favor do beneficiado um fundo alimentar, sendo decorrência dessa natureza a sua impenhorabilidade⁵⁰. E nem se fale que essa impenhorabilidade prejudica os credores ao desfalcar o patrimônio do falecido, porque o seguro de vida não é herança, não chegando a fazer parte do patrimônio do de cujus⁵¹.

38.4.2.7. Materiais necessários para obras em andamento

A impenhorabilidade desse bem exige que o material já esteja afetado à obra, ou seja, que haja demonstração clara e inequívoca de que os materiais serão utilizados naquela obra. Existe exceção no próprio art. 649, VII, do CPC, admitindo-se a penhora desse material sempre que a própria obra tenha sido objeto de penhora. Além disso, também se aplica ao dispositivo o art. 649, § 1.º, do CPC, admitindo-se a penhora na execução de dívida contraída na própria aquisição do material.

38.4.2.8. Pequena propriedade rural trabalhada pela família

O inciso VIII do art. 649 do CPC cuida do mesmo tema que tratava o antigo inciso X deste dispositivo legal, mas houve interessante mudança em sua redação pela Lei 11.382/2006. Antes da reforma processual, era considerado impenhorável o imóvel rural, até um módulo, desde que este seja o único de que disponha o devedor, ressalvada a hipoteca para fins de financiamento agropecuário. Com a nova redação, tornou-se impenhorável a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família. O problema a partir de agora é a definição do que se deve entender por pequena propriedade, problema que não diz respeito propriamente ao Código de Processo Civil, mas à própria regulamentação da Constituição Federal.

A Constituição Federal em ao menos dois dispositivos refere-se expressamente à “pequena propriedade rural” – arts. 5.º, XXVI, e 185, I – sendo que ao menos em uma delas há previsão expressa de impenhorabilidade da pequena propriedade rural, em dispositivo legal que, aparentemente, tratava do mesmo tema do art. 649, X, do CPC. Para alguns, essa superposição de normas era meramente aparente, porque a impenhorabilidade constitucional prevista pelo art. 5.º, XXVI, da CF, não se confundia com aquela prevista pela antiga redação do art. 649, X, do CPC⁵².

Com a modificação legal, a nova norma processual tornou-se mais abrangente em termos de proteção ao executado do que a norma constitucional, visto que a única exigência para que a pequena propriedade rural seja impenhorável é que ela seja trabalhada pela família, pouco importando a natureza da dívida contraída pelo executado.

Segundo a Lei 8.629/1993, no seu art. 4.º, II, a, a pequena propriedade rural é a área compreendida entre um e quatro módulos fiscais, sendo que o cálculo do módulo fiscal é definido pelo Incra, em cada município, tomando-se por base o art. 4.º do Decreto 84.685/1980. Por sua vez, o art. 4.º, II, da Lei 4.504/1964, prevê ser a “propriedade familiar” o imóvel rural que, direta e pessoalmente explorado pelo agricultor e sua família, lhes absorva toda a força de trabalho, garantindo­-lhes a subsistência e o progresso social e econômico, com área máxima fixada para cada região e tipo de exploração, e eventualmente trabalho com a ajuda de terceiros. O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de afirmar que a primeira definição, dirigida a desapropriação para reforma agrária, é imprestável para determinar o alcance da impenhorabilidade ora analisada, preferindo adotar o conceito de “propriedade familiar”⁵³.

38.4.2.9. Recursos públicos ligados à aplicação compulsória em educação, saúde e assistência social

O dispositivo legal ora comentado torna impenhoráveis os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social, o que demonstra uma escolha do legislador entre dois valores: o direito de satisfação do exequente e o direito coletivo de sujeitos indeterminados que serão favorecidos pela aplicação dos valores na área da educação, saúde ou assistência social. Como se nota da própria literalidade do dispositivo legal, a escolha do legislador foi pelo prestígio do direito coletivo.

O que certamente norteou o legislador nessa escolha foi a natureza dos recursos recebidos pela instituição privada e a obrigatoriedade de sua aplicação em importantes áreas, tais como a educação, saúde e assistência social. Ainda que esses valores estejam temporariamente em poder da instituição privada, o legislador levou em conta que essa instituição é meramente intermediária entre o governo e a população que precisa de seus serviços. Esse sistema criado pela nova visão de ajuda das instituições privadas em atender às demandas que deveriam ser cumpridas diretamente pelo Estado faz com que os valores que tenham esse fim não possam ser penhorados, sendo nesse sentido o dispositivo legal ora comentado.

38.4.2.10. Valores depositados em caderneta de poupança

Não feliz com a impenhorabilidade total de valores prevista no art. 649, IV, do CPC, o legislador prevê no inciso X do mesmo diploma legal mais uma impenhorabilidade de valores, agora de forma relativa. Segundo esse dispositivo legal, o valor de até 40 salários-mínimos mantido em caderneta de poupança é impenhorável, o que cria uma estranha e injustificável proteção a uma espécie determinada de investimento financeiro, que, se não é o mais lucrativo entre todos os oferecidos no mercado atualmente, não passa de uma forma de fazer render dinheiro que não está sendo utilizado naquele momento pelo poupador.

É natural que, mantendo o devedor mais de uma poupança, a proteção limitar-se-á ao valor de 40 salários-mínimos na soma de todas elas, e nunca individualmente, sob pena de a norma legal transformar-se em arma de devedores pouco afeitos ao cumprimento de suas obrigações⁵⁴.

No art. 790, X, do PLNCPC, o valor é diminuído para 30 salários-mínimos.

38.4.2.11. Recursos públicos do fundo partidário recebidos, nos termos da lei, por partido político

Novidade da Lei 11.694/2008, a impenhorabilidade prevista no último inciso do art. 649 do CPC adota o entendimento de que os recursos públicos recebidos pelos partidos políticos do fundo partidário não perdem a natureza pública, porque teoricamente são empregados para o funcionamento dos partidos políticos, organismos essenciais ao bom funcionamento do Estado democrático de Direito. Parece ser a mesma justificativa da impenhorabilidade prevista no art. 649, IX do CPC.

O sacrifício do credor seria justificado por vantagens à coletividade com o bom emprego dos valores existentes no fundo partidário. Evidentemente que em decorrência da notória “falência” dos partidos políticos em nosso país, que mais parecem um agrupamento de aproveitadores e larápios sempre prontos para tungar o erário público, a impenhorabilidade pode não parecer muito simpática. Num país sério, seria plenamente justificável, mas o Brasil, definitivamente, não é um país sério.

38.5. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL SECUNDÁRIA

É o patrimônio do devedor que geralmente responde por sua dívida, mas em algumas situações específicas, mesmo aquele que não participou da relação de direito material obrigacional se vê responsável por sua satisfação. Seguindo as lições de Liebman, a doutrina nacional qualifica tal situação como “responsabilidade executória secundária”, prevista no art. 592 do CPC. Dessa forma, a responsabilidade patrimonial do devedor é primária, enquanto nas situações previstas em lei, a responsabilidade do sujeito que não é obrigado (plano do direito material) é secundária⁵⁵.

O art. 748 do PLNCPC é praticamente cópia do art. 592 do atual CPC, acrescido de um novo inciso: bens cuja alienação ou gravação com ônus real tenha sido anulada em razão do reconhecimento, em ação própria, de fraude contra credores. Interessante notar que no art. 715 do PLNCPC originário o dispositivo previa a declaração de ineficácia da fraude contra credores, adotando o entendimento de parcela doutrinária contrária à previsão do Código Civil que prevê ser o ato anulável. No Substitutivo do Senado, entretanto, a expressa menção à anulação mantém o Código de Processo Civil consentâneo com o Código Civil. É uma pena.

38.5.1. Bens do sucessor a título singular

Atualmente, o art. 592, I, do CPC, além das ações fundadas em direito real, também tutela a “obrigação reipersecutória”. Essa espécie de obrigação é objeto de um processo no qual se pleiteia a restituição de bens que estejam fora do patrimônio do autor, ou em poder de terceiros. Trata-se de ação que tende a pedir a restituição daquilo que é do autor ou do que é devido a ele, e se ache fora de seu patrimônio.

A redação do dispositivo legal atribuída pela Lei 11.382/2006 não afastou as principais dúvidas referentes ao âmbito de sua aplicação, em especial, qual a sua ligação com o art. 593, I, do CPC, que considera fraude à execução a alienação ou oneração de bens quando sobre eles pender ação fundada em direito real.

Parcela doutrinária defende uma distinção temporal entre os dois dispositivos, entendendo que, havendo a alienação judicial durante a fase de conhecimento, se aplicará o art. 593, I, do CPC, enquanto se a alienação ocorrer após a prolação da sentença, aplicar-se-á o art. 592, I, do CPC⁵⁶. Tal distinção parece gerar uma situação paradoxal, dado que, havendo a alienação após o reconhecimento da obrigação em sentença, parece clara também a ocorrência da fraude à execução, de forma que também a essa hipótese seria aplicável o art. 593, I, do CPC⁵⁷. Diante dessa crítica, parcela da doutrina busca uma distinção entre os dois dispositivos legais mencionados, afirmando que o art. 592, I, do CPC deve ser aplicado exclusivamente ao sucessor a título singular por sucessão causa mortis, hipótese na qual notoriamente não se poderia falar em fraude à execução, sendo, portanto, inaplicável o art. 593, I, do CPC. A divergência doutrinária, entretanto, não gera consequências práticas relevantes, porque, independentemente da tese adotada, todos concordam que a transferência do bem não impede a prática de atos executivos em favor do credor⁵⁸.

Crítica antiga na doutrina diz respeito à falsa impressão de que o dispositivo legal transmite, qual seja a de que todo o patrimônio do terceiro adquirente do bem objeto da ação real ou obrigação reipersecutória responde pela dívida. A interpretação literal leva à falsa conclusão de que os bens do sucessor a título singular ficam sujeitos à execução, quando na realidade a responsabilidade patrimonial secundária desse terceiro estará limitada ao próprio bem que era objeto da demanda, jamais sendo crível que possa responder com outros bens de seu patrimônio⁵⁹.

38.5.2. Bens do sócio, nos termos da lei

A responsabilidade primária pelas dívidas da sociedade empresarial é naturalmente da própria sociedade, e somente de forma excepcional responderão seus sócios por tais dívidas com os seus próprios patrimônios. Tal aspecto é uma das consequências da personalidade jurídica própria da sociedade, que não se confunde com a de seus sócios. Segundo o art. 592, II, do CPC, o sócio responde com o seu patrimônio pela satisfação da dívida da sociedade empresarial nos termos da lei, sendo possível encontrar em leis de diferentes naturezas essa responsabilidade secundária.

Nas leis societárias é possível a criação de regras que criem a responsabilidade patrimonial do sócio, existindo atualmente determinadas espécies de sociedade, nas quais o sócio responde com o seu patrimônio pelas dívidas da sociedade em qualquer situação de inadimplemento. É o caso da sociedade em nome coletivo (art. 1.039 do CC) e do sócio comanditado na sociedade em comandita simples (art. 1.045, caput, do CC). Ocorre, entretanto, que nesse caso não parece ser a responsabilidade dos sócios secundária, porque o texto legal é claro ao prever uma solidariedade passiva entre o sócio e a sociedade pelas dívidas contraídas por essa. Parece tratar-se, portanto, de responsabilidade primária subsidiária. O mesmo fenômeno verifica-se nas hipóteses de sociedade irregular e de sociedade de fato, nas quais a responsabilidade do sócio é solidária e ilimitada (art. 990 do CC)⁶⁰.

Outra situação em que o sócio poderá responder pelas dívidas da sociedade se dá quando ocorre a desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine), consagrada no art. 50 do CC, mas anteriormente já prevista em lei trabalhista (art. 2.º, § 2.º, da CLT) e em lei consumerista (art. 28 do CDC). Existem duas espécies de desconsideração da personalidade jurídica:

(a) teoria menor, que se dá pela simples prova de insolvência diante de tema referente ao direito ambiental (art. 4.º da Lei 9.605/1998) ou ao direito do consumidor (art. 28, § 5.º, da Lei 8.078/1990)⁶¹;

(b) teoria maior, que exige o abuso de gestão, ou seja, quando a sociedade é utilizada como instrumento de fraude pelos sócios, referindo-se o art. 50 do CC expressamente a “desvio de finalidade ou confusão patrimonial”⁶².

A desconsideração pode ser realizada incidentalmente na própria execução, dispensando-se o ingresso de demanda autônoma de natureza constitutiva negativa, que tornaria demasiadamente demorada e complexa a desconstituição⁶³.

Para parcela da doutrina, ainda que se admita a desconsideração da personalidade jurídica por meio de mero incidente processual, os interessados devem ser ouvidos antes da decisão judicial, justamente para se preservar o princípio do contraditório⁶⁴. Entendo que, na hipótese específica de desconsideração da personalidade jurídica, seja possível a adoção do contraditório diferido, havendo suficiente evidência de que seja possível a adoção de tal forma de responsabilização secundária dos sócios. Adotada a tese menor da desconsideração da personalidade jurídica no âmbito do direito consumerista, os indícios devem se limitar à indicação de insuficiência de patrimônio da sociedade empresarial para fazer frente à satisfação da obrigação. Havendo essa prova indiciária, não entendo haver qualquer ofensa ao princípio do contraditório na decisão liminar de desconsideração, com posterior informação aos sócios, e a abertura de seu prazo de defesa⁶⁵.

O Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica entre empresas do mesmo grupo econômico⁶⁶, bem como a desconsideração da personalidade jurídica inversa⁶⁷. São interessantes posicionamentos que partem da ratio das normas que consagram em nosso ordenamento a desconsideração da personalidade jurídica para empregá-la extensivamente.

Interessante também, notar que, uma vez realizada a desconsideração da personalidade jurídica, não haverá qualquer restrição de a execução contra os sócios ser limitada às suas quotas sociais, de forma que qualquer dos sócios poderá responder pela integralidade da dívida, independentemente de sua participação societária⁶⁸.

Por fim, as leis tributárias podem indicar a responsabilidade patrimonial do sócio para a satisfação de créditos decorrentes de dívidas de natureza fiscal, sendo inclusive o sócio considerado parte legitimada passiva na execução, conforme analisado no Capítulo 36, item 36.4.6. Em razão do princípio do contraditório, exige-se a citação do sócio para que seja integrado na execução⁶⁹, abrindo-se a ele todas as defesas possíveis de executado, além, é claro, da impugnação da própria desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, o que se dará perante o próprio juízo da execução, por meio dos embargos de terceiro, sendo incabível o mandado de segurança⁷⁰. Acertadamente o Superior Tribunal de Justiça entendeu que o pronunciamento judicial que inclui o sócio na execução com justificativa em sua responsabilidade patrimonial não é um mero despacho, sendo por essa razão recorrível por agravo de instrumento⁷¹, tanto pela sociedade devedora como pelos sócios que tiverem seus bens atingidos pela constrição judicial⁷².

Qualquer que seja a razão para responsabilizar secundariamente o sócio, haverá a possibilidade do exercício do direito do benefício de ordem (art. 596, § 1.º, do CPC), podendo o sócio indicar bens da sociedade para que respondam à satisfação da dívida antes que seus bens sejam atingidos.

O PLNCPC prevê um incidente processual para a desconsideração da personalidade jurídica no caso concreto, reforçando sua obrigatoriedade o art. 752, § 4.º.

Segundo o art. 77, caput, do PLNCPC, em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado na forma da lei, o juiz pode decidir que os efeitos de certas e determinadas obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou dos sócios da pessoa jurídica ou aos bens de empresa do mesmo grupo econômico. Interessante notar que a desconsideração entre empresas do mesmo grupo econômico, amplamente admitida pelo Superior Tribunal de Justiça, vem expressamente consagrada em lei.

Ainda segundo o art. 77, são legitimados ao pedido de desconsideração da personalidade jurídica a parte – entenda-se o exequente – e o Ministério Público, quando funcionar como fiscal da lei, compreendo-se não caber ao juiz atuar de ofício.

Nos termos do art. 78, sendo requerida a desconsideração da personalidade jurídica, cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e também na execução fundada em título executivo extrajudicial o sócio ou o terceiro e a pessoa jurídica serão citados para manifestação no prazo comum de 15 dias, podendo requerer a produção de provas. A decisão que resolver o incidente terá natureza interlocutória e será recorrível por agravo de instrumento (art. 79).

38.5.3. Bens do devedor, quando estiverem em poder de terceiros

Tal disposição é absolutamente desnecessária porque o local ou com quem estejam os bens não interfere na sua propriedade. Assim sendo, os bens permanecem no patrimônio do devedor, respondendo por suas obrigações, esteja onde estiver e com quem estiver⁷³. Estando o bem penhorado no exercício de posse contratual legítima, como é o caso da locação, o adquirente do bem se sub-roga na posição do executado, devendo respeitar o contrato de locação até a sua extinção⁷⁴.

38.5.4. Bens do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela dívida

A primeira situação possível no tocante ao tema ora enfrentado é a constituição de dívida por ambos os cônjuges. Note-se que a constituição da dívida, fenômeno de direito material, antecede ao próprio processo, daí falar em parte em sentido material. Celebrado contrato por marido e mulher, e gerado o inadimplemento, são ambos devedores no plano material, e, como tais, ambos poderão ser demandados na ação competente para o ressarcimento do credor, tendo responsabilidade patrimonial primária.

Registre-se, nesse momento, a nova realidade trazida pelos arts. 1.643 e 1.644 do CC, normas criadoras de especial espécie de solidariedade entre os cônjuges, apontando para a responsabilidade primária daquele que, apesar de não fazer parte da relação de direito material, responde como se dela tivesse sido integrante. Trata-se da dívida contraída para compra de coisas necessárias à economia doméstica ou de empréstimos para a aquisição de tais coisas. Nessas dívidas existe solidariedade entre os cônjuges, que têm no plano processual responsabilidade primária.

Sendo ambos os cônjuges devedores e tendo responsabilidade patrimonial primária, haverá uma similaridade entre os sujeitos da relação de direito material e os sujeitos da relação de direito processual, sendo dispensadas aos cônjuges as defesas típicas de parte (embargos à execução, exceção de não executividade, objeção de não executividade). Não é possível falar em embargos de terceiro, dada a condição de devedores (parte no sentido material) e executados (parte no sentido processual) de ambos os cônjuges⁷⁵.

Questão interessante pode ser suscitada quando o credor, apesar da inegável qualidade de parte em sentido material de ambos os cônjuges, deixa de colocar um deles no polo passivo da execução, uma vez que ao credor, diante de dívida solidária, é possível a escolha de quais devedores (ou devedor) pretende ver compondo o polo passivo. E nesse caso, somente figurando um dos cônjuges no polo passivo, que posição assumiria o outro diante da penhora de um bem imóvel, sendo imprescindível sua intimação?

Para determinada corrente doutrinária, o cônjuge não executado é um “terceiro”, pois, não tendo sido incluído pelo exequente no polo passivo da execução, não faz parte da relação jurídica processual, e, sendo uma mera intimação exigida em razão da penhora – e não citação –, continua a ser considerado terceiro na relação processual, a par de sua condição de titular da relação de direito material⁷⁶. Tal conclusão, entretanto, se mostra equivocada. O simples fato de o cônjuge ser parte no sentido material e, mais que isso, constar do título executivo, faz com que, apesar de não indicado na petição inicial da execução, ao ingressar na demanda, o faça como parte, e jamais como terceiro, qualidade incompatível com a sua presença na relação de direito material, consolidada no título executivo⁷⁷.

Uma vez contraída a dívida apenas por um dos cônjuges, somente ele será o devedor e terá legitimidade para figurar no polo passivo da execução⁷⁸. É curioso que, ainda que o outro cônjuge não seja parte no sentido material, pode perfeitamente ser parte no campo processual, bastando para tanto que o exequente o inclua no polo passivo da execução. Evidentemente que a não participação do cônjuge no endividamento no plano material lhe retira a legitimidade de figurar como executado numa ação judicial, mas o simples fato de ter sido acionado já o torna parte no sentido processual. Parte ilegítima, mas ainda assim parte.

Não é isso, entretanto, o que rotineiramente acontece, considerando que nesses casos o credor, atento à relação de direito material, ingressa com demanda executiva contra o cônjuge que deve ser considerado parte no sentido material e parte legítima no sentido processual. Os problemas começam a surgir a partir do momento em que um bem imóvel do casal é penhorado, já que nesse caso se deve aplicar o previsto no art. 655, § 2.º, do CPC, que exige a intimação do cônjuge não devedor.

Há corrente doutrinária que defende o entendimento de que nada pode ser pedido contra o cônjuge meramente intimado, pois ele não se torna parte na demanda⁷⁹, servindo a intimação somente para permitir eventuais reações desse terceiro. Sua legitimidade para embargar à execução com a alegação de matérias típicas de devedor decorre da especial natureza da relação jurídica que envolve os cônjuges. A ideia é de que a derrota do cônjuge executado influenciará negativamente de forma tão profunda a família que, para evitar essa geração certa e inevitável de efeitos maléficos, permite a lei que o cônjuge não devedor, mesmo não sendo parte e não defendendo direito próprio, possa auxiliar o cônjuge executado, evitando assim sua derrota e os efeitos maléficos sobre a condição primeiramente dele, e depois, por via reflexa, de toda a entidade familiar⁸⁰. E, sendo terceiro, naturalmente tem legitimidade também para os embargos de terceiro.

Já tive a oportunidade de defender esse entendimento, mas em reflexões posteriores percebi meu equívoco. Parece mais acertada a parcela doutrinária que defende que com a intimação prevista no art. 655, § 2.º do CPC – que para alguns inclusive se trata de citação – o cônjuge passa a ser parte no processo de execução, numa espécie de litisconsorte ulterior, daí advindo sua legitimidade extraordinária (defenderá em nome próprio o interesse do outro cônjuge) para ingressar com embargos do devedor⁸¹. A legitimidade desse cônjuge não devedor de também ingressar com embargos de terceiro decorre da especial situação criada com sua intimação, por meio da qual o cônjuge torna-se simultaneamente parte e terceiro, justificando-se esse duplo papel nos diferentes títulos jurídicos que fundamentam sua dupla atuação no processo⁸². Apesar de parte na execução, sua legitimação extraordinária não permite que seus bens sejam afetados pela demanda, o que legitima o ingresso de embargos de terceiro (art. 1.046, § 2.º, do CPC).

É pacífica a doutrina e jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto ao entendimento de que o cônjuge não devedor tem legitimidade para os embargos à execução e embargos de terceiro, o que parece confirmar o entendimento de condição simultânea de parte e terceiro desse sujeito⁸³. Apesar de poder ingressar com embargos à execução e embargos de terceiro, tanto os prazos como as matérias de cada uma dessas ações devem ser respeitados⁸⁴. Os embargos à execução devem ser opostos no prazo de 15 dias da juntada do mandado de citação cumprido aos autos, cabendo ao cônjuge não devedor alegar as matérias típicas de defesa do executado (arts. 745 do CPC), enquanto os embargos de terceiro poderão ser interpostos até cinco dias após a arrematação, adjudicação ou remição (art. 1.048 do CPC), versando exclusivamente sobre a proteção da meação.

Nos embargos de terceiro será discutida a responsabilidade secundária do cônjuge não devedor, que existirá sempre que o produto da dívida tiver beneficiado o casal ou a família. Caso reste comprovado que não houve tal benefício, o cônjuge não devedor não terá responsabilidade patrimonial, preservando, assim, sua meação. Não que essa proteção signifique que a penhora será retirada sobre 50% ideal do imóvel, o que manteria sua propriedade sobre essa fração ideal do imóvel. Nos termos do art. 655-B do CPC, a preservação da meação nesse caso significa apenas que o vencedor dos embargos receberá 50% do produto da alienação judicial do imóvel⁸⁵.

O Superior Tribunal de Justiça entende que o ônus da prova dos beneficiados pelo produto da dívida é do credor, salvo na hipótese de aval concedido pelo cônjuge devedor, hipótese na qual caberá ao cônjuge não devedor demonstrar que a dívida não reverteu em benefício do casal ou da família⁸⁶.

Apesar dessa nítida distinção – procedimental e material – entre as duas espécies de embargos (execução e de terceiro), admite-se, com fundamento nos princípios da economia processual e da instrumentalidade das formas, o uso de um embargo por outro, desde que respeitados os requisitos formais. Dessa forma, nenhum impedimento haverá ao cônjuge não devedor em alegar em sede de embargos à execução a defesa da meação⁸⁷.

38.5.5. Bens alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução

O art. 592, V do CPC prevê hipótese de fraude à execução, espécie de fraude patrimonial.

38.6. FRAUDES DO DEVEDOR

As chamadas fraudes do devedor são divididas em três espécies:

(a) fraude contra credores;

(b) fraude à execução;

(c) fraude de bem constrito judicialmente.

38.6.1. Fraude contra credores

O instituto da fraude contra credores é regulamentado por normas previstas no Código Civil (arts. 158 a 165 do CC), mas em razão de seus reflexos processuais na definição da responsabilidade patrimonial será brevemente analisado. Para que se configure a fraude contra credores, dois requisitos são exigidos: um de caráter objetivo, qual seja que a alienação tenha conduzido a uma diminuição patrimonial do devedor que tenha piorado ou criado um estado de insolvência (eventus damni); e outro de caráter subjetivo, ligado à intenção do devedor de provocar sua redução patrimonial até o estado de insolvência (consilium fraudis). Quanto a esse segundo requisito, quando o ato for praticado a título gratuito, o intuito fraudulento presume-se de forma absoluta. Já nos casos de atos onerosos é preciso demonstrar que o devedor tinha ao menos o potencial conhecimento de que seu ato o levaria à insolvência (não é necessária a intenção deliberada de fraudar) e que o terceiro adquirente tinha conhecimento – efetivo ou presumido – de que a alienação levaria o alienante a esse estado⁸⁸.

É bastante discutida em sede doutrinária a natureza do vício do ato praticado em fraude contra credores. Para a doutrina civilista mais antiga⁸⁹, e mesmo para parcela da doutrina processualista⁹⁰, seguindo a disposição do Código Civil (arts. 158, 159, 165 e 171, II, do CC), o ato é anulável, de forma que a sentença de procedência na ação pauliana desconstitui o negócio jurídico, com o retorno do bem ao patrimônio do devedor fraudador. Para outros, o ato é válido, porém inoponível ao credor, o que significa dizer que não gera efeitos relativamente a ele (ineficácia parcial), a exemplo do que ocorre na fraude à execução, sendo essa a corrente de processualistas⁹¹, com adeptos entre os civilistas⁹².

A discussão não é meramente acadêmica, tendo importantes efeitos práticos. Na realidade, o reconhecimento de que o ato praticado em fraude contra credores é parcialmente ineficaz e não anulável impede algumas injustiças práticas incompreensíveis e não desejáveis.

Considerando ser o ato de alienação anulável, a sentença da ação pauliana desfaz por completo o ato jurídico celebrado entre o devedor e terceiro, e como consequência o bem retorna ao patrimônio do devedor, servindo, portanto, não só de garantia para a dívida do autor da ação pauliana, mas de qualquer outro credor, mesmo aqueles que não sofreram qualquer espécie de fraude⁹³. Ademais, uma vez expropriado o bem e obtido valor superior ao da dívida, o saldo remanescente é devolvido ao devedor, já que o terceiro adquirente não tem nenhum direito a esse valor em razão da anulação da transmissão do bem. Tratando-se de anulação de ato jurídico, exige-se a formação de litisconsórcio necessário entre os contratantes (devedor e terceiro) na ação pauliana (ou revocatória)⁹⁴.

Por outro lado, entendendo ser válido o ato praticado em fraude contra credores, mas ineficaz perante o credor que obtém sentença favorável na ação revocatória (ou pauliana), o devedor não pode de maneira nenhuma ser favorecido por tal sentença. Dessa forma, mantém-se a validade do negócio jurídico entre o devedor e o terceiro adquirente, mas sem nenhuma eficácia perante o credor, que poderá, após tal sentença, invadir o patrimônio do terceiro para satisfazer seu direito. Gerando somente ineficácia, e não anulação, o bem não retorna ao patrimônio do devedor, sendo, portanto, o credor autor da ação pauliana o único beneficiado com a decisão. Na hipótese de o valor da expropriação ser superior ao da dívida, a quantia remanescente deverá ser entregue ao terceiro adquirente, e não ao devedor, já que entre eles o negócio jurídico mantém-se válido e eficaz⁹⁵. O polo passivo da ação pauliana, com a adoção desse entendimento, será formado exclusivamente pelo devedor, não havendo nenhum interesse do terceiro em tal decisão⁹⁶.

O Superior Tribunal de Justiça parece estar atento aos problemas derivados da anulação do ato cometido em fraude contra credores, mas não preparado para desconsiderar a previsão expressa do Código Civil de que o ato é anulável. Dessa forma, já teve oportunidade de decidir que o ato é anulável, mas a anulação só aproveita ao credor que for autor da ação pauliana. Se academicamente a solução é salomônica, ao menos o problema prático mais sério estará equacionado⁹⁷.

Não se admite o reconhecimento de fraude contra credores incidentalmente em outros processos, sendo indispensável a propositura de uma ação específica para esse fim. Trata-se da chamada ação pauliana ou revocatória, sendo a ação adequada para o credor que pretende se desincumbir do ônus de provar a ocorrência do consilium fraudis e do eventus damni⁹⁸. Como bem asseverado pelo Superior Tribunal de Justiça, mesmo que o bem alienado em fraude seja imóvel, a ação pauliana será sempre ação pessoal, dada sua natureza anulatória do negócio jurídico⁹⁹.

Aspecto também controvertido na doutrina diz respeito à natureza da sentença de procedência proferida na ação pauliana (a de improcedência, como todas, será declaratória negativa). Para aqueles doutrinadores que defendem ser o ato de fraude contra credores anulável, a sentença será constitutiva negativa, tendo como efeito principal a criação de uma nova situação jurídica em consequência da desconstituição do ato jurídico fraudulento.

Já para os doutrinadores que defendem ser o ato ineficaz em relação ao credor, existe corrente doutrinária que entende ter a sentença natureza meramente declaratória, não havendo modificação da situação jurídica entre as partes, mas uma mera novidade no plano processual, passando a ser possível a realização da penhora após a declaração da ineficácia. Para essa corrente doutrinária, o efeito previsto em lei de penhorabilidade de bens não é o suficiente para a configuração da sentença como constitutiva¹⁰⁰. Outra parcela doutrinária entende tratar-se de sentença constitutiva com a justificativa de que com o retorno do bem alienado ao âmbito da responsabilidade patrimonial do alienante-devedor estar-se-ia criando uma nova situação jurídica¹⁰¹.

38.6.2. Fraude à execução

Enquanto a fraude contra credores é instituto tratado pelo Código Civil, sendo o único prejudicado pelo ato fraudulento o credor, a fraude à execução – criação tipicamente nacional – é instituto tratado pelo Código de Processo Civil. Trata­-se de espécie de ato fraudulento que, além de gerar prejuízo ao credor, atenta contra o próprio Poder Judiciário, dado que tenta levar um processo já instaurado à inutilidade. Assim, o ato fraudulento prejudica por um lado o credor, e por outro a própria função jurisdicional do Estado-juiz¹⁰², sendo tal ato considerado atentatório à dignidade da justiça e apenado, nas execuções por quantia certa, com uma multa que pode atingir até 20% do valor do débito exequendo (arts. 600 e 601 do CPC).

A doutrina nesse ponto é pacífica em aceitar que o ato cometido em fraude à execução é válido, porém ineficaz perante o credor, ou seja, o ato não lhe é oponível. Não é necessário o ingresso de qualquer ação judicial por parte do credor (como ocorre no caso de fraude contra credores), bastando uma mera petição no processo já pendente para que o juiz reconheça a fraude¹⁰³. A exceção fica por conta de alegação de fraude à execução após a alienação judicial do bem, quando será necessário o ingresso de ação anulatória, inclusive com a formação de litisconsórcio necessário entre o adquirente e as partes do processo no qual ocorreu a alienação judicial¹⁰⁴.

Doutrina minoritária defende a exigibilidade de uma sentença transitada em julgado em processo de conhecimento com ampla possibilidade de defesa do terceiro adquirente e do devedor alienante, única forma de preservação do devido processo legal¹⁰⁵. Parece mais adequado entender que o contraditório se estabelece incidentalmente, exigindo-se a oitiva do terceiro adquirente antes de acolhida a alegação de fraude à execução¹⁰⁶.

Importante característica da fraude à execução é a dispensa de prova do elemento subjetivo do consilium fraudis, pouco importando se havia ciência ou não de que o ato levaria o devedor à insolvência. A intenção fraudulenta nesse caso é presumida, sendo irrelevante para os fins de configuração da fraude se o ato é real ou simulado, de boa ou má-fé¹⁰⁷. A prova do eventus damni, evidentemente, é indispensável¹⁰⁸.

O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, entende que o terceiro adquirente de boa-fé deve ser protegido, não havendo ineficácia no ato praticado em fraude à execução se o adquirente demonstrar sua boa-fé no negócio jurídico¹⁰⁹. Dessa forma, apesar de tal dispensa, para considerar ineficazes os atos de disposição ou oneração, exige-se que o adquirente saiba da existência da ação ou apresente razões que demonstrem ser impossível ignorá-la, tais como o registro da ação perante o cartório de imóveis, ampla divulgação na imprensa etc.¹¹⁰. O entendimento encontra-se consagrado pela Súmula 375, que estabelece que o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente, cabendo ao credor o ônus da prova de que o terceiro adquirente tinha ciência de que havia a constrição ou demanda contra o vendedor capaz de levá-lo à insolvência.¹¹¹

O art. 593 do CPC prevê três situações que configurariam fraude à execução. No inciso I está prevista a pendência de ação fundada em direito real sobre o bem alienado ou onerado, devendo-se também incluir as ações fundadas em direito reipersecutório, conforme previsão do art. 592, I, do CPC. O tema já foi tratado no Capítulo 38, item 38.5.

No art. 593, II, do CPC, vem prevista a existência de demanda judicial ao tempo da alienação ou oneração capaz de reduzir o devedor à insolvência, sendo essa a espécie mais tradicional de fraude à execução. Primeiramente, é importante esclarecer a confusa redação do artigo legal ora analisado. Não é a demanda que deve ser capaz de levar o devedor à insolvência, e sim o ato de alienação – gratuita ou onerosa – de seu patrimônio. Assim, se, no momento em que é proposta uma ação cobrando R$ 50.000,00, o devedor possuir um patrimônio de R$ 500.000,00, poder-se-ia imaginar não ser aplicável o dispositivo comentado, já que nunca essa ação será capaz de levar o devedor à insolvência. Ocorre, entretanto, que, se alienar bens no valor de R$ 480.000,00, já não mais conseguirá honrar o crédito cobrado, restando em insolvência e sendo caracterizada a fraude à execução.

A demanda apontada no dispositivo ora comentado não é necessariamente de execução, sendo plenamente admissível que o ato de fraude à execução ocorra na constância do processo/fase de conhecimento ou mesmo cautelar. É, entretanto, somente na execução reconhecida a fraude, mesmo que perpetrada antes desse processo ou fase procedimental. O reconhecimento da fraude à execução terá caráter declaratório, com eficácia ex tunc (desde o momento em que a fraude ocorreu)¹¹².

A configuração de fraude à execução, como ato de desrespeito à própria função jurisdicional do Estado-juiz, demanda a ciência do devedor da existência de ação judicial capaz de levá-lo à insolvência a depender da dilapidação patrimonial. Fraude à execução, portanto, somente se configura após a inequívoca ciência do demandado acerca da existência de ação judicial, por meio da citação, sendo os atos fraudulentos cometidos antes desse momento processual considerados, em regra, como fraude contra credores.

A necessidade de citação do demandado em ação judicial dá-se em razão da necessidade de que tenha ciência da demanda judicial. Dessa forma, apesar de não ser a regra geral, pode o credor provar que, apesar da inexistência de citação, o demandado já tinha ciência inequívoca da existência da ação, quando então se poderá configurar a fraude à execução. O mais importante, nesse tema, é a prova de que o demandado tinha plena ciência da existência de processo judicial movido contra ele quando alienou bens de seu patrimônio¹¹³.

Interessante novidade introduzida pela Lei 11.382/2006 é o art. 615-A do CPC, que permite ao exequente no momento da distribuição da demanda a obtenção de certidão para ser averbada em registros de bens sujeitos à constrição judicial, tais como o registro de imóveis, Detran, Junta Comercial etc. O art. 615-A, § 3.º, do CPC prevê que a alienação ou oneração de bem em cujo registro haja a averbação comentada presume-se realizada em fraude à execução. Entendo que quanto à ciência de terceiros a respeito da existência da demanda judicial a presunção é absoluta, não se admitindo nesse caso a afirmação de que o terceiro adquirente não tinha conhecimento da demanda judicial¹¹⁴. A presunção relativa de que trata o dispositivo legal mencionado diz respeito à fraude a execução¹¹⁵ e não à ciência de terceiros, porque a mera alienação do bem pode não gerar fraude se ausente no caso concreto o requisito do eventus damni. Caso o devedor aliene o bem, ainda que exista a averbação, mas tenha outros para responder pela dívida, não haverá fraude à execução.

O art. 593, III, do CPC contém norma geral que prevê serem atos cometidos em fraude à execução todos os demais casos previstos em lei. Além dos dois primeiros incisos – com nitidamente maior incidência do inciso II na praxe forense – existem outros previstos no próprio Código de Processo Civil e em outros diplomas legais, tais como a penhora sobre crédito (art. 627, § 3.º, do CPC), o caso da hipoteca judicial e alienação ou oneração de bens do sujeito passivo de dívida ativa em execução (art. 185 do CTN). Não é possível, nem mesmo desejável, limitar restritivamente tais casos.

38.6.3. Fraude de bem constrito judicialmente

Não resta dúvida de que a fraude à execução é mais grave que a fraude contra credores porque, além de prejudicar o credor, impossibilita a efetivação da tutela jurisdicional. Tanto é assim que o reconhecimento da fraude à execução dispensa ação autônoma e depende somente da ocorrência de eventum damni, salvo na hipótese de terceiro adquirente de boa-fé. Ocorre, entretanto, que existe uma espécie de fraude do devedor ainda mais grave e acintosa que a fraude à execução: a fraude de bem já constrito judicialmente.

Tendo ocorrido penhora, arresto, depósito ou qualquer outra espécie de constrição judicial, o bem passa a estar vinculado diretamente e de forma individualizada à demanda judicial da qual emanou o ato constritivo. Dessa maneira, a alienação ou oneração mostra-se em total e absoluto desrespeito à função jurisdicional. Tal gravidade afasta o preenchimento de qualquer requisito, de forma que a mera alienação ou oneração de bem constrito judicialmente já é suficiente para a configuração dessa espécie de fraude¹¹⁶. Registre-se, contudo, que, mesmo diante da gravidade da fraude, o Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do entendimento quanto à fraude à execução, sacrifica o credor na hipótese de terceiro adquirente de boa-fé¹¹⁷.

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¹ Marinoni-Mitidiero, Código, p. 606; Zavascki, Processo, p. 190; Fux, Curso, p. 1.284. Contra, entendendo ser instituto de direito material: Greco, O processo, n. 6.3, p. 7-8.

² Theodoro Jr., Processo, n. 103, p. 160; Greco, O processo, n. 6.3, p. 6.

³ Dinamarco, Instituições, n. 1.523, p. 325.

⁴ Chaves de Farias-Rosenvald, Direito, n. 10.10.7, p. 453.

⁵ Dinamarco, Instituições, n. 1.509, p. 287; Theodoro Jr., Processo, n. 102, p. 160; Greco, O processo, n. 6.3, p. 6.

⁶ Fux, Curso, p. 1.284-1.285.

⁷ Theodoro Jr., Processo, n. 102, p. 159.

⁸ Abelha Rodrigues, Manual, p. 71-72.

⁹ Theodoro Jr., Processo, n. 102, p. 160; Dinamarco, Instituições, n. 1.527, p. 328.

¹⁰ Dinamarco, Execução, p. 33; Azevedo, Da penhora, p. 137-138, faz interessante análise histórica de tal evolução.

¹¹ Lucon, Embargos, p. 18.

¹² Dinamarco, Execução, p. 46; Greco, O processo, n. 6.5, p. 13.

¹³ Wambier, A crise, p. 138.

¹⁴ Sobre o tema, Neves, Injustificados, p. 480-503.

¹⁵ STJ, 3.ª Turma, REsp 770.797/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 29.11.2006; Araken de Assis, Manual, n. 43.4, p. 229-230.

¹⁶ STJ, 4.ª Turma, AgRg nos Edcl no REsp 787.707/RS, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 14.11.2006, DJ 04.12.2006, p. 330.

¹⁷ STJ, 2.ª Turma, REsp 864.962/RS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 04.12.2010, DJe 18.02.2010.

¹⁸ Informativo 455/STJ: 3.ª Turma, REsp 1.141.732-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 09.11.2010.

¹⁹ Informativo 425/STJ: 4.ª Turma, REsp 254.236-SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 02.03.2010.

²⁰ Informativo 456/STJ: 3.ª Turma, REsp 1.178.469-SP, rel. Min. Massami Uyeda, j. 18.11.2010.

²¹ Informativo 453/STJ: 3.ª Turma, REsp 1.005.546-SP, rel. originário Min. Sidnei Beneti, rel. p/ acórdão Min. Nancy Andrighi, j. 26.10.2010.

²² STJ, 3.ª Turma, REsp 998.031/SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 11.12.2007.

²³ Vasconcelos, A impenhorabilidade, p. 53.

²⁴ Wambier, A crise, p. 146.

²⁵ Lima Guerra, Direitos, p. 167.

²⁶ STJ, 3.ª Turma, REsp 198.370/MG, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 16.11.2000. Criticam tal posicionamento Azevedo, Da penhora, p. 134; Greco, Processo, p. 24.

²⁷ Com ampla análise jurisprudencial Villaça Azevedo, Bem, p. 180-181; Vasconcelos, A impenhorabilidade, p. 55.

²⁸ Wambier, A crise, p. 146. Tal fixação objetiva encontra crítica: Lima Guerra, Direitos, p. 167; Araken de Assis, Processo, p. 398.

²⁹ Azevedo, Da penhora, p. 132; Fux, Curso, p. 1.107; Castro, Comentários, p. 200.

³⁰ Dinamarco, Instituições, n. 1.547, p. 349, nota de rodapé 14.

³¹ Araken de Assis, Manual, n. 43.3, p. 227.

³² Dinamarco, Instituições n. 1.548, p. 350; Teixeira, A penhora, p. 125-126.

³³ Theodoro Jr., Processo, n. 195, p. 257.

³⁴ Informativo 409/STJ: 3.ª Turma, REsp 1.059.781-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 1.º.10.2009.

³⁵ Informativo 401/STJ, 4.ª Turma, REsp 978.689/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 06.08.2009, DJe 24.08.2009.

³⁶ Informativo 488/STJ, 3.ª Turma, REsp 948.492-ES, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 1.º.12.2011.

³⁷ Informativo 417/STJ: 2.ª Seção, REsp 1.106.654-RJ, rel. Min. Paulo Furtado, j. 25.11.2009.

³⁸ Informativo 488/STJ: 3.ª Seção, REsp 948.492-ES, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 1.º.12.2011.

³⁹ Informativo 485/STJ: 4.ª Turma, REsp 904.774/DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 18.10.2011.

⁴⁰ Informativo 409/STJ: 3.ª Turma, REsp 1.059.781/DF, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 01.10.2009; 435/STJ: 3.ª Turma, REsp 1.150.738-MG, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20.05.2010.

⁴¹ Cambi, Tutela, p. 269.

⁴² Azevedo, Da penhora, p. 69.

⁴³ STJ, 2.ª Turma, REsp 760.283/RS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 12.08.2008; Araken de Assis, Manual, n. 43.5, p. 231-232; Dinamarco, Instituições, n. 1.551, p. 353-354; Theodoro Jr., Processo, n. 195, p. 259.

⁴⁴ Araken de Assis, Manual, n. 43.5, p. 231.

⁴⁵ Pontes de Miranda, Comentários, p. 290.

⁴⁶ Dinamarco, Instituições n. 1.549, p. 353; Greco, Processo, n. 6.5.3, p. 23. Em sentido contrário: Araken de Assis, Manual, n. 43.5, p. 231.

⁴⁷ Dinamarco, Instituições n. 1.549, p. 352-353.

⁴⁸ Araken de Assis, Manual, n. 43.5, p. 231.

⁴⁹ Cambi, Tutela, p. 270-271.

⁵⁰ Theodoro Jr., Processo, n. 195, p. 259.

⁵¹ Dinamarco, Instituições, n. 1.554, p. 355.

⁵² Ari Ferreira Queiroz, Proteção constitucional. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1676>. Acesso em: 26.12.2006.

⁵³ Informativo 488/STJ: 4.ª Turma, REsp 1.018.635-ES, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 22.11.2011.

⁵⁴ Informativo 501/STJ, 3.ª Turma, REsp 1.231.123-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 02.08.2012.

⁵⁵ Theodoro Jr., Processo, n. 104, p. 161; Zavascki, Processo, p. 193-195; Marinoni-Mitidiero, Código, p. 606.

⁵⁶ Araken de Assis, Comentários, p. 234; Nolasco, Responsabilidade, p. 224.

⁵⁷ Essa crítica já havia sido feita por Zavascki, Comentários, p. 264-265. Para Dinamarco, Instituições, p. 362/363, a regra do art. 592, I, do CPC, aplica-se tanto antes como depois da prolação da sentença.

⁵⁸ Zavascki, Processo, p. 197.

⁵⁹ Dinamarco, Instituições, n. 1.561, p. 362; Abelha Rodrigues, Manual, p. 101.

⁶⁰ Araken de Assis, Manual, n. 36.3.1, p. 206; Theodoro Jr., Processo, n. 106, p. 164.

⁶¹ Informativo 356/STJ: 4.ª Turma, REsp 744.107-SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 20.05.2008.

⁶² Dinamarco, Instituições, n. 1.562, p. 366; STJ, 3.ª Turma, REsp 876.974/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 09.08.2007, DJ 27.08.2007; STJ, 3.ª Turma, REsp 401.081/TO, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 06.04.2006, DJ 15.05.2006.

⁶³ STJ, 4.ª Turma, REsp 418.385/SP, rel. Min. Aldir Passarinho, j. 19.06.2007, DJ 03.09.2007; Informativo 302/STJ: STJ, 4.ª Turma, REsp 331.478/RJ, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 24.10.2006, DJ 20.11.2006. Contra: Theodoro Jr., Processo, n. 106, p. 164; Dinamarco, Desconsideração da personalidade jurídica, fraude e ônus da prova. Fundamentos do processo civil moderno. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. t. II, p. 1.194.

⁶⁴ Humberto Theodoro Jr., Processo de execução e cumprimento de sentença. 25. ed. São Paulo: Leud, 2008. n. 107, p. 164; ZAVASCKI, Teori Albino. Processo de execução: parte geral. 3. ed. São Paulo: RT, 2004. p. 199; DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodvm, 2009. v. 5, p. 288.

⁶⁵ Informativo 501/STJ, 4.ª Turma, REsp 1.096.604-DF, Rel. Luis Felipe Salomão, j. 02.08.2012; REsp 881.330/SP, 4.ª Turma, Recurso Especial 2006/0193612-2, Rel. Min. João Otávio de Noronha (1123), j. 19.08.2008, DJe 10.11.2008.

⁶⁶ STJ, 4.ª Turma, REsp 1.071.643/DF, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 02.04.2009, DJe 13.04.2009.

⁶⁷ Informativo 440/STJ: 3.ª Turma, REsp 948.117/MS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 22.06.2010.

⁶⁸ Informativo 463/STJ: 3.ª Turma, REsp. 1.169.175/DF, rel. Min. Massami Uyeda, j. 17.02.2011.

⁶⁹ STJ, 3.ª Turma, REsp, rel. Min. Castro Filho, j. 29.11.2006, DJ 18.12.2006.

⁷⁰ STJ, RMS 21.417/SP, 4.ª Turma, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 21.08.2007, DJ 03.09.2007; STJ, 3.ª Turma, REsp 19.633/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 06.10.2005, DJ 24.10.2005.

⁷¹ Informativo 409/STJ: 1.ª Turma, REsp 1.100.394-PR, Rel. Min. Luiz Fux, j. 1.º.10.2009.

⁷² Informativo 422/STJ, 4ª Turma, REsp. 715.213-SP, rel. Min. João Otavio de Noronha, j. 09.02.2010.

⁷³ Dinamarco, Instituições, n. 1.563, p. 367.

⁷⁴ Theodoro Jr., Processo, n. 107, p. 165.

⁷⁵ Fidélis dos Santos, Dos procedimentos, p. 367; Figueiredo Teixeira, Código, p. 709; Marcato, Procedimentos, p. 272.

⁷⁶ Dinamarco, Instituições, n. 1.806, p. 737.

⁷⁷ Araken de Assis, Manual, p. 1134; Lucon, Embargos, p. 279; Greco, O processo, p. 615, para quem será sempre terceiro o cônjuge não incluído no polo passivo da execução.

⁷⁸ Contra: Greco, O processo, n. 4.3.3.2.1.4, p. 339, entendendo tratar-se de litisconsórcio necessário.

⁷⁹ Dinamarco, Instituições, n. 1.805, p. 738; Lucon, Embargos, p. 280; Fidélis dos Santos, Dos procedimentos, p. 370-371.

⁸⁰ Fidélis dos Santos, Dos procedimentos, p. 370-371.

⁸¹ Araken de Assis, Manual, n. 555.1.4, p. 1.202; Castro, Comentários, p. 255; Greco, Processo, n. 4.3.3.2.1.4, p. 339.

⁸² Moraes e Barros, Comentários, p. 365; Araken de Assis, Manual, n. 555.1.4, p. 1.202; Theodoro Jr., Processo, n. 108, p. 165-166.

⁸³ Súmula 134/STJ: “Embora intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meação”.

⁸⁴ STJ, 1.ª Turma, REsp 740.331/RS, rel. Min. Luiz Fux, j. 14.11.2006.

⁸⁵ Neves, Reforma, p. 300-304.

⁸⁶ STJ, 3.ª Turma, AgRg no Ag 702.569/RS, Rel. Min. Vasco Della Giustina, j. 25.08.2009, DJe 09.09.2009.

⁸⁷ Theodoro Jr., Processo, n. 108, p. 166; Figueiredo Teixeira, Código, p. 709.

⁸⁸ Farias-Rosenvald, Direito, n. 10.10.7, p. 455.

⁸⁹ Rodrigues, Direito, p. 238; Caio Mário, Instituições, p. 346.

⁹⁰ Greco, O processo, n. 6.6.1, p. 32; Fux, Curso, p. 1.296; Marinoni-Arenhart, Execução, p. 259-260; Nery-Nery, Código, p. 999-1.000.

⁹¹ Dinamarco, Instituições, n. 1.579, p. 376-379; Zavascki, Processo, p. 212-213; Câmara, Lições, p. 195-199; Theodoro Jr., Fraude, p. 191-192.

⁹² Cahali, Fraude, p. 374 e ss.; Farias-Rosenvald, Direito, n. 10.10.7, p. 455; Senise Lisboa, Manual, n. 44.5, p. 596-597.

⁹³ Não admitindo tal circunstância: STJ, 1.ª Turma, REsp 506.312/MS, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 15.08.2006.

⁹⁴ STJ, 4.ª Turma, REsp 242.151/MG, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 02.09.2008; Greco, O processo, n. 6.6, p. 33.

⁹⁵ Dinamarco, Instituições, n. 1.570, p. 377; Theodoro Jr., Fraude, p. 193.

⁹⁶ Dinamarco, Instituições, n. 1.576, p. 388. Contra, Farias-Rosenvald, Direito, p. 458.

⁹⁷ Informativo 467/STJ: 3.ª Turma, REsp 971.884/PR, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 22.03.2011.

⁹⁸ Marinoni-Arenhart, Execução, p. 260.

⁹⁹ Informativo 469/STJ: 3.ª Turma, REsp 750.135/RS, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 12.04.2011.

¹⁰⁰ Theodoro Jr., Fraude, p. 238-240; Carmona, Código, p. 1.752.

¹⁰¹ Dinamarco, Instituições, n. 1.576, p. 387; Zavascki, Processo, p. 214; Câmara, Lições, p. 200.

¹⁰² Fux, Curso, p. 1.295; Zavascki, Processo, p. 211.

¹⁰³ Zavascki, Processo, p. 215; Theodoro Jr., Processo, n. 109, p. 167; Greco Filho, Direito, n. 5, p. 42.

¹⁰⁴ Informativo 494/STJ, 3.ª Turma, REsp 1.219.093-PR, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 27.03.2012.

¹⁰⁵ Greco, O processo, n. 6.6, p. 35-37.

¹⁰⁶ Araken de Assis, Manual, n. 49, p. 261.

¹⁰⁷ Greco, O processo, n. 6.6, p. 38; Marinoni-Arenhart, Execução, p. 260.

¹⁰⁸ STJ, 3.ª Turma, AgRg no Ag 1.057.724/SP, rel. MIn. Sidnei Beneti, j. 27.10.2009, DJe 06.11.2009.

¹⁰⁹ STJ, 1.ª Turma, REsp 638.664/PR, rel. Min. Luiz Fux, j. 07.04.2005, DJ 02.05.2005; Theodoro Jr., Processo de execução, n. 109, p. 167.

¹¹⁰ Dinamarco, Instituições, n. 1.579, p. 393-394.

¹¹¹ Informativo395/STJ, 3.ª T., REsp 804.044-GO, rel. Nancy Andrighi, rel. p/ acórdão Massami Uyeda, j. 19.05.2009.

¹¹² Fux, Curso, p. 1.296-1.297; Marinoni-Arenhart, Execução, p. 261; Carmona, Código, p. 1.753.

¹¹³ Dinamarco, Instituições, n. 1.578, p. 392; Carmona, Código, p. 1.753; Informativo 420/STJ: 4.ª Turma, REsp 799.440-DF, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 15.12.2009; STJ, 4.ª Turma, REsp 824.520, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 20.11.2008; AgRg no Ag 985.009/MG, 2.ª Turma, rel. Min. Castro Meira, j. 19.08.2008. Contra, entendendo bastar a propositura da demanda: Fux, Curso, p. 1.297.

¹¹⁴ Araken de Assis, Manual, n. 48.5.2, p. 260; Wambier-Wambier-Medina, Breves, p. 74-75.

¹¹⁵ Gumerato Ramos, Reforma, p. 162. Contra, entendendo tratar-se de preclusão juris et de jure, Araken de Assis, Manual, n. 48. 5.2, p. 260.

¹¹⁶ Marinoni-Arenhart, Execução, p. 262; Theodoro Jr., Processo, p. 169; Dinamarco, Instituições, n. 1.584, p. 398-399.

¹¹⁷ STJ, 1.ª Turma, AgRg no REsp 944.728/DF, rel. Min. Francisco Falcão, j. 18.09.2007; AgRg no Ag 480.706/MG, 2.ª Turma, rel. Min. Humberto Martins, rel. p/ acórdão Min. João Otávio de Noronha, j. 26.09.2006.