Sumário: 47.1. Início do processo de execução: 47.1.1. Petição inicial; 47.1.2. Averbação da execução; 47.1.3. Arresto executivo; 47.1.4. Citação e pagamento; 47.1.5. Atuação do oficial de justiça; 47.1.6. Não localização do devedor para a intimação da penhora – 47.2. Moratória legal: 47.2.1. Introdução; 47.2.2. Moratória legal; 47.2.3. Requisitos formais; 47.2.4. Procedimento; 47.2.5. Inadimplemento das parcelas – 47.3. Penhora: 47.3.1. Definição e efeitos; 47.3.2. Ordem legal da penhora; 47.3.3. Penhora de dinheiro (on-line); 47.3.4. Penhora de percentual do faturamento de empresa devedora; 47.3.5. Procedimento da penhora; 47.3.6. Substituição do bem penhorado; 47.3.7. Penhoras especiais – 47.4. Avaliação – 47.5. Formas de expropriação: 47.5.1. Introdução; 47.5.2. Adjudicação – 47.6. Alienação por iniciativa particular: 47.6.1. Introdução; 47.6.2. Alienação pelo exequente e a necessidade de seu pedido; 47.6.3. Alienação por corretor credenciado perante a autoridade judiciária; 47.6.4. Requisitos para a alienação – 47.7. Arrematação: 47.7.1. Introdução; 47.7.2. Requisitos formais do edital da hasta pública; 47.7.3. Publicidade do edital; 47.7.4. Dispensa da publicação de editais; 47.7.5. Comunicações da hasta pública; 47.7.6. Realização da hasta pública; 47.7.7. Hasta pública eletrônica; 47.7.8. Legitimados a arrematar; 47.7.9. Procedimento da hasta pública; 47.7.10. Arrematação ineficaz; 47.7.11. Alienação antecipada – 47.8. Usufruto executivo: 47.8.1. Introdução; 47.8.2. Objeto do usufruto executivo; 47.8.3. Cabimento do usufruto executivo; 47.8.4. Momento do usufruto executivo; 47.8.5. Procedimento do usufruto executivo – 47.9. Entrega de dinheiro ao credor.
Desenvolvendo-se por meio de processo autônomo, a execução de título extrajudicial exige do exequente a elaboração de uma petição inicial, ato processual solene que deve seguir as regras do art. 282 do CPC, naquilo que for cabível1.
Como ocorre na petição inicial do processo/fase de conhecimento, cabe ao exequente indicar o endereçamento da peça, bem como a qualificação das partes, inclusive com a indicação do número de cadastro do executado perante a Secretaria da Receita Federal (art. 15 da Lei 11.419/2006), com o que permitirá a prática imediata de atos processuais que dependem desse dado, tal como a penhora on-line.
No tocante à causa de pedir, exigem-se o título executivo – que obrigatoriamente deve instruir a petição inicial – e a alegação de inadimplemento2, sendo ainda exigido que nas obrigações sujeitas a termo, condição ou contraprestação conste da peça a demonstração de que o termo ocorreu, a condição se implementou ou a contraprestação foi realizada3. Também deve constar o pedido, tanto no aspecto processual (imediato) como no material (mediato). Embora a tutela jurisdicional seja sempre satisfativa, cabe ao autor indicar os meios executórios que prefere ver aplicados no caso concreto, como a possível escolha entre a expropriação ou a prisão civil do executado na execução de alimentos4. O bem da vida será sempre um valor certo e líquido em dinheiro5.
Existe tradicional corrente doutrinária que defende a dispensa do pedido de provas na petição inicial de execução porque no processo executivo não se realiza instrução probatória6. Parcela doutrinária minoritária observa que excepcionalmente poderá ser exigida do exequente a produção de prova não para demonstrar o direito exequendo, mas a mera exequibilidade da execução. Dessa forma, nas obrigações sujeitas a termo, condição ou contraprestação, caberá ao exequente provar que o termo ocorreu, a condição se implementou ou a contraprestação foi realizada, o que justificaria o pedido de provas na petição inicial7. Registre-se que, para parcela da doutrina, a prova nesse caso é documento indispensável à propositura da ação (art. 283 do CPC), não se admitindo sua produção durante o processo de execução8.
Caberá ainda ao exequente indicar um valor à causa, representado pelo valor pretendido, o pedido de citação do executado e, em determinadas situações, a intimação do credor pignoratício, hipotecário ou anticrético e do usufrutuário (art. 615, II, do CPC). O prazo para essa intimação é de dez dias antes da expropriação do bem (art. 698 do CPC), mas, caso o exequente já saiba que há garantia real no bem sobre o qual recairá a penhora, poderá desde a petição inicial indicar a necessidade de intimação.
Além dos requisitos do art. 282 do CPC, cabe ao exequente instruir a petição inicial com os documentos indispensáveis à propositura da ação (art. 614, I e II, do CPC), nos termos do art. 283 do CPC. O título executivo e o demonstrativo de cálculos são documentos que obrigatoriamente devem instruir a petição inicial, sendo sua ausência causa de intimação do exequente para emenda da inicial (art. 284 do CPC)9, havendo correta decisão do Superior Tribunal de Justiça que admite a juntada do título executivo mesmo após vencido o prazo de emenda da petição inicial, mas antes da extinção terminativa do processo10.
Segundo o art. 652, § 2.º, do CPC, a exemplo do que ocorre no requerimento inicial do cumprimento de sentença (art. 475-J, § 3.º, do CPC), o exequente tem a faculdade de indicar na petição inicial bens do executado a serem penhorados. O dispositivo legal faz uma menção ao art. 655 do CPC, como a sugerir que o exequente respeite a ordem de penhora estabelecida naquele artigo. Registre-se que a indicação de bens na petição inicial, embora auxilie a tarefa do oficial de justiça na localização do patrimônio do executado – sempre uma fase difícil do processo executivo –, não o vincula peremptoriamente à realização de penhora do bem indicado.
O art. 652, § 3.º, do CPC, ao tratar de tema versado pelo art. 600, IV, do CPC, prevê que o juiz pode, de ofício ou a requerimento do exequente, intimar a qualquer tempo o executado para que indique os bens passíveis de penhora. Apesar da omissão específica desse dispositivo, o prazo para o cumprimento desse dever processual será de cinco dias, conforme previsão do art. 600, IV, do CPC. A consequência do descumprimento – total ou parcial – é a aplicação da multa de até 20 % do valor exequendo, prevista no art. 601 do CPC.
O dispositivo é interessante por dois motivos: primeiro porque possibilita a atuação oficiosa do juiz e segundo porque limita temporalmente a intimação para que o executado contribua com o Poder Judiciário na sempre difícil tarefa de localização dos bens sujeitos à penhora. Aplica-se também a esse dispositivo legal o art. 652, § 4.º, do CPC, que permite que a intimação seja feita na pessoa do advogado, desde que haja um constituído nos autos. Na realidade, aparentemente essa permissão foi pensada para o caso específico de intimação da penhora, mas parece razoável que também seja aplicada conforme sugerido, ainda que com menor incidência prática em razão do momento inicial do procedimento em que tal comunicação ocorre.
Naturalmente, uma intimação na pessoa do advogado, por meio de mera publicação na imprensa oficial, é ato que não demanda grandes esforços, podendo ser realizado sem graves perturbações ao bom andamento procedimental. O mesmo, entretanto, não ocorre com a intimação pessoal do executado, ainda mais se ele estiver imbuído em se ocultar, dificultando a realização do ato de comunicação processual. Dessa forma, o juiz não deve perder a oportunidade inicial do processo, na qual o executado será necessariamente citado para ser integrado ao processo e intimado para pagar no prazo de três dias, sendo de todo conveniente que seja desde já também intimado para que no prazo de cinco dias indique os bens de seu patrimônio sujeitos à execução11. O executado terá, assim, o dever de apresentar em juízo a declaração de seus bens, nos limites da satisfação do direito exequendo, desde que não realize o pagamento dentro do prazo de três dias.
No PLNCPC não existe propriamente um artigo que trate da petição inicial, mas o art. 755 prevê os documentos que devem instruir essa peça, sendo norma também aplicável ao requerimento do cumprimento de sentença. Destaca-se o parágrafo único do dispositivo legal mencionado, que traça as diretrizes formais para a elaboração do memorial descritivo de cálculos. Este deverá conter: o nome completo e o número do cadastro de pessoas físicas ou do cadastro nacional de pessoas jurídicas do exequente e do executado; o índice de correção monetária adotado; a taxa dos juros de mora aplicada; o termo inicial e o termo final dos juros e da correção monetária utilizados; especificação dos eventuais descontos obrigatórios realizados.
O art. 756 prevê outras incumbências do exequente, mas é preciso cuidado na análise do dispositivo legal, considerando não se tratar as providências nele previstas requisitos formais da petição inicial.
No inciso I encontra-se a exigência de requerimento da intimação do credor pignoratício, hipotecário, anticrético ou usufrutuário, quando a penhora recair sobre bens gravados por penhor, hipoteca, anticrese ou usufruto. Nesse caso, apesar de a ausência de intimação gerar nulidade dos atos de expropriação, não há preclusão temporal para seu pedido, de forma que, mesmo não constando da petição inicial, nada impedirá que o exequente venha posteriormente a fazer o requerimento.
No inciso II encontra-se a possibilidade de pedido de medidas acautelatórias urgentes sempre que tal espécie de tutela se fizer necessária. A novidade é a menção à possibilidade de se requerer a indisponibilidade de ativos financeiros existentes em nome do executado, para posterior penhora. Já havia defendido a possibilidade de penhora on-line antes mesmo da citação do executado, desde que demonstrado o perigo de ineficácia da medida diante da ciência do executado da existência da demanda judicial. Parece ser esse o sentido do dispositivo ora comentado.
No inciso III, a possibilidade de o exequente indicar bens a serem penhorados, exatamente como já ocorre atualmente, e no inciso IV, a possibilidade de averbação em registro público, para conhecimento de terceiros, do ato de ajuizamento da execução e dos atos de constrição realizados, matéria atualmente tratada pelo art. 615-A do CPC e comentada a seguir.
Segundo o art. 615-A, caput, do CPC, o exequente tem a faculdade12 de pedir uma certidão comprobatória de ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, no momento da distribuição da ação. Tal certidão servirá ao exequente para fins de averbação no registro de imóveis, veículos ou qualquer outro registro de bens sujeitos à penhora ou arresto. É natural que a aplicação desse dispositivo legal dependa do conhecimento da situação patrimonial do executado pelo exequente, porque, não tendo ciência de onde mantém registrados seus bens, de nenhuma serventia terá a certidão.
O objetivo da averbação é dar ciência a terceiros e ao próprio executado, antes mesmo de sua citação, de que existe uma ação executiva em trâmite que pode gerar a fraude à execução na hipótese de alienação ou oneração do bem. É o próprio art. 615-A, § 3.º, do CPC que prevê a presunção de fraude à execução nesse caso, devendo-se entender que a presunção de ciência sobre a existência da ação é absoluta, mas a presunção de fraude é relativa, porque, demonstrando o executado ter bens restantes em seu patrimônio aptos a satisfazer o direito do exequente, não terá ocorrido qualquer espécie de fraude na alienação e/ou oneração do bem objeto da averbação.
Procedimentalmente caberá ao Cartório Distribuidor a elaboração dessa certidão, sempre que assim solicitado – ainda que verbalmente – pelo exequente. Caberá ao exequente se dirigir aos registros de bens e realizar a averbação, sendo de sua responsabilidade a eventual abusividade nessa conduta. No pedido elaborado em sede de cumprimento de sentença, a certidão é produzida pelo próprio cartório judicial. Aduz o art. 615-A, § 4.º, do CPC que, na hipótese de averbação manifestamente indevida – que pode abranger a penhora de bens manifestamente impenhoráveis13, ou ainda, averbações excessivas, considerando o valor dos bens14 –, o exequente indenizará a parte contrária, nos termos do art. 18, § 2.º, do CPC, devendo-se entender que a sanção só deve ser aplicada quando restar configurada a culpa do exequente na abusividade da averbação.
Até mesmo para que o juiz tenha possibilidade de controlar eventual ato abusivo praticado pelo exequente, cumpre a ele informar em juízo a realização da averbação no prazo de dez dias da sua concretização (art. 615-A, § 1.º, do CPC). Não existe qualquer consequência prevista em lei para a não realização da comunicação, donde se pode concluir que a averbação, com a consequente fraude à execução, não será afetada diante do descumprimento da exigência legal15, apesar de existir respeitável corrente doutrinária a defender a perda de eficácia da averbação, cessando a presunção de fraude à execução16.
Aduz o art. 615-A, § 2.º, do CPC que, formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da dívida, será determinado o cancelamento das averbações referentes aos bens que não teriam sido penhorados. Nesse caso, verificar-se-á que o exequente realizou averbações sobre mais bens do que era necessário, o que já é um indício de que o ato foi realizado de forma manifestamente indevida, nos termos do art. 615-A, § 4.º, do CPC.
Apesar de a previsão se referir somente ao processo de execução, a melhor doutrina acertadamente entende que também no cumprimento de sentença caberá o pedido pelo exequente da expedição de certidão comprobatória da execução junto ao cartório no qual tramita a demanda judicial17.
Não sendo possível realizar a citação do executado em razão de sua não localização, mas localizando-se bem ou bens de seu patrimônio, caberá ao oficial de justiça realizar o arresto executivo de tantos bens quantos bastem para garantir a dívida (art. 653, caput, do CPC).
O arresto executivo, apesar de preparar a garantia do juízo que será realizada pela penhora, não se confunde com o arresto cautelar, previsto nos arts. 813 a 821 do CPC. Primeiro em razão dos diferentes requisitos necessários à sua concessão, pois no arresto cautelar devem-se verificar o fumus boni iuris e o periculum in mora, e no arresto executivo, a frustração na citação do executado e a localização de seu patrimônio18. Segundo porque o arresto executivo é realizado ex officio pelo oficial de justiça, enquanto o arresto cautelar depende de decisão judicial19. Terceiro porque o arresto executivo outorga ao credor o direito de preferência, o que não ocorre no arresto cautelar20, ainda que não seja esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça21.
Tratando-se, portanto, de ato executivo de pré-penhora ou penhora antecipada22, conclui-se que não existe qualquer exigência em se provar perigo de ineficácia do resultado do processo para a concessão do arresto executivo; basta não localizar o executado para sua citação23.
Segundo o art. 653, parágrafo único, do CPC, nos dez dias seguintes à efetivação do arresto, o oficial de justiça procurará o devedor por três vezes em dias distintos tentando realizar a citação. Sendo realizada a citação, prossegue-se no procedimento regular da execução, mas o arresto já realizado pelo oficial de justiça não será revogado; não sendo realizado o pagamento no prazo de três dias, o arresto converte-se em penhora24. Caso o réu não seja localizado, o exequente será intimado para que no prazo de dez dias requeira a citação do executado por edital: não sendo providenciada, o arresto se desfaz; providenciada, a citação será realizada e, não sendo realizado o pagamento em três dias, o arresto se converterá em penhora25, com a posterior intimação do executado, nos termos do art. 652, § 4.º, do CPC, que poderá ser dispensada quando já constar do edital26.
Tratando-se de citação ficta realizada por edital, e não ingressando no processo o executado por meio de advogado constituído, caberá ao juiz a indicação de um curador especial que terá inclusive legitimidade para o oferecimento de embargos à execução27.
O arresto executivo é mantido no PLNCPC, sendo tratado pelo art. 787. De novidade há a possibilidade de o oficial de justiça, nos dez dias seguintes à efetivação do arresto, realizar a citação do executado por hora certa, desde que suspeite de ocultação maliciosa, o que poderá evitar a onerosa e demorada publicação de edital. Nos termos do § 3.º do dispositivo legal ora comentado, aperfeiçoada a citação e transcorrido o prazo de pagamento, o arresto se converterá em penhora, independentemente de termo.
O art. 652 do CPC é o responsável pela previsão das regras referentes ao início do procedimento do processo de execução de pagar quantia certa fundada em título extrajudicial, apontando a postura do juiz após o juízo positivo de admissibilidade da petição inicial. Fala-se em juízo positivo de admissibilidade porque, tendo o processo executivo seu início por meio de petição inicial, o juiz analisará de ofício os requisitos formais dessa peça, podendo indeferi-la de plano, determinar sua emenda no prazo de dez dias, ou, se entender que formalmente a peça encontra-se em ordem, determinar a citação do executado. O dispositivo ora comentado disciplina o procedimento a ser verificado após a citação do executado.
Segundo o art. 652, caput, do CPC, o executado será citado para, no prazo de três dias, efetuar o pagamento da dívida. Como já analisado no Capítulo 10, item 10.5.1, na realidade, o executado é citado para integrar a relação jurídica processual e intimado para pagar a dívida em três dias. O termo inicial da contagem desse prazo é a juntada aos autos da primeira via do mandado de citação devidamente cumprido28.
Ao determinar a citação do executado, que se dará por oficial de justiça em razão da previsão do art. 222, “d”, do CPC, o juiz fixa de plano os honorários advocatícios, nos termos do art. 20, §§ 2.º e 4.º, do CPC. A apreciação equitativa do juiz é dificultada porque os elementos que o nortearão nessa atividade são de difícil constatação nesse momento inicial do processo. Como aferir nesse momento o grau de zelo do profissional, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido pelo seu serviço? O bom senso determina que o juiz fixe o montante da verba honorária em valor moderado, sem prejuízo, naturalmente, de uma revisão ao final do processo, a depender da complexidade da atividade advocatícia desenvolvida durante o procedimento29.
Havendo interposição de embargos, há decisões do Superior Tribunal de Justiça que reconhecem a existência de duas ações, admitindo a fixação de duas verbas de sucumbência (uma em cada ação), mas limitando o valor total a 20% do valor executado30, enquanto outras preferem defender a tese da sucumbência recíproca, ainda que reconhecendo a autonomia das duas ações31. Outras, com a solução definitiva, sustentam ser irrelevante a discussão a respeito de quantas sucumbências existem, afirmando que o valor total nunca poderá superar os 20% do valor executado (art. 20, § 3.º, do CPC)32.
Esses debates tendem a desaparecer diante da previsão contida no art. 784, caput, do PLNCPC, que prevê expressamente que os honorários serão arbitrados nesse momento inicial do procedimento em 10% do valor devido, sendo que no § 2.º há permissão para o acréscimo desse valor até 20% na hipótese de embargos rejeitados ou mesmo diante da ausência dessa defesa típica do executado, levando-se sempre em conta o trabalho desenvolvido depois da citação.
O pronunciamento que determina a citação do executado, ao menos no tocante ao capítulo que trata do valor dos honorários advocatícios, tem natureza de decisão interlocutória, recorrível por agravo de instrumento33. O executado poderá realizar o pagamento do principal atualizado, juros, custas processuais, mas deixar de realizar o pagamento integral do valor indicado a título de honorários advocatícios, caso prefira discutir, em grau recursal, o valor fixado inicialmente pelo juiz ao determinar sua citação. Essa postura do executado não evitará, por si só, a continuação da execução concernente à cobrança dos honorários advocatícios, o que só ocorrerá no caso concreto com a obtenção do efeito suspensivo ao recurso interposto (art. 527, III, do CPC).
Segundo o art. 652-A, parágrafo único, do CPC, havendo o pagamento integral da dívida no prazo de três dias da citação do executado, a verba honorária será reduzida pela metade. Havendo pagamento parcial, entendo que cabe o desconto proporcional, apesar de a doutrina majoritária afirmar que o desconto está limitado ao pagamento integral34. Como já analisado no Capítulo 34, trata-se de medida de execução indireta, com o objetivo de pressionar psicologicamente o executado a cumprir sua obrigação por meio do oferecimento de um prêmio caso realize o pagamento em três dias.
Realizado o pagamento, o exequente deverá ser intimado, sendo-lhe concedido prazo de cinco dias para manifestação. Concordando com o pagamento, o processo executivo será extinto; afirmando que o valor foi pago a menor, poderá imediatamente levantar o valor depositado, cabendo ao juiz decidir a impugnação feita pelo exequente. No caso de rejeição da impugnação, profere sentença extinguindo a execução e, caso a acolha, o processo executivo prosseguirá para o pagamento do saldo devedor, calculando-se a isenção do pagamento da verba honorária com a aplicação da proporcionalidade entre o valor devido e o efetivamente pago. Nesse caso de continuação do processo de execução, ainda que o executado realize imediatamente o pagamento, não mais poderá se beneficiar da isenção do valor determinado pelo juiz como devido a título de honorários advocatícios.
Diferente do sistema anterior, não há atualmente a previsão da nomeação de bens à penhora como uma das posturas admitidas ao executado, não obstante continuar a ser possível tal ato35, o que, entretanto, não evitará a realização da penhora de outro bem quando o oficial de justiça realizar o ato de constrição judicial. Havendo a penhora de bem diverso daquele indicado, caberá ao juiz, sempre ouvindo as partes, em respeito ao princípio do contraditório, decidir qual o mais interessante à execução, podendo manter a penhora ou determinar a sua substituição.
O que precisa ficar claro é que a indicação de bens à penhora por parte do executado, após sua citação e no prazo legal para sua reação, é uma mera liberalidade, não interferindo nos atos processuais, principalmente na atuação constritiva do oficial de justiça. Não se pode, entretanto, desprezar a possibilidade de esse ato de mera liberalidade ser efetivamente praticado, o que inclusive pode ser aproveitado em prol da efetivação da tutela executiva, sempre que a indicação for séria e os bens indicados aptos a satisfazer o direito do exequente.
O PLNCPC não prevê expressamente a nomeação de bens à penhora por parte do executado como uma de suas possíveis reações diante da citação, mas indiretamente volta a prestigiar esse tipo de reação. Nos termos do art. 786, § 2.º, a penhora recairá sobre os bens indicados pelo exequente, salvo se outros forem indicados pelo executado e aceitos pelo juiz, mediante demonstração de que a constrição proposta lhe será menos onerosa e não trará prejuízo ao exequente. Apesar da compreensível preocupação do legislador com eventuais abusos do exequente na indicação de bens, permitir uma discussão a respeito de qual bem penhorar quando ambas as partes indicarem bens poderá desvirtuar o procedimento executivo, criando um sério impasse para a realização do ato de constrição judicial.
Transcorrido o prazo legal de três dias sem que se realize o pagamento, a postura do oficial deve ser a mesma adotada antes da reforma processual, considerando-se que deverá voltar ao endereço do executado e, em poder da segunda via do mandado, realizar a penhora e avaliação de bens. No mesmo sentido do art. 475-J, § 2.º, do CPC, o art. 652, § 1.º, do CPC prevê que cabe ao oficial a avaliação do bem penhorado, sendo a presença do avaliador residual reservada aos casos em que seja necessário conhecimento específico que falte ao oficial de justiça.
Mais uma vez o direito processual civil segue os passos do direito processual do trabalho, no qual a figura do oficial-avaliador já se faz presente desde muito na realidade forense em virtude da determinação prevista pelo art. 721, § 3.º, da CLT36. Registre-se que essa atuação de avaliador do oficial de justiça também se encontra presente na execução fiscal, em virtude da previsão do art. 13, caput, da Lei 6.830/1980, a qual determina que do termo ou auto de penhora já conste a avaliação dos bens penhorados, efetuada por quem o lavrar.
Outro aspecto interessante diz respeito à previsão que determina a lavratura do respectivo auto de penhora e avaliação, com a intimação incontinenti do executado, o que naturalmente pressupõe a sua localização. É bem verdade que o art. 652, § 4.º, do CPC permite que tal intimação seja realizada na pessoa do advogado do executado, desde que devidamente constituído. Tratando-se de ato processual praticado no início do procedimento, mais precisamente três dias após a citação do executado – ainda que na prática forense demore bem mais do que isso –, dificilmente o executado já terá constituído advogado nos autos, o que torna frequente a sua intimação pessoal.
De qualquer forma, é interessante a previsão possibilitando a intimação do advogado, até mesmo como forma de coibir o ingresso de exceções e objeções de pré-executividade visando impedir a realização da penhora. Na hipótese de o executado ingressar voluntariamente no processo para arguir matérias de defesa por meio de exceção ou objeção de pré-executividade, o fará necessariamente por meio de um advogado, em razão da necessidade de capacidade postulatória para a prática de tal ato. Sendo devidamente constituído nos autos, o devedor poderá ser intimado da penhora na pessoa de seu advogado, por simples publicação do Diário Oficial, conforme prevê o art. 652, § 4.º, do CPC.
Segundo o art. 652, § 5.º, do CPC, não localizado o executado, o juiz poderá dispensar a intimação ou determinar a realização de novas diligências. O dispositivo legal é bastante curioso, para dizer o mínimo, devendo ser analisadas suas implicações práticas no procedimento executivo. É natural que, apesar de o dispositivo legal não mencionar expressamente, sua aplicação, ficará restrita às hipóteses nas quais, além da não localização do executado, não haja a constituição de patrono nos autos, porque, havendo advogado constituído, a intimação ocorrerá normalmente por publicação na imprensa oficial, conforme já verificado. O problema é a não localização do devedor e a ausência de patrono constituído, sendo essa a situação fática na qual o dispositivo ora analisado deve ser aplicado.
A despeito da substancial modificação de toda a sistemática referente às possíveis reações do executado diante de sua citação, já se afirmou que a nomeação à penhora continua a ser possível, apesar de atualmente tratar-se de mera liberalidade do executado. Faz-se a presente observação para apontar um antigo e arraigado entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de ser dispensada a intimação da penhora quando o executado, já devidamente assistido por advogado, nomeia bens e assina o respectivo termo em cartório37. Nessa situação, que poderá continuar a ocorrer com a nova sistemática processual, considera-se inequívoca a ciência do executado, de forma a ser dispensada a intimação formal.
O dispositivo foi imaginado dentro da tônica – por vezes exagerada – da celeridade processual, tudo levando a crer, entretanto, que nesse dispositivo houve um excesso na tentativa de fazer com que o procedimento prossiga sem grandes percalços a qualquer custo. O dispositivo legal é curioso porque determina que, diante da certificação detalhada das diligências realizadas, o juiz poderá dispensar a intimação, sem, entretanto, ao menos indicar qual o motivo que levaria o juiz à dispensa da prática de tal ato. Deixando a resposta a essa pergunta aos operadores do direito no caso concreto, a conclusão mais plausível é de que a dispensa ocorra em situações nas quais as diligências praticadas pelo oficial de justiça evidenciassem de alguma forma o conhecimento da penhora por parte do executado, que maliciosamente não permite que sua intimação ocorra38.
Entendo que somente essa circunstância pode ter sido imaginada pelo legislador como apta a dispensar a intimação, pois não teria qualquer sentido tal dispensa quando o executado simplesmente não é localizado, sem qualquer indício de que esteja realmente sabendo da constrição judicial. Ainda assim, entretanto, entendo que a intimação não deve ser dispensada, devendo ser realizada por hora certa. Essa forma de intimação, apesar de obviamente tornar o processo mais lento se comparada à simples dispensa da intimação, gera uma maior segurança jurídica no caso concreto, evitando-se assim futuros e por vezes duradouros debates acerca da efetiva ciência do executado a respeito da penhora realizada.
O que não se pode admitir é a simples supressão da comunicação de atos processuais, como pretende fazer o art. 652, § 5.º, do CPC. Esse radicalismo, ainda que amparado em boas intenções, não pode ser aceito de forma geral, tampouco na hipótese específica de intimação do executado da penhora. A intimação pessoal, portanto, só será dispensada quando for possível realizar a intimação na pessoa do patrono do executado39.
Não deixa de ser interessante, ainda que triste, o art. 798 do PLNCPC. Em seu § 1.º, repete a redação do art. 652, § 5.º, mas surpreendentemente, em seu § 3.º, prevê que se não localizar o executado para intimá-lo da penhora, o oficial certificará detalhadamente as diligências realizadas, caso em que o juiz, havendo suspeita de ocultação, poderá dispensar a intimação ou determinar novas diligências.
Desconsiderada a incompatibilidade lógica dos dois parágrafos do mesmo artigo legal, a regra estabelecida pelo § 3.º reconhece a crítica elaborada ao art. 652, § 5.º, do atual CPC, no que deve ser elogiado.
O art. 652 do CPC prevê que o executado será citado para que realize o pagamento no prazo de três dias, sendo que a remissão da execução já foi analisada anteriormente no Capítulo 47, item 47.1.4. Não sendo efetuado o pagamento, já será possível a realização de atos de constrição judicial, mais especificamente a penhora, ou, por outro lado, poderá o executado embargar a execução no prazo de 15 dias, nos termos do art. 738 do CPC, sendo essa defesa típica do executado analisada no Capítulo 49, item 49.2. Nesse mesmo prazo, o executado que não pagou integralmente a dívida, poderá preferir realizar tal pagamento de forma parcelada, nos termos do art. 745-A do CPC.
Em inovação trazida ao sistema pela Lei 11.382/2006, o art. 745-A do CPC cria uma nova espécie de reação por parte do executado diante de sua citação no processo de execução de pagar quantia certa fundado em título executivo extrajudicial. Segundo o art. 745-A, caput, do CPC, no prazo de embargos (15 dias), o executado poderá reconhecer o crédito do exequente e, comprovando o depósito de 30% do valor exequendo, inclusive custas e honorários de advogado, requerer o pagamento do valor restante em até seis parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% ao mês.
Trata-se, segundo a melhor doutrina, de uma espécie de moratória legal40, porque, uma vez preenchidos os requisitos formais, o juiz estará obrigado a deferir o pedido de pagamento parcelado feito pelo executado, ainda que haja manifestação contrária do exequente41. Não há outra forma de interpretar o dispositivo legal, porque, sem a segurança de que terá seu pedido deferido caso cumpra as exigências formais, dificilmente o executado abrirá mão de seu direito de embargar ao reconhecer a dívida com a mera expectativa de ser aceito o seu pedido de pagamento parcelado. A segurança jurídica de que terá efetivamente direito à moratória é a única forma de incentivar o executado à utilização da postura prevista no art. 745-A do CPC. O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, sem tomar a devida atenção quanto ao alegado, já teve a oportunidade de decidir que o juiz poderá indeferir o pedido do executado, desde que convencido pelo exequente da inadequação do pagamento parcelado no caso concreto42.
Numa análise superficial e fundada em desconhecimento da realidade forense das execuções de pagar quantia certa, pode parecer inconstitucional impor ao exequente receber o que lhe é incontestavelmente devido – até porque o executado reconhece a dívida – de forma parcelada. Ocorre, entretanto, que o exíguo prazo de seis meses proporciona forma de satisfação mais eficaz que as demais medidas executivas, considerando-se as reconhecidas dificuldades resultantes da localização do patrimônio do executado, bem como todas as protelações que podem por ele ser impostas ao andamento do trâmite procedimental executivo. Isso sem falar na demora para a prática dos atos processuais. Trata-se, portanto, de dispositivo que deve ser elogiado porque facilita a satisfação do direito do exequente ao mesmo tempo em que proporciona ao executado uma forma alternativa de satisfação desse direito.
Apesar de entender como a maioria da doutrina ser vinculativa ao juízo a proposta formalmente perfeita, não deixa de ser interessante a análise de situação especial, na qual notoriamente o executado tem patrimônio a responder imediatamente pela execução, como ocorre com poderosas empresas. Mesmo sabendo da grande possibilidade de se realizar a penhora on-line, ainda assim será possível o parcelamento? Ou, ainda pior, realizada a penhora de dinheiro, admitir-se-á o pagamento parcelado?
A indagação é importante porque, apesar de o executado nesse caso poder embargar a execução, como não há mais em regra efeito suspensivo (art. 739-A, caput do CPC), uma vez realizada a penhora on-line, o exequente terá condições de levantar o valor penhorado em tempo muito menor que os seis meses previstos no art. 745-A, caput, do CPC. É certo que os embargos trariam dificuldades ao exequente que não existiriam com o reconhecimento da dívida e o pagamento parcelado, mas ainda assim parece preferível o recebimento imediato de todo o valor devido. De qualquer forma, e provavelmente não tendo sido essa situação imaginada pelo legislador quando da criação da nova regra legal, penso que não se devem particularizar as hipóteses de aplicação da moratória legal porque a simples possibilidade de condicionar a concordância do exequente e/ou do juízo já seria suficiente para disseminar insegurança jurídica e para diminuir a aplicação prática do instituto.
Entende corretamente a doutrina que o pagamento parcelado não pode ser aplicado no cumprimento de sentença, seja porque não tem sentido o executado reconhecer o direito exequendo em execução fundada em sentença43, seja porque não se pode obrigar o exequente, depois de todo o tempo despendido para a obtenção do título executivo judicial, a esperar mais seis meses para sua satisfação44. De qualquer forma, admissível será um acordo no cumprimento de sentença, nos moldes do art. 745-A do CPC, ao menos no tocante às condições de pagamento, mas nesse caso não haverá uma moratória legal, mas uma mera transação a respeito da forma de pagamento da dívida.
O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, em equivocada interpretação do art. 475-R do CPC, entendeu ser aplicável a moratória legal também ao cumprimento de sentença45.
Conforme já exposto, a única possibilidade de indeferimento do pedido de pagamento parcelado é a irregularidade formal desse pedido, de forma que o estrito cumprimento aos requisitos formais previstos pelo art. 745-A, caput, do CPC é de extrema importância ao executado.
O primeiro requisito previsto é o prazo, cabendo ao executado manifestar-se no prazo dos embargos, que, segundo o art. 738 do CPC, é de 15 dias contados da data da juntada aos autos do mandado de citação devidamente cumprido. Nesse prazo de reação do executado, a apresentação de embargos impede o pedido de parcelamento e vice-versa46, em razão da evidente incompatibilidade lógica entre as duas posturas, além da renúncia ao direito de embargar quando do reconhecimento do crédito. O executado, portanto, deve escolher entre embargar ou requerer o pagamento parcelado.
O segundo requisito é o reconhecimento do crédito do exequente pelo executado, mas não entendo que esse reconhecimento deva necessariamente se dar de forma expressa. Com o pedido de parcelamento fundado no art. 745-A do CPC, implicitamente o executado estará reconhecendo o direito exequendo, ainda que não haja afirmação expressa nesse sentido. Para parcela considerável da doutrina, esse reconhecimento do crédito gera preclusão lógica da faculdade de controverter o direito contido no título executivo, com o que estará vetada ao executado a discussão desse direito por qualquer meio procedimental (embargos; exceção/objeção de pré-executividade; ação autônoma)47.
Até se compreende que não há sentido no reconhecimento da existência do crédito e posterior discussão desse direito, mas não parece correto impedir o ingresso dos embargos à execução com fundamento na preclusão lógica. É tradicional e pacífico o entendimento de que a preclusão tem efeitos endoprocessuais, atingindo somente os atos praticados ou a serem praticados no mesmo processo no qual ela ocorreu. Dessa forma, não há como sustentar que a preclusão lógica ocorrida no processo de execução impeça o ingresso de outra ação – embargos ou ação autônoma. Como o ato praticado na execução precisa gerar efeitos para fora do processo, entendo que o reconhecimento do valor em execução gera a renúncia ao direito de ação impugnativa desse direito48, considerando-se que o direito de ação é disponível e pode ser objeto de renúncia, numa peculiar hipótese de submissão à pretensão do direito do exequente.
Apesar de o dispositivo legal prever que no prazo de embargos o executado deve realizar o depósito de 30% do valor em execução, nada impede que o depósito inicial seja realizado em percentual maior do débito49. Importante notar que, para o preenchimento desse terceiro requisito, o dispositivo legal é claro em exigir o depósito, e não o mero pedido para sua realização50. Não se aplica o desconto no valor dos honorários advocatícios previstos no art. 652-A, caput, do CPC, porque o pagamento não foi integral e imediato51.
O quarto e último requisito é o pedido de parcelamento dos 70% (no mínimo) do crédito, que segundo o dispositivo legal poderá ocorrer em até seis parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% ao mês. Entendo que, havendo pedido expresso do exequente no sentido de indicar em quantas parcelas pretende pagar o saldo remanescente, estará o juízo vinculado a esse pedido. Sendo omisso o executado, e requerendo apenas o parcelamento do valor restante, caberá ao juiz, levando em conta as particularidades da situação concreta, determinar o número adequado de parcelas52.
Apesar de a omissão legal e da vinculação obrigatória do juízo e do exequente ao pedido formalmente regular feito pelo executado, em respeito ao princípio do contraditório, o juiz intimará o exequente para se manifestar sobre o pedido do executado53. Afinal, a questão formal sempre poderá ser objeto de impugnação pelo exequente.
Segundo o art. 745-A, § 1.º, do CPC, deferida a proposta pelo juiz, o exequente levantará o valor já depositado, sendo suspensos os atos executivos. Tratando-se de valor incontroverso, não tem sentido manter o valor depositado em juízo, assim como ocorrerá com as parcelas pagas mensalmente, cujos valores serão imediatamente liberados ao exequente. A suspensão dos atos executivos impede que os atos de constrição judicial sejam praticados se ainda não existirem no processo. Na hipótese de a penhora já ter ocorrido entre o vencimento do prazo de três dias para pagar e do prazo de 15 dias para o executado pedir o parcelamento, a penhora não será desfeita54.
A decisão que defere o pedido de pagamento parcelado é interlocutória, recorrível por agravo de instrumento, mas o exequente que não concordar com o deferimento do pedido do executado só poderá alegar em sede recursal o não preenchimento dos requisitos formais do pedido, porque essa é a única hipótese que pode levá-lo ao indeferimento.
Indeferido o pedido pelo não preenchimento dos requisitos formais, prevê o dispositivo legal ora comentado que a execução prosseguirá, sendo mantido o depósito. Não é feliz a redação do dispositivo, porque, tratando-se de valor incontroverso já depositado, na realidade não haverá manutenção do depósito, mas a imediata liberação do valor ao exequente, com a consequente extinção do depósito judicial55. Trata-se de decisão interlocutória recorrível por agravo de instrumento.
Deferido o pedido de parcelamento, é possível que o executado deixe de realizar o pagamento das prestações determinadas pela decisão judicial. Nesse caso, o art. 745-A, § 2.º, do CPC prevê que o não pagamento de qualquer das prestações implicará de pleno direito o vencimento antecipado das subsequentes, o prosseguimento do processo e a aplicação de multa de 10% sobre o valor das prestações não pagas (sanção processual).
Nesse caso, é expresso o dispositivo legal em proibir o ingresso dos embargos à execução, mas a vedação deve ser entendida nos limites do reconhecimento do direito de crédito do exequente. Significa dizer que os embargos à execução poderão ser interpostos quando tiverem como objeto matérias referentes a atos processuais que não digam respeito ao direito exequendo, tais como penhora incorreta ou avaliação errônea (art. 745, II, do CPC). Para parcela doutrinária, tais alegações poderão inclusive ser feitas por mera petição, independentemente de embargos56. Também são cabíveis os embargos de segunda fase (art. 746 do CPC)57.
Por meio da penhora individualiza-se determinado bem do patrimônio do executado que passa a partir desse ato de constrição a se sujeitar diretamente à execução. Com a penhora, a execução deixa uma condição abstrata que é a responsabilidade patrimonial – a totalidade do patrimônio responde pela satisfação do crédito – e passa a uma condição concreta, com a determinação exata de qual bem será futuramente expropriado para a satisfação do direito do exequente58. Essa satisfação pode ser direta, quando o próprio bem penhorado é entregue ao exequente por meio da adjudicação, ou indireta, quando o bem é alienado por iniciativa particular ou por meio de arrematação59. Acredito também ser indireta a satisfação gerada pelo “usufruto de móvel ou imóvel”.
Entende a doutrina majoritária que a natureza jurídica da penhora é de ato executivo, ainda que se reconheça uma função cautelar na penhora ao garantir o juízo60. A realização da penhora é ato do procedimento executivo de pagar quantia sempre que o executado não realiza o pagamento em três dias de sua citação, não existindo nenhuma necessidade de se comprovarem os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora – esse em especial – para a determinação da penhora, o que é suficiente para afastar o ato judicial da natureza cautelar.
Tradicionalmente, a doutrina afirma que a penhora produz efeitos de duas naturezas: processuais e materiais. Entre os efeitos processuais estão:
(a) garantia do juízo;
(b) individualização dos bens que suportarão a atividade executiva;
(c) geração do direito de preferência ao exequente.
Entre os efeitos materiais estão:
(a) retirada do executado da posse direta do bem penhorado;
(b) ineficácia dos atos de alienação ou oneração do bem penhorado.
É corrente na praxe forense a afirmação de que a penhora garante o juízo. O significado de garantir o juízo é dar ao exequente a segurança de que a execução será útil e eficaz. A constrição judicial de bem do patrimônio do executado por meio da penhora cria as condições materiais necessárias para que ao final da execução o exequente obtenha a satisfação de seu direito, de forma direta (adjudicação) ou indireta (alienação judicial e “usufruto”). Garantir o juízo, portanto, representa a criação de condições materiais propícias à futura satisfação do exequente.
O segundo efeito processual da penhora é individualizar qual o bem, entre todos aqueles pertencentes ao patrimônio do devedor ou responsável secundário, servirá para a satisfação do direito do exequente. É interessante o efeito, já que fixa a responsabilidade sobre apenas um bem ou bens determinados, deixando livres outros bens do patrimônio do executado, que em princípio também poderiam responder pela obrigação descumprida e, assim, se encontravam de alguma forma com a sua disponibilidade limitada (eventual alienação poderia ser considerada fraude contra credores ou até fraude à execução).
É possível que um mesmo bem seja penhorado mais de uma vez, situação verificável geralmente quando não resta outra escolha ao exequente em razão da inexistência de outros bens. Havendo penhoras diversas sobre o mesmo bem, deve-se analisar qual credor terá preferência sobre os outros, ou seja, qual dos credores receberá antes o produto da alienação do bem penhorado. Nos termos do art. 612 do CPC, não sendo caso de insolvência do devedor, terá o direito de preferência – de natureza meramente processual – o credor que primeiro penhorou o bem, desde que seu crédito tenha a mesma natureza dos créditos dos demais credores (prior tempore, potior jure)61. Assim, ainda que um credor quirografário tenha sido o primeiro a penhorar determinado bem, um credor com garantia real terá sempre a preferência, ainda que nem mesmo tenha ajuizado execução62.
Tendo ocorrido o arresto executivo (art. 653 do CPC) e posterior penhora sobre o mesmo bem, a data do arresto é considerada para fins de preferência em razão de sua natureza de pré-penhora, conforme analisado no Capítulo 47, item 47.1.363. O pacífico entendimento quanto ao arresto executivo não se estende ao arresto cautelar. Uma parcela da doutrina entende que a realização de arresto cautelar não gera direito de preferência64, enquanto outra parcela doutrinária, apesar de concordar com esse entendimento, abre uma exceção no caso de o ato de constrição cautelar ser realizado quando já for juridicamente possível a penhora65. Essa segunda corrente doutrinária é interessante porque considera que o arresto cautelar antes da penhora, quando esta já é possível, pode ser necessário em razão do perigo de esperar pela penhora, que notadamente demanda mais tempo para ocorrer que uma medida cautelar. Como já apontado no Capítulo 47.1.3, o Superior Tribunal de Justiça entende que qualquer espécie de arresto, inclusive o cautelar, gera direito de preferência66.
A doutrina majoritária entende que o registro da penhora não faz parte do ato processual da penhora, prestando-se tão somente a dar ciência erga omnes da realização da constrição judicial. Com base nesse fundamento, entende-se que a realização da penhora e não o seu registro determina o direito de preferência67.
A penhora não retira o domínio do bem do executado, que poderá livremente dispor do bem penhorado a qualquer momento antes da expropriação. O executado perde tão somente a posse direta do bem, já que não terá mais contato físico com a coisa, mantendo, entretanto, a posse indireta. Questão interessante surge quando o próprio devedor fica como depositário do bem, ou seja, apesar de ostentar outra qualidade (antes proprietário, agora depositário), mantém o contato físico com a coisa penhorada. Para a doutrina dominante, nesse caso estar-se-á diante de mera alteração do título da posse, não perdendo o executado a posse direta da coisa68, mas agora respondendo pela sua integridade como depositário.
Ainda como efeito material da penhora costuma-se apontar a geração de ineficácia do ato de alienação ou oneração do bem objeto da apreensão judicial. Esse ato não gera nenhum efeito em face do exequente, que continuará na execução como se nada tivesse ocorrido, penhorando o bem independentemente de quem seja seu atual dono. Como já afirmado, o executado não perde o domínio sobre a coisa, de forma que pode livremente negociá-la a título oneroso ou gratuito. Tal negócio jurídico não é nulo nem anulável, mas não gera efeitos perante o exequente, salvo na hipótese de comprovada boa-fé do terceiro adquirente, conforme exposto no Capítulo 38, item 38.6.2.
O art. 655 do CPC regulamenta a ordem de preferência da penhora, de forma que, havendo diferentes bens no patrimônio do executado e não sendo necessária a penhora de todos eles, alguns prefiram a outros, conforme a ordem estabelecida pelo legislador. É evidente que a ordem de penhora é tema que só tem relevância diante da pluralidade de bens passíveis de serem penhorados, porque, sendo necessária a penhora de todo o patrimônio penhorável do executado ou só havendo um bem em seu patrimônio, a questão da ordem de penhora torna-se irrelevante.
A utilização do termo “preferencialmente” no art. 655, caput, do CPC é suficiente para demonstrar que a ordem legal não é peremptória, podendo ser modificada pelo juiz no caso concreto, a exemplo do que ocorre com a ordem estabelecida pelo art. 11 da LEF (Lei 6.830/1980)69. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, sumulou o entendimento de que a penhora de dinheiro na ordem de nomeação de bens não tem caráter absoluto70. Ainda que o entendimento confirme que a ordem não é peremptória, o teor da súmula poderia confirmar a incabível e histórica resistência do Superior Tribunal de Justiça à penhora de dinheiro. Isso, entretanto, não ocorreu, posicionando-se posteriormente aquele tribunal no sentido de o pedido de penhora de dinheiro on-line não precisar ser precedido de qualquer outra providência, confirmando, portanto, a preferência pela penhora de dinheiro71.
É evidente que, existindo uma norma que prevê uma determinada ordem de bens, ainda que somente preferencial, sua alteração deve ser devidamente justificada, podendo-se entendê-la como medida excepcional no processo executivo.
Entendo que a ordem legal pode ser alterada no caso concreto desde que para isso o juiz leve em conta dois princípios aparentemente conflitantes: a menor onerosidade do executado e a maior efetividade da execução72. Significa dizer que a alteração da ordem legal se justifica sempre que se mostrar no caso concreto mais eficaz para os fins buscados pela execução – satisfação do direito do exequente – a penhora de bem que legalmente só deveria ser constrito depois de outros bens do executado, sem que com essa alteração se crie uma excepcional oneração ao executado. O juiz não pode se esquecer de que a penhora é apenas um ato intermediário no procedimento executivo, sendo que o bem penhorado deve ter alguma liquidez, porque, caso contrário, o exequente não irá adjudicá-lo e tampouco alguém se interessará em adquiri-lo73.
Por outro lado, a ordem estabelecida pelo legislador parte da premissa de que os bens localizados nos primeiros lugares serão aqueles capazes de gerar de maneira mais fácil e simples a satisfação do direito exequendo. Tudo leva a crer, portanto, que a ordem de penhora prevista pela lei seja algo que procura favorecer o exequente na difícil tarefa de ver seu direito satisfeito judicialmente. Dessa forma, tratando-se de norma que busca proteger os interesses do exequente, a penhora poderá sempre ser feita fora da ordem legal, desde que com isso concorde o exequente74.
A Lei 11.382/2006 modificou substancialmente a ordem de preferência da penhora, realocando algumas classes de bens e incorporando novas classes ao rol já existente.
Algumas classes de bens perderam posições: as pedras e metais preciosos que estavam em segundo lugar na ordem de preferência da penhora estão atualmente em oitavo lugar; os títulos da dívida pública da União, Estado e Distrito Federal, desde que com cotação em bolsa, caíram do terceiro para o oitavo lugar, e os títulos de crédito com cotação em bolsa foram da quarta para a décima posição, agora com o acréscimo de “valores imobiliários”, o que suscitou críticas de parcela da doutrina75.
Outros, inversamente, ganharam posições: os veículos de via terrestre, em especial os automóveis, com relativa facilidade em sua localização em razão do registro junto ao Detran, e facilmente alienáveis, passaram a figurar na segunda posição; os imóveis, ainda mais em razão das maiores facilidades previstas para a alienação judicial pela nova sistemática executiva, passaram ao quarto lugar da ordem; os navios e aeronaves passaram ao quinto lugar da ordem; as ações, rebatizadas de “ações e quotas de sociedades empresárias”, passaram a figurar em sétimo lugar na ordem de preferência.
Elogiável o art. 792, § 1.º, do PLNCPC, que apesar de consagrar expressamente a possibilidade de o juiz alterar a ordem de penhora prevista em lei diante das circunstâncias do caso concreto, prevê que a penhora de dinheiro é sempre prioritária, não podendo ser alterada em nenhuma hipótese. Apesar de ser norma importante no tocante à inalterabilidade, ainda que limitada a penhora de dinheiro, da ordem legal, não entendo que a previsão seja impeditiva da substituição da penhora de dinheiro por fiança bancária ou seguro garantia idôneas.
É natural que o dinheiro seja sempre o primeiro bem da ordem de qualquer penhora porque é o bem que mais facilmente proporciona a satisfação ao exequente. Penhorado o dinheiro, o processo executivo não precisará passar pela fase procedimental de expropriação do bem penhorado, em regra uma fase complexa, difícil e demorada. Tendo sido penhorado dinheiro, basta entregá-lo ao exequente, dispensada a prática de qualquer outro ato processual, o que obviamente facilita o procedimento de satisfação, isso sem falar nas dificuldades materiais encontradas para transformar outros bens penhorados em dinheiro, o que naturalmente não ocorre quando o próprio objeto da penhora já é o dinheiro.
É interessante notar a modernidade da atual redação do art. 655, I, do CPC, que prevê como primeiro bem da ordem de penhora o “dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira”, substituindo a antiga redação que previa tão somente “dinheiro”. A modificação é sadia porque, tecnicamente, nem todo dinheiro aplicado em instituição financeira é realmente dinheiro, bastando lembrar que nos fundos de investimento DI ou assemelhados o correntista se torna sócio do fundo, de maneira que não tem mais dinheiro, e sim quotas sociais76. Essa interpretação – possível, apesar de absurda – poderia levar devedores de má-fé a tentar impedir a penhora de tais “quotas sociais” em primeiro lugar, visto que sua posição na ordem de penhora não é essa, o que evidentemente se tornou impossível diante da nova redação do dispositivo legal77.
A novidade é benéfica ao sistema e, em especial, à efetividade da tutela executiva. A partir do momento em que deixa de ser meramente decorrente de um acordo entre Poder Judiciário e Bacen, entendo que todo juiz tem o dever de se cadastrar no sistema Bacenjud, não se devendo admitir que a inércia judicial retire do exequente um direito previsto expressamente em texto legal.
Lamentável, portanto, decisão do Superior Tribunal de Justiça, que afirma pela facultatividade do juiz em tal cadastro, sob a ingênua afirmação de que a penhora de dinheiro poderá ser feito de outra forma78. Em boa hora, o Supremo Tribunal Federal, contrariando o esdrúxulo entendimento, decidiu que o cadastramento é obrigatório79.
O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a penhora de dinheiro somente se justificaria com o esgotamento de todos os meios de localização do patrimônio do devedor80. Sempre me pareceu um entendimento equivocado, demasiadamente protetivo do devedor, mas nenhum argumento conseguiu alterar o firme posicionamento do Superior Tribunal de Justiça. A excelente notícia para os críticos desse entendimento é que esse tribunal, ao decidir sobre a mesma questão diante da atual legislação, já teve a oportunidade de concluir que a Lei 11.382/2006 trouxe novidade ao sistema e que, para a exigência de esgotamento dos outros meios de localização do patrimônio do devedor como condição para a penhora de dinheiro, só se aplica a constrições realizadas antes da entrada em vigor dessa lei81. E ainda melhor, já há decisões expressamente permitindo a penhora de dinheiro antes de qualquer outra medida executiva82, inclusive da Corte Especial83.
E a preferência pela penhora em dinheiro é confirmada mais uma vez em interessante julgado do Superior Tribunal de Justiça em execução de verbas condominiais, na qual se preferiu a penhora de dinheiro à penhora do imóvel84. Essa decisão em nada modifica a natureza propter rem da obrigação condominial, porque em nenhum momento afastou a responsabilidade patrimonial do imóvel cuja ausência de pagamento de condomínio gerou o débito. Diz apenas o óbvio, se for possível receber a quantia pela penhora de dinheiro do devedor, é preferível essa forma de garantia à penhora do imóvel, afinal, a possibilidade de penhora do imóvel é regra criada em favor do credor, que naturalmente preferirá receber dinheiro.
Matéria intimamente ligada à penhora de dinheiro é a chamada penhora on-line, que nada mais é que a realização de penhora de dinheiro por meios eletrônicos, com a dispensa do tradicional ofício escrito. Diante disso, a penhora on-line não passa de uma forma específica de realizar um ato processual tão antigo quanto o próprio processo executivo85: a penhora de dinheiro, prestando-se tão somente a substituir um sistema que se mostrou caro, demorado e ineficaz. O ato processual, portanto, continua a ser absolutamente o mesmo de antes; o que se tem de novidade é apenas a forma pela qual tal ato será praticado86.
O art. 655-A, caput, do CPC disciplina a maneira pela qual deverá atuar o juiz na hipótese de penhora on-line. A primeira consideração diz respeito à expressa previsão de que a penhora on-line depende de requerimento do exequente, o que, ao menos literalmente, impede qualquer atuação jurisdicional de ofício nesse sentido. Qual o sentido e alcance dessa determinação?
Entendo que o pedido expresso do requerente só deve ser exigido quando na própria petição inicial for requerida a penhora on-line de forma liminar, antes mesmo da citação do executado. Como o procedimento determina a penhora somente três dias depois da citação na hipótese de não ocorrer o pagamento, o pedido do requerente passará a ter natureza de tutela de urgência (cautelar), sendo indispensável demonstrar o perigo de ineficácia da penhora on-line na hipótese de o executado tomar ciência da existência da execução. O pedido de tutela cautelar na petição inicial da execução é expressamente permitido pelo art. 615, III, do CPC. O contraditório, nesse caso, será realizado de forma diferida, como ocorre em toda medida de urgência concedida inaudita altera partes87.
Por outro lado, citado o executado e não sendo realizado o pagamento, entendo absolutamente dispensável o expresso pedido do exequente para a realização da penhora on-line, afinal, como já asseverado, esta modalidade de ato constritivo é uma mera forma procedimental de realizar a penhora de dinheiro, primeira classe de bens prevista na ordem do art. 655 do CPC. Cabe ao impulso oficial previsto no art. 262 do CPC a realização da penhora, não sendo razoável condicionar a utilização de um meio mais fácil, rápido, barato e eficaz ao expresso pedido do exequente.
Segundo o art. 655-A, caput, do CPC, são duas as funções que poderão ser desenvolvidas pelo juiz no caso concreto: a obtenção de informação a respeito dos ativos do executado e a efetiva medida de indisponibilidade de determinados valores. Aduz o art. 655-A, § 1.º, do CPC que as informações referentes à existência de depósito ou aplicação serão limitadas até o valor executado; a mesma preocupação também demonstrada no caput do dispositivo legal ao prever que a indisponibilidade somente ocorrerá até o limite do valor indicado na execução. Nota-se a saudável preocupação com a devassa integral do sigilo bancário do executado e da indisponibilidade total de seus ativos para garantir execução de valor inferior à totalidade de dinheiro que mantém em instituições financeiras.
Apesar de ser possível limitar a penhora ao valor executado, o sistema Bacen Jud ainda não é capaz de evitar um grave inconveniente criado pela penhora on-line: a realização de diversas penhoras em diferentes contas correntes e investimentos, ainda que em cada uma delas sejam constritos valores no limite da execução. Em razão dessa possibilidade de múltiplas penhoras até o valor da execução, e do evidente excesso de execução que isso representa, algumas pessoas jurídicas cadastravam junto à secretaria do juízo uma conta corrente determinada para a realização da penhora on-line, somente sendo atingidas outras contas na hipótese de não haver dinheiro suficiente na conta cadastrada.
Em cumprimento da Resolução 61, de 07.10.2008, editada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), atualmente esse registro de conta única pode ser feito on-line na página oficial do Superior Tribunal de Justiça. De qualquer forma, os juízes devem ser sensíveis à necessidade de urgente liberação dos valores penhorados em excesso, com o desbloqueio imediato, também por meio eletrônico (o que o sistema atualmente já permite) no prazo máximo de 48 horas do requerimento de liberação.
Outro inconveniente do sistema operacional implantado para a efetivação da penhora on-line é a inexistência de mecanismo que permita a penhora a qualquer momento, de forma que a realização da penhora é como uma fotografia, recaindo apenas na situação patrimonial do devedor no exato momento em que ocorre. Seria interessante uma forma de deixar em aberto a ordem de penhora, para que esta se efetivasse sempre que qualquer valor fosse depositado em conta de titularidade do devedor.
E tal inconveniente conseguiu ser sensivelmente piorado pelo Superior Tribunal de Justiça, que vem condicionando novos pedidos de penhora on-line quando os anteriores se mostraram infrutíferos à demonstração pelo exequente de indícios de mudança na situação patrimonial do executado88. O mais lamentável é a afirmação de que não se pode onerar o Poder Judiciário com diligências que são de responsabilidade do credor?!
Na penhora on-line são passíveis de bloqueio os valores existentes em contas de depósitos à vista (contas correntes), de investimento e de poupança, depósitos a prazo, aplicações financeiras e outros ativos passíveis de bloqueio, o que certamente poderá levar, no caso concreto, à penhora de valores impenhoráveis, nos termos do art. 649, IV, do CPC, uma vez que o sistema não tem como bloquear previamente a constrição desses valores. Segundo o art. 655-A, § 2.º, do CPC, compete ao executado comprovar (ônus da prova) que as quantias depositadas em conta corrente referem-se à hipótese do art. 649, IV, do CPC89. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, a penhora deve ocorrer na totalidade de conta-corrente conjunta, ainda que somente um dos correntistas seja devedor90.
Tratando-se da penhora realizada após a citação do executado, caberá a ele ingressar no processo o quanto antes para informar que, apesar de manter ativos junto às instituições financeiras, esses valores são impenhoráveis, o que evitará a realização da penhora on-line. Na excepcional hipótese da penhora on-line liminar, ou mesmo depois da citação, o executado deverá o quanto antes se manifestar no processo alegando a impenhorabilidade e requerendo o seu desbloqueio, o que fará por meio de mera objeção de pré-executividade. Tratando-se de matéria de ordem pública, não parece necessária a interposição dos embargos ou o ingresso da impugnação, defesas típicas que evidentemente também poderão ser utilizadas, desde que seja essa a opção do executado, hipótese na qual caberá o pedido de tutela antecipada com pedido de desconstituição imediata da penhora91.
A penhora de dinheiro é tratada no art. 810 do PLNCPC, sendo que esse dispositivo legal prevê um procedimento mais detalhado dessa espécie de penhora.
No caput mantém-se a indevida exigência de requerimento do exequente, com uma novidade que, em meu entendimento, é de inutilidade evidente. Segundo o dispositivo legal, do pedido do exequente não será dada ciência ao executado, o que pode passar a falsa impressão de que este será surpreendido com a penhora on-line. A surpresa, entretanto, não ocorrerá, porque sendo a penhora admissível somente após o transcurso dos três dias de prazo que o executado tem para pagar após sua citação, quando do pedido de penhora já saberá da existência da execução. Dificilmente, portanto, o executado se surpreenderá com uma penhora on-line.
Ainda segundo o caput do dispositivo legal ora comentado, num primeiro momento o juiz tão somente determinará às instituições financeiras a indisponibilidade do valor exequendo, cabendo ao juiz de ofício, num prazo de vinte e quatro horas a contar da resposta, determinar o cancelamento de eventual indisponibilidade excessiva, o que deverá ser cumprido pela instituição financeira em igual prazo. A previsão é interessante, com prazos exíguos, mas sendo o prazo para o juiz de natureza imprópria, não se pode esperar grandes repercussões práticas.
Tornados indisponíveis os ativos financeiros, o executado será intimado, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado, podendo apresentar defesa no prazo de cinco dias. Nos termos do § 3.º do dispositivo ora comentado, nesse prazo o executado deve alegar e provar (entende-se que deva apresentar prova pré-constituída) que as quantias indisponibilizadas são impenhoráveis ou que ainda há indisponibilidade excessiva de ativos financeiros. Segundo o § 4.º, o acolhimento da defesa demandará adequação ou anulação da indisponibilidade, a serem realizadas no prazo de 24 horas pela instituição financeira.
Nos termos do § 5.º do art. 810 do PLNCPC, sendo rejeitada ou não apresentada a manifestação do executado, converter-se-á a indisponibilidade em penhora, e lavrar-se-á o respectivo termo, devendo o juiz da execução determinar à instituição financeira depositária que, no prazo de 24 horas, transfira o montante indisponível para a conta vinculada ao juízo da execução.
Apesar de não ser preciso, não deixa de ser interessante a previsão contida no § 8.º do dispositivo ora comentado, responsabilizando a instituição financeira pelos prejuízos causados ao executado em decorrência da indisponibilidade de ativos financeiros em valor superior ao indicado na execução ou pelo juiz, bem como na hipótese de não cancelamento da indisponibilidade no prazo de 24 horas, quando assim determinar o juiz. A responsabilização expressa é sadia, mas também seria viável a previsão de uma multa como sanção processual, revertida ao próprio Estado para evitar um enriquecimento sem causa do exequente.
No art. 655, VII, do CPC, está expressamente consagrada a penhora de percentual do faturamento de empresa devedora, naquilo que ficou conhecido na praxe forense como penhora do faturamento. Nesse caso não interessa tanto a ordem dessa classe de bem, mas a indicação expressa de que a penhora do faturamento, logicamente dentro de um percentual que não leve a empresa à bancarrota, é admitida como forma de permitir a satisfação do direito exequendo. A expressa previsão legal retira qualquer possibilidade de o juiz entender que tal forma de satisfação não está prevista em lei, e que por se mostrar demasiadamente onerosa deve ser a priori rejeitada no caso concreto.
O que deve ficar claro com a atual previsão legal é que a penhora do faturamento, apesar de guardar alguma semelhança com o “usufruto de empresa”92 – forma de expropriação que foi revogada pela Lei 11.382/2006 –, com essa mantém diferenças substanciais que não podem ser desconsideradas. No extinto “usufruto de empresa” havia uma transmissão da administração da pessoa jurídica, o que não se verifica na penhora do faturamento. Há outra importante distinção entre a penhora do faturamento e o extinto “usufruto de empresa”: sua natureza jurídica.
A penhora de percentual do faturamento da empresa, como o próprio nome do fenômeno indica, é tão somente uma forma de garantia do juízo. Não se localizando bens da empresa devedora que estejam antes na ordem de penhora – e em situações excepcionais até mesmo quando tais bens existam, mas sejam de difícil alienação93 –, procede-se de forma a garantir o juízo com depósitos periódicos até que se atinja o valor total da dívida. Somente no momento procedimental adequado à satisfação do exequente dar-se-á a entrega de tais valores a ele, que estarão desde o momento em que são retirados da empresa garantindo o juízo para que isso ocorra.
Já o “usufruto de empresa” era uma forma diferenciada de satisfação do direito, e não somente de garantia do juízo, de modo que os valores retirados da empresa devedora, segundo o plano de administração, eram entregues diretamente ao exequente, até a satisfação integral de seu crédito. Na realidade, tratando-se de fase final do processo executivo – fase da efetiva satisfação do direito com a entrega de dinheiro ao credor –, o “usufruto de empresa” somente se justificava se a empresa já tivesse sido penhorada anteriormente (arts. 677 e 678 do CPC) e o juiz entendesse que melhor do que a sua alienação seria a realização do mecanismo de satisfação conhecido como “usufruto da empresa”, que, apesar de receber esse nome, muito mais se assemelhava a uma anticrese94. De qualquer forma, tratava-se de forma de satisfação, e não de forma de garantir o juízo, tendo sido revogada pela Lei 11.382/2006.
Diferenciada a penhora do faturamento do “usufruto da empresa”, surge a questão de como realizar a penhora do faturamento no caso concreto. De grande auxílio na solução de tal questão é o art. 655-A, § 3.º, do CPC, com previsão expressa de que nessa espécie de penhora é nomeado pelo juízo um depositário, com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente. Essa regra vem ao encontro de substanciosa doutrina95 e da jurisprudência96, que sempre defenderam a necessidade de indicação de um administrador, responsável pela elaboração de um plano de recebimento de valores da empresa devedora, nos exatos termos do art. 677 do CPC.
O entendimento que restou consagrado pelo legislador funda-se na premissa de que a penhora de dinheiro é muito diferente da penhora do faturamento, porque, no segundo caso, pode-se afetar o capital de giro da empresa, o que fatalmente gerará um verdadeiro colapso em suas contas, ocasionando até mesmo, em casos extremos, a paralisação de suas atividades. Diante dessa situação, faz-se necessária a indicação de um administrador que apresente uma forma de administração e um esquema de constrição (não de pagamento), até que o juízo esteja integralmente garantido, de forma que a penhora não afete o capital de giro da empresa, permitindo a continuidade plena de suas atividades.
Não há duvida de que o art. 655-A, § 3.º, do CPC prestigia esse entendimento, apesar de o dispositivo deixar algumas intrigantes dúvidas em sua interpretação. Uma delas, ao menos, parece poder ser afastada pela interpretação do art. 677, caput, do CPC, que, apesar de tratar de outro tema – penhora, depósito e administração de empresa e de outros estabelecimentos –, menciona expressamente a figura do depositário a ser indicado pelo juiz, linguagem repetida pelo legislador no dispositivo legal ora comentado. A opção por não utilizar o termo “administrador”, superior ao termo “depositário”97, indica ter o legislador seguido doutrina majoritária e jurisprudência na aplicação à penhora do faturamento das regras previstas pelos arts. 677 e 678 do CPC.
Reza o art. 655-A, § 3.º, do CPC que o depositário, além de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, deve “prestar contas mensalmente, entregando ao exequente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida”. Parece que nesse trecho do dispositivo legal o legislador embaralha situações inconfundíveis, já que afirma ser tarefa do depositário entregar quantias ao exequente, o que naturalmente não ocorrerá tratando-se de mera penhora do faturamento, que visa tão somente garantir o juízo e não satisfazer o credor. Não se descarta nesse momento, após a penhora da empresa, que se realize a satisfação de modo contínuo por meio de desvio de percentual do seu faturamento, sem a necessidade de transferência de sua administração. Ainda assim, entretanto, não se estará diante de uma penhora do faturamento, mas de satisfação do direito por meio do faturamento, o que são, naturalmente, coisas diferentes.
Insista-se no que já se afirmou: o depositário apresenta um plano de administração e fica responsável pelo recolhimento dos valores e prestação de contas mensais, mas esses valores não são entregues ao exequente como forma de satisfação de seu direito. Na realidade, os valores são depositados em juízo98, até que o valor total atinja o valor da dívida, e somente no momento de satisfação do direito do exequente – que não se confunde com o momento de garantia do juízo – o valor depositado em juízo lhe será integralmente entregue. Bem diferente era a satisfação por meio do revogado “usufruto da empresa”, ou até mesmo a satisfação atípica por meio de entrega de percentual de faturamento após a penhora da empresa. Garantia do juízo e satisfação do direito são inconfundíveis e não podem ser tratadas como um só fenômeno processual.
No PLNCPC o legislador retorna à verdadeira ojeriza à penhora do faturamento ao prever no caput do art. 821 que somente se o devedor não tiver outros bens penhoráveis ou se, tendo-os, estes forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado, o juiz poderá ordenar a penhora de percentual de faturamento de empresa.
Novamente ressaltando a preocupação com o capital de giro da empresa, não só repete-se a exigência de administrador-depositário (agora com nome mais adequado) no § 2.º, como no § 1.º encontra-se a expressa menção ao juiz para que somente admita a penhora do faturamento se isso não tornar inviável o exercício da atividade empresarial.
Não ocorrendo o pagamento no prazo de três dias da citação do executado, caberá ao oficial de justiça nomear tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e honorários advocatícios (art. 659, caput, do CPC). Segundo o art. 659, § 1.º, do CPC, o oficial de justiça poderá realizar a penhora onde quer que se encontrem os bens, porque a posse, detenção ou guarda de terceiros é irrelevante para o ato constritivo de direito, importando tão somente serem os bens suscetíveis de penhora. Caso os bens se encontrem em outro foro, será necessária a expedição de carta precatória, nos termos do art. 658 do CPC, sendo inaplicável por analogia o art. 230 do CPC99. Existem duas exceções a essa regra:
(a) a penhora on-line, que será realizada independentemente do local em que o executado mantenha conta corrente ou investimento;
(b) a penhora de imóvel, que pode ser realizada por termo de penhora nos autos quando, apresentada no juízo em que tramita o processo, uma cópia atualizada da matrícula do imóvel (art. 659, §§ 4.º e 5.º, do CPC).
Não localizando bens penhoráveis, o oficial de justiça certificará tal circunstância nos autos (certidão negativa), determinando o juiz que o exequente dê andamento ao processo.
Antevendo injustificadas resistências por parte do executado ao cumprimento do mandado de penhora e avaliação pelo oficial de justiça, há previsões no estatuto processual de auxílio ao oficial e de sanção ao executado. Segundo os arts. 660 e 661 do CPC, se o devedor fechar as portas de sua casa para impedir a realização da penhora, o juiz poderá, sendo comunicado pelo oficial de justiça, determinar ordem de arrombamento, que será cumprida por dois oficiais de justiça, com a elaboração de auto circunstanciado que será assinado por duas testemunhas. Segundo os arts. 662 e 663 do CPC, sempre que necessário o juiz requisitará força policial para auxiliar o oficial a realizar a penhora e prender quem resista à ordem judicial, cabendo aos oficiais a elaboração em duplicata do auto de resistência, um a ser entregue ao escrivão do processo e outro à autoridade policial.
Nos termos do art. 664 do CPC, a penhora é considerada realizada mediante a apreensão e o depósito dos bens, mas vem se entendendo que o depósito é ato complementar a penhora, dele não fazendo parte100. Dessa forma, ainda que o executado se recuse a assinar o auto ou termo de penhora na condição de depositário, a penhora será considerada realizada. O mesmo ocorre diante da ausência de depositário no auto ou termo de penhora, que poderá ser nomeado posteriormente101. O auto de penhora conterá o dia, mês, ano e lugar em que foi realizada a constrição judicial, os nomes do credor e devedor, a descrição dos bens penhorados e a nomeação de depositário dos bens (art. 655 do CPC).
O art. 666, caput, do CPC prevê uma preferência para o depósito do bem, dependendo o depositário da espécie de bem penhorado. Apesar da utilização do termo “preferencialmente”, as regras estabelecidas pelo dispositivo legal ora comentado somente podem ser excepcionadas em situações específicas, cabendo ao juiz decidir fundamentadamente a inversão da ordem de preferência legal.
Tratando-se de dinheiro, pedras e metais preciosos e papéis de crédito, prevê o art. 666, I, do CPC que os bens serão depositados no Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal, ou em banco no qual o Estado-Membro da União possua mais da metade do capital social integralizado (cada vez mais raros). Somente na ausência de tais bancos, no lugar em que tramita a execução, caberá ao juiz indicar um estabelecimento privado. Nota-se uma nítida e inoportuna preferência pelas instituições financeiras públicas, que inclusive poderão manter o dinheiro em condições piores do que aquelas que poderiam ser oferecidas por entidades privadas102. Ao menos, há uma segurança maior de que os depósitos serão honrados no momento procedimental adequado.
Excepcionando-se os bens já descritos, caberá ao depositário judicial a custódia dos bens móveis e imóveis urbanos penhorados e ao depositário particular a custódia dos demais bens (art. 666, I e II, do CPC). Segundo o art. 666, § 1.º, do CPC, o executado somente figurará como depositário nos casos de difícil remoção, a exemplo da penhora de imóvel (art. 659, § 5.º, do CPC) ou diante da anuência do exequente, não existindo dever do executado em aceitar o encargo de depositário nesses casos103. Por motivo justo, o exequente tem o direito de afastar o executado do cargo de depositário mesmo quando o bem for de difícil remoção – a exemplo do bem imóvel –, preferindo-se o depositário judicial, nos termos do art. 666, II, do CPC104.
No caso de penhora de bens imóveis, o ordenamento traça algumas regras específicas: primeiramente esclarece que o registro perante o Cartório de Imóveis não faz parte da penhora, servindo tão somente para gerar presunção absoluta de conhecimento por terceiros105. Assim, independentemente do registro, a penhora estará realizada e gerará regularmente seus efeitos no processo e fora dele. Esse registro, que é um ônus do exequente, dar-se-á mediante apresentação de certidão de inteiro teor do ato e independentemente de mandado judicial (art. 659, § 4.º, do CPC). Caso o exequente forneça matrícula atualizada do imóvel, o mesmo será penhorado, pouco importando onde se localize (inclusive fora da Comarca, dispensando-se, pelo menos por hora, a carta precatória), por termo nos autos, do qual será intimado o executado pessoalmente ou por seu advogado (se já constituído), sendo por este ato constituído depositário (art. 659, § 5.º, do CPC). Será ainda intimado o cônjuge do executado, ainda que não figure como parte na execução (art. 655, § 2.º, do CPC).
Admite-se a realização de uma segunda penhora no processo, desde que a primeira tenha sido anulada, se alienados os bens da primeira penhora o valor obtido não for suficiente para o pagamento do crédito ou, ainda, se o exequente desistir da primeira penhora em razão de serem os bens litigiosos, ou por já estarem penhorados, arrestados ou onerados (art. 667 do CPC). Há ainda outra hipótese de segunda penhora não prevista pelo ordenamento processual: no caso de perecimento, destruição ou subtração do bem primitivamente penhorado.
Registre-se que uma segunda penhora não se confunde com o reforço de penhora, hipótese na qual haverá um acréscimo patrimonial à penhora já realizada. Conforme entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça, o reforço de penhora depende de pedido do exequente, não podendo ser determinado de ofício pelo juiz106. Para evitar o perecimento do bem é permitido que o juiz autorize a alienação antecipada dos bens penhorados (o art. 670, I, do CPC, prevê a deterioração ou depreciação). Outra circunstância que permitirá a alienação antecipada será a manifesta vantagem advinda de tal forma de alienação. Havendo pedido de alguma das partes, em respeito ao contraditório, a autorização do juiz depende sempre da manifestação da parte contrária107. A alienação antecipada, entretanto, não depende de tal pedido, dado que, além das partes, o depositário pode requerer tal alienação e mesmo o juiz de ofício pode determiná-la108. Ainda assim, não há razão plausível para ofender o princípio do contraditório, devendo o juiz determinar a intimação das partes para que se manifestem antes de proferir sua decisão de natureza interlocutória e recorrível por agravo de instrumento.
A substituição do bem penhorado é regulamentada por dois dispositivos do CPC: o art. 656, que basicamente prevê as causas que justificam a substituição, e o art. 668, que prevê o procedimento para que a substituição ocorra, ao menos quando requerido pelo executado.
O art. 656 do CPC trata das hipóteses de substituição do bem penhorado, prevendo em seu caput que a parte poderá requerê-la (em interessante redação que não determina qual delas poderá fazê-lo), devendo-se compreender que tanto o exequente quanto o executado poderão requerer a substituição do bem penhorado, desde que sigam as regras estabelecidas pelo próprio dispositivo legal109. Apesar de o art. 668, caput, do CPC prever que o executado tem um prazo de dez dias da intimação da penhora para requerer a substituição do bem penhorado, por uma questão de isonomia tal direito também deve ser concedido ao exequente.
São causas justificadoras da substituição:
(I) desobediência à ordem legal prevista no art. 655 do CPC;
(II) penhora que não incide sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento;
(III) havendo bens no foro da execução, outros houverem sido penhorados;
(IV) se, havendo bens livres, a penhora houver recaído sobre bens já penhorados ou objeto de gravame;
(V) se incidir sobre bens de baixa liquidez;
(VI) se fracassar a tentativa de alienação judicial do bem;
(VII) se o devedor não indicar o valor dos bens ou omitir qualquer das indicações previstas nos incisos do art. 668 do CPC.
As causas de substituição do bem penhorado previstas no art. 656, V e VI, do CPC são novidades introduzidas pela Lei 11.382/2006, devendo ser elogiado o legislador porque passou a considerar as dificuldades reais ou presumíveis na alienação dos bens como justificativa para a sua substituição, indicativo claro da preocupação com a efetiva garantia do juízo, ou seja, a criação de condições materiais efetivamente aptas a proporcionar a satisfação do exequente.
A falta de clareza da regra prevista pelo art. 656, § 2.º, do CPC ensejará questões similares àquelas criadas na interpretação do art. 15, I, da LEF, que prevê que em qualquer fase do processo será deferida pelo juiz a substituição da penhora por depósito em dinheiro ou fiança bancária. Discute-se na seara da execução fiscal se o dinheiro tem o mesmo status da fiança bancária, e, mais importante que isso, se penhorado dinheiro do executado, esse bem poderia ser substituído pela fiança bancária. O Superior Tribunal de Justiça não tem posição uníssona a esse respeito, havendo decisões em ambos os sentidos110, apesar de existir uma tendência pela admissibilidade da substituição da penhora de dinheiro desde que confiável a fiança bancária111, e comprovado os pressupostos da menor onerosidade ao executado112.
A mesma dúvida certamente será suscitada na interpretação do dispositivo legal ora comentado, porque o legislador não foi claro em quais condições será aceita a substituição do bem penhorado por fiança bancária ou seguro garantia judicial, com valor acrescido em 30% do valor indicado na petição inicial. É possível concluir pela singeleza do dispositivo legal, sem a previsão de qualquer condição a ser cumprida, pois, mesmo quando houver penhora de dinheiro, será possível a substituição prevista pelo art. 656, § 2.º, do CPC113. Essa, aliás, parece ser a grande utilidade dessas modernas e seguras formas de garantia da satisfação do direito exequendo.
A fiança bancária e, por extensão, o seguro garantia judicial são formas de garantia do juízo que beneficiam todos os envolvidos na execução. Para o executado a substituição será extremamente proveitosa porque, liberado o bem que havia sido penhorado, seu dinheiro poderá ser investido, o que certamente gerará dividendos, inclusive aumentando sua capacidade de fazer frente à cobrança enfrentada na execução. Essa circunstância verifica-se, inclusive, nos casos em que a penhora tem como objeto dinheiro, porque é notória a maior rentabilidade da maioria dos investimentos quando comparados com a correção dos depósitos em juízo. Na hipótese de utilização do dinheiro para financiar empreendimentos ou projetos, fica ainda mais nítida a importância da substituição ora defendida. Por outro lado, o exequente não terá nenhum prejuízo, porque o grande atrativo da penhora de dinheiro – liquidez imediata – será plenamente mantido com as duas espécies de garantia previstas pelo art. 656, § 2.º, do CPC.
Ainda no âmbito da execução fiscal, o Superior Tribunal de Justiça entende que a substituição de qualquer outro bem por dinheiro ou fiança bancária não depende de anuência do exequente, podendo ser determinada inclusive sem sua oitiva114. Não há razões para acreditar que a interpretação seja diversa em relação ao art. 656, § 3.º, do CPC, entendendo-se que a substituição de qualquer bem por fiança bancária ou seguro-garantia judicial independa de concordância do exequente115.
O art. 656, § 3.º, do CPC exige a expressa anuência do cônjuge quando o executado indica bens imóveis para que sejam penhorados no lugar daqueles que já se encontram constritos judicialmente. A necessidade de anuência do cônjuge diz respeito à preocupação do legislador em oferecer proteção legal a esse sujeito que não é parte no processo, mas que, podendo ter responsabilidade patrimonial, ainda que não seja devedor, verá seu patrimônio afetado pelos atos executivos. A ideia de fundo certamente é a proteção ao cônjuge não devedor, que poderá sofrer perdas patrimoniais em razão da nova penhora que o executado pretende que se realize, mas o dispositivo legal deixa alguns questionamentos a serem respondidos pelos operadores do direito.
Apesar de inexistir previsão expressa nesse sentido, não parece fazer muito sentido a anuência do cônjuge na hipótese de regime de separação total de bens, porque nesse caso o patrimônio não pertence ao cônjuge não devedor, de forma que a preocupação que motivou o legislador a prever o art. 656, § 3.º, do CPC simplesmente não existe nesse caso116.
Outra questão: imagine-se que o cônjuge concorde com a substituição do bem penhorado por um bem imóvel. Significa que não terá o direito de ingressar com embargos de terceiro para garantir sua meação, demonstrando que a dívida contraída não reverteu em benefício do casal ou da família? Seria possível nesse caso apontar alguma espécie de preclusão lógica, afirmando-se que ao permitir a substituição da penhora do bem o cônjuge não devedor perde a oportunidade de insurgir contra o ato de constrição judicial, para preservar sua meação?
A resposta deve ser dada de forma negativa, e por uma razão bastante simples: a preclusão só gera efeitos endoprocessuais e os embargos de terceiro têm natureza de ação judicial, de forma que jamais um ato praticado no processo de execução ou fase de execução no processo sincrético, ainda que aparentemente incompatível do ponto de vista lógico com a irresignação, impedirá a sua veiculação por meio de ação autônoma, como os embargos de terceiro. É possível, entretanto, até para se dar alguma utilidade ao dispositivo legal, afirmar-se existir uma renúncia à meação com a concordância expressa do cônjuge não devedor na substituição do bem penhorado pelo imóvel.
Conforme previsão do art. 668, caput, do CPC, o executado tem prazo de dez dias após sua intimação da penhora para requerer a substituição do bem penhorado. Ao se concordar com a interpretação literal do art. 652, § 5.º, do CPC, que abre ao juiz a possibilidade de dispensar a intimação da penhora, o prazo ora analisado não terá termo inicial, o que só corrobora a conclusão expressa no Capítulo 44, item 44.7, de que a intimação da penhora não pode ser dispensada. Para que o executado consiga a substituição, além de cumprir os requisitos formais do art. 668, parágrafo único, do CPC, deve comprovar cabalmente que a substituição será menos onerosa para ele e que não trará prejuízos ao exequente. Em respeito ao princípio do contraditório, a parte contrária deverá ser intimada para, querendo, se manifestar, mas sua resistência não impede a substituição se o juiz entender preenchidos os requisitos exigidos em lei117.
Prevê o art. 671 do CPC que na penhora de crédito do executado o oficial de justiça realizará a penhora, sendo intimado o terceiro devedor para que não pague ao credor e o credor do terceiro para que não pratique ato de disposição do crédito. Após a intimação do executado, será ineficaz seu pagamento direto ao devedor, sendo lícito ao credor cobrar o crédito desse terceiro, que será obrigado a pagar duas vezes, não obstante possa posteriormente exercer seu direito de regresso contra o devedor.
No caso de a penhora recair em créditos representados por letra de câmbio, nota promissória, duplicata, cheque ou outros títulos, o título será apreendido, estando ou não esses títulos em poder do devedor (art. 672, caput, do CPC). Não sendo possível a apreensão, considerar-se-á penhorado o crédito se o terceiro (devedor do executado) confessar o crédito, a partir de quando será considerado o depositário do valor (art. 672, § 1.º, do CPC). Segundo o art. 672, § 2.º, do CPC, o devedor só se libera da obrigação constante do título ou que tenha sido objeto de confissão com o depósito em juízo da importância devida. Se o terceiro negar o débito em conluio com o devedor, a quitação que este lhe der considerar-se-á fraude à execução (art. 672, § 3.º, do CPC), sendo possível ao juiz designar audiência para tomar os depoimentos do executado e do terceiro, sempre que requerido pelo exequente (art. 672, § 4.º, do CPC).
Realizada a penhora em direito e ação do executado (expressão modificada pela Lei 11.382/2006 no art. 655, XI, do CPC, para “outros direitos”), o exequente tem o prazo de dez dias da realização da penhora118 para decidir entre a sub-rogação no direito de crédito penhorado ou a alienação judicial do direito penhorado. Apesar de o art. 673, caput, do CPC prever que esse direito só poderá ser exercido quando os embargos não tiverem sido oferecidos ou rejeitados, tudo dependerá dos efeitos em que os embargos sejam recebidos no caso concreto. Como analisado no Capítulo 49, item 49.2, os embargos à execução não têm mais como regra o efeito suspensivo, de forma que, mesmo estando pendentes de julgamento os embargos sem o efeito suspensivo, o direito previsto no art. 673, § 1.º, do CPC, já deve ser exercido. O art. 673, § 2.º, do CPC permite que o sub-rogado, não recebendo o crédito, prossiga na execução, nos mesmos autos, penhorando outros bens do executado, sendo também legítimo que mantenha a penhora sobre o crédito, passando a preferir a alienação judicial119.
Parcela da doutrina defende a possibilidade de a penhora de crédito incidir sobre crédito do executado contra o exequente, visando a compensação, na chamada “penhora de mão própria”. O Superior Tribunal de Justiça entende que a penhora de crédito representado por precatório é regida pelas regas aplicáveis à penhora de crédito, admitindo-se que o exequente opte pela sub-rogação ou alienação judicial do direito de penhora, nos termos do art. 673, § 1.º, do CPC, e rejeitando-se a compensabilidade desse crédito com a dívida em execução ou com qualquer outra120.
Se o direito estiver sendo pleiteado em juízo (direito litigioso), ocorrerá o fenômeno da “penhora no rosto dos autos”, a fim de se efetivar a penhora nos bens que forem adjudicados ou que vierem a caber ao devedor (art. 674 do CPC). Essa espécie de penhora se presta a dar ciência ao juízo da demanda em que se discute o direito, evitando-se a entrega do produto de alienação de bem penhorado diretamente ao vencedor da ação, considerando-se que esse crédito já está penhorado em outra demanda judicial.
Se a penhora recair sobre dívidas de dinheiro a juros, de direito a rendas, ou de prestações periódicas, o exequente poderá levantar os juros, rendas ou prestações periódicas na medida em que forem depositadas em juízo, realizando-se o devido desconto do valor da dívida (art. 675 do CPC). Caso a penhora recaia sobre direito que tenha como objeto prestação ou restituição de coisa determinada, o art. 676 do CPC prevê que o terceiro será intimado para depositá-la em juízo no vencimento, correndo sobre ela a execução. O devedor a quem se refere o dispositivo legal é o terceiro que tem o dever de prestar ou restituir a coisa determinada, e não o executado, frequentemente chamado de devedor pelo legislador121.
Recaindo a penhora em estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como semoventes, plantações ou edifício em construção, o juiz nomeará um depositário, determinando-lhe que apresente no prazo de dez dias a forma da administração. As partes podem ajustar a forma de administração e indicar o depositário, homologando o juiz tal acordo (art. 677, § 1.º, do CPC). Caso a empresa funcione mediante concessão ou autorização, a penhora far-se-á, conforme o valor do crédito, sobre a renda, sobre determinados bens, ou sobre todo o patrimônio, nomeando o juiz como depositário, de preferência, um de seus diretores (art. 678 do CPC). Registre-se que a penhora de empresa não se confunde com a penhora de seu estoque, que será realizada normalmente, dispensada a aplicação do art. 677 do CPC122.
A penhora de navio ou aeronave não impede que o navio continue navegando e a aeronave operando até a data da alienação, sendo necessário que, para sair do porto ou aeroporto, o devedor faça o seguro usual contra riscos, do que dependerá a autorização do juiz para a continuidade da atividade desses bens penhorados (art. 679 do CPC). A questão referente ao depositário nessa espécie de execução é polêmica. A maioria dos doutrinadores defende que o executado, representado de preferência por um ou mais de seus diretores123, passa a figurar como depositário do bem penhorado, assumindo os riscos dessa condição. Outros entendem que a regra é do depositário-administrador indicado pelo juiz, somente admitindo-se o executado como depositário em comum acordo das partes124.
As quotas sociais são penhoráveis, não se podendo criar hipótese de impenhorabilidade não prevista em lei, inclusive porque expressamente previstas como classe de bens penhoráveis no art. 655, VII, do CPC. Ainda que esteja expressamente prevista no contrato social a impenhorabilidade das quotas sociais, o Superior Tribunal de Justiça entende pela penhorabilidade com o correto entendimento de que o contrato não pode contrariar a lei125. É claro que a aquisição das quotas sociais por terceiro ou pelo próprio exequente não transfere a affectio societatis, sendo possível aos sócios remanescentes promover a dissolução e liquidação da sociedade. Justamente para evitar tal ocorrência, os sócios não devedores têm a preferência na adjudicação dessas quotas sociais, conforme analisado no Capítulo 47, item 47.5.2.5.
Novidade do PLNCPC é a regulamentação inédita da penhora das quotas ou ações de sociedades personificadas. Segundo o art. 817, penhoradas as quotas ou as ações de sócio em sociedade simples ou empresária, o juiz assinará prazo razoável, não superior a três meses, para que a sociedade apresente balanço especial na forma da lei, proceda à liquidação das quotas ou das ações e deposite em juízo o valor apurado, em dinheiro. O § 1.º prevê que a regra do caput não se aplica à sociedade anônima de capital aberto, cujas ações serão adjudicadas ao credor ou alienadas em bolsa de valores, conforme o caso. Nos termos do § 2.º, o juiz poderá nomear administrador para a realização da liquidação prevista no caput, cabendo ao indicado submeter à aprovação judicial a forma de liquidação. Segundo o § 3.º, o prazo de três meses previsto no caput poderá ser ampliado pelo juiz, se o pagamento das quotas ou das ações liquidadas colocar em risco a estabilidade financeira da sociedade simples ou empresária.
A avaliação prevista nos arts. 680 a 684 do CPC se presta a indicar um valor econômico ao bem penhorado, tendo grande importância para o seguimento da execução por quantia certa. Dependendo do valor obtido com a avaliação, será possível ao juiz determinar diminuição ou aumento da penhora (art. 685 do CPC), tudo para que o direito do credor seja efetivamente satisfeito sem prejuízo exagerado e desnecessário ao executado. Além disso, o valor obtido com a avaliação terá importância na hasta pública, fixando o valor do lanço mínimo para arrematação no primeiro leilão ou praça, para a adjudicação do bem e para consideração do que seja preço vil no caso concreto.
Prevê o art. 680 do CPC que a avaliação será realizada preferencialmente pelo oficial de justiça, em regra consagrada pelos arts. 143, V, 475-J, § 2.º, 652, § 1.º, todos do CPC. Excepcionalmente, quando for necessário o domínio de conhecimento específico, o juiz nomeará avaliador, de preferência um perito judicial (auxiliar permanente do juízo), e em sua ausência um perito de confiança do juiz126. Segundo o art. 680 do CPC, o avaliador terá um prazo para entrega do laudo a ser fixado pelo juiz, não superior a dez dias, o que demonstra de maneira clara a sumariedade pretendida pelo legislador para a avaliação.
Existe controvérsia a respeito do procedimento que deve ser adotado nessa avaliação. Parcela da doutrina127 e o Superior Tribunal de Justiça128 entendem que a sumariedade torna desnecessária a indicação de quesitos e/ou assistentes técnicos pelas partes, preservando-se o contraditório com a intimação das partes para se manifestarem sobre o laudo129. Por outro lado, há doutrinadores que defendem a aplicação das regras tradicionais da perícia, em respeito ao contraditório130. Apesar de legítima a preocupação com o respeito ao contraditório, entendo que a simplicidade da avaliação e a sumariedade de seu procedimento justificam a dispensa do assistente técnico e quesitos, até para evitar indevida demora no procedimento executivo.
Do laudo de avaliação constarão obrigatoriamente a descrição do bem, a indicação do estado em que se encontram e o seu valor, sendo exigida a avaliação em partes quando o imóvel penhorado for suscetível de cômoda divisão (art. 681 do CPC). Ainda quando a avaliação é realizada por oficial de justiça, será necessária a elaboração de laudo, que nesse caso integrará o auto de penhora.
Segundo o art. 684 do CPC, estará dispensada a realização da avaliação:
(a) quando o exequente aceitar a estimativa feita pelo executado nos termos do art. 668, parágrafo único, V, do CPC;
(b) no caso de a penhora recair sobre títulos ou mercadorias que tenham cotação em bolsa, cujo valor depende da cotação oficial do dia, sendo comprovada por certidão ou publicação no órgão oficial (art. 682 do CPC);
Além dessas causas legais previstas pelo codex processual, é correto incluir entre as hipóteses de dispensa a previsão do art. 1.484 do CC, que prevê ser lícito aos interessados fazer constar das escrituras o valor entre si ajustado dos imóveis hipotecados131.
O art. 826 do PLNCPC traz algumas novidades a respeito do tema da dispensa e da avaliação. São mantidas as duas regras mencionadas nos itens (a) e (b), sendo suprimida a regra constante no item (c). Além disso, são incluídas outras duas hipóteses de dispensa da avaliação, nos dois últimos incisos do dispositivo legal mencionado: títulos da dívida pública, de ações das sociedades e de títulos de crédito negociáveis em bolsa, cujo valor será o da cotação oficial do dia, provada por certidão ou publicação no órgão oficial e veículos automotores ou de outros bens cujo preço médio de mercado possa ser conhecido por meio de pesquisas realizadas por órgãos oficiais ou de anúncios de venda divulgados em meios de comunicação, caso em que caberá a quem fizer a nomeação o encargo de comprovar a cotação do mercado.
O art. 683 do CPC indica três hipóteses de repetição da avaliação, e, sendo impugnada a avaliação já realizada, caberá à parte impugnante o ônus de adiantar os honorários do avaliador na realização dessa segunda perícia, independentemente de existir ou não expresso pedido para a realização da nova avaliação132.
A primeira hipótese legal de admissão de nova avaliação, segundo o art. 683, I, do CPC, depende da arguição fundamentada por qualquer uma das partes da ocorrência de erro na avaliação ou dolo do avaliador. Ainda que o dispositivo legal condicione a nova avaliação à provocação da parte, não resta dúvida da possibilidade de atuação de ofício do juiz, considerando-se que a regularidade da avaliação não interessa somente às partes, mas também à qualidade da prestação jurisdicional133. Ao exigir que a arguição das partes seja fundamentada, pretendeu o legislador afastar pedidos sem qualquer substrato fático e/ou jurídico sério, não sendo exigida a prova pré-constituída dos vícios alegados.
A segunda hipótese legal é a verificação posterior à avaliação já realizada de que houve majoração ou diminuição do valor do bem (art. 683, II, do CPC). Apesar de não constar do texto legal, é compreensível que flutuações mínimas do valor do bem não demandam a realização de nova avaliação, que só deve ocorrer quando a majoração ou a diminuição for significativa134. Atualizações do valor do bem não representam nova avaliação, sendo sempre admitidas antes do início dos atos de expropriação135.
Apesar de o art. 683, III, do CPC prever uma terceira hipótese de admissibilidade de nova avaliação, entendo que na situação prevista por esse dispositivo legal não haverá uma nova avaliação. Caso haja fundada dúvida a respeito do valor atribuído ao bem pelo executado (art. 668, parágrafo único, V, do CPC), será realizada pela primeira vez a avaliação do bem penhorado. Sendo a avaliação ato privativo do oficial de justiça, avaliador oficial ou perito indicado pelo juiz, a mera indicação de valor pelo executado não pode ser considerada como avaliação, de forma que, não aceito tal valor, se procederá à primeira avaliação.
Além das hipóteses previstas no art. 683 do CPC, uma nova avaliação será realizada sempre que julgada procedente a impugnação ou os embargos à execução fundados em avaliação errônea (arts. 475-L, III, e 745, II, do CPC)136.
Segundo o art. 685 do CPC, após a avaliação e diante de pedido de uma das partes, o juiz, após intimar a parte contrária em respeito ao princípio do contraditório, poderá:
(a) reduzir a penhora ou transferi-la para outros, se o valor dos bens penhorados for consideravelmente superior ao valor exequendo;
(b) ampliar a penhora ou transferi-la para bens mais preciosos, se o valor dos bens penhorados for inferior ao valor do crédito.
Mais uma vez, o dispositivo legal condiciona a mudança da penhora após a avaliação e a manifestação das partes, e novamente se equivoca porque o juiz também poderá de ofício realizar as atividades previstas nos incisos do art. 685 do CPC, depois de intimadas as partes em respeito ao princípio do contraditório.
A ampliação e a redução da penhora só se justificam quando o valor da avaliação for flagrantemente incompatível como o valor exequendo137.
Expropriar significa retirar a propriedade, sendo momento essencial para a satisfação do direito do exequente na execução de pagar quantia certa. Não havendo o cumprimento voluntário da obrigação de pagar quantia certa, o Estado-juiz deve atuar materialmente para que o direito seja coativamente satisfeito, o que será realizado pela execução por sub-rogação, com a retirada da propriedade de bem do executado para que o exequente seja efetivamente satisfeito. A expropriação é atividade que vem depois da penhora, ato processual responsável por garantir o juízo e permitir a futura transferência de propriedade.
A Lei 11.382/2006 modificou substancialmente o fenômeno processual da expropriação, tudo levando a crer que as modificações tenham sido na maioria dos casos concernentes à preocupação moderna do operador do direito de entregar ao jurisdicionado uma tutela jurisdicional executiva de melhor qualidade138. Atualmente são quatro espécies típicas de expropriação: adjudicação, que foi totalmente remodelada com a Lei 11.382/2006; alienação por iniciativa particular, novidade no ordenamento jurídico; arrematação, que sofreu importantes alterações estruturais e procedimentais; e o usufruto de bem móveis e imóveis. Há também uma forma atípica de expropriação, consistente na alienação antecipada dos bens (art. 670 do CPC).
A adjudicação é a forma de expropriação judicial por meio da qual o bem penhorado (móvel ou imóvel) é retirado do patrimônio do executado e transferido, como forma de pagamento, ao patrimônio do legitimado a adjudicar (em regra o exequente). Nas hipóteses em que o próprio exequente adjudica o bem, a figura processual lembra – ainda que com todos os cuidados para não confundir os dois institutos – a dação em pagamento. Indiscutível que a adjudicação não é dação em pagamento, até porque não se trata de ato voluntário, mas ainda assim o sistema de satisfação da obrigação pecuniária é similar nesses dois diferentes institutos jurídicos139.
Partindo-se do pressuposto, reafirmado pela atual redação do art. 685-A, caput, do CPC, de que o valor da adjudicação será no mínimo o valor da avaliação, não há necessariamente uma identidade entre o valor da adjudicação e o valor executado, de forma que, diante dessas circunstâncias, três situações podem se verificar. Numa primeira hipótese, o valor da avaliação é exatamente o valor da adjudicação, não havendo nenhum ato a ser praticado que não seja a entrega do bem penhorado ao exequente. Numa segunda hipótese, o valor da adjudicação é inferior ao valor da dívida, de forma que a execução continuará para que o exequente receba o valor remanescente. Nesses dois casos fala-se em adjudicação-satisfativa. A terceira hipótese, conhecida como adjudicação-venda, se dá quando o valor da adjudicação supera o valor da dívida, de modo que o exequente se compromete no prazo legal a depositar em juízo a diferença do valor.
Há lição tradicional que distingue a adjudicação da arrematação, considerando-se que na primeira o bem penhorado não é transformado em dinheiro para gerar a satisfação do direito do exequente. Registre-se, entretanto, que a circunstância de que a adjudicação difere da arrematação – porque na primeira ocorre a transferência do próprio bem penhorado para a satisfação do direito do credor e, na segunda, o bem é transformado em dinheiro, para ser entregue ao exequente – somente ocorrerá quando o adjudicante for o próprio exequente. Caso contrário, qualquer outro legitimado a adjudicar que não seja o próprio exequente, deverá efetuar o depósito integral do valor da adjudicação, sendo esse valor em dinheiro entregue ao exequente, de forma que a adjudicação por outros legitimados que não o exequente aproxima-se de maneira bastante clara da arrematação. A diferença é meramente procedimental, prestigiando-se determinados sujeitos que não precisariam esperar a alienação judicial do bem – por iniciativa particular ou hasta pública –, podendo adquiri-lo pela forma da adjudicação140.
A modificação mais substancial a respeito da adjudicação trazida pela Lei 11.382/2006 não se encontra expressamente prevista nos arts. 685-A e 685-B do CPC, dispositivos que tratam especificamente dessa forma de expropriação, mas no art. 686, caput, do CPC. Esse dispositivo legal estabelece uma ordem entre as diferentes formas de satisfação do direito do exequente, sendo a adjudicação a forma preferencial. Portanto, já tendo sido o bem avaliado – por oficial de justiça ou por avaliador oficial, dependendo do caso concreto –, o exequente ou qualquer outro legitimado já poderá adjudicar o bem, evitando assim todos os percalços da hasta pública e, porque não dizer, até mesmo da alienação por iniciativa particular, prevista pelo art. 685-C do CPC.
Tendo a praxe forense desmistificado os benefícios advindos da hasta pública, conforme, inclusive, reconhecido na Exposição de Motivos da Lei 11.382/2006, o Código de Processo Civil adotou posicionamento no sentido de prestigiar a adjudicação, colocando essa forma de satisfação antes da alienação por arrematação e por iniciativa particular141.
Registre-se, entretanto, que a adjudicação sem a prévia e frustrada hasta pública criada pela Lei 11.382/2006 não é absoluta novidade no direito brasileiro, bastando lembrar o disposto no art. 24, I, da Lei 6.830/1980, que permite à Fazenda Pública requerer a adjudicação do bem antes da hasta pública, pelo valor da avaliação, caso a execução não seja embargada ou tendo sido rejeitados os embargos, e o art. 53, § 2.º, da Lei 9.099/1995, que permite a imediata adjudicação do bem penhorado na audiência de conciliação. De qualquer forma, tratando-se de regra da teoria geral da execução, a nova norma legal deve ser saudada pelo operador do direito.
Conforme indicado pelo art. 647 do CPC, a adjudicação passou a ser a forma preferencial de satisfação do direito do exequente, no sentido de que, antes de ser determinada qualquer outra medida que busque tal satisfação, poderá ocorrer a adjudicação. Mas não se deve entender que exista uma preclusão temporal que impeça a adjudicação de ocorrer depois desse momento inicial de expropriação, desde que ela ainda seja materialmente possível. É natural que não tenha sentido falar em adjudicação após o bem penhorado já ter sido alienado ou, ainda, já estar em curso o seu “usufruto executivo”. Mas nenhuma preclusão impedirá que, frustrada a alienação do bem, o exequente ou qualquer outro legitimado requeira a adjudicação do bem142.
Existe uma questão de suma importância no tocante ao momento da adjudicação, caso o exequente – ou qualquer dos legitimados – pretenda como primeiro ato de satisfação ficar com o bem penhorado em pagamento da dívida. Qual é exatamente esse momento, considerando-se que os embargos à execução não têm mais como regra o efeito suspensivo? Seria possível a adjudicação após o transcurso do prazo de três dias para o executado pagar, ou o juiz deverá ao menos esperar até o vencimento do prazo de 15 dias de embargos, hipótese na qual a atribuição do efeito suspensivo impediria a adjudicação?
Pensando-se no procedimento executivo, não resta qualquer dúvida de que, após a penhora e avaliação do bem, passa-se ao momento de satisfação do direito, sendo que, havendo penhora de qualquer bem que não seja dinheiro, isso significará expropriação. Pensando assim, e partindo-se da realidade de que os embargos não têm mais em regra o efeito suspensivo, poder-se-ia concluir que, decorrido o prazo de pagamento, e não estando suspensa a execução, e mesmo não havendo previsão legal de medida com efeito suspensivo, seria legítima a imediata adjudicação, mesmo antes de transcorrido o prazo para os embargos143. Não parece, entretanto, que esse seja o entendimento mais adequado.
Não se nega que o executado seja citado para pagar em três dias, sendo justamente essa conduta que se espera dele. Mas é natural que essa conduta seja esperada do executado que de fato é devedor, situação que nem sempre ocorre no dia a dia forense, ainda mais se for levada em consideração a facilidade para a criação de títulos executivos extrajudiciais. Não seria temerário permitir a adjudicação antes mesmo de o executado demonstrar em seus embargos, ainda que sumariamente, que a execução não tem nenhum fundamento? Ainda que o executado vitorioso possa cobrar buscar o ressarcimento de danos gerados por execução indevida, não seria preferível aguardar o transcurso do prazo de embargos para que o juiz possa conhecer as alegações defensivas do executado e, eventualmente, lhe conceder o efeito suspensivo que impeça a imediata adjudicação?
O que deve ficar bem claro é que a espera dos embargos não pode ser entendida como fator de sacrifício extremo ao exequente, porque, não havendo efeito suspensivo nos embargos, o bem poderá ser adjudicado. Está-se falando em 12 dias – diferença entre o prazo para pagar e o prazo para embargar –, sendo que, transcorrido esse exíguo lapso temporal e não sendo relevante a fundamentação contida nos embargos, será possível a adjudicação. Imaginar que isso seja uma afronta ao princípio da efetivação da tutela e da celeridade é exagerar na medida, criando um sacrifício indefensável ao executado (que, conforme se nota na praxe forense, bem pode não ser devedor!).
Portanto, não se admite a adjudicação antes de transcorrido o prazo para a interposição de embargos, e, uma vez interpostos os embargos, o juiz deverá antes decidir eventual pedido de efeito suspensivo para somente depois determinar a adjudicação do bem penhorado144.
Segundo o art. 685-A do CPC, o preço oferecido pelo exequente ou pelos demais legitimados (art. 685-A, § 2.º, do CPC) não pode ser inferior ao valor da avaliação. Esse dispositivo legal, entretanto, dependendo do momento processual em que é feito o pedido de adjudicação, deve ser lido de forma diferente, levando-se em conta que, se o novo procedimento executivo permite a adjudicação antes da alienação por iniciativa particular e da hasta pública, nada proíbe o exequente, que inicialmente preferiu essas formas de satisfação e se frustrou ao não conseguir a alienação, de concordar em adjudicar o bem penhorado145. Tratando-se de situações substancialmente diferentes, a interpretação a ser dada ao dispositivo legal não deve ser a mesma.
Caso o exequente pretenda ficar com o bem antes de qualquer outra medida tendente à sua alienação, nada mais correto do que condicionar a adjudicação ao valor da alienação, única forma de se manter em vigor o princípio da menor onerosidade ao devedor. Será diferente a hipótese de adjudicação quando já frustradas as tentativas de alienação do bem – por iniciativa particular ou hasta pública –, porque nesse caso estará concretamente comprovado que não existem interessados na aquisição do bem. Diante dessa situação, não parece ser correto alegar o princípio da menor onerosidade para o executado como forma de obrigar a adjudicação pelo preço da avaliação, bastando que o exequente ou qualquer outro legitimado a adjudicar faça uma proposta em preço que não seja vil. Há, inclusive, disposição nesse sentido, que permite a adjudicação por 50% do valor da avaliação, na execução dos créditos da Seguridade Social e da Dívida Ativa da União146.
O legislador, entretanto, parece não ter acolhido esse entendimento, sendo possível tal conclusão tanto da expressa previsão do art. 685-A, caput, do CPC, como da regra prevista pelo art. 685-A, § 1.º, do CPC. São também nesse sentido a doutrina majoritária147 e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Registre-se, entretanto, julgado no qual se admitiu excepcionalmente a adjudicação por valor inferior ao da avaliação após a frustração de oito hastas públicas148.
Embora tradicionalmente a adjudicação seja lembrada como ato de satisfação voluntária a ser praticado pelo exequente, o ordenamento brasileiro sempre previu outros sujeitos legitimados a adjudicar. O art. 685-A, § 2.º, do CPC prevê a legitimidade dos
(a) credores concorrentes que já tenham penhorado o bem;
(b) do credor com garantia real;
(c) do cônjuge;
(d) descendentes; e
(e) ascendentes do executado.
Esse três últimos legitimados eram, antes da Lei 11.382/2006, legitimados a remir o bem, instituto que não existe mais no ordenamento processual. Registre-se desde já que, além dos sujeitos previstos no art. 685-A, § 2.º, do CPC, também os sócios não devedores na hipótese de adjudicação de quota de sociedade da qual fazem parte serão legitimados a adjudicar (art. 685-A, § 4.º, do CPC).
Interessante questão que pode ser levantada diz respeito à manifestação desses legitimados que não são parte na execução, em especial o cônjuge, ascendente e descendente, já que tanto o credor hipotecário como o credor concorrente que tenham penhorado o mesmo bem serão cientificados do processo executivo, intervindo neste de forma atípica, se assim desejarem. Já os familiares do executado não são parte nem serão cientificados a respeito da execução, de modo que, sendo o pedido de adjudicação feito por esses sujeitos, será por meio de uma intervenção voluntária atípica, considerando que ingressarão no processo de execução já pedindo a adjudicação do bem.
Por outro lado, caso o pedido seja feito pelos outros legitimados que já participam da execução, seja de forma principal – exequente – ou acessória – credor com garantia real e credores concorrentes que já tenham penhorado o bem –, não há nenhuma necessidade de intimação dos familiares para que possam adjudicar. Como se nota, a adjudicação poderá ser feita pelos sujeitos previstos pelo art. 685-A, § 2.º, do CPC, sem que, entretanto, seja obrigatória a presença e/ou a participação de todos eles na execução. Nenhum vício maculará essa forma de satisfação do direito em caso de ausência de informação aos sujeitos legitimados a adjudicar que não participam do processo.
Esse entendimento, amparado no princípio da economia processual, não se aplica a uma hipótese específica de adjudicação, prevista pelo art. 685-A, § 4.º, do CPC, que exige a intimação do sócio não devedor quando quotas sociais da sociedade da qual participa são objeto de penhora.
Conforme visto, existem alguns sujeitos legitimados a adjudicar o bem penhorado, sendo possível que no caso concreto mais de um dos legitimados pretenda ficar com o bem penhorado. Nessa hipótese, será preciso instaurar uma licitação incidental ao processo (art. 685-A, § 3.º, do CPC). Trata-se de procedimento extremamente simples, abrindo-se prazo para que os sujeitos legitimados a adjudicar protocolem petições informando sua oferta, o que já será suficiente para o juiz decidir qual desses sujeitos adjudicará o bem penhorado. A apresentação das propostas na mesma data evitaria qualquer espécie de má-fé de um dos interessados, porque nenhum deles teria acesso ao pedido dos demais antes do encerramento do prazo.
Após a realização dessa “licitação”, o juiz determinará qual dos sujeitos foi contemplado com a adjudicação, aplicando no caso concreto a ordem de preferência entre todos os legitimados previstos pelo art. 685-A, § 3.º, do CPC. Nesse dispositivo encontra-se a “regra de ouro” da ordem de preferência, prevendo que terá sempre a preferência aquele que fizer a maior oferta. Havendo proposta de mesmo valor, o art. 685-A, § 3.º, do CPC estabelece a seguinte ordem de preferência: cônjuge, descendentes, ascendentes, credor com garantia real e demais credores (entre credores concorrentes tem preferência aquele que realizou a penhora em primeiro lugar, em aplicação do princípio da anterioridade da penhora – prior qui est in tempore, potior est in jure)149.
Essa ordem demonstra a preferência do legislador em manter o bem no âmbito familiar. Entre os ascendentes e depois destes, entre os descendentes, ou seja, entre legitimados da mesma categoria, prevalecerá aquele que tiver com o executado um grau de parentesco mais próximo (p. ex., o pai prefere ao avô, que prefere ao bisavô, etc.). Se a igualdade de ofertas ocorrer entre sujeitos da mesma categoria (p. ex., dois irmãos, dois avós, etc.), será realizado sorteio150.
Tendo sido penhoradas quotas de uma sociedade e não sendo o exequente sócio dessa sociedade, os demais sócios não devedores serão intimados, podendo adjudicar as quotas, o que manteria a estrutura societária limitada aos sócios originários. Trata-se de previsão que busca impedir, na medida do não sacrifício do direito do exequente, o ingresso na sociedade de terceiro estranho à sua estrutura societária, o que manteria na medida do possível a affectio societatis, sem prejuízo à satisfação do direito do exequente. Nesse caso específico, pela própria finalidade da norma legal, os sócios terão preferência sobre todos os outros legitimados, inclusive o cônjuge do executado, porque se a ideia é manter na empresa somente os sujeitos que já eram sócios antes da execução, não tem nenhum sentido dar preferência a qualquer outro sujeito, seja familiar ou não do executado151.
O art. 685-A, § 5.º, do CPC prevê que o juiz decidirá eventuais questões, mandando lavrar o auto de adjudicação. A previsão legal afasta a expressa menção à sentença (antigo art. 715, caput, do CPC), o que é extremamente sadio, porque a partir da nova disposição parece ser inegável que qualquer decisão a respeito da adjudicação, mesmo aquela que determinar o vencedor da licitação, terá natureza interlocutória, sendo recorrível por agravo de instrumento. Ainda que já fosse esse o entendimento da melhor doutrina, a expressa previsão legal nesse sentido afasta qualquer dúvida a respeito da natureza das decisões proferidas no incidente processual criado pelo pedido de adjudicação, o que também tranquiliza os operadores do direito a respeito do recurso cabível.
O art. 685-A, § 3.º, do CPC, simplesmente dita as regras para descobrir quem tem a preferência, mas não existe previsão de como os interessados deverão fazer suas propostas ou mesmo de como deverá o juiz proceder diante delas. A lei faz apenas indicação de uma licitação, sem qualquer detalhamento desse ato processual. Diante da absoluta indefinição legal, penso ser possível três soluções distintas, cada qual com seus prós e contras.
A solução mais simplista é o juiz não esperar que se forme uma disputa a respeito da adjudicação, simplesmente adjudicando o bem para o primeiro interessado que fizer uma proposta pelo valor mínimo da avaliação. Dessa forma, penhorado o bem e intimado o credor com garantia real e os demais credores que tenham penhorado o mesmo bem, além dos sócios não devedores na hipótese de penhora das cotas sociais, o que primeiro aparecer nos autos com a proposta adjudicará o bem penhorado.
Essa solução tem um nítido benefício, pois não gera qualquer complicação procedimental, o que permitirá o desenvolvimento do processo rumo à satisfação do direito do exequente de forma mais célere e econômica. A ausência de provocação do juiz para a vinda aos autos de propostas de todos os legitimados certamente evitará eventuais complicações procedimentais. O aspecto negativo é não permitir uma disputa entre os legitimados, o que poderia elevar o valor da adjudicação. Ao se prestigiar o legitimado mais rápido, não se estará necessariamente obtendo a melhor proposta possível.
Uma segunda possibilidade de atuação do juiz será a intimação de todos os legitimados152, fixando um prazo fatal para o encaminhamento de propostas a juízo, sendo a melhor escolhida pelo juiz na data designada. É uma alternativa interessante no tocante a possibilitar que todos os legitimados possam efetivamente adjudicar o bem, mas por outro lado passa a exigir intimações para a prática de determinado ato não previstas pela legislação processual. Ademais, considerando-se a presença de sujeitos que não participam do processo, a maioria das intimações deverá ser feita pessoalmente, o que nitidamente contraria a ideia de celeridade e economia processual que devem nortear o processo executivo.
A terceira e última alternativa não foge da crítica feita anteriormente no tocante à necessidade de intimação pessoal da maioria dos legitimados, mas de qualquer forma permite que se obtenha um valor superior ao da avaliação diante da disputa a ser provocada pelo juiz. Trata-se da designação de uma audiência na qual os legitimados fariam seus lances, sempre sendo possível que um cubra o lance do outro. Basicamente, o juiz faria o papel de leiloeiro, na tentativa de obter um melhor valor para a avaliação.
Em minha avaliação, as duas últimas alternativas apresentadas causam mais problemas práticos do que benefícios ao procedimento executivo, até mesmo porque a tal pluralidade de interessados em adjudicar os bens tende a ser rara. Até mesmo pelas facilidades procedimentais que a primeira solução gera, é mais do que provável que os juízes deixem de provocar os interessados a legitimar, aceitando a primeira proposta que lhes for encaminhada. A disputa entre legitimados, portanto, será meramente eventual, na hipótese de que no mesmo momento da decisão o juiz tenha a sua disposição mais de uma proposta para adjudicar o bem.
O art. 685-B, caput, do CPC tem conteúdo muito semelhante ao antigo art. 715, caput, do CPC, determinando que a adjudicação considera-se perfeita e acabada com a lavratura e assinatura do auto pelo juiz, pelo adjudicante, pelo escrivão e, se for presente, pelo executado, expedindo-se a respectiva carta, se bem imóvel, ou mandado de entrega ao adjudicante, se bem móvel. A assinatura do escrivão não gerará qualquer empecilho prático, já que ele estará na sede do juízo, juntamente com o juiz. A assinatura do adjudicante também será facilitada pelo seu próprio interesse em que o bem lhe seja efetivamente transferido. Já a assinatura do executado, que aparentemente nenhum interesse terá em assinar o auto de adjudicação, aparentemente poderá ser dispensada, porque o dispositivo legal ora comentado prevê que ela somente será exigida se o executado estiver presente.
O mesmo dispositivo legal prevê que apenas será expedida carta de adjudicação na hipótese de bens imóveis, bastando para os bens móveis a expedição de mandado de entrega ao adjudicante. É natural que no caso de bem imóvel seja expedida uma carta de arrematação para que a transferência seja registrada em cartório, porque quem não registra não é dono (art. 1.245, caput e § 1.º do CC). É preciso lembrar, entretanto, que a transferência de alguns bens móveis também depende de registro nos termos da lei, como ocorre no caso de veículos automotores, hipótese na qual deverá ser expedida carta de arrematação153, evidentemente não com as exigências do art. 685-B, parágrafo único, do CPC, mas com a identificação do bem e do novo proprietário.
A carta de arrematação, a ser expedida na hipótese de o bem adjudicado ser imóvel, deverá conter alguns requisitos formais, sendo o art. 685-B, parágrafo único, do CPC responsável pela indicação desses requisitos: descrição do imóvel, com remissão a sua matrícula e registros, cópia do auto de adjudicação e a prova da quitação do imposto de transmissão.
Com duas modificações procedimentais operadas pela Lei 11.382/2006, o tema da adjudicação em sede de execução provisória ganha muito em interesse prático, deixando de ser algo extremamente raro de ocorrer. Conforme amplamente anotado, a adjudicação prefere às outras formas de satisfação do direito do exequente, sendo, portanto, a primeira forma para que tal satisfação ocorra no caso concreto. Além disso, os embargos à execução como regra não terão mais o efeito suspensivo (art. 739-A do CPC), de forma que – ao menos em regra – a interposição dessa defesa pelo executado não paralisará o desenvolvimento procedimental.
Diante dessas duas novas realidades procedimentais, logo após a penhora do bem, ainda que o executado se insurja contra a execução por meio dos embargos, poderá o exequente ou outro legitimado pedir a adjudicação. Nesse caso, estar-se-á diante de uma adjudicação provisória, porque pendentes de julgamento os embargos à execução, é possível que se demonstre futuramente que não existe o direito exequendo. Apesar de ser definitiva a execução, esse ato de satisfação mantém certa provisoriedade porque, a depender do resultado do julgamento dos embargos à execução, o bem deverá ser restituído ao executado.
Parece que nessa situação seria concebível que o exequente imita-se na posse do bem adjudicado, aproveitando esse bem e retirando dele os frutos civis, enquanto não se decidirem os embargos à execução. Tendo sucesso o executado-embargante, o bem lhe será devolvido e, no caso contrário, o bem será entregue definitivamente para o sujeito que tinha provisoriamente adjudicado o bem154.
O PLNCPC não traz mudanças significativas à adjudicação, mantendo suas regras principais. Novidade somente no art. 831, § 1.º, que prevê a intimação do executado do pedido de adjudicação, e no art. 833, que admite uma nova oportunidade para o requerimento de adjudicação quando frustradas as tentativas de alienação do bem, momento em que se admitirá a realização de uma nova avaliação do bem penhorado.
O dispositivo é positivo, porque confirma a impressão de que, apesar de ser preferencial, não há um prazo preclusivo para a adjudicação, que poderá ser realizada a qualquer momento do procedimento, desde que anterior à alienação do bem. Só lamento que o legislador não tenha aproveitado a oportunidade para, nesse caso, admitir expressamente a adjudicação por um valor inferior ao da avaliação, considerando-se que nesse caso a frustração das outras formas de alienação demonstra não ser o bem penhorado de fácil alienação.
Com a constatação empírica da ineficácia da hasta pública, o legislador sentiu a necessidade de prever outras formas de alienação judicial de bens, o que se pode notar com a novidade advinda da Lei 11.382/2006: a alienação por iniciativa particular. O art. 685-C do CPC permite que o próprio exequente ou um corretor credenciado perante a autoridade judiciária realize a alienação do bem, seguindo um determinado procedimento previsto pela lei. O objetivo da nova regulamentação é evitar a hasta pública, notoriamente cara, demorada e complexa, oferecendo ao exequente uma alternativa à hasta pública para a alienação do bem penhorado que, transformando em dinheiro satisfará o direito exequendo155.
Registre-se que a alienação por iniciativa particular não é uma absoluta novidade no direito pátrio, em virtude do disposto no art. 700 do CPC, que já permitia a alienação de imóvel por intermediação de corretor de imóveis inscrito na entidade oficial da classe156. Esse dispositivo legal, embora possa ser indicado como o embrião da modificação operada, foi expressamente revogado pela Lei 11.382/2006. Por outro lado, o art. 52, VII, da Lei 9.099/1995 já admitia nos Juizados Especiais tal forma de alienação judicial por iniciativa particular, medida elogiada pela melhor doutrina157.
A redação do art. 685-C, caput, do CPC prevê que, não tendo adjudicado os bens penhorados, o exequente poderá solicitar sua alienação por atividade dele mesmo ou por intermédio de um corretor credenciado perante a autoridade judiciária. Trata-se, portanto, da segunda forma de expropriação na ordem criada pela lei158. Note-se que, pela interpretação literal do dispositivo legal, não tendo o desejo de adjudicar o bem (o que continua a ser uma mera faculdade do exequente), a legitimidade para requerer a alienação por iniciativa particular passa a ser exclusivamente do exequente. Nesse tocante, não parece ter sido feliz o legislador, porque o entendimento de que a forma de alienação interessa somente ao exequente é absolutamente equivocado, considerando-se que também ao executado é interessante que o bem penhorado seja alienado pelo maior valor possível. Dessa forma, não se entende por que não possa o executado requerer que a alienação seja feita por meio de um terceiro, que longe dos vícios e estratagemas da hasta pública poderá encontrar um interessado na compra do bem por valor maior do que aquele que seria obtido com a arrematação em hasta pública. A questão do preço, inclusive, vem disciplinada pelo art. 685-C, § 1.º, do CPC, sendo determinada pelo próprio juiz.
Note-se que, além de não prever expressamente a possibilidade do executado em pedir essa espécie de alienação, o legislador também não previu a possibilidade de o executado ser o responsável pela alienação, deixando essa tarefa exclusivamente nas mãos do exequente e de corretor credenciado perante a autoridade judiciária. Essa ausência de previsão legal não impede, entretanto, que o executado indique comprador interessado.
A alienação por terceiro, propriamente dita, que não seja feita por nenhuma das partes da execução (cumprimento de sentença ou processo de execução), será realizada, segundo o art. 685-C, caput, do CPC, por corretor credenciado perante a autoridade judiciária. Por corretor entende-se qualquer agente comercial que serve de intermediário entre comprador e vendedor, o que permite a intermediação qualquer que seja o bem penhorado.
O art. 685-C, § 3.º, do CPC prevê que caberá aos tribunais, até mesmo por meios eletrônicos, determinar por meio de provimento o procedimento da alienação, bem como a forma de credenciamento dos corretores, que deverão estar em exercício profissional por não menos de cinco anos. A necessidade de credenciamento prévio do corretor não é medida saudável ao sistema porque, dependendo da especialidade do bem penhorado, será possível que não se tenha nenhum corretor especializado cadastrado, hipótese na qual deverá ser dispensado tal credenciamento. Na realidade, essa exigência de cadastramento prévio não deve ser entendida como requisito indispensável à contratação de um corretor para intermediar a alienação do bem, porque poderá criar obstáculos desnecessários à efetivação da tutela executiva. Para flexibilizar a rigidez do dispositivo, existe doutrina que defende bastar que o corretor designado preste compromisso, à semelhança do perito159.
Registre-se a possibilidade de o próprio exequente assumir a tarefa da alienação particular e fora dos autos procurar o auxílio de um corretor. Nesse caso, entretanto, não haverá comissão de corretagem devida pelo executado, não podendo o valor obtido por tal profissional ser incluído nas custas processuais. O exequente, portanto, deverá pagar de seu próprio bolso, sem poder cobrar do executado a comissão a ser combinada entre ele e o corretor160.
Se a regra do cadastramento prévio é infeliz, no mesmo sentido ruma a única exigência objetiva prevista em lei para qualificar o corretor: experiência profissional por pelo menos cinco anos. O requisito é criticável porque nessa área – como, aliás, em tantas outras – o tempo de exercício profissional não assegura um profissional de boa qualidade e apto a realizar o trabalho. Seria muito mais interessante deixar em aberto os requisitos que deverão ser preenchidos pelo corretor, cabendo ao juiz no caso concreto essa análise.
A ausência de requisitos prévios permitiria, por exemplo, que o Poder Judiciário se aproveitasse dos leilões extrajudiciais – em especial de imóveis e de automóveis – organizados pelas instituições financeiras, nos quais há uma grande exposição na mídia e sempre aparecem inúmeros interessados na aquisição dos bens. O mesmo poderia ocorrer com os feirões de automóveis, as exposições de arte em galerias etc., hipóteses em que a publicidade estaria garantida e certamente inúmeros sujeitos ficariam interessados em adquirir os bens. A imaginação de cada Tribunal determinará a amplitude da utilização dessa forma de alienação, mas tudo leva a crer que a hasta pública esteja com os dias contados, reservando-se somente para situações excepcionais.
O art. 685-C, § 1.º, do CPC disciplina os requisitos formais que o procedimento da alienação por iniciativa particular deve preencher no caso concreto. Registre-se que o poder do juiz em fixar os requisitos formais do procedimento no caso concreto demanda a ausência de acordo entre as partes, porque, havendo acordo quanto às condições previstas pelo dispositivo legal supramencionado, são essas a serem aplicadas no caso concreto.
A previsão de que o juiz determina um prazo fixo para a realização da alienação é amparada na presunção de que, apesar de ser uma forma mais eficaz de alienação se comparada à hasta pública, a nova modalidade de alienação não passa de uma maneira diferenciada de tentar alienar o bem a terceiro, sendo óbvio que as tentativas podem se frustrar no caso concreto, hipótese na qual o processo executivo deverá prosseguir com a determinação da hasta pública. A ausência de qualquer limite temporal poderia tornar eterna essa forma de alienação, em nítido prejuízo à necessidade de o processo desenvolver-se para chegar o quanto antes a seu final. Por outro lado, a ausência de prazo acomodaria o terceiro responsável pela alienação, que, sabendo que corre contra o tempo para obter um interessado, certamente intensificará as buscas por esse interessado. Esse prazo, entretanto, tem natureza peremptória, sendo ao juiz permitida sua prorrogação no caso concreto, caso entenda que a alienação ainda é possível pelo sistema projetado pelo art. 685-C do CPC.
A questão da publicidade é sempre importante, porque quanto mais pessoas souberem da existência da pretensão de se alienar determinado bem, em tese, maior será o número de interessados. Isso, entretanto, não pode se apresentar como forma de se onerar o trabalho do terceiro escolhido para realizar a alienação, até mesmo porque a sua escolha parte do pressuposto de que ele próprio tenha formas adequadas de tornar pública a oferta, não sendo conveniente que o juiz determine a forma de publicidade do caso concreto. Por outro lado, como o valor é fixado pelo juiz e o corretor só recebe se conseguir realizar a alienação, tudo leva a crer que a questão da determinação da forma de publicidade pelo juiz seja absolutamente desnecessária, sendo tal tarefa de incumbência exclusiva do corretor que servirá como intermediário.
Outra exigência do dispositivo legal comentado é a fixação de um preço mínimo, sendo que o dispositivo legal comentado faz expressa remição ao art. 680 do CPC, que autoriza o oficial de justiça a avaliar o bem e somente em casos excepcionais, quando necessário conhecimento especializado, nomeia-se avaliador oficial. Essa expressa menção ao art. 680 do CPC deve ser entendida como uma mera indicação do valor da avaliação para nortear o juiz na fixação do valor mínimo, não podendo considerar que necessariamente o valor mínimo seja aquele apontado na avaliação. Caso o legislador pretendesse fazer valer esse entendimento, bastaria prever que o valor mínimo seria o da avaliação, como fez, por exemplo, com a adjudicação, que por expressa previsão legal (art. 685-A, caput, do CPC) somente poderá ser realizada pelo valor da avaliação. O silêncio da lei nesse sentido, a par da indicação do art. 680 do CPC, é suficiente para que o juiz possa determinar um valor inferior àquele indicado pela avaliação, desde que considere um valor superior ao que teoricamente se obteria com a alienação em hasta pública. Esse entendimento, entretanto, não é admitido pela doutrina majoritária161.
O juiz, portanto, para fixar o valor mínimo indicado pelo dispositivo legal ora comentado, deverá levar em conta o valor da avaliação, mas somente para ter uma base para a fixação do valor mínimo a ser alcançado pela alienação particular. Deve considerar, especialmente, o preço que o bem obteria numa futura hasta pública, podendo determinar um preço mínimo que não seja vil, mas que também não chegue ao valor da avaliação.
Deverá o juiz determinar na decisão que defere essa espécie de alienação a forma de pagamento e, no caso de pagamento em prestações, a eventual garantia que deve ser prestada. Além disso, deve indicar a comissão de corretagem sempre que o responsável pela indicação do interessado em adquirir o bem penhorado seja o corretor.
Registre-se, por fim, que o juiz não estará absolutamente adstrito às condições fixadas na decisão que defere a alienação por iniciativa particular, sendo possível admitir proposta que não contemple exatamente tais condições, mas seja razoável e compatível com os princípios da efetividade da tutela jurisdicional e a menor onerosidade ao executado. Assim, uma diferente forma de pagamento, uma diferente espécie de garantia, ou até mesmo um preço diferente do determinado pelo juiz, podem representar um “bom negócio” para o processo, não havendo sentido entender que, por diferente das condições fixadas pelo juiz, deva a proposta ser a priori rejeitada.
A alienação por iniciativa particular é tratada pelo art. 835 do PLNCPC, havendo algumas sutis, mas interessantes modificações. A principal vem no art. 835, § 1.º, que ao prever os elementos que constarão da decisão judicial que defere essa espécie de expropriação, não faz mais menção expressa ao artigo que trata da avaliação ao tratar do preço mínimo. A partir dessa “omissão”, passa a ser consideravelmente mais fácil defender que o preço mínimo para a alienação por iniciativa particular pode ser inferior ao valor da avaliação.
Outra novidade diz respeito ao corretor, que agora passa a ser acompanhado pelo leiloeiro público na tarefa de servir como intermediário entre o mercado e o juízo. Apesar de o § 3.º manter como exigência o cadastro perante o Poder Judiciário e a experiência pelo tempo de trabalho, esse tempo diminui de cinco para três anos. Além disso, o § 4.º prevê que nas localidades em que não houver corretor ou leiloeiro público credenciado nos termos do § 3.º, a indicação será de livre escolha do juiz.
A alienação em hasta pública é tratada na Subseção VII do Capítulo IV, do Livro II, do CPC, sendo que o primeiro dispositivo legal dessa subseção (art. 686, caput, do CPC) prevê expressamente aquilo que já foi objeto de comentário: a arrematação perdeu status com a mais recente reforma processual, sendo a última espécie de expropriação na ordem de preferência. Ainda que criticada com razão, em determinadas situações não haverá outra forma de expropriação, de forma que a arrematação continua a ter posição de destaque em nosso sistema processual.
Há duas formas de hasta pública: a praça e o leilão. A praça se destina à alienação de bens imóveis e é realizada por serventuário de justiça no átrio do fórum. O leilão destina-se a alienação dos demais bens, com exclusão dos negociados na Bolsa de Valores, sendo realizado por leiloeiro indicado pelo exequente e ocorrendo em lugar designado pelo juiz, de preferência onde se encontrem os bens.
O art. 836 do PLNCPC mantém o caráter residual da arrematação, que passa a ser chamada de alienação judicial, que, nos termos do caput do dispositivo legal, só será feita caso não efetivada a adjudicação ou a alienação por iniciativa particular. A novidade do dispositivo, entretanto, não está em seu caput, mas em seus dois parágrafos.
No § 1.º está previsto que o leilão do bem penhorado será realizado por leiloeiro, preferencialmente por meio eletrônico, salvo se as condições da sede do juízo não o permitirem, hipótese em que o leilão será presencial. A norma só vem a confirmar uma tendência, mais de vontade do que de realidade, mas ainda assim uma tendência. No § 2.º há previsão de que, ressalvados os casos de alienação a cargo de corretores de bolsa de valores, todos os demais bens serão alienados em leilão público. Aparentemente acabam as distinções entre praça e leilão.
O edital da hasta pública, que tem como missão divulgar a sua realização, na expectativa – muitas vezes polyana – de que o maior número de interessados compareça à praça ou leilão para arrematar o bem penhorado, segue uma série de requisitos formais, previstos essencialmente pelos arts. 686 e 687 do CPC, sendo o primeiro concentrado nos requisitos intrínsecos do edital e o segundo, atinente à questão da publicidade desse edital.
Deverão constar do edital a descrição do bem penhorado, com suas caracte-rísticas e, tratando-se de imóvel, a situação e divisas, com remissão à matrícula e aos registros. A exigência é natural, porque exige a individualização do bem, o que é necessário para a exata compreensão do que se está oferecendo em hasta pública e também para que seja possível distinguir o bem oferecido à arrematação de outros.
Além da individualização do bem, é exigida a indicação de seu valor, que deverá ser aquele determinado pelo oficial de justiça no momento da penhora ou, em casos excepcionais, pelo avaliador do juízo. O valor da avaliação constará, portanto, do edital, o que também se justifica no tocante à procura de interessados em adquirir o bem, considerando-se que, sem saber o valor judicial do bem, o número de interessados certamente seria menor. Por outro lado, o valor é importante para os atos a serem praticados na hasta pública, tal como a limitação de lance a esse valor na primeira hasta pública ou a impossibilidade de arrematação na segunda hasta pública por preço vil. Na hipótese específica de títulos ou de mercadorias, que tenham cotação na bolsa (art. 684, II do CPC), o art. 686, § 1.º, prevê que o valor constante do edital será o valor da última cotação anterior à expedição deste.
No art. 686, III, do CPC, exige-se a indicação do lugar onde estiverem os móveis, veículos e semoventes; e, sendo o bem penhorado direito e ação, exige-se a indicação nos autos do processo em que forem penhorados. A indicação do local em que os bens se encontram se justifica para que potenciais interessados em adquiri-los tenham acesso a eles antes da hasta pública, sendo que o silêncio legal quanto aos bens imóveis se justifica em virtude das exigências do inciso I do mesmo dispositivo, que já obriga o edital a fornecer informações suficientes para que terceiros interessados analisem o bem.
Os interessados deverão comparecer à hasta pública para fazer lances na tentativa de arrematar o bem, o que só se tornará possível se forem informados do dia e da hora em que se realizará a hasta pública. O art. 686, IV, do CPC, em redação aprimorada pela Lei 11.383/2006, prevê que constem no edital o dia e a hora da realização da praça se o bem for imóvel, e o dia e a hora do leilão se o bem for móvel. No tocante ao lugar da realização da hasta pública, o art. 686, § 2.º, do CPC prevê que a praça se realizará no átrio do fórum, enquanto o leilão se dará no local em que se encontrem os bens ou em outro determinado pelo juiz. Como há expressa previsão legal do lugar da hasta pública, parece dispensável que essa informação conste do edital, salvo se o juiz designar local diferente daqueles previstos no dispositivo legal transcrito, hipótese na qual deverá indicar qual o local em que a hasta pública se realizará162.
A condição jurídica do bem penhorado também é de extremo interesse do terceiro eventualmente interessado na arrematação, de forma que é plenamente justificável a exigência de que conste do edital a existência de ônus, recurso ou causa pendente sobre os bens a serem arrematados (art. 686, V, do CPC). Deve-se entender que o dispositivo legal é meramente exemplificativo, sendo exigível que qualquer gravame que incida sobre o bem deva ser indicado no edital, porque somente dessa forma o terceiro terá como calcular os benefícios da arrematação do bem. A necessidade de recurso pendente é interessante, embora nesse caso a execução seja provisória, na qual o terceiro adquirente é protegido, resolvendo-se a questão da execução indevida em perdas e danos entre exequente e executado. A indicação de pendência de ações diz respeito à existência de qualquer ação judicial, de qualquer natureza, que tenha como objeto o bem penhorado.
Por fim, o art. 686, VI, do CPC exige a expressa comunicação de que, se o bem não alcançar lanço superior à importância da avaliação, seguir-se-á, em dia e hora que forem desde já designados entre os dez e os vinte dias seguintes, a sua alienação por maior preço. Esse dispositivo é fundado na economia processual, porque não teria sentido em, sendo frustrada a primeira hasta pública, publicar novamente um outro edital, convocando os interessados para a segunda hasta pública163. Projetando-se o eventual fracasso da primeira, já se designa a segunda, num espaço de tempo relativamente amplo para os novos interessados surgirem, e relativamente curto para não eternizar o procedimento. É também esse dispositivo responsável por proibir a arrematação em primeira hasta pública por valor inferior ao da avaliação, de forma que nesse momento processual qualquer interessado deverá dar lance mínimo no valor da avaliação.
Apesar do dispositivo legal ora comentado prever a realização somente de suas hastas públicas, nada impede que, frustradas essas duas tentativas, haja a designação de uma terceira hasta pública e assim sucessivamente. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, cabe ao juiz analisar o caso concreto, em especial a probabilidade de êxito, ainda que baixa, da praça pública, seu custo em face do valor da execução, a possibilidade de existirem outros bens em nome dos devedores, o custo de sua penhora e o comportamento processual das partes164.
É preciso interpretar o dispositivo legal à luz do princípio da instrumentalidade das formas, não se cabendo falar em anulação da hasta pública tão somente por um vício formal do edital. Deve-se considerar no caso concreto se os objetivos do edital foram alcançados sem a ocorrência de efetivo prejuízo, binômio suficiente para que o ato judicial, mesmo praticado em desconformidade com a forma legal, seja mantido. Sendo o edital mecanismo para o Poder Judiciário tornar pública a realização da hasta pública, para que interessados compareçam para arrematar o bem, na hipótese concreta de, mesmo sendo viciado o edital, os interessados comparecerem e a arrematação se verificar, não há motivo para que se anule a hasta pública. Mesmo um vício que parece à primeira vista extremamente grave, como a ausência de data e local da praça ou leilão, poderá no caso concreto não gerar a anulação da hasta pública, caso ocorra a arrematação por valor que potencialmente seria obtido mesmo com o edital formalmente completo165.
O edital por si só não gera a necessária publicidade à realização da hasta pública, condição imaginada pelo legislador como legitimadora da arrematação. Segundo o art. 687, caput, do CPC, além da fixação no local de costume, que deve ser entendido como o atrium do fórum, deverá ser publicado, em resumo, num jornal de ampla circulação com antecedência mínima de cinco dias da hasta pública. O dispositivo legal menciona que a publicação ocorrerá ao menos uma vez em jornal de ampla circulação, mas somente situações excepcionais, expressamente justificadas pelo juiz, ensejarão mais de uma publicação. A regra, portanto, é de uma publicação em jornal de ampla circulação.
A publicação em jornal de grande circulação dá-se apenas pelo resumo do edital, sendo que esse resumo deve ser suficiente para a compreensão por terceiros do inteiro teor do edital, considerando-se que a publicação do edital na íntegra seria extremamente onerosa ao exequente, que adiantará os valores, e ao final ao executado, que deverá arcar com esse gasto. Por jornal de grande circulação entende-se aquele que chega ao conhecimento de grande parcela da população do local, podendo até mesmo não se tratar de jornal local, mas de jornais de ampla circulação, inclusive em comarcas do interior ou do litoral166. No Estado de São Paulo, por exemplo, não há dúvida de que na cidade de Santos o jornal local A Tribuna tem ampla circulação, mas também não se pode negar a ampla circulação de jornais da capital, como O Estado de S. Paulo e a Folha de São Paulo. O Diário Oficial deverá ser utilizado exclusivamente na hipótese de o exequente ser beneficiário da assistência judiciária (art. 687, § 1.º, do CPC).
Segundo o art. 687, § 3.º, do CPC, os editais de praça serão divulgados pela imprensa preferencialmente na seção ou local reservados à publicidade de negócios imobiliários. Preferencialmente significa que, havendo no jornal um espaço destinado aos negócios imobiliários, este deverá ser aproveitado porque certamente atingirá um público interessado em realizar negócios de compra e venda de bens dessa natureza. Se o objetivo da publicação é atingir o maior número possível de pessoas, nada melhor que fazê-lo em local específico do jornal.
O art. 687, § 2.º, do CPC, sensível à triste realidade de nosso país, de que apenas uma minoria lê jornais, recebendo informações por intermédio de outros meios de divulgação, permite ao juiz que, atendendo ao valor dos bens e às condições do foro – apesar de o dispositivo mencionar “comarca”, a regra, naturalmente, vale também para a Justiça Federal –, altere a forma e a frequência da publicidade na imprensa, pode se valer de avisos em emissoras de rádio local e adotando outras providências, não tipificadas no código, para que se obtenha no caso concreto a mais ampla publicidade da alienação. O dispositivo é interessante, pois dá uma maior liberdade ao juiz de tornar público o edital, dependendo da situação do caso concreto, em especial quando perceber que a publicação em jornal, ainda que de ampla circulação, não atenderá o objetivo de fazer chegar a grande número de interessados em arrematar o bem, a data, horário e local da hasta pública167.
Registre-se a feliz inclusão do legislador, por meio da Lei 11.382/2006, da possibilidade de a publicidade ocorrer por meios eletrônicos de divulgação, notadamente instrumento de grande alcance nos dias atuais. Na realidade, mesmo sem a expressa previsão legal, a generalidade das medidas que poderiam ser adotadas pelo juiz, no caso concreto, já era suficiente para permitir a utilização de meios eletrônicos168, mas não há como negar que após a modificação da lei, os juízes se sentirão mais confortáveis em utilizar esse tipo de expediente. Caberá aos Tribunais a regulamentação de tal forma de publicidade, até mesmo para torná-la mais ampla e eficaz possível.
Por medida de economia processual, o juiz poderá determinar a reunião de publicações em listas referentes a mais de uma execução, hipótese na qual aproveitar-se-á a publicação para tornar pública a hasta de vários bens diferentes penhorados (art. 687, § 4.º, do CPC).
O tema da publicidade é tratado pelo art. 838 do PLNCPC, notando-se uma mudança de preferência pelas formas de publicidade atualmente já admitidas. Nos termos dos §§ 2.º e 3.º do dispositivo legal mencionado, há nítida preferência pela publicação em sítio eletrônico, sendo que a fixação na sede do juízo (“local de costume”) e em jornal de ampla circulação local só deve ocorrer se, devido às condições da sede do juízo, o juiz entender não ser possível ou ineficaz a publicação eletrônica do edital.
A previsão do art. 686, § 3.º, do CPC melhor estaria no dispositivo legal seguinte, porque trata da dispensa da publicação de editais, não se referindo, portanto, aos requisitos formais do edital, mas sim à forma pela qual o edital se torna público. Significa dizer que, na hipótese descrita pelo dispositivo legal ora em comento, o edital terá que seguir os mesmos requisitos formais de qualquer outra circunstância, mas sua publicidade será parcial, porque não haverá publicação em jornais ou emissoras de rádio, mas somente a colocação do edital no local de costume169.
Não atingindo a avaliação dos bens penhorados valor superior a 60 salários-mínimos, será dispensada a publicação de editais, sendo que nesse caso a arrematação, ainda que em segunda hasta pública, só poderá ser efetivada pelo valor mínimo da avaliação. Trata-se de salvaguarda legal em virtude da ausência da publicidade oficial gerada pelo edital, o que faz supor que um número menor de pessoas – as que frequentam o foro – tomou conhecimento da ocorrência da hasta pública e que qualquer arrematação em valor inferior ao da avaliação seria danosa ao executado e à própria execução, aplicando-se a restrição tanto para a primeira quanto para a eventual segunda hasta pública170.
É evidente que, tratando-se de bens de baixo valor econômico, o legislador, ao dispensar a publicação de editais, torna a execução mais econômica, mas não é esse o único sentido da norma, até porque, se a questão fosse meramente econômica, bastaria concentrar as publicações na imprensa oficial, como ocorre na hipótese de exequente beneficiário da assistência judiciária. Parece que também foi objetivo do legislador agilizar o procedimento, de forma a evitar as naturais complicações e demoras geradas pela publicação dos editais. A dispensa de ampla publicidade que simplifica por um lado o procedimento, poderá sacrificar a satisfação do direito do exequente, ainda mais em razão da salvaguarda legal de não admitir a arrematação por valor inferior ao da arrematação.
Os prováveis motivos que proporcionam a dispensa da publicação ampla do edital não afastam a possibilidade de o juiz determinar que este se torne público por meios eletrônicos de divulgação (art. 687, § 2.º, do CPC), sempre que o juízo esteja preparado para tanto. Essa espécie de divulgação não encontra as dificuldades e as demoras atinentes à publicidade por jornal e rádio, o que justifica a sua aplicação, ainda que exista expressa previsão legal de dispensa da publicação dos editais, o que ficaria limitado às formas tradicionais de publicidade.
A sugestão do artigo precedente é integralmente admitida pelo art. 838, § 4.º, do PLNCPC, que prevê que a publicação de edital na hipótese de bens avaliados abaixo de 60 salários-mínimos se dará apenas em sítio eletrônico e no órgão oficial, o que certamente agilizará o procedimento sem grandes sacrifícios materiais. O ponto mais positivo do dispositivo é a omissão quanto ao valor mínimo de arrematação, de forma que, em segunda hasta pública, admitir-se-ão lances por valor inferior ao da avaliação, desde que não seja vil.
Não há dúvida de que a publicação do edital torna pública a hasta, de forma erga omnes, sendo justamente esse o seu objetivo. Ocorre, entretanto, que em determinadas situações o legislador exige uma comunicação mais específica de determinados sujeitos, por razões de ordem processual ou de ordem material. O executado será intimado da realização da hasta pública, sendo absolutamente elogiável a modificação advinda da Lei 11.382/2006, que retira a necessidade de intimação pessoal do executado – espécie excepcional de intimação – para admitir que ela seja feita na pessoa de seu advogado e, na ausência de procurador constituído nos autos, por meio de mandado, carta registrada, edital, ou outro meio idôneo. Não existe ordem nas formas de intimação, devendo o juiz aplicar a que entender mais adequada no caso concreto171. O prazo para essa intimação, por analogia ao art. 698 do CPC, deve ser de dez dias antes da hasta pública172.
A nova redação do art. 687, § 5.º, do CPC deve realmente ser saudada, porque a intimação pessoal do executado era fonte de instransponíveis dificuldades para o exequente, que na véspera da hasta pública simplesmente via o executado desaparecer. A intimação na pessoa do advogado, ou na ausência dele, por qualquer meio idôneo, é essencial para um melhor desenvolvimento do procedimento, com a consequente satisfação do exequente. Registre-se que, mesmo que não exista advogado constituído no momento da intimação da penhora, se o executado já foi representado por advogado, terá indicado endereço, sendo que a intimação dar-se-á por realizada nesse endereço, independentemente de quem a receba, nos termos do art. 238, parágrafo único, do CPC. Sendo o executado revel, bastará que conste do edital da hasta pública uma especial menção à sua cientificação, não sendo necessária a publicação de um novo edital173.
O objetivo da intimação do executado é cientificar o proprietário do bem penhorado do dia, local e horário em que se buscará um interessado para arrematar tal bem. Diante dessa realidade, a melhor doutrina entende não ser necessária a intimação de executados que não tenham tido bens seus penhorados, na hipótese de litisconsórcio passivo174.
Além do executado, também o senhorio direto, o credor com garantia real ou com penhora anteriormente averbada, que não seja de qualquer modo parte na execução, deverão ser intimados com antecedência de dez dias da hasta pública175. Como expressamente previsto no art. 698 do CPC, essa intimação não precisa ser necessariamente pessoal, servindo qualquer meio idôneo de comunicação, devendo-se aplicar, por analogia, as formas previstas pelo art. 687, § 5.º, do CPC. Ainda que a lei não faça nenhuma menção à intimação dos sócios não devedores na hipótese de penhora de cotas sociais, é interessante que estes sejam comunicados, para que possam na arrematação exercer seu direito de preferência. Na realidade, já farão parte do processo porque deverão ser intimados da penhora para que, querendo, adjudiquem o bem penhorado (art. 685-A, § 4.º do CPC)176, mas nunca será tarde para realizar uma intimação que já deveria ter ocorrido anteriormente.
Há sério debate a respeito da necessidade de intimação do cônjuge do executado-devedor na hipótese de a penhora recair sobre bem imóvel177. Registre-se que, nesse caso, o cônjuge já fará parte da execução, tendo sido intimado da penhora (art. 655, § 2.º, do CPC), ainda que se mantenha viva a discussão a respeito de sua situação processual – parte ou terceiro. Parece que o melhor entendimento é aquele que aponta para a necessidade de intimação do cônjuge não devedor nesse caso, porque é bem de sua propriedade que será objeto de eventual arrematação na hasta pública, sendo absolutamente legítimo que ele seja intimado para que possa comparecer e defender seus interesses. Na realidade, todos aqueles que suportarão a eventual perda de um bem na hasta pública dela deverão ser devidamente intimados, por qualquer meio idôneo.
A ausência de intimação do devedor ou de qualquer outro sujeito que participe do processo como responsável patrimonial, tendo bem de sua propriedade oferecido em hasta pública, gera a nulidade de eventual arrematação, com a necessidade de realização de nova hasta pública. Já na hipótese de ausência de intimação de terceiro parece que a questão é resolvida pela aplicação do art. 619 do CPC, que prevê a ineficácia da alienação perante o senhorio direto, credor pignoratício, hipotecário, anticrético ou usufrutuário quando não se realizar a intimação. Os terceiros que deveriam ter sido intimados poderão pedir a anulação da hasta pública e de eventual arrematação, hipótese na qual haverá a repetição da licitação pública. Poderão, entretanto, se aproveitar da ineficácia parcial do ato, que não os atingirá, mantendo seus interesses fundados em direito material178.
A cientificação da hasta pública é versada pelo art. 839 do PLNCPC, passando a ser realizada com pelo menos cinco dias de antecedência. Nos termos do inciso I, o executado continua a ser intimado na pessoa de seu advogado ou, em sua ausência, de forma pessoal por qualquer meio idôneo. A novidade fica por conta da previsão contida no parágrafo único do dispositivo legal, que prevê que, tendo sido revel o executado, não constando dos autos seu endereço atual ou, ainda, não sendo ele encontrado no endereço constante do processo, a intimação considerar-se-á feita por meio do próprio edital de leilão.
No inciso II, além do senhorio direto, do credor com garantia real e de credores com penhora averbada do mesmo bem, é incluído o coproprietário de bem indivisível do qual tenha sido penhorada fração ideal.
Publicado o edital e realizadas as intimações necessárias, a praça ou leilão tomará lugar onde e quando determinado pelo juiz. O sucesso da hasta pública dependerá fundamentalmente de interessados em arrematar o bem, o que naturalmente não depende precisamente do processo, bastando para a regularidade do ato processual que se tenha dado a devida publicidade a ele e que tenham sido cumpridas todas as suas exigências formais. Em regra, a hasta pública transcorrerá – como é óbvio – na data e horário determinados no edital. É possível, entretanto, que por um motivo justo a praça e o leilão não possam ser realizados, hipótese na qual o juiz mandará publicar pela imprensa local e no órgão oficial a transferência. Por motivo justo entende-se qualquer evento que independa da vontade do exequente, que em nada deve ter contribuído com a não realização da hasta pública como, por exemplo, no caso de fechamento do fórum em razão de greve dos serventuários, fechamento antecipado do fórum em virtude de ameaça de bomba, ausência do leiloeiro etc. Na realidade, justo ou injusto, havendo motivo forte e instransponível para a não realização da hasta pública, esta será transferida179.
A questão do pagamento dessa nova publicação pela “imprensa local” é parcialmente resolvida pelo art. 688, caput, do CPC, ao prever que caberá ao escrivão, porteiro ou leiloeiro, que tenha culposamente dado causa à transferência, o pagamento da nova publicação, bem como a aplicação pelo juiz de pena de suspensão de 5 a 30 dias. A solução é apenas parcial, porque existirão situações nas quais não haverá culpa desses sujeitos, não sendo possível que sejam sancionados, conforme o dispositivo legal mencionado. Diante da ausência de responsáveis objetivamente aferíveis, como, por exemplo, uma chuva torrencial que alague a cidade e torne o trânsito caótico, a questão das despesas com a nova publicação não é respondida pela lei, mas parece que nesse caso deverá o exequente arcar com o adiantamento dessa despesa180.
Prolongando-se a hasta pública além do horário do expediente forense, o art. 689 do CPC prevê que esta continuará no dia útil imediato, à mesma hora em que teve início, independentemente de novo edital. Considera-se que a hasta pública é um ato processual uno e indivisível, ainda que possa excepcionalmente se desenvolver em datas diferentes, daí a desnecessidade de tornar pública a continuação da hasta pública. Os sujeitos que já compareceram no início da hasta pública e permaneceram até o encerramento dessa primeira etapa têm ciência da continuação, e isso basta.
Novidade da Lei 11.382/2006, o art. 689-A do CPC permite que a hasta pública, tradicionalmente realizada por meio de leilão ou praça, passe a ser realizada por meio da rede mundial de computadores, com uso de páginas virtuais criadas pelos Tribunais ou por entidades públicas ou privadas em convênio com ele firmado. A novidade vem ao encontro da Lei 11.419/2006, que trata do processo eletrônico.
A novidade legislativa demonstra basicamente duas circunstâncias: primeiro, o legislador finalmente percebeu que a hasta pública tradicional não funciona, sendo onerosa, demorada, complexa e ineficaz, favorecendo somente as já conhecidas gangs formadas por aproveitadores que se deleitam em praças e leilões, em nítido prejuízo da efetividade da tutela jurisdicional executiva. Por outro lado, o legislador finalmente quebra a barreira que mantinha o Poder Judiciário afastado dos ganhos proporcionados pelas novas tecnologias, em especial a internet, com um amplo e cada vez mais fácil acesso a todos. O sucesso de empresas de internet que realizam vendas on-line é uma mostra significativa de que a mudança legislativa é excelente, podendo ser responsável por uma efetiva otimização da hasta pública.
Ressalte-se, entretanto, que a norma não é autoaplicável181, exigindo o art. 689-A, parágrafo único, do CPC que o Conselho da Justiça Federal e os Tribunais de Justiça, no âmbito das suas respectivas competências, regulamentem esta modalidade de alienação, atendendo aos requisitos de ampla publicidade, autenticidade e segurança, com observância das regras estabelecidas na legislação sobre certificação digital. Como a novidade é extremamente positiva, oxalá que os órgãos responsáveis regulamentem o mais rápido possível a atividade, com o que o jurisdicionado só tem a ganhar.
Nos termos do art. 853 do PLNCPC, não sendo possível a realização de leilão por meio eletrônico, este se dará de modo presencial, o que confirma a predileção do legislador pelo leilão eletrônico. O leilão presencial, que tem cabimento residual, será realizado no local designado pelo juiz (art. 854).
Em tese, todos os que estejam na livre administração de seus bens são legitimados a arrematar, mas o art. 690-A do CPC exclui expressamente determinados sujeitos dessa legitimação, sendo os motivos de tal exclusão basicamente três:
(i) uma relação especial entre o sujeito e o executado;
(ii) uma relação especial do sujeito com o bem penhorado;
(iii) participação do sujeito no processo no qual o bem foi penhorado.
No primeiro caso estão os tutores, curadores (art. 690-A, I, do CPC); no segundo, os testamenteiros, administradores, síndicos ou liquidantes, quanto aos bens confiados a sua guarda e responsabilidade (art. 690-A, I, do CPC), os mandatários, quanto aos bens de cuja administração ou alienação estejam encarregados (art. 690-A, II, do CPC); no terceiro, o juiz, membro do Ministério Público, membro da Defensoria Pública, escrivão e demais servidores e auxiliares da justiça (art. 690-A, III, do CPC). Registre-se que nesse caso não há necessidade de efetiva participação desses sujeitos na execução, bastando que atuem no mesmo foro em que se realiza a hasta pública182.
Além dos sujeitos previstos pelo dispositivo legal ora analisado, também serão impedidos de arrematar em hasta pública, o que por consequência lógica também os impede de fazer lances, o arrematante e o fiador remissos, que não honraram o compromisso de pagar o preço firmado na arrematação (art. 695 do CPC).
Interessante é a condição do exequente, considerado um sujeito legitimado a arrematar, o que sempre se mostrou algo significativamente funesto à adjudicação, porque não se mostrava interessante ao exequente adjudicar um bem pelo valor da avaliação, quando podia em segunda hasta pública arrematá-lo por preço bem inferior a este, desde que não fosse vil. A possibilidade atual de adjudicação do bem antes da hasta pública, como primeira forma de expropriação possível na demanda executiva, é algo que certamente aumentará a quantidade de adjudicações, mas não retira do exequente a legitimação de arrematar em hasta pública. A partir da Lei 11.382/2006, o exequente fará uma análise de custo-benefício: ou adjudica pelo valor da avaliação no início da execução, ou passa por todo o procedimento da hasta pública para tentar arrematar o bem em segunda oportunidade por preço que não seja vil.
O tema é regulamentado pelo art. 840 do PLNCPC, que repete em seu caput e em seus três primeiros incisos o atual art. 690-A do CPC. As novidades ficam por conta dos três últimos incisos, que criam mais causas de exclusão da legitimidade para a arrematação. O inciso IV exclui os servidores públicos em geral, quanto aos bens ou aos direitos da pessoa jurídica a que servirem ou que estejam sob sua administração direta ou indireta; o inciso V exclui os leiloeiros e seus prepostos, quanto aos bens de cuja venda estejam encarregados; e o inciso VI exclui os advogados de qualquer das partes.
Tendo sido penhorado bem imóvel, o art. 690 do CPC, em seus §§ 1.º e 2.º, permite que os interessados em adquiri-lo em prestações façam uma proposta por escrito, em valor nunca inferior ao da avaliação, com oferta de pelo menos 30% à vista, e o restante garantido por hipoteca sobre o próprio imóvel, devendo o interessado indicar na proposta o prazo, a modalidade e as condições do pagamento a prazo. Cumpre ressaltar que essas propostas serão apresentadas antes de iniciada a hasta pública, sendo possível que algum interessado em arrematar o bem faça um lance em praça. Nesse caso, sendo o lance do valor da avaliação superior, não há dúvida de que se prefere a proposta de pagamento imediato; sendo por valor inferior, caberá ao juiz decidir o que se mostra mais interessante para os fins buscados pela execução. Na praxe forense, entretanto, é rara a existência dessas propostas escritas prévias, sendo no mais das vezes a arrematação resultado dos lances realizados na própria hasta pública.
Sendo aberta a primeira hasta pública por meio do pregão, os legitimados a arrematar poderão fazer seus lances, observada a regra legal de que nesse momento procedimental o valor mínimo da arrematação é o valor da avaliação, ou seja, o menor lance deverá obrigatoriamente ser aquele indicado na avaliação. Mesma exigência, entretanto, não se faz no tocante à segunda hasta pública, na qual serão admitidos lances por valor inferior ao da avaliação, sendo a própria arrematação admitida nesses termos, desde que o preço oferecido não seja vil (art. 692, caput, do CPC). O legislador não indica nem mesmo parâmetros para o que possa ser considerado “preço vil”, de forma que caberá ao juiz no caso concreto essa verificação, não admitindo que o valor seja insignificante perante aquilo que realmente vale o bem.
É preciso lembrar que em determinadas situações excepcionais, mesmo transcorrendo a segunda hasta pública, não se admitirá lanço por valor inferior ao da avaliação, pela simples razão de que a arrematação só se permite a partir desse valor. É o caso já analisado de dispensa de publicação de edital quando o valor dos bens não superar 60 salários-mínimos (art. 686, § 3.º, do CPC). No caso de o bem imóvel penhorado pertencer a incapaz, o art. 701 do CPC exige que o valor da arrematação represente ao menos 80% do valor da avaliação, sendo o dispositivo legal responsável pela previsão do procedimento quando isso não ocorre.
Havendo interessado em arrematar, dentro das condições expostas anteriormente, poderá fazê-lo à vista, com o pagamento em dinheiro imediatamente, com depósito em banco oficial com conta vinculada ao Juízo, sendo aceito o pagamento por cheque, entendido como pro solvendo, somente se aperfeiçoando a arrematação com a compensação do banco sacado. O pagamento também poderá ocorrer a prazo, com o oferecimento de caução, de qualquer natureza – real ou fidejussória –, para pagamento no prazo de 15 dias. A idoneidade e a suficiência dessa caução são matérias de competência do juiz, e não do responsável material pela hasta pública183.
Segundo o art. 690-A, parágrafo único, do CPC, o arrematante não está obrigado a exibir o preço, o que significa que não será compelido a realizar o pagamento, até mesmo porque, sendo beneficiado por este, não teria qualquer sentido exigi-lo. Ocorre, entretanto, que o valor da arrematação poderá superar o valor da dívida, hipótese na qual deverá ser paga a diferença a ser entregue ao devedor. Nesse caso, o exequente-arrematante deverá realizar o pagamento da diferença no prazo de três dias, sob pena de tornar sem efeito a arrematação, hipótese na qual os bens voltarão à nova praça ou leilão, que correrá às custas do exequente. Perceba que a sanção processual não é de mero adiantamento das custas, para que depois sejam cobradas do executado; o pagamento é de responsabilidade do exequente, sendo absorvido por ele o prejuízo.
Há uma diferença de tratamento entre o terceiro e o exequente no tocante ao prazo para pagamento: no primeiro caso será exigido o valor integral; no segundo, a diferença. O terceiro tem 15 dias para realizar o pagamento, enquanto o arrematante tem apenas 3 dias, o que levou parcela da doutrina a criticar o dispositivo legal por tratar diferentemente sujeitos que, ao arrematar o bem, deveriam ser tratados igualmente184. Não parece, entretanto, que a crítica procede, porque o terceiro deve pagar o preço total, o que demanda um tempo maior para que possa obtê-lo, enquanto o exequente deverá pagar somente a diferença, o que não gera maiores dificuldades, sendo o prazo de três dias suficiente. Ademais, o terceiro é obrigado a oferecer caução, o que não ocorre com o arrematante, sendo interessante nesse caso, dentro da maior brevidade possível, saber se a arrematação será aperfeiçoada.
Deve-se lembrar, entretanto, que não é somente na hipótese prevista pelo art. 690-A, parágrafo único, do CPC, que se exigirá do exequente o depósito de valores em juízo quando pretender arrematar o bem. A dispensa da exibição do preço, na realidade, atinge somente a execução movida a benefício do credor singular, porque, havendo sobre os bens qualquer outro privilégio ou preferência, qualquer que seja o exequente, mesmo o credor com garantia real, deverá depositar o valor da arrematação em juízo, para que se decida a respeito do direito de preferência e realize-se o rateio185.
Sendo frustrado o efetivo pagamento na hipótese de arrematação a prazo, o art. 695 do CPC, alterado em sua redação pela Lei 11.382/2006, prevê duas sanções ao arrematante e ao fiador, quando tiver sido prestada caução fidejussória. Em primeiro lugar, será perdida a caução em favor do exequente; em segundo lugar, se os bens voltarem à praça ou leilão, o arrematante e o fiador remissos estarão impedidos de arrematar. Não resta dúvida de que a sanção mais grave, que gerará maior onerosidade ao arrematante remisso, é a perda da caução prestada, medida interessante para prestigiar o ato processual, evitando assim a presença de aventureiros no ato de arrematar. Por outro lado, é claro, afugentará eventuais interessados, mas esse afastamento deve atingir tão somente aqueles sujeitos sem condições reais de arrematar o bem, o que, portanto, não representa prejuízo à execução.
Registre-se que na hipótese de inadimplemento do arrematante poderá o fiador, para evitar a perda do bem dado em garantia, pagar o valor do lanço, situação em que a arrematação lhe será transferida, e o bem dado em garantia liberado.
A arrematação se encerra com a elaboração de um auto, instrumento apto a documentar os atos praticados oralmente na hasta pública, que será lavrado de imediato, mencionando as condições pelas quais foi alienado o bem (art. 693, caput, do CPC). Não é mais necessário o intervalo de 24 horas para a assinatura do auto de arrematação em razão da extinção pela Lei 11.382/2006 do fenômeno da remição de bens. Também não é mais o escrivão o responsável pela elaboração do auto, que passa a ser atribuição do agente que realizou a hasta pública. Referido auto será assinado pelo juiz, arrematante, serventuário de justiça ou leiloeiro, e a partir desse momento a arrematação será considerada acabada e irretratável, inclusive com a proteção do arrematante na hipótese de eventual acolhimento de embargos à execução oferecidos pelo executado (art. 694, caput, do CPC). Mesmo quando não ocorre a arrematação, é indispensável a elaboração do auto de arrematação, que nesse caso é conhecida na praxe forense como auto negativo.
O auto de arrematação não se confunde com a carta de arrematação, prevista no art. 703 do CPC. O próprio art. 693, parágrafo único, do CPC expressa essa diferença ao prever que a ordem de entrega do bem imóvel ou a carta de arrematação deste será expedida depois de efetuado o depósito ou prestadas as garantias pelo arrematante. Significa dizer que, tendo a arrematação como objeto um bem móvel, é dispensável a expedição de carta, bastando que após a elaboração do auto já seja expedida ordem judicial para a imediata entrega da coisa. Na hipótese de bem imóvel, o registro da arrematação junto ao Cartório de Imóveis demandará a expedição de uma carta de arrematação, nos termos do art. 703 do CPC. A Lei 11.382/2006 melhorou a redação do art. 703 do CPC, em especial no inciso I, que faz alusão expressa à remissão à matrícula e registros do imóvel, e ao inciso III, que consagra entendimento jurisprudencial de que na carta de arrematação exigi-se tão somente a comprovação da quitação do imposto de transmissão, sendo que os demais encargos tributários serão retirados do produto da arrematação, ou seja, serão abatidos do valor pago pelo arrematante186.
Segundo o art. 841, caput, do PLNCPC, não será aceito lance que ofereça preço vil, sendo que no parágrafo único está previsto ser considerado vil o preço inferior a 50% do valor da avaliação, salvo se outro for fixado no caso concreto pelo juiz. Pelo que se compreende do dispositivo legal, passará a se admitir o lance por preço que não seja vil desde a primeira hasta pública.
O art. 842, § 3.º, do PLNCPC consagra a possibilidade de arrematação com pagamento parcelado, sendo que sempre que apresentada proposta a prazo (a lei não fixa um termo determinado) ou em parcelas, caberá ao juiz determinar qual é o melhor lance ou qual a proposta mais convincente. Acredito haver um equívoco no art. 842, § 4.º, do PLNCPC, que prevê que no caso de arrematação a prazo, os pagamentos feitos pelo arrematante pertencerão ao exequente até o limite de seu crédito e os subsequentes, ao executado. Tudo leva a crer que o dispositivo não diz respeito à arrematação a prazo, mas sim em parcelas.
O art. 694, § 1.º, do CPC prevê em seus incisos as hipóteses de ineficácia da arrematação. A Lei 11.382/2006 melhorou sensivelmente a redação do dispositivo legal, que antes da reforma previa que a arrematação poderia “desfazer-se” em determinadas circunstâncias, dando a entender que o vício tratado pelo dispositivo legal situava-se no plano da validade, o que poderia levar um intérprete mais incauto a concluir pela necessidade de uma ação autônoma de natureza constitutiva negativa. O entendimento era rechaçado pelo Superior Tribunal de Justiça, que sempre entendeu suficiente um mero reconhecimento incidental do vício, sem a necessidade de instauração de processo autônomo. Ainda assim, é interessante a modificação legal ao situar o vício no plano da eficácia, o que naturalmente afasta qualquer dúvida a respeito da dispensabilidade de processo autônomo para o reconhecimento do vício187.
Na realidade, as hipóteses que anteriormente eram tratadas como causa de desfazimento da arrematação, e atualmente dizem respeito à sua ineficácia, são de naturezas bem diferentes, havendo extrema dificuldade no tratamento unitário de todas elas. De qualquer forma, ainda assim é preferível a atual redação do art. 694, § 1.º, do CPC, até mesmo porque as hipóteses de nulidade, como a prevista no inciso I do dispositivo legal, não deixam também de ser hipóteses de ineficácia.
O vício de nulidade é causa apta a tornar sem efeito a arrematação, segundo o art. 694, I, do CPC. Trata-se de dispositivo legal bastante amplo em termos de aplicação, porque a nulidade prevista pode ser da própria execução, em atos anteriores à hasta pública, ou da própria arrematação. Entre tantos exemplos possíveis, a doutrina lembra a inobservância dos requisitos de publicidade, falta de intimação do executado, impedimento do arrematante para licitar188. Lembre-se de que as nulidades de que trata o dispositivo legal ora comentado podem tanto ser substanciais, referentes ao próprio negócio em si, como também processuais, referentes ao processo ou aos aspectos procedimentais da arrematação189.
No inciso II há a previsão de não pagamento do preço ou da não prestação de caução. A ausência de pagamento poderá ocorrer tendo sido prestada a caução, hipótese na qual aplicar-se-á o art. 695 do CPC, ou na hipótese de pagamento por meio de cheque que não seja compensado pelo banco sacado. A ausência de prestação de caução somente se explica se o auto tiver sido indevidamente assinado sem o prévio oferecimento de garantia, o que mostra a absoluta inutilidade do dispositivo legal nesse sentido, considerando-se que a lavratura de auto sem prestação de garantia para pagamento a prazo é causa de nulidade da arrematação, situação já prevista pelo inciso I do dispositivo legal ora analisado.
No inciso III encontra-se a previsão de prova pelo arrematante, no prazo de cinco dias depois da assinatura do auto, da existência de ônus real ou de gravame, tais como cláusula de inalienabilidade ou restrição de destinações, desde que não mencionados no edital. Esse vício é de alegação privativa do arrematante, porque somente a este interessa tornar sem efeito a arrematação de um bem gravado de qualquer forma, quando pensou estar adquirindo um bem livre190. Caso entenda que ainda assim a arrematação foi um bom negócio, é natural que não se admita a alegação de tal vício pelos sujeitos da execução.
No inciso IV, há remissão ao pedido do arrematante nos embargos à arrematação, o que será enfrentado em seu momento oportuno. No inciso V, a Lei 11.382/2006 fez incluir a alegação de preço vil como uma das causas de ineficácia da arrematação, vício que naturalmente não poderá ser alegado pelo próprio arrematante, uma vez que caracterizaria hipótese de direito o arrependimento da arrematação, o que não se admite após a lavratura do auto de arrematação. Caberá às partes na execução, em especial, mas não exclusivamente ao autor, tal alegação. No inciso VI, prevê-se a possibilidade de tornar sem efeito a alegação nos casos previstos no Código, estando entre parênteses o art. 698 do CPC, o que leva a crer que o vício nesse caso seria derivado da ausência de intimação prévia dos sujeitos descritos nesse dispositivo legal.
Há na doutrina interessante debate a respeito da forma pela qual os vícios apresentados poderão ser alegados a fim de tornar ineficaz a arrematação. Parece que a resposta dependerá da espécie de vício objeto da alegação. O art. 746 do CPC prevê os embargos de segunda fase como instrumento de alegação de vícios de nulidade da execução, devendo-se entender que, nesse caso (art. 694, § 1.º, I, do CPC), seja exigido do interessado o ingresso desse instrumento processual. A depender da situação concreta, também será possível o ingresso de embargos de terceiro (arts. 1.047, II, e 1.048 do CPC) e até mesmo de ação anulatória autônoma (art. 468 do CPC)191. A corrente doutrinária majoritária afirma que os vícios da arrematação têm natureza de matéria de ordem pública, de forma que o seu conhecimento poderá ocorrer de ofício192.
É preciso destacar que nem todos os vícios descritos pelo art. 694, § 1.º, do CPC devem ser considerados matérias de ordem pública, porque em determinadas situações o vício não pode ser reconhecido de ofício, por ser de interesse exclusivo de um determinado sujeito processual193. No inciso III, interessa exclusivamente ao arrematante alegar e provar o vício referente à ausência de indicação no edital de ônus real ou gravame sobre o bem arrematado. Ainda que se entenda ter ocorrido um vício no edital nesse caso, o que geraria a nulidade da hasta pública, não parece correto entender que o juiz possa de ofício declarar ineficaz a arrematação. Por outro lado, o dispositivo legal prevê expressamente um prazo para a alegação, o que naturalmente não se coaduna com a matéria de ordem pública, alheia à preclusão temporal. Também no inciso IV haverá a necessidade de pedido expresso do arrematante por meio de embargos de segunda fase, porque é de sua exclusiva vontade a declaração de ineficácia da arrematação.
Nos demais casos, realmente o juiz poderá reconhecer o vício de ofício, tratando-se, portanto, de matéria de ordem pública. O que cumpre ressaltar nesse caso é que, sendo matéria de ordem pública, é incompatível logicamente condicionar a alegação dessa matéria por um dos sujeitos processuais a uma determinada forma, sendo lícito concluir que o vício poderá ser alegado a qualquer momento do processo, por meio de mera petição. A alegação de matéria de ordem pública não pode ser limitada por aspectos formais. A exceção a essa regra fica por conta do momento posterior à lavratura da carta de arrematação, quando já tenha sido registrada no Cartório de Imóveis, hipótese em que teria se aperfeiçoado a transferência da propriedade194.
Registre-se, por fim, que, uma vez oferecidos embargos de segunda fase para a alegação do vício, com julgamento do mérito desfavorável ao embargante, haverá uma sentença de mérito transitada em julgado que impedirá a parte de discutir novamente a mesma questão em outra demanda. Dessa forma, a ação anulatória somente se justificará quando não existir tal decisão no caso concreto, porque, caso contrário, a única forma do sujeito que entende ter sido prejudicado por um vício passível de tornar a arrematação ineficaz será o ingresso de ação rescisória contra a sentença de mérito transitada em julgado dos embargos de segunda fase195.
Os vícios que podem tornar sem efeito a arrematação, previstos atualmente no art. 694, § 1.º, do CPC, são praticamente repetidos pelo art. 857, § 1.º, do PLNCPC. As novidades ficam por conta dos parágrafos do dispositivo legal. Segundo o § 2.º, o juiz decidirá nos próprios autos da execução acerca dos vícios enquanto não for expedida a carta de arrematação ou a ordem de entrega, enquanto o § 3.º prevê que, expedida, após dez dias, a carta de arrematação ou a ordem de entrega, o vício deverá ser arguido em ação autônoma, na qual o arrematante figurará como litisconsorte necessário. Nos termos do § 4.º, julgado procedente o pedido da ação autônoma, as partes serão restituídas ao estado anterior, ressalvada a possibilidade de reparação de perdas e danos.
É possível que a alienação judicial do bem ocorra fora da hasta pública, numa modalidade específica e excepcional de alienação por iniciativa particular, com suas devidas particularidades. Trata-se da alienação antecipada de bens, que por razões variadas previstas pelo art. 670 do CPC poderá tomar lugar na execução. Percebe-se que nesse caso a alienação continua a ser judicial, mas procedimentalmente não se confunde com nenhuma das outras formas de expropriação, até mesmo porque dependerá de circunstâncias específicas para a sua realização, ao passo que as expropriações típicas – adjudicação, alienação por iniciativa particular, arrematação – são, na ordem legal, a regra do sistema, o que dispensa o preenchimento de requisitos formais no caso concreto.
São dois os motivos que legitimam a alienação antecipada, sendo que a análise a respeito de sua presença no caso concreto é sempre do juiz, que poderá inclusive determinar a alienação antecipada de ofício. Isso não significa dizer que o juiz não ouvirá as partes para formar o seu convencimento, em respeito ao princípio do contraditório, porque é sempre importante ao juiz ter o maior volume de informações antes de decidir, até mesmo no que se refere àquelas matérias que possa conhecer de ofício. Dessa forma, a previsão do art. 670, parágrafo único, do CPC deve ser interpretada mais amplamente do que a literalidade do dispositivo sugere, para que, havendo pedido de uma das partes, o juiz ouça a outra, e, pensando em determinar a alienação antecipada de ofício, ouça antes ambas as partes. A decisão, de qualquer forma, não depende de nada além do convencimento do juiz196.
A primeira hipótese de alienação antecipada diz respeito aos bens sujeitos a deterioração ou depreciação. É natural que se realize a alienação antecipada quando houver risco concreto de deterioração do bem penhorado, o que retirará parcial ou totalmente seu valor de mercado, perdendo-se a efetiva garantia do juízo, com futura frustração da satisfação do direito do exequente. É o que ocorre, por exemplo, com alimentos perecíveis, ou qualquer produto com prazo de validade (medicamentos, fogos de artifício etc.). A depreciação é fenômeno um pouco distinto, porque não atua no bem em si, no seu conteúdo, mas em seu valor de mercado, o que também sugere benefícios na alienação antecipada, de forma que se obtenha imediatamente o maior valor que o bem penhorado poderá gerar.
A segunda hipótese é de manifesta vantagem com a alienação, o que certamente carrega um alto grau de subjetivismo, permitindo ao juiz uma grande liberdade para aferir que vantagem seria essa na alienação antecipada. Aparentemente, a utilização de termo extremamente vago pelo legislador foi proposital, de modo a ampliar as possibilidades de aplicação do instituto processual, o que, entretanto, não gerou o resultado esperado, considerando-se a pouca presença da alienação antecipada na praxe forense.
O interessante a respeito da alienação antecipada, que sofreu influência da Lei 11.382/2006, diz respeito ao procedimento dessa espécie de expropriação, porque nesse tocante a lei silenciou, competindo, até os dias atuais, à doutrina e à jurisprudência determinar de que forma o bem seria alienado antecipadamente. Com o advento da alienação por iniciativa particular, não resta dúvida da possibilidade de aplicação das regras procedimentais da expropriação para a alienação antecipada. Na realidade, a alienação antecipada passa a ser uma espécie de alienação por iniciativa particular, desta diferindo porque nesta basta a vontade do exequente, enquanto naquela exige-se o preenchimento de requisitos legais.
Em regra, a expropriação, como forma de gerar satisfação ao direito exequendo, se realiza no próprio bem de propriedade do executado, que por meio dela perde tal bem em benefício da satisfação do exequente. Excepcionalmente, entretanto, poderá o bem penhorado ser preservado no patrimônio do executado, não provindo de sua transferência a satisfação, mas sim dos frutos e rendimentos retirados periodicamente do bem penhorado, até que o valor total da dívida seja atendido. Tradicionalmente, o CPC chama tal forma de expropriação de “usufruto”, antes da Lei 11.382/2006, de “empresa e imóvel” e, atualmente, de “móvel e imóvel”. É medida interessante de expropriação, apesar de sua pouca utilização prática, porque mantém o bem no patrimônio do executado sem que com isso se sacrifique o direito do exequente. Ao menos em tese, é uma alternativa benéfica para ambas as partes.
Registre-se, desde já, que a utilização pelo ordenamento processual do termo “usufruto” não se mostra das mais felizes, considerando-se as particularidades desse instituto jurídico de direito civil197. Caso fosse realmente necessário qualificar a forma de expropriação ora estudada como espécie de direito real de garantia sobre o bem, melhor teria sido o legislador ter se referido à anticrese, figura de direito civil mais próxima do que o usufruto. Ainda que seja sempre preferível o legislador processual não utilizar institutos do direito civil para explicar fenômenos do processo, a proximidade da forma de expropriação em questão com a anticrese servirá para a hipótese de necessidade de omissão da lei processual, devendo ser aplicadas, de forma subsidiária, ao usufruto de “bens móveis e imóveis” as regras da anticrese198.
Forma mais rara de expropriação na praxe forense, o tradicional “usufruto de imóvel ou de empresa” sofreu profundas modificações pela Lei 11.382/2006, aparentemente com dois objetivos fundamentais: acomodar o instituto aos dias atuais e torná-lo mais atrativo. Como principal modificação encontra-se a extinção do usufruto de empresa, um instituto de raríssima aplicação prática, que na realidade já vinha sendo substituído por meio da penhora do faturamento, hoje consagrada no art. 655-A, § 3.º, do CPC. Além disso, além do bem imóvel, também o bem móvel passa a ser possível objeto de usufruto, o que poderá ampliar, ainda que não de forma considerável, a aplicação prática do instituto. Outra mudança significativa, que tende a colaborar com o aumento da quantidade de usufrutos de bens móveis ou imóveis, é o afastamento do poder de veto que o executado tinha anteriormente, visto que, ao menos no usufruto de imóveis, sem a sua concordância expressa era impossível realizar o usufruto.
Conforme afirmado anteriormente, a Lei 11.382/2006 trouxe algumas importantes modificações ao instituto do “usufruto” como forma de expropriação. Antes da referida lei, o “usufruto” só era admitido tendo-se como objeto da penhora uma empresa ou um bem imóvel, havendo em razão disso uma vedação tácita a respeito dos bens móveis, ainda que parcela doutrinária, contrária a essa restrição implícita da lei, entendesse pelo cabimento do “usufruto” também de móveis199. Provavelmente atento aos reclamos dessa parcela da doutrina, o legislador entendeu por bem explicitar a admissão do usufruto de bem móvel, afastando qualquer debate a esse respeito.
Além da confirmação expressa de que o usufruto pode ter como objeto um bem móvel, outra substancial modificação efetivada pela Lei 11.382/2006 foi a revogação do usufruto de empresa, instituto que não deverá deixar saudades em virtude de sua rara utilização na praxe forense. As dificuldades procedimentais para a realização de tal forma de expropriação sempre afastaram os interessados de sua aplicação, notando-se na praxe forense uma contínua preferência pela penhora do faturamento, atualmente regulada pelo art. 655-A, § 3.º, do CPC, instituto processual diferenciado porque enquanto neste não há penhora da empresa, mas tão somente de parcela de seu faturamento, naquele a empresa era o objeto da penhora, sendo a entrega de parcela do faturamento ao exequente apenas a forma de satisfação do direito.
Essa, portanto, é a nova realidade da forma de expropriação ora analisada: tanto os bens móveis como os bens imóveis podem ser objetos de penhora para que deles se retirem frutos e rendimento durante certo período de tempo visando à satisfação do crédito, não mais existindo o usufruto de empresa.
Antes da Lei 11.382/2006, as previsões dos arts. 716 e 722, caput, do CPC levavam parcela significativa da doutrina a entender que, ao menos na hipótese de usufruto de imóveis, um dos requisitos indispensáveis para a sua ocorrência no caso concreto era a concordância do executado, sem a qual o imóvel penhorado teria que ser objeto de arrematação ou adjudicação para gerar a satisfação do direito do exequente200. A justificativa desse entendimento era que, apesar de o art. 716 do CPC prever que o usufruto – tanto de empresa como de imóvel – seria concedido quando o juiz “reputar menos gravoso ao devedor e eficiente para o recebimento da dívida”, o art. 722, caput, do CPC, que tratava do usufruto de imóvel, tinha a seguinte redação: “Se o devedor concordar com o pedido, o juiz nomeará perito para: (...)”.
Ainda que a redação do art. 722, caput, do CPC não deixasse maiores questionamentos a respeito de sua interpretação, parcela da doutrina sempre o criticou severamente, apontando para a inadequação de exigir a concordância do executado na escolha de uma forma de expropriação. Afirmava essa parcela doutrinária que a liberdade judicial em prestar uma efetiva tutela estaria seriamente abalada com a condicionante expressa no dispositivo legal, algo incompatível com a natureza pública do processo. As críticas eram tão sérias que alguns doutrinadores chegavam até mesmo a concluir pela não exigibilidade de qualquer concordância do executado201, bastando o preenchimento dos requisitos previstos no art. 716 do CPC: forma menos gravosa ao executado e mais eficiente para a satisfação do exequente.
A corrente doutrinária tinha razão em criticar o dispositivo legal, porque a exigência de concordância do devedor aproximava indevidamente o usufruto de imóveis de negócio jurídico de direito privado. De qualquer forma, a previsão legal não poderia ser simplesmente desprezada somente porque não se mostrava a mais adequada, circunstância que faz com que as modificações operadas pela Lei 11.382/2005 sejam extremamente bem-vindas, em especial a mudança da redação do art. 722, caput, do CPC, donde desaparece a exigência de concordância do executado, prevendo a oitiva do executado apenas como forma de cumprimento à garantia do contraditório, e não mais com poder de veto202.
Apesar da modificação da redação do art. 722, caput, do CPC, restou inalterada a redação do art. 721, que faz expressa menção ao pedido do exequente, dando-se a entender que, desejando que o bem penhorado seja alienado, não caberá ao juiz determinar o usufruto. A questão é de fato interessante: entendendo o juiz no caso concreto que o usufruto do bem penhorado é a forma menos onerosa ao executado e mais eficaz ao exequente em termos de satisfação, poderá determinar de ofício a expropriação por esse modo? Apesar de doutrina minoritária defender a possibilidade de o juiz conceder essa forma de expropriação de ofício, parece ser mais adequada uma interpretação literal do dispositivo legal ora comentado, porque parece ser dependente da vontade do exequente a forma de expropriação do bem, ainda que entre elas exista uma ordem de preferência203.
O pedido do exequente é indispensável para a adoção do usufruto de bem móvel ou imóvel como forma de expropriação, mas, naturalmente, não é suficiente para que a satisfação do direito de crédito se dê dessa forma. Novamente se faz remissão ao art. 716 do CPC, que prevê os dois requisitos que o juiz deverá analisar após o pedido do exequente e a oitiva do executado. Trata-se na realidade da materialização de dois princípios contraditórios da execução, cabendo ao juiz valorar no caso concreto se o usufruto se mostra de forma menos onerosa ao executado e mais eficaz ao exequente, valores que naturalmente conflitam e que devem ser enfrentados no caso concreto pelo juiz.
Não é fácil a tarefa de analisar esses requisitos de forma abstrata, considerando-se que as circunstâncias previstas pelo art. 716 do CPC dependerão essencialmente da análise casuística do juiz no caso concreto, no qual será levada em conta uma série de fatores. Um aspecto, entretanto, é essencial para que o usufruto seja admitido, porque sem ele não fará qualquer sentido essa forma de expropriação: o bem penhorado deverá ter aptidão para, com certa probabilidade, gerar frutos e rendimentos em tempo razoável em termos de satisfação do direito do exequente. De nada adianta o usufruto sobre bem incapaz de gerar frutos e rendimentos, como também não se deve admitir o usufruto na hipótese de tais frutos e rendimentos serem de valor insignificante para os fins da execução, o que tornaria o processo eterno204.
Segundo o art. 721 do CPC, o exequente tem até a realização da praça para requerer o usufruto do imóvel penhorado, não havendo qualquer motivo para que o dispositivo deixe de ser aplicado também no caso de bem móvel, com as devidas adaptações. O legislador nesse ponto deveria ter tomado mais cuidado com o dispositivo legal para que a sua interpretação fosse adequada à nova realidade estabelecida em termos de expropriação pela Lei 11.382/2006. Atualmente, conforme amplamente visto, o bem poderá ser objeto de expropriação bem antes da praça ou leilão, por adjudicação, por alienação por iniciativa particular, sendo a satisfação por arrematação somente a terceira forma de expropriação pela ordem legal.
De qualquer forma, o dispositivo legal deve ser interpretado entendendo-se que, antes de alienado o bem, será possível o pedido de usufruto, mesmo após a publicação dos editais da hasta pública, que nesse caso seriam arcados pelo exequente. Mesmo depois de frustrada a hasta pública, também é natural admitir a instituição do usufruto205, até mesmo porque nesse momento processual essa forma de satisfação poderá se mostrar ao exequente a única possível no caso concreto. Já tendo passado pela alienação por iniciativa particular e pela hasta pública, sem conseguir a alienação do bem, é natural que comece a observar o usufruto com outros olhos, parecendo-lhe algo inevitável, se pretender realmente satisfazer seu direito de crédito.
O que deve ficar claro é que o momento de adjudicação ou alienação do bem penhorado representa o momento final para que o exequente requeira o usufruto do móvel ou imóvel, de forma que o exequente poderá a qualquer momento da execução, depois de penhorado o bem, requerer o usufruto. Significa dizer que não há qualquer necessidade de se passar pelas outras formas de expropriação do bem, inclusive a adjudicação, que deverá ser indeferida – naturalmente quando pedida por sujeito que não seja o próprio exequente – se o exequente pedir imediatamente depois da penhora o usufruto, estando presentes os requisitos exigidos pelo art. 716 do CPC.
Já foi afirmado que o exequente deverá pedir expressamente o usufruto do bem móvel ou imóvel penhorado, sendo inviável a concessão dessa forma de expropriação de ofício. Após a oitiva do executado206 no prazo geral de cinco dias (a lei não prevê expressamente o prazo), o juiz poderá, caso seja indispensável, realizar uma breve instrução probatória para resolver a respeito da conveniência do pedido do exequente. Com ou sem a necessidade de instrução probatória, o juiz resolverá o pedido do exequente, determinando ou não a realização do usufruto, por meio de decisão interlocutória, recorrível por agravo de instrumento. No tocante à decisão do incidente formado pelo pedido de instauração do usufruto, é de se lamentar que o legislador não tenha modificado a redação do art. 719 do CPC, tendo mantido indevidamente a expressa previsão de sentença para esse ato. Curioso, pois modificou a redação do art. 718 do CPC, substituindo corretamente “sentença” por “decisão”, mas parece que se esqueceu do artigo seguinte207.
Não se pode conceber que a decisão que resolve o pedido de usufruto seja uma sentença, primeiro porque não tem conteúdo de sentença de mérito, bastando para tal constatação uma breve consulta ao art. 269 do CPC. Resolve, portanto, questão meramente incidental, qual seja qual será a forma de expropriação do caso concreto. Em segundo lugar, não coloca fim ao processo, não podendo, portanto, ser considerada sentença terminativa (arts. 162, § 1.º, e 267, caput, do CPC). Apesar do equívoco legal, não é possível que a imposição da lei modifique a natureza de uma decisão judicial tampouco sua recorribilidade, de forma que o pronunciamento que indefere ou acolhe o pedido de usufruto é decisão interlocutória, recorrível por agravo de instrumento.
Deferindo-se o pedido de usufruto, o executado perde o gozo do móvel ou do imóvel, até que o exequente seja pago do principal, dos juros, custas e honorários advocatícios. Essa regra, prevista no art. 717 do CPC, demonstra de maneira clara a temporalidade dessa forma de expropriação, que deverá seguir tão somente pelo tempo necessário para a satisfação do direito do exequente. Dessa forma, sendo retirados frutos e rendimentos mensalmente do bem penhorado, no momento em que o valor exequendo estiver totalmente quitado, o usufruto acabará, bem como a constrição judicial sobre o bem do qual se retirou durante certo lapso temporal os frutos e rendimentos.
Na decisão concessiva, o juiz nomeará um perito encarregado de avaliar os frutos e rendimentos do bem penhorado, calculando o tempo necessário para o pagamento da dívida. Registre-se, desde já, que esse cálculo realizado pelo perito é meramente estimativo, somente para que se tenha uma ideia aproximada do tempo que será necessário à satisfação do direito, não sendo, portanto, um cálculo que determine de pleno direito o fim do usufruto208. Essa provisoriedade é natural porque ao perito é impossível prever o futuro, de forma que fatos e atos supervenientes ao cálculo fogem completamente de seu controle. Registre-se que, nesse momento processual, será possível ao juiz indeferir o pedido de usufruto, caso perceba que, pela projeção apresentada pelo perito, essa não é – como pareceu à primeira vista – a forma de expropriação mais conveniente no caso concreto.
Sendo mantido o usufruto, o juiz indicará um administrador que será investido de todos os poderes que concernem ao usufrutuário (art. 719, caput, do CPC), sendo que esse administrador poderá ser o exequente, desde que com isso consinta o executado, ou o próprio executado, desde que com isso consinta o exequente (art. 719, parágrafo único, I e II, do CPC). Com a publicação dessa decisão, o usufruto passa a ter eficácia tanto no tocante às partes como relativamente a terceiros (art. 718 do CPC), erga omnes, portanto. Após a decisão, ainda será expedida carta de usufruto, que contará com a identificação do imóvel e cópias da decisão concessiva e do cálculo apresentado pelo perito, a ser averbada no Cartório de Imóveis (art. 722, §§ 1.º e 2.º, do CPC). Esse registro, como se nota, terá efeitos meramente declaratórios, ex tunc, retroagindo à data da publicação da decisão concessiva do usufruto.
Estando o imóvel arrendado, o inquilino pagará o aluguel diretamente ao usufrutuário, sendo lógico que esse sujeito, terceiro alheio à execução, deverá ser devidamente intimado para que passe a realizar o pagamento diretamente ao administrador ou, na ausência dele, na pessoa do usufrutuário (art. 723 do CPC). Para parcela da doutrina, já estando locado o imóvel, seria hipótese de dispensa da perícia pelo juiz, porque bastaria um cálculo meramente aritmético para aferir quantos meses de aluguel “desviados” ao exequente seriam necessários à sua satisfação209.
O exequente beneficiado pelo usufruto poderá celebrar locação do bem móvel ou imóvel, desde que seja antes ouvido o executado, sendo que no caso de discordância da proposta oferecida caberá ao juiz resolver o impasse no caso concreto, por meio de decisão interlocutória, recorrível por agravo de instrumento (art. 724 do CPC). É natural que se permita ao exequente a indicação de interessados em locar o bem penhorado, até mesmo porque disso poderá depender o recebimento de frutos e rendimentos desejado no usufruto. Da mesma forma, é natural que se ouça o executado, para que se evite a celebração de um contrato de locação extremamente prejudicial, que o colocaria vinculado àquele usufruto por um longo lapso de tempo. Isso sem mencionar a possibilidade de eventuais fraudes do exequente com terceiros, que poderiam perpetuar um usufruto por tempo indevido, em nítido prejuízo do executado e do princípio da menor onerosidade.
O PLNCPC aposentou a expressão “usufruto” para a espécie de expropriação ora analisada, que passa a ser chamada de penhora de frutos e rendimentos de coisa móvel ou imóvel.
Segundo o art. 822, o juiz pode ordenar a penhora de frutos e rendimentos de coisa móvel ou imóvel quando a considerar mais eficiente para o recebimento do crédito e menos gravosa ao executado, em regra bastante similar ao art. 716 do atual CPC. O art. 823 prevê que, ordenada a penhora de frutos e rendimentos, o juiz nomeará administrador-depositário, que será investido de todos os poderes que concernem à administração do bem e à fruição de seus frutos e utilidades, perdendo o executado o direito de gozo do bem, até que o exequente seja pago do principal, dos juros, das custas e dos honorários advocatícios, sendo que caberá ao exequente, nos termos do § 2.º, providenciar a averbação no ofício imobiliário mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial.
Nos termos do art. 824, o juiz poderá nomear como administrador-depositário qualquer uma das partes, ouvida a parte contrária, sendo que, não havendo acordo entre eles, o juiz nomeará profissional qualificado para o desempenho da função. Qualquer que seja o administrador, deverá, nos termos do § 1.º, submeter à aprovação judicial a forma de administração, bem como a de prestar contas periodicamente, sendo que, na hipótese de discordância entre as partes ou entre estas e o administrador, o juiz decidirá a melhor forma de administração do bem.
Os §§ 3.º e 4.º trazem regras muito próximas às atuais no tocante a rendimentos provenientes de aluguel de imóveis, enquanto os §§ 5.º e 6.º tratam da quitação da dívida.
Segundo o art. 708 do CPC, o pagamento ao credor dar-se-á pela entrega de dinheiro sempre que se verifique a alienação judicial por iniciativa particular ou arrematação. O mesmo ocorre na hipótese de usufruto de bem móvel ou imóvel ou quando o bem penhorado tenha sido dinheiro. Nessas duas situações, após a realização dos atos de expropriação, haverá certa quantia em dinheiro depositada em juízo que deve ser entregue ao credor.
Tratando-se de execução movida a benefício do credor singular e não existindo sobre os bens qualquer privilégio ou preferência instituídos antes da penhora, determina o art. 709 do CPC que o credor poderá requerer o levantamento do dinheiro até o valor que represente a satisfação integral de seu crédito. Na hipótese de existir saldo, após o levantamento feito pelo credor, que incluirá o principal, juros, custas e honorários, haverá o levantamento de tal saldo pelo devedor, segundo previsão expressa do art. 710 do CPC. E sendo hipótese de satisfação a prazo, a cada depósito poderá o credor requerer o levantamento, até que seja integralmente satisfeito em seu crédito210.
Quando vários credores pretendem o recebimento da quantia resultante da alienação de um bem específico do devedor, instaura-se no processo um incidente processual chamado “concurso singular de credores”, que não se confunde com o concurso universal, reservado para a execução contra devedor insolvente211.
O concurso singular de credores tem como função a determinação de uma ordem de preferência entre os credores para o recebimento do dinheiro resultado da expropriação. Segunda a melhor doutrina, a ordem de preferência é:
(a) créditos oriundos da legislação trabalhista, limitados a 150 salários-mínimos por credor e os decorrentes de acidente do trabalho (art. 186 do CTN);
(b) créditos tributários;
(c) créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado, registrando-se decisões do Superior Tribunal de Justiça que entendem que o crédito condominial prefere ao crédito com garantia real212;
(d) crédito com privilégio especial;
(e) créditos com privilégio geral. Registre-se que esses credores privilegiados não precisam ter penhorado o bem em outras execuções; na realidade, nem mesmo se exige que exista execução em trâmite213.
Entre credores da mesma categoria, a ordem de preferência se estabelece pela anterioridade da penhora, valendo para fins de comparação entre os diversos credores o arresto do bem, tanto de natureza executiva como cautelar214. Existe uma corrente doutrinária minoritária que entende ser a averbação da penhora determinante para fixar a ordem de preferência215, tese rejeitada pelo Superior Tribunal de Justiça216. Como se nota com facilidade, entre os credores quirografários, só serão admitidos no concurso de credores aqueles que não só já sejam exequentes em outra demanda executiva, como também já tenham realizado a penhora217.
O art. 713 do CPC trata da decisão do juiz a respeito do concurso de credores formado para determinar quem irá receber primeiro o produto da alienação do bem penhorado. Na antiga redação o dispositivo legal mencionava expressamente que após o final do procedimento estabelecido pelo incidente processual criado pelo concurso de credores o juiz decidiria por meio de sentença. Apesar de parcela doutrinária entender que o legislador deveria ser respeitado em sua previsão, defendendo o entendimento de que a decisão era realmente uma sentença, e, portanto, apelável218, uma análise do art. 162 do CPC não permitiria tal conclusão, já que a decisão que resolvia questão incidental, sem colocar fim ao processo, como certamente era aquela que decidia o concurso de credores, era decisão interlocutória, devendo ser recorrida por agravo de instrumento219.
Na nova redação do dispositivo legal, o art. 713 do CPC simplesmente prevê que, “findo o debate, o juiz decidirá”, sem qualquer menção à espécie da decisão. A doutrina que até o momento já havia se manifestado a respeito da modificação do dispositivo legal foi uníssona em apontar para a natureza interlocutória dessa decisão, o que geraria o cabimento do agravo de instrumento220. A retirada da expressa menção à “sentença” no dispositivo legal só pode ser entendida nesse sentido, porque não teria qualquer sentido que a decisão continuasse a ser considerada como sentença e o dispositivo fosse modificado para que esse termo não continuasse expressamente previsto. Como pronunciamento decisório em primeiro grau é sentença ou decisão interlocutória, a modificação levaria à conclusão lógica de que a decisão passou a ser considerada interlocutória.
Ocorre, entretanto, que o conceito de sentença de mérito foi modificado, de forma que o critério de conceituação passou a ser o seu conteúdo, e não mais seu efeito221. Essa modificação poderá suscitar uma interessante questão no tocante à decisão que resolve o concurso de credores: considerando-se que o mérito do concurso de credores é a titularidade do crédito, quando o juiz define qual dos credores deve receber em primeiro lugar, não estará julgando o mérito do concurso de credores (art. 269, I, do CPC), em decisão que, apesar de não colocar fim ao processo, tem natureza de sentença?
Caso a pretensão do legislador tenha sido extirpar a dúvida a respeito do recurso cabível contra tal decisão, preferindo a interposição do agravo de instrumento, seria mais adequada a adoção de técnica utilizada nos arts. 475-H e 475-M, § 3.º, do CPC, que determina expressamente o cabimento do agravo de instrumento, sendo irrelevantes as discussões a respeito da natureza dessas decisões. Dessa forma, se o legislador pretendia deixar claro o cabimento do recurso de agravo de instrumento contra decisão que resolve o concurso de credores, melhor teria sido a previsão expressa nesse sentido, como, aliás, já fez anteriormente na Lei 11.232/2005. Ainda assim, a doutrina vem afirmando o cabimento do agravo de instrumento222.
1 Araken de Assis, Manual, n. 123, p. 428; Theodoro Jr., Processo, n. 181, p. 237; Marinoni-Arenhart, Execução, p. 436; Abelha Rodrigues, Manual, p. 303.
2 Theodoro Jr., Processo, n. 181, p. 237.
3 Marinoni-Arenhart, Execução, p. 436; Dinamarco, Instituições, n. 1.662, p. 505.
4 Araken de Assis, Manual, n. 123.1, p. 429.
5 Dinamarco, Instituições, n. 1.662, p. 504.
6 Câmara, Lições, v. 2, p. 256; Abelha Rodrigues, Manual, p. 303.
7 Araken de Assis, Manual, n. 123.4, p. 431.
8 Marinoni-Arenhart, Execução, p. 437.
9 STJ, 1.ª Turma, REsp 812.323/MG, rel. Min. Luiz Fux, j. 16.09.2008; Barbosa Moreira, O novo, p. 213; Marinoni-Arenhart, Execução, p. 438.
10 Informativo 471/STJ: 4.ª Turma, REsp 924.989/RJ, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 05.05.2011.
11 Contra, entendendo que o dever de informar exige frustração anterior da diligência do oficial de justiça: Medina, Execução, n. 3.4.4, p. 103; Abelha Rodrigues, Manual, p. 306.
12 Marinoni-Mitidiero, Curso, p. 621.
13 Câmara, Lições, v. 2, p. 258.
14 Araken de Assis, Manual, n. 125.6, p. 442; Wambier-Wambier-Medina, Breves, p. 76-77.
15 Scarpinella Bueno, A nova, p. 48-50; Gumerato, Reforma, p. 158.
16 Barbosa Moreira, O novo, p. 235; Marinoni-Mitidiero, Curso, p. 622.
17 Marinoni-Mitidiero, Curso, p. 622; Wambier-Wambier-Medina, Breves, p. 76; Scarpinella Bueno, A nova, p. 55; Glauco Gumerato, Reforma, p. 156.
18 STJ, 1.ª Turma, REsp 690.618/RJ, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 1.º.03.2005.
19 Câmara, Lições, v. 2, p. 260-261; Medina, Execução, n. 3.5.4, p. 111.
20 Araken de Assis, Manual, n. 218, p. 585; Câmara, Lições, v. 2, p. 261; Shimura, Arresto, n. 6.1, p. 217; STJ, 4.ª Turma, REsp 759.700/SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, rel. p/ acórdão Min. Jorge Scartezzini, j. 18.08.2005.
21 STJ, 4.ª Turma, AgRg no Resp 902.536/RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 27.03.2012, DJe 11.04.2012; Informativo 421/STJ: 4.ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 04.02.2010.
22 Araken de Assis, Manual, n. 218, p. 584.
23 Dinamarco, Instituições, n. 1.669, p. 511; Greco, O processo, n. 8.1.1, p. 301; Marinoni-Arenhart, Execução, p. 442; Fux, Curso, p. 1.400. Contra: Greco Filho, Direito, n. 12.2, p. 80.
24 Araken de Assis, Manual, n. 219.3, p. 586-587; Fux, Curso, p. 1.400.
25 Marinoni-Arenhart, Manual, p. 442; Scarpinella Bueno, A nova, p. 46-47.
26 No sistema anterior, no sentido do texto: Greco, O processo, n. 8.1, p. 304-305. Contra: STJ, 5.ª Turma, REsp 898.167/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 11.11.2008.
27 Súmula 196/STJ: “Ao executado que, citado por edital ou hora certa, permanecer revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para a apresentação de embargos”.
28 Barbosa Moreira, O novo, p. 237; Marinoni-Arenhart, Manual, p. 441-442; Scarpinella Bueno, A nova, p. 85-88. Contra: Araken de Assis, Manual, n. 215.2, p. 581.
29 Medina, Execução, n. 3.6.1, p. 113.
30 STJ, 2.ª Turma, EDcl no REsp 1.248.012/RS, rel. Min. Herman Benjamin, j. 25.10.2011, DJe 28.10.2011; STJ, 1.ª Turma, AgRg no Ag 952.629/RJ, rel. José Delgado, j. 1.º.04.2008.
31 STJ, 1.ª Turma, REsp 539.574/RJ, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 15.12.2005.
32 Informativo 506/STJ, 1.ª Turma, AgRg no AREsp 170.817-PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 16.10.2012; STJ, 3.ª Turma, REsp 589.772/RS, Rel. Min. Castro Filho, j. 16.02.2006.
33 Araken de Assis, Manual, n. 130, p. 446.
34 Marinoni-Arenhart, Execução, p. 438; Theodoro Jr., Processo, n. 183, p. 240.
35 Medina, Execução, n. 3.6.2, p. 114.
36 Bezerra Leite, Curso, p. 768; Nascimento, Curso, p. 569.
37 Dinamarco, Instituições, p. 650. Negrão-Gouvêa, Código, p. 757 (art. 657:1).
38 Scarpinella Bueno, A nova, p. 97.
39 Medina, Execução, n. 3.5.3, p. 110-111.
40 Theodoro Jr., Curso, n. 379, p. 445.
41 Scarpinella Bueno, A nova, n. 26, p. 306; Mazzei, Reforma, p. 606.
42 Informativo 497/STJ, 4.ª Turma, REsp 1.264.272-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 15.05.2012.
43 Marinoni-Mitidiero, Curso, p. 716.
44 Theodoro Jr., Curso, n. 380, p. 445.
45 Informativo 497/STJ, 4.ª Turma, REsp 1.264.272-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 15.05.2012.
46 Theodoro Jr., Curso, n. 379, p. 445.
47 Nery-Nery, Código, p. 1.091; Araken de Assis, Manual, n. 147.2, p. 470; Marinoni-Mitidiero, Curso, p. 1.090; Wambier-Wambier-Medina, Breves, p. 229.
48 Theodoro Jr., Curso, n. 380, p. 446.
49 Mazzei, Reforma, p. 609.
50 Scarpinella Bueno, A nova, n. 26.1, p. 308.
51 Araken de Assis, Manual, n. 147.2, p. 469; Mazzei, Reforma, p. 608.
52 Contra, entendendo que cabe sempre ao executado a indicação: Marinoni-Mitidiero, Código, p. 716.
53 Araken de Assis, Manual, n. 147.2, p. 469; Theodoro Jr., Processo, n. 381, p. 446; Scarpinella Bueno, A nova, n. 27, p. 308-309.
54 Theodoro Jr., Processo, n. 381, p. 446; Mazzei, Reforma, p. 606-607.
55 Araken de Assis, Manual, n. 147.2, p. 470. Contra: Nery-Nery, Código, p. 1.091; Scarpinella Bueno, A nova, n. 27, p. 310.
56 Theodoro Jr., Processo, n. 382, p. 447.
57 Mazzei, Reforma, p. 616.
58 Dinamarco, Instituições, n. 1.675, p. 520; Greco, O processo, n. 8.2, p. 306.
59 Barbosa Moreira, O novo, p. 237; Câmara, Lições, v. 2, p. 264.
60 Barbosa Moreira, O novo, p. 245.
61 Barbosa Moreira, O novo, p. 245. Marinoni-Arenhart, Execução, p. 252.
62 STJ, 3.ª Turma, REsp 159.930/SP, rel. Min. Ari Pargendler, j. 06.03.2003.
63 STJ, 4.ª Turma, REsp 759.700, rel. Min. Fernando Gonçalves, rel. p/ acórdão Min. Jorge Scartezzini, j. 18.08.2005.
64 Baptista, Do processo, p. 286; Araken de Assis, Manual, n. 324.2.2, p. 787.
65 Shimura, Arresto, n. 6.1, p. 219; Theodoro Jr., Processo, n. 193, p. 229.
66 STJ, 4.ª Turma, AgRg no REsp 902.536/RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 27.03.2012, DJe 11.04.2012.
67 Fux, Curso, p. 1.403; Greco, O processo, n. 8.2, p. 308; Lucon, Código, p. 1.817-1.818; Medina, Execução, n. 3.9.2, p. 146.
68 Barbosa Moreira, O novo, p. 245; Greco, O processo, n. 8.2, p. 307; Araken de Assis, Manual, n. 223.2, p. 595.
69 STJ, 2.ª Turma, REsp 939.853/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 11.11.2008.
70 Súmula 417/STJ.
71 Informativo 447/STJ: Corte Especial, REsp 1.112.943-MA, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 15.09.2010.
72 Greco, O processo, n. 8.2.1, p. 310-311; Araken de Assis, Manual, n. 226.3, p. 603; STJ, 2.ª Turma, REsp 982.515/SP, rel. Min. Carlos Fernando Mathias, j. 26.02.2008; AgRg no Ag 483.789/MG, 1.ª Turma, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 23.09.2003.
73 STJ, 2.ª Turma, REsp 976.357/RJ, rel. Min. Carlos Fernando Mathias, j. 19.06.2008 (Informativo 360/STJ).
74 Neves, Comentários, p. 43-44; Pontes de Miranda, Comentários, p. 238. Informativo 273/STJ, REsp 621.404-GO, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa.
75 Araken de Assis, Manual, n. 226.3, p. 604.
76 Neves, Comentários, p. 45; Costa Machado, Código, p. 1.171.
77 Marinoni-Arenhart, Execução, p. 271; Gusmão Carneiro, Cumprimento, p. 191; Fux, A reforma, p. 269; STJ, 1.ª Turma, AgRg no REsp 1.081.686/RJ, rel. Min. Francisco Falcão, j. 16.12.2008; AgRg no Ag 944.358/SC, 2.ª Turma, rel. Min. Castro Meira, j. 26.02.2008.
78 Informativo 467/STJ: 4.ª Turma, REsp. 1.017.506/RS, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 22.03.2011.
79 STF, Tribunal Pleno, RMS 27.621/DF, rel. Min. Carmen Lucia, j. 07.12.2011.
80 STJ, 1.ª Seção, EREsp 779.952/RJ, rel. Min. Castro Meira, j. 22.10.2008 (Informativo 349/STJ).
81 STJ, 1.ª Turma, REsp 1.101.288/RS, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 02.04.2009, DJe 20.04.2009; STJ, 1.ª Seção, EREsp 791.231/SP, rel. Min. Eliana Calmon, j. 12.11.2008 (Informativo 349/STJ).
82 STJ, 1.ª Turma, REsp 1.066.091/RS, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 18.09.2008. Contra: Medina, Execução, n. 3.9.7, p. 164.
83 Informativo 447/STJ: Corte Especial, REsp 1.112.943-MA, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 15.09.2010.
84 Informativo 501/STJ, REsp 1.275.320-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 02.08.2012.
85 Marinoni-Arenhart, Execução, p. 437.
86 Yarshell-Bonício, Execução, p. 116; Luizi Correia, Em defesa, p. 105-106.
87 Yarshell-Bonício, Execução, p. 117.
88 Informativo 491/STJ, 3.ª Turma, REsp 1.284.587-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 16.02.2012.
89 Marinoni-Arenhart, Execução, p. 273; Abelha Rodrigues, Manual, p. 354; Theodoro Jr., Processo, n. 220, p. 282.
90 Informativo 466/STJ: 2.ª Turma, REsp 1.229.329/SP, rel. Min. Humberto Martins, j. 17.03.2011.
91 Contra, pelos embargos com pedido de tutela antecipada: Theodoro Jr., Processo, n. 220, p. 283; Barbosa Moreira, O novo, p. 240, também entende cabíveis os embargos com alegação de penhora incorreta.
92 Scarpinella Bueno, A nova, p. 118.
93 STJ, 2.ª Turma, AgRg no Resp 893.407/RJ, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 18.11.2008; REsp 982.915/RJ, 1.ª Turma, rel. Min. José Delgado, j. 18.12.2007.
94 Barbosa Moreira, Aspectos, p. 149.
95 Theodoro Jr., Processo, n. 221, p. 283-284; Scarpinella Bueno, A nova, p. 109.
96 STJ, 2.ª Turma, REsp 967.820/RJ, rel. Min. Eliana Calmon, j. 11.11.2008; REsp 726.956/RS, 1.ª Turma, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 09.09.2008.
97 Wambier-Wambier-Medina, Breves, p. 122.
98 Wambier-Wambier-Medina, Breves, p. 123; Theodoro Jr., Processo, n. 222, p. 284.
99 Barbosa Moreira, O novo, p. 242; Dinamarco, Instituições, n. 1.691, p. 539.
100 Marinoni-Mitidiero, Código, p. 655.
101 STJ, 4.ª Turma, REsp 990.502/MS, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 06.05.2008. (Informativo 354/STJ)
102 Araken de Assis, Manual, n. 236.1, p. 632.
103 STJ, 2.ª Turma, REsp 263.910/SP, rel. Min. Castro Meira, j. 05.10.2004.
104 STJ, 1.ª Turma, REsp 801.926/SP, rel. Min. Denise Arruda, j. 08.04.2008. Contra, Greco, O processo, n. 8.2.3, p. 324, defende que o credor não precisa de justificativa.
105 STJ, 2.ª Turma, REsp 911.660/MS, rel. Min. Castro Meira, j. 10.04.2007; AgRg no REsp 345.902/SP, 4.ª Turma, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 13.03.2007; Marinoni-Arenhart, Execução, p. 275; Nery-Nery, Código, p. 1.042.
106 Informativo 457/STJ: 1.ª Seção, REsp 1.127.815/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 24.11.2010.
107 Marinoni-Mitidiero, Código, p. 659.
108 Greco, O processo, n. 8.2.6, p. 348; Theodoro Jr., Processo, n. 217, p. 279-280.
109 Fux, A reforma, p. 274; Theodoro Jr., Processo, n. 239, p. 296-297; Araken de Assis, Manual, n. 229.1, p. 614.
110 Permitindo a substituição de dinheiro penhorado por fiança bancária, REsp 643.097-RS, 2.ª Turma, rel. Min. Castro Meira, j. 04.04.2006; REsp 660.288-RJ, 2.ª Turma, rel. Min. Eliana Calmon, DJ 10.10.2005. Em sentido contrário, REsp 801.550-RJ, 1.ª Turma, rel. Min. José Delgado, j. 09.05.2006; Informativo 437/STJ: REsp 1.049.760-RJ, rel. Min. Luiz Fux, j. 1.º.06.2010.
111 STJ, 2.ª Turma, REsp 1067630-RJ, rel. Min. Humberto Martins, j. 23.09.2008 (Informativo 369/STJ); AgRg no Ag 952.491-RJ, 4.ª Turma, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 07.10.2008 (Informativo 371/STJ).
112 Informativo 462/STJ: 1.ª Seção, EREsp. 1.077.039/RJ, rel. Min. Mauro Campbell Marques, rel. p/ acordão Min. Herman Benjamin, j. 09.02.2011; Informativo 466/STJ: 3.ª Turma, REsp 1.116.647/ES, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 15.03.2011.
113 Theodoro Jr., Processo, n. 244, p. 300. Contra: Marinoni-Mitidiero, Código, p. 652.
114 AgRg no Ag 984.056/Sp, 1.ª Turma, rel. Min. Denise Arruda, j. 04.09.2008.
115 Marinoni-Mitidiero, Código, p. 652; Theodoro Jr., Processo, n. 241, p. 299.
116 Wambier-Wambier-Medina, Breves, p. 128.
117 Marinoni-Mitidiero, Código, p. 658; Araken de Assis, Manual, n. 229.6, p. 618.
118 Barbosa Moreira, O novo, p. 244.
119 Greco, O processo, n. 8.2.4, p. 332-333.
120 STJ, 2.ª Turma, AgRg no Ag 856.674/RS, rel. Min. Herman Benjamin, j. 11.09.2007; EREsp 870.428/RS, 1.ª Seção, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 27.06.2007.
121 Barbosa Moreira, O novo, p. 244.
122 STJ, 1.ª Turma, REsp 736.358/SC, rel. Min. Denise Arruda, j. 08.04.2008; REsp 450.454/RS, 2.ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 18.05.2006.
123 Theodoro Jr., Processo, n. 234, p. 291. Marinoni-Mitidiero, Curso, p. 663; Barbosa Moreira, O novo, p. 249, mencionam somente o executado como depositário.
124 Greco, O processo, 8.2.5, p. 342.
125 STJ, 1.ª Turma, AgRg no Ag 894.161/SC, rel. Min. José Delgado, j. 11.09.2007.
126 STJ, 4.ª Turma, RMS 10.994/PE, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 21.10.2004; Leonardo Greco, O processo, n. 8.3, p. 351; Araken de Assis, Manual, n. 271, p. 691.
127 Greco, O processo, n. 8.3, p. 359; Theodoro Jr., Processo, n. 263, p. 319.
128 STJ, 4.ª Turma, RMS 10.994/PE, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 21.10.2004; RMS 13.038/RS, 2.ª Turma, rel. Min. Castro Meira, j. 25.05.2004.
129 Barbosa Moreira, O novo, p. 251; Abelha Rodrigues, Manual, p. 359.
130 Araken de Assis, Manual, n. 271, p. 692; Marinoni-Mitidiero, Curso, p. 664.
131 Mazzei, Reforma, p. 354-355. Contra: Araken de Assis, Manual, n. 271, p. 692; Greco, O processo, n. 8.3, p. 356.
132 STJ, 2.ª Turma, REsp 729.712/SP, rel. Min. Eliana Calmon, j. 26.06.2007 (Informativo 325/STJ).
133 Dinamarco, Instituições, n. 1.698, p. 549; Marinoni-Mitidiero, Curso, p. 665; Medina, Execução, n. 3.10.4, p. 176.
134 Dinamarco, Instituições, n. 1.698, p. 549.
135 Mazzei, Reforma, p. 343-344.
136 Araken de Assis, Manual, n. 273.5, p. 697.
137 Marinoni-Arenhart, Execução, p. 281.
138 Essa também é a impressão de Wambier-Wambier-Medina, Breves, p. 85.
139 Barbosa Moreira, O novo, p. 254; Dinamarco, Instituições, p. 573-574; Theodoro Jr., Processo, n. 271, p. 325.
140 Araken de Assis, Manual, n. 279, p. 720.
141 Marinoni-Arenhart, Execução, p. 314; Theodoro Jr., Processo, n. 271, p. 326.
142 Theodoro Jr., Processo, n. 278, p. 331-332; Marinoni-Arenhart, Execução, p. 315.
143 Scarpinella Bueno, A nova, p. 169-173.
144 Marinoni-Arenhart, Execução, p. 311; Abelha Rodrigues, Manual, p. 364.
145 Dinamarco, Instituições, p. 575.
146 Souza, A adjudicação, p. 99.
147 Theodoro Jr., Processo, n. 272, p. 326; Araken de Assis, Manual, n. 281.1, p. 721-722; Barbosa Moreira, O novo, p. 254.
148 STJ, 3.ª Turma, REsp 435.120/SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 07.03.2006.
149 Marinoni-Arenhart, Execução, p. 316; Greco, Processo, p. 418; Scarpinella Bueno, Código, p. 2.011.
150 Dinamarco, Instituições, p. 578.
151 Theodoro Jr., Processo, n. 276, p. 330; Araken de Assis, Manual, n. 282.2, p. 725; Fux, A reforma, p. 330.
152 Araken de Assis, Manual, n. 282.2, p. 725.
153 Dinamarco, Instituições, p. 579; Araken de Assis, Manual, n. 282.5, p. 727.
154 Souza, A adjudicação, p. 146-147.
155 Fux, A reforma, p. 331.
156 Dinamarco, Manual, p. 209.
157 Câmara, Juizados, p. 184-185; Figueira Júnior, Manual, p. 334-335.
158 Theodoro Jr., Processo, n. 283, p. 335.
159 Araken de Assis, Manual, n. 286.2, p. 732.
160 Theodoro Jr., Processo, n. 283, p. 336.
161 Contra: Marinoni-Arenhart, Execução, p. 318; Araken de Assis, Manual, n. 286.3, p. 733.
162 Scarpinella Bueno, Código, p. 1.947.
163 Fadel, Código, p. 867.
164 Informativo 482/STJ: 3.ª Turma, REsp 946.660/MS, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 1.º.09.2011.
165 STJ, 2.ª Turma, REsp 520.039/RS, rel. Min. Eliana Calmon, j. 21.09.2004; STJ, 4.ª Turma, REsp 200.705/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 26.02.2002; Scarpinella Bueno, Código, p. 1.946; Greco, Processo, v. 2, p. 379. Contra: Costa Machado, Código, p. 1.218.
166 Santos, Manual, v. 2, p. 186; Araken de Assis, Manual, n. 293, p. 740.
167 Araken de Assis, Manual, n. 294, p. 741; Theodoro Jr., Processo, n. 290. p. 343; Scarpinella Bueno, Código, p. 1.953.
168 Wambier-Wambier-Medina, Breves 3, p. 161.
169 Araken de Assis, Manual, p. 686.
170 Dinamarco, Instituições, p. 566; Araken de Assis, Manual, n. 292, p. 739; Theodoro Jr., Processo, n. 290, p. 344. Contra: Scarpinella Bueno, Código, p. 1.950.
171 Costa Machado, Código, p. 1.221. Em sentido contrário, entendendo que existe uma ordem legal, Fidélis dos Santos, As reformas, p. 90.
172 Dinamarco, Instituições, p. 567. Para Greco, Processo, p. 384, o prazo deve ser de 24 horas, nos termos do art. 192 do CPC.
173 Teixeira, Código, p. 518.
174 Araken de Assis, Manual, n. 295.1.1, p. 742.
175 Araken de Assis, Manual, n. 295.2, p. 744 e Barbosa Moreira, O novo, p. 243, lembram que também deverão ser intimados da hasta pública a União, Estado, Município em que se situar o bem, estando ele tombado por seu valor histórico ou cultural (art. 22, § 4.º, DL 25/1937).
176 Araken de Assis, Manual, n. 295.2, p. 744. Contra: Greco, Processo, p. 383-384.
177 Pela intimação: Dinamarco, Instituições, p. 568; Araken de Assis, Manual, n. 295.1.1, p. 743; Greco, Processo, p. 383; Marinoni-Arenhart, Execução, p. 321. Contra: Theodoro Jr., A reforma, p. 135; Fidélis dos Santos, As reformas, p. 91; Scarpinella Bueno, Código, p. 1.954. No Superior Tribunal de Justiça é forte o entendimento pela desnecessidade de intimação: REsp 723.176/RS, 2.ª Turma, rel. Min. Castro Meira, j. 06.09.2005; REsp 397.899/AL, 2.ª Turma, rel. Min. Franciulli Neto, j. 05.09.2002.
178 Barbosa Moreira, O novo, p. 244; Scarpinella Bueno, Código, p. 1.980.
179 Neves, Comentários, p. 98; Araken de Assis, Comentários, p. 301; Costa Machado, Código, p. 1.222.
180 Scarpinella Bueno, Código, p. 1.956, entende que nesse caso o Estado deveria arcar com os custos.
181 Para Araken de Assis, Manual, n. 304, p. 755, a norma vale como “enunciação de princípio”.
182 Araken de Assis, Comentários, p. 309; Theodoro Jr., A reforma, p. 142. Contra, Pontes de Miranda, Comentários, v. 10, p. 376-377, e Fadel, Código, p. 871. Para Dinamarco, Instituições, p. 562, tratando-se de juiz e promotor de justiça, o impedimento atinge todas as demandas do foro em que atuem, o que, entretanto, não ocorre com os demais serventuários da Justiça, que só não terão legitimidade para arrematar no processo do qual participaram.
183 Araken de Assis, Comentários, p.306; Greco, Processo, p. 385-386. Contra, entendendo que a questão deve ser resolvida pelo porteiro ou leiloeiro, Fidélis dos Santos, Manual, p. 197.
184 Wambier-Wambier-Medina, Breves 3, p. 167.
185 Araken de Assis, Comentários, p. 313; Theodoro Jr., A reforma, p. 143.
186 Wambier-Wambier-Medina, Breves 3, p. 178; Theodoro Jr., A reforma, p. 161-162.
187 Theodoro Jr., A reforma, p. 148-149.
188 Barbosa Moreira, O novo, p. 248.
189 Araken de Assis, Comentários, p. 694; Scarpinella Bueno, Código, p. 1.972.
190 Dinamarco, Instituições, p. 586.
191 Barbosa Moreira, O novo, p. 248; Scarpinella Bueno, Código, p. 1.972-1.973.
192 Barbosa Moreira, O novo, p. 248; Costa Machado, Código, p. 1.228.
193 Abelha Rodrigues, Manual, p. 347, afirma que deve ser analisado no caso concreto se a hipótese é de ordem pública ou dispositiva. Greco, Manual, p. 404, manifestando-se antes da reforma processual, afirmou que nos casos dos incisos I e IV não seria correta a manifestação de ofício do juiz.
194 Esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: REsp 577.363/SC, 1.ª Turma, rel. Min. Denise Arruda, j. 07.03.2006; REsp 36.397/CE, 4.ª Turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 08.11.1993. Na doutrina, Theodoro Jr., Processo, p. 359. Registre-se decisão que aponta a necessidade de ação anulatória depois da lavratura do auto de arrematação: REsp 426.106/MG, 2.ª Turma, rel. Min. Eliana Calmon, j. 05.08.2004, DJ 11.10.2004.
195 Magri, Ação, p. 286-290.
196 Araken de Assis, Comentários, p. 213; Dinamarco, Instituições, p. 571.
197 Barbosa Moreira, O novo, p. 255.
198 Dinamarco, Instituições, p. 596; Greco, Processo, p. 428.
199 Greco, Processo, p. 632.
200 Neves, Comentários, p. 145; Barbosa Moreira, O novo, p. 256; Theodoro Jr., Processo, p. 377; Greco Filho, Direito, p. 93.
201 Araken de Assis, Comentários, p. 403; Scarpinella Bueno, Código, p. 2.026.
202 Wambier-Wambier-Medina, Breves 3, p. 187; Theodoro Jr., A reforma, p. 169.
203 Barbosa Moreira, O novo, p. 256; Araken de Assis, Manual, n. 328, p. 795; Scarpinella Bueno, Código, p. 2025; Theodoro Jr. Processo, n. 317, p. 373. Contra: Dinamarco, Instituições, p. 597.
204 Greco, Processo, p. 426-427; Araken de Assis, Manual, n. 331.1, p. 797.
205 Araken de Assis, Comentários, p. 403; Marinoni-Arenhart, Execução, p. 327; Câmara, Lições, p. 334.
206 Marinoni-Arenhart, Execução, p. 327; Theodoro Jr., Processo, n. 317, p. 373.
207 Dinamarco, Instituições, p. 598; Câmara, Lições, p. 334; Fidélis dos Santos, Manual, p. 230.
208 Barbosa Moreira, O novo, p. 257; Câmara, Lições, p. 334.
209 Costa Machado, Código, p. 1253; Scarpinella Bueno, Código, p. 2.027.
210 Marinoni-Arenhart, Execução, p. 329.
211 Theodoro Jr., Processo, n. 316, p. 370.
212 STJ, 6.ª Turma, REsp 315.963/RJ, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 19.10.2004; REsp 208.896/RS, 3.ª Turma, rel. Min. Ari Pargendler, j. 07.11.2002.
213 STJ, 3.ª Turma, REsp 664.955/RS, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 18.04.2006; STJ, 2.ª Turma, REsp 594.491/RS, rel. Min. Eliana Calmon, j. 02.06.2005; Theodoro Jr., Processo de execução, n. 316, p. 370-371; Araken de Assis, Manual, n. 260, p. 671.
214 STJ, 3.ª Turma, RMS 23.822/RJ, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 03.04.2008; STJ, 4.ª Turma, REsp 759.700, rel. Min. Fernando Gonçalves, rel. p/ acórdão Min. Jorge Scartezzini, j. 18.08.2005; Nery-Nery, Código, p. 1.059. Contra, limitando ao arresto executivo: Marinoni-Arenhart, Execução, p. 332; Araken de Assis, Manual, n. 262, p. 674.
215 Araken de Assis, Manual, n. 263, p. 675.
216 Informativo 437/STJ: 3.ª Turma, REsp 829.980-SP, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 1.º.06.2010.
217 Theodoro Jr., Processo, n. 316, p. 371; Abelha Rodrigues, Manual, p. 501.
218 Barbosa Moreira, O novo, p. 252; Neves, Comentários, p. 129; Costa Machado, Código, p. 1.230.
219 Araken de Assis, Concurso, p. 300-302; Theodoro Jr., Processo, p. 369; Teixeira, Código, p. 534. Negrão-Gouvêa, Código, p. 792, mostram a divergência jurisprudencial a respeito do recurso cabível.
220 Fux, A reforma, p. 302; Gusmão Carneiro, Cumprimento, p. 213.
221 Neves, Reforma, p. 75-80.
222 Theodoro Jr., Processo, n. 316, p. 372; Marinoni-Arenhart, Execução, p. 332: Abelha Rodrigues, Manual, p. 498.