Sumário: 49.1. Introdução – 49.2. Embargos à execução: 49.2.1. Natureza jurídica dos embargos; 49.2.2. Garantia do juízo; 49.2.3. Prazo dos embargos; 49.2.4. Rejeição liminar dos embargos; 49.2.5. Efeito suspensivo; 49.2.6. Procedimento dos embargos à execução – 49.3. Impugnação: 49.3.1. Natureza jurídica; 49.3.2. Matérias alegáveis em sede de impugnação; 49.3.3. Procedimento – 49.4. Exceção e objeção de pré-executividade: 49.4.1. Análise histórica; 49.4.2. Problemas de terminologia; 49.4.3. Distinção entre exceção de pré-executividade e objeção de pré-executividade; 49.4.4. Julgamento da exceção e objeção de pré-executividade; 49.4.5. Sobrevivência da exceção e da objeção de pré-executividade.
Existem defesas típicas do executado: no cumprimento de sentença é a impugnação e no processo de execução os embargos à execução. Além das defesas típicas, existem formas atípicas de resistência do executado, tais como a objeção ou exceção de pré-executividade e mesmo as ações heterotópicas, que veiculam questões de direito material que afetam o direito representado no título executivo.
É tradicional a lição de que os embargos à execução têm natureza jurídica de ação, sendo que o ingresso dessa espécie de defesa faz com que no mesmo processo passem a tramitar duas ações: a execução e os embargos à execução. A natureza jurídica dos embargos pode ser inteiramente creditada à tradição da autonomia das ações, considerando-se que no processo de execução busca-se a satisfação do direito do exequente, não havendo espaço para a discussão a respeito da existência ou da dimensão do direito exequendo, o que deverá ser feito em processo cognitivo, chamado de embargos à execução1. Ainda que a tradição da autonomia das ações esteja sendo gradativamente afastada com a adoção do sincretismo processual, o legislador parece ter preferido manter a tradição de autonomia dos embargos como ação de conhecimento incidental ao processo de execução.
Prova definitiva dessa opção legislativa – fala-se em opção porque o legislador poderia ter optado pelo sistema adotado na Lei 11.232/2005, na qual a defesa típica do executado não é uma ação – encontra-se na previsão do art. 736, parágrafo único, do CPC, que prevê expressamente que os embargos “serão distribuídos por dependência, autuados em apartado, e instruídos com cópias das peças processuais relevantes”. É evidente que se os embargos não mais tivessem natureza jurídica de ação, não seria essa defesa distribuída por dependência nem autuada em apartado, como determina o dispositivo legal ora referido.
A autuação em apartado é novidade da Lei 11.382/2006, considerando-se que na superada redação do art. 736, caput, do CPC a autuação seria em apenso. A única justificativa plausível é a possibilidade de desenvolvimento autônomo das duas ações com decisões em momentos distintos, de forma que a autuação independente dessas duas ações não geraria problemas práticos para a subida dos autos ao tribunal no caso de eventual apelação. Registre-se que a modificação, entretanto, não se fazia necessária, até mesmo porque o Superior Tribunal de Justiça já admitia com tranquilidade o desentranhamento dos embargos para subida ao tribunal com a manutenção dos autos da execução em primeiro grau2.
No tocante às peças em si, o silêncio da lei certamente levará a uma análise casuística, cabendo ao embargante instruir essa ação incidental com todas as peças que no caso concreto se mostrem necessárias e úteis ao julgamento dos embargos. Petição inicial, título executivo, demonstrativo de cálculos, procurações, auto de penhora e avaliação (se já existir), laudo de avaliação (quando houver), são exemplos de peças que deverão instruir os embargos à execução.
Tradicionalmente, a defesa típica no processo de execução de pagar quantia certa só podia ser apresentada uma vez, tendo sido garantido o juízo. A regra era expressa no art. 737, I, do CPC, que exigia para a apresentação dos embargos à execução a realização de penhora. Segundo parcela da doutrina, esse condicionamento se justificava porque somente com a constrição judicial o executado passaria a correr algum risco, demandando-se, portanto, que tal ato fosse realizado para que se permitisse o ingresso dos embargos3. Serviria, também, como resultado de um equilíbrio entre o direito de defesa do executado e a eficácia do título, porque, tendo os embargos efeito suspensivo, sua mera interposição retiraria temporariamente a eficácia do título4.
Entretanto, esse requisito para a interposição dos embargos à execução deixou de existir com a Lei 11.382/2006, passando a ser prevista a dispensa de qualquer garantia do juízo para o ingresso dos embargos à execução no art. 736 do CPC. É natural que essa novidade, para não se transformar em indevida e exagerada proteção ao executado, veio seguida da retirada, ao menos como regra geral, do efeito suspensivo dos embargos (art. 739-A do CPC). De qualquer forma, o executado deverá, sob pena de preclusão, oferecer os embargos no prazo legal, sem que com isso consiga suspender o andamento da execução, de forma que, não tendo ainda ocorrido a penhora, esta poderá se realizar mesmo estando em trâmite o processo executivo.
A razão de ser da modificação do sistema é encontrada na exposição de motivos: retirar do sistema os motivos para a interposição da chamada “exceção de pré-executividade”. O objetivo do legislador foi claro, mas teria sido tal objetivo efetivamente alcançado? A resposta a essa pergunta é dada no Capítulo 49, item 49.4.5.
Antes da reforma resultante da Lei 11.382/2006, o termo inicial para a contagem do prazo para a interposição dos embargos à execução era a juntada aos autos do mandado de intimação da penhora, o que se justificava diante do antigo e superado sistema no qual os embargos à execução só poderiam ser oferecidos após a garantia do juízo. É evidente que a dispensa da penhora, caução ou depósito, como condicionante da interposição dos embargos, tornou sem qualquer sentido a antiga regra, sendo que vem expressamente previsto na nova redação do art. 738, caput, do CPC que o prazo para o oferecimento dos embargos à execução conta-se da juntada aos autos do mandado de citação, devidamente cumprido. Passou-se a aplicar à execução a regra geral anteriormente já aplicada ao processo/fase de conhecimento e cautelar.
Segundo o art. 652, § 1.º, do CPC, o oficial de justiça retornará ao endereço do executado três dias depois de sua citação, para realizar a penhora de bens, na posse da segunda via do mandado de citação. Conforme já foi visto anteriormente, o oficial de justiça retornará com a segunda via do mandado porque a primeira via já deverá ter sido devolvida aos autos, para que seja juntada e passe a começar a contagem do prazo para o ingresso dos embargos à execução.
O art. 738, § 1.º, do CPC prevê que havendo litisconsórcio passivo na execução, o prazo para cada um deles embargar contar-se-á de forma independente, ou seja, para cada executado a contagem do prazo tem início com a juntada de seu mandado de citação aos autos da execução, salvo tratando-se de cônjuges. O dispositivo legal consagra, ao menos como regra geral, o entendimento uníssono em doutrina e jurisprudência de que o prazo para embargar conta-se de forma independente para os executados. Sempre se entendeu que, tendo os embargos à execução natureza jurídica de ação, cada executado devia exercer seu direito abstrato de acionar o juízo de forma independente, não sendo viável condicionar o exercício do direito de ação de um dos executados a outros5.
O que não parece ter qualquer sentido é a exceção à regra prevista pela parte final do dispositivo legal ora comentado, modificando-se a forma de contagem do prazo para o ingresso de embargos na hipótese de o litisconsórcio passivo ser formado entre cônjuges. Nessa hipótese excepcional, portanto, aplica-se com os devidos temperamentos o art. 241, III, do CPC. Não há qualquer motivo plausível para esse tratamento diferenciado, ainda que se reconheça que a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça apontava para essa regra na hipótese de penhora de bem imóvel de pessoas casadas6. É interessante observar que na tentativa de tornar lei o entendimento jurisprudencial, o legislador deu um passo além, porque simplesmente previu que havendo cônjuges no polo passivo o termo inicial será da juntada do último mandado de citação cumprido, não limitando tal circunstância à penhora de imóvel, até porque os embargos já não mais dependem da garantia do juízo.
A jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça entendia que a regra do art. 241, III, do CPC, com as devidas adaptações, seria aplicada em especial na hipótese de penhora de imóvel quando somente um dos cônjuges era executado e o outro era intimado dessa penhora. Como o termo inicial da contagem de prazo para os embargos era a juntada aos autos do mandado de intimação da penhora, não havia maiores dificuldades práticas, porque se aguardava a intimação do cônjuge não executado e a partir daí contava-se o prazo. Ocorre, entretanto, que o termo inicial da contagem de prazo para os embargos foi modificado pela Lei 11.382/2006, sendo a partir de então a juntada do mandado de citação aos autos da execução. Como é fácil notar, não terá qualquer sentido aguardar a intimação da penhora do cônjuge não executado para que se dê início à contagem de prazo para embargar, até mesmo porque a penhora não é mais condição para a interposição de embargos.
Seria um total contrassenso aplicar a exceção prevista no art. 738, § 1.º, do CPC a situações em que o litisconsórcio passivo entre cônjuges na execução não seja originário, porque com o novo sistema procedimental é perfeitamente possível que os embargos já estejam em andamento, e até mesmo já tenham sido julgados, quando se realizar a penhora do bem, ato processual que poderá demorar a ocorrer. Entender que somente com a intimação da penhora teria início a contagem de prazo para embargar, inclusive para o cônjuge executado, é retornar ao antigo e superado sistema procedimental, o que, naturalmente, deve ser evitado7.
Outra questão a respeito do dispositivo legal que já vem chamando a atenção da doutrina que enfrentou o tema diz respeito a sua aplicação ou não aos companheiros8. Dois aspectos devem ser considerados na solução desse questionamento: a equiparação constitucional em termos de direito do companheiro ao cônjuge e a dificuldade de existir uma relação de união estável reconhecida legalmente. Dessa forma, já havendo comprovação suficiente de que existe uma união estável entre os litisconsortes passivos na execução, com a existência de contrato registrado ou sentença judicial, o termo inicial de contagem de prazo dever ser único para ambos, da juntada do último mandado de citação9. Caso contrário, dependendo de prova a união estável, a execução não poderá ter seu procedimento desvirtuado para a solução de tal questão, aplicando-se a regra geral do dispositivo legal ora enfrentado.
O art. 871, § 1.º, do PLNCPC inclui o companheiro ao lado do cônjuge quanto à prerrogativa da contagem comum de prazo para os embargos à execução.
O art. 738, § 2.º, do CPC trouxe uma novidade no tocante ao termo inicial de contagem de prazo nas execuções por carta precatória: ocorrendo a citação do executado perante o juízo deprecado, haverá a informação da realização do ato processual para o juiz deprecante, podendo para tanto o juízo deprecado se valer de qualquer forma idônea de comunicação, até mesmo a via eletrônica, sendo que o prazo para a apresentação dos embargos à execução iniciar-se-á da data de juntada dessa comunicação aos autos da execução. Antes da reforma esse prazo somente era computado com a devolução da carta precatória ao juízo deprecante e sua juntada aos autos, o que atualmente já não mais se faz necessário, bastando uma mera comunicação do juízo deprecado, o que certamente auxiliará significativamente a diminuir o tempo de duração do processo.
Quando se encontrarem resistências no envio da comunicação por parte da secretaria, o próprio exequente pode informar o juízo deprecado de que a citação já ocorreu, o que fará com a juntada de cópia do mandado de citação devidamente cumprido. Essa informação do próprio exequente faz plenamente as vezes da comunicação do juízo deprecado prevista em lei, sendo correto concluir que nesse caso a contagem do prazo para a interposição dos embargos terá início quando da juntada dessa informação aos autos da execução.
A última disposição a respeito da contagem de prazos, contida no art. 738, § 3.º, do CPC apenas consagra pacífico entendimento doutrinário e jurisprudencial de que não se aplica à contagem de prazo dos embargos à execução a regra prevista pelo art. 191 do CPC10. Dessa forma, torna-se lei o que já se vinha aplicando na praxe forense, sendo sempre de 15 dias o prazo de embargos, ainda que haja litisconsórcio passivo com patronos diferentes. A inaplicabilidade do art. 191 do CPC se estende inclusive na hipótese de esse litisconsórcio ser formado por cônjuges, considerando-se que não há qualquer previsão legal em sentido contrário, o que, inclusive, não teria o menor sentido.
A redação do art. 738, § 3.º, do CPC, entretanto, poderá ter outra interpretação, considerando-se que não há uma expressa menção à inaplicabilidade do art. 191 do CPC, apenas no tocante à interposição dos embargos, entendimento, como visto, consagrado doutrinária e jurisprudencialmente. A redação do dispositivo legal aponta para a inaplicabilidade do art. 191 do CPC aos embargos do executado, mas a regra se aplica somente ao prazo para a sua propositura. Durante o procedimento dos embargos, havendo litisconsórcio, aplicar-se-á o art. 191 do CPC11.
O art. 739 do CPC trata das hipóteses de rejeição liminar dos embargos à execução, quando o juiz extinguirá essa demanda judicial incidental sem nem ao menos intimar o embargado para se manifestar a respeito das alegações do embargante. São três as hipóteses de rejeição liminar dos embargos: intempestividade, inépcia da petição inicial e embargos manifestamente protelatórios.
O termo “rejeição” utilizado pelo legislador deve ser interpretado de forma ampla, significando tanto a extinção do processo sem resolução do mérito – intempestividade e inépcia da petição inicial – como também a extinção do processo com resolução do mérito – embargos manifestamente protelatórios. O conteúdo da decisão, na realidade, variará de caso a caso, tudo a depender do fundamento da decisão judicial, mas o que é essencial para a aplicação do art. 739 do CPC é a extinção dos embargos inaudita altera parte, ou seja, antes da intimação do embargado. Rejeição, portanto, significa impossibilidade de o embargante ver sua pretensão acolhida, seja essa impossibilidade gerada por uma decisão de mérito ou por uma decisão terminativa.
A decisão que rejeita liminarmente os embargos à execução é uma sentença, recorrível por apelação, que não terá efeito suspensivo (art. 520, V, do CPC), ainda que seja possível ao apelante obtê-lo por meio de ação cautelar incidental ou de pedido de efeito suspensivo ao relator (art. 558 do CPC), desde que preenchidos os requisitos. Em apenas uma situação a decisão poderá ser considerada interlocutória e, por tal razão, recorrível por agravo de instrumento. Não existe rejeição liminar parcial nas hipóteses de intempestividade e de embargos meramente protelatórios, mas o mesmo não pode ser afirmado quanto à inépcia da petição inicial. Nesse caso, apesar de sua raridade prática, a rejeição liminar se dá por meio de decisão interlocutória recorrível por agravo de instrumento. A regra, entretanto, é de rejeição integral por meio de sentença, recorrível por apelação.
O atual art. 739, I, do CPC teve a antiga redação, “quando apresentados fora do prazo legal”, alterada para “quando intempestivos”, para determinar a primeira hipótese de rejeição liminar de embargos à execução. Conforme devidamente comentado, o prazo para o ingresso dos embargos à execução é de 15 dias, aplicando-se para sua contagem o art. 738 do CPC, e, naquilo que for aplicável, o art. 184 do CPC. A modificação da redação do dispositivo legal não tem qualquer consequência prática relevante, porque intempestividade significa exatamente apresentação fora do prazo. Como não existe mais a necessidade de garantia do juízo para embargar, não tem qualquer sentido imaginar uma intempestividade porque oferecidos os embargos antes do prazo. Tendo sido citado, o executado poderá embargar e, caso ingresse voluntariamente no processo antes de sua citação, também poderá imediatamente apresentar embargos à execução, de forma que é simplesmente impossível uma apresentação de embargos antes do prazo, ou, mais tecnicamente, antes do início de sua contagem. Dessa forma, por intempestivos devem ser entendidos os embargos apresentados depois de transcorrido o prazo.
A intempestividade, como se vê, é facilmente conceituada, o que, entretanto, não ocorre com o fundamento jurídico dessa decisão. Que se trata de extinção do processo sem resolução do mérito, parece não haver muita dúvida, mas a doutrina diverge a respeito do fenômeno jurídico que impede o ingresso de embargos à execução após o prazo. Para uma parcela doutrinária, o transcurso do prazo gera preclusão temporal, o que impediria o ingresso de embargos extemporâneos12. Não parece ser esse o entendimento mais correto, considerando-se a natureza de ação dos embargos e os efeitos endoprocessuais da preclusão13. É tradicional a lição de que a preclusão gera efeitos somente no processo em que se verifica, o que significa dizer que a ausência de propositura de qualquer ação incidental – inclusive os embargos à execução – não pode gerar preclusão na ação principal – no caso na ação de execução.
Registre-se que o entendimento de que se trataria de preclusão temporal tem por fim tentar justificar uma consequência indiscutível: a vedação aos embargos à execução após o transcurso do prazo legal. O direito material que seria discutido por meio dos embargos à execução poderá ser objeto de uma outra ação judicial, não mais na forma dos embargos, mas substancialmente com o mesmo conteúdo. Significa dizer que a perda do prazo para a interposição dos embargos não impede que o executado pretenda discutir o direito material exequendo por meio de uma ação autônoma14.
Interessante notar que no sistema anterior do processo de execução justificava-se a preferência pela interposição de embargos porque estes teriam efeito suspensivo, de modo que seria mais vantajoso ao executado do que o ingresso de ação autônoma para discutir o direito exequendo. Atualmente, entretanto, o ingresso de embargos não mais suspende automaticamente o andamento da execução, de forma que o ingresso deste ou da ação autônoma já não difere tanto em termos de vantagens ao executado. Também é interessante notar que existiam decisões judiciais concessivas de tutelas de urgência nessas ações autônomas para suspender a execução, desde que preenchidos os requisitos legais. Atualmente, tal proteção ao executado continua a existir, mas é certo que somente poderá ser concedida se presentes no caso concreto os requisitos previstos no art. 739-A, § 1.º, do CPC.
Ainda que seja indiscutível a possibilidade de discussão de matérias de mérito típicas dos embargos por meio de ação autônoma, não parece correto o entendimento de que o indeferimento liminar dos embargos em razão da intempestividade deva-se ao fenômeno da preclusão temporal, conforme já afirmado anteriormente. Melhor será considerar o embargante carecedor por falta de adequação, reputando-se que o instrumento procedimental utilizado para veicular sua pretensão não é mais o adequado após o transcurso do prazo. Sabendo que a condição da ação – interesse de agir – é fundada no binômio necessidade-adequação, entende-se que faltaria ao embargante, nesse caso, interesse processual, o que levaria à extinção sem resolução do mérito dos embargos, não impedindo, naturalmente, o ingresso da ação autônoma alegando as matérias de mérito da execução que poderiam ter sido alegadas em sede de embargos à execução15.
Um último registro faz-se necessário. Mesmo diante da intempestividade dos embargos, dependendo da natureza da alegação defensiva do executado, o juiz, em vez de simplesmente indeferir liminarmente os embargos, como determina o art. 739, I, do CPC, deverá convertê-lo em mera petição e acolher a alegação. Trata-se das matérias de ordem pública, que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz e, naturalmente, podem ser alegadas de qualquer forma pelas partes, inclusive por meio de embargos à execução intempestivos.
Na antiga redação do art. 739, III, a rejeição liminar dos embargos dava-se por qualquer dos fundamentos previstos no art. 295 do CPC, enquanto a atual redação do art. 739, II, do CPC aponta somente para os casos de inépcia da petição inicial, concentrados no parágrafo único do art. 295 do CPC. A incorreta mudança, entretanto, não deve modificar o entendimento de que a rejeição liminar nesse caso se dá pelo indeferimento da petição inicial, em qualquer das hipóteses do art. 295 do CPC16.
Tratando-se de ação incidental à execução, os embargos serão oferecidos por meio de uma petição inicial, nos termos dos arts. 282 e 283 do CPC17. Sendo petição inicial, todas as regras referentes aos vícios formais contidos nessa peça se aplicam aos embargos à execução, em especial o art. 284 do CPC, que prevê a possibilidade de emenda à petição inicial no prazo de dez dias18. Esse prazo para que o autor torne a petição inicial perfeita também deverá ser concedido na hipótese de instrução falha, determinando-se de forma expressa a juntada de cópia de peças processuais que o juiz entender indispensáveis à formação de seu convencimento para o julgamento dos embargos.
O art. 738, III, do CPC é uma interessante novidade da Lei 11.382/2006, prevendo a rejeição liminar quando os embargos à execução forem manifestamente protelatórios. O objetivo do legislador foi claro no sentido de evitar a interposição de embargos à execução sem qualquer fundamento razoavelmente sério, em verdadeiras aventuras jurídicas, como tradicionalmente se verifica na praxe forense. Ocorre, entretanto, que não parece ter o legislador conseguido transportar para a redação do dispositivo legal ora comentado aquilo que pretendia, o que exigirá do intérprete certo esforço de hermenêutica para que o dispositivo possa ser efetivamente aplicado no caso concreto.
A tradicional prática de ingresso de embargos à execução sem qualquer fundamentação séria era baseada na regra, já superada pelo novo sistema, que determinava a suspensão da execução mediante a mera interposição dos embargos à execução. O executado sabia que mesmo com um fundamento risível em seus embargos conseguiria atrasar o andamento da execução em alguns meses, o que o motivava a ingressar com os embargos em qualquer hipótese, ainda que não tivesse nada sério a afirmar. Nessas circunstâncias era absolutamente correto falar em embargos protelatórios, porque sua interposição tinha como único objetivo atrasar o desenvolvimento procedimental da execução.
Com a nova regra de que a mera interposição dos embargos não suspende a execução, a redação do art. 739, III, do CPC se mostra desconectada da nova realidade. Não há mais efeito suspensivo nos embargos, sendo que somente de forma excepcional o juiz poderá concedê-lo, desde que o embargante expressamente faça pedido nesse sentido e demonstre o preenchimento dos requisitos previstos pelo art. 739-A, § 1.º, do CPC, entre eles a relevância da fundamentação. Ou seja, somente será suspenso o processo de execução se o embargante demonstrar que sua fundamentação defensiva é relevante, devendo ser analisada com maior profundidade pelo juiz, o que, obviamente, afasta tais embargos de qualquer caráter protelatório. Caso contrário, por mais absurda que seja a alegação defensiva, o juiz não concederá o efeito suspensivo, de forma que os embargos não poderão ser considerados protelatórios, pelo simples fato de que não afetarão o andamento procedimental da execução.
O que se pretende deixar claro é que, interpretando-se literalmente o dispositivo legal ora comentado, ele se torna letra morta, porque de duas uma: ou os embargos com fundamentos sérios suspendem a execução, mas não são protelatórios; ou não têm fundamento sério algum, não suspendendo a execução e, nesse caso, também não sendo protelatórios. A única interpretação possível ao dispositivo legal é aquela que aponta para o abuso do direito de defesa, sendo irrelevante o caráter protelatório dos embargos à execução. Dessa forma, a rejeição liminar deve se fundar no conteúdo das alegações dos embargos, e não nos eventuais efeitos que ele poderá gerar no processo de execução. Litigando contra texto expresso de lei ou contra a verdade de fatos já definitivamente esclarecidos e comprovados, será caso de rejeição liminar nos termos do art. 739, III, do CPC. O objetivo do legislador foi evitar embargos à execução derivados de má-fé e deslealdade processual, e a interpretação sugerida vai exatamente de encontro com esse ideal19.
Ainda que se reconheça que a redação do dispositivo legal carrega consigo uma grande dose de subjetivismo, o que demandará atenção especial do legislador para não tolher indevidamente o direito à ampla defesa do executado, não parece correto o entendimento de que a rejeição liminar na hipótese de “embargos manifestamente protelatórios” se confunde com a rejeição liminar por inépcia da petição inicial20. Esse entendimento, além de empobrecer a sempre necessária busca pela preservação da lealdade e boa-fé processual, tornaria a novidade legislativa absolutamente inútil, o que não parece lógico. Os abusos devem ser reprimidos severamente, mas é natural que com ponderação e sensatez.
Há ainda outra justificativa para não se ver no inciso III uma mera repetição do inciso II do dispositivo legal ora analisado. No indeferimento da petição inicial – a exceção do reconhecimento da prescrição e decadência, situações impossíveis na inicial de embargos –, a sentença é terminativa, sendo o processo extinto sem a resolução do mérito. Não parece ser esse o caso da sentença que rejeita os embargos quando protelatórios – melhor seria dizer abusivos –, porque nesse caso o julgamento será de mérito, considerando-se que é o conteúdo dos embargos que leva à rejeição liminar. Trata-se, aparentemente, de tendência do direito brasileiro, de priorizar as hipóteses de improcedência prima facie.
Também não parece correto o entendimento que confunde a nova causa de rejeição liminar dos embargos com a possibilidade de julgamento de mérito liminarmente prevista no art. 285-A do CPC. O art. 739, III, do CPC é mais amplo que o art. 285-A do CPC, podendo até mesmo considerar que litigar contra posição pacificada a respeito de uma questão de direito possa ser considerado “protelatório”, mas, mesmo quando isso não ocorre, será possível a rejeição liminar, em especial quando o embargante se fundar em crítica a fatos já assentados e indiscutíveis. Além disso, para que ocorra a rejeição liminar ora analisada não é necessária a existência de decisões prévias em outras demandas em circunstâncias similares, o que naturalmente torna o alcance do art. 739, III, do CPC mais abrangente do que o programado para o art. 285-A do CPC.
Conforme já afirmado, o direito processual brasileiro tinha como tradição a atribuição de efeito suspensivo aos embargos de execução, de forma que a mera interposição dessa defesa-ação por parte do executado era suficiente para que o procedimento do processo executivo fosse suspenso até o julgamento dos embargos. A Lei 11.382/2006 modificou esse panorama, retirando a regra de que os embargos à execução são recebidos com efeito suspensivo (art. 739-A, caput, do CPC), ainda que seja possível no caso concreto, desde que preenchidos os requisitos, que o embargante consiga suspender o andamento da execução.
Segundo o art. 739-A, § 1.º, do CPC, são quatro os requisitos que devem ser preenchidos no caso concreto para que o embargante seja beneficiado com a concessão do efeito suspensivo: pedido expresso nesse sentido; relevância dos fundamentos defensivos; fundado receio de que a continuação da execução possa gerar grave dano de difícil ou incerta reparação ao executado; garantia do juízo por meio da penhora, caução ou depósito. São requisitos cumulativos, devendo todos eles ser preenchidos no caso concreto para que possa ser concedido o efeito suspensivo que antes da reforma processual empreendida pela Lei 11.382/2006 era a regra.
O pedido expresso do embargante no sentido de que pretende a atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução decorre da expressa previsão da lei nesse sentido, ao exigir o requerimento do embargante, o que impedirá qualquer atuação de ofício do juiz nesse sentido21. A previsão legal deve ser elogiada, até mesmo porque o efeito suspensivo é de interesse exclusivo do executado, que com isso terá uma maior segurança jurídica de não sofrer danos em uma execução infundada ou ilegal. Dessa forma, sendo norma protetiva do interesse exclusivo de uma das partes, correto o dispositivo legal em prestigiar o princípio dispositivo, deixando a cargo da parte protegida pela norma o pedido ou não de sua aplicação no caso concreto.
Além do pedido expresso do embargante, que inclusive poderá ocorrer a qualquer momento do procedimento dos embargos, o legislador exige a comprovação de dois requisitos que tradicionalmente são exigidos para a concessão de tutelas de urgência, ainda que, dependendo do dispositivo legal, com nomenclatura um pouco diversa. A probabilidade de o embargante ter razão em suas alegações ganhou da lei o nome de “relevância da fundamentação”, enquanto o perigo de que a continuidade do processo de execução possa gerar graves lesões ao executado vem previsto como possibilidade de “grave dano de difícil ou incerta reparação”. Tais termos legais já tinham sido aplicados ao art. 558 do CPC e, mais recentemente, ao art. 475-M, caput, do CPC.
São normas que obviamente carregam consigo grande grau de subjetivismo, com conceitos jurídicos abertos, sendo impossível a priori a fixação de parâmetros concretos do que seja relevância da fundamentação e fundado receio de lesão grave e de difícil reparação. É natural que a interpretação do juiz no caso concreto terá enorme relevância para a boa aplicação da norma, no que, evidentemente, não se deve enxergar qualquer permissão para que o juiz atue de forma arbitrária ou mesmo discricionária22.
Por fim, o último requisito previsto pelo art. 739-A, § 1.º, do CPC diz respeito à exigência de que o juízo esteja garantido por meio de penhora, depósito ou caução “suficientes”. O requisito tem razão de ser, pois seria extremamente prejudicial ao exequente ver sua pretensão executiva suspensa para resolver a defesa apresentada pelo executado sem qualquer garantia de que seu processo executivo servirá de meio de satisfação do direito exequendo. Retorna-se, ainda que parcialmente, ao sistema anterior, que condicionava os embargos – com o consequente efeito suspensivo – à existência de garantia do juízo. Esse requisito é bem diferente dos dois anteriormente analisados, porque a análise de seu preenchimento no caso concreto não deverá gerar qualquer dificuldade, sendo um requisito objetivamente aferível.
Interessante notar que, segundo a redação do dispositivo ora analisado, a garantia do juízo deve ser suficiente, o que deve ser interpretado como garantia total do juízo. Dessa forma, havendo tão somente uma garantia parcial do juízo, não será possível, ao menos em regra, a obtenção do efeito suspensivo23. A ideia é não desprestigiar a força do título executivo, com a paralisação do andamento do procedimento, a não ser que exista uma grande probabilidade de que o exequente será em determinado momento procedimental satisfeito, o que demanda a garantia total do juízo. Note-se que não será possível aplicar por analogia a essa situação o entendimento de que a garantia parcial do juízo era suficiente para o ingresso dos embargos no sistema anterior24, porque nesse caso era interessante ao processo que a defesa-ação do executado fosse de uma vez por todas apresentada, analisada e decidida, ainda que o juízo não estivesse totalmente garantido, o que, inclusive, demonstrava que a ideia de garantia do juízo como condição para o ingresso dos embargos encontrava exceções. O efeito suspensivo – insista-se – não interessa ao processo, mas exclusivamente ao embargante.
O entendimento de que a garantia do juízo deva ser sempre total poderá ser excepcionalmente afastada, quando a exigência consubstanciar um extremo gravame ao executado, injustificável à luz da garantia da menor onerosidade (art. 620 do CPC). Ainda que essa circunstância deva ser analisada pelo juiz no caso concreto, há um exemplo que demonstra de maneira bastante clara a possibilidade de concessão de efeito suspensivo, ainda que sem a garantia total do juízo. Trata-se da chamada “penhora do faturamento”, consagrada pelo art. 655-A, § 3.º, do CPC, porque, nesse caso, os valores da empresa mensalmente serão revertidos ao juízo, num primeiro momento servindo de garantia do juízo. É evidente que não se estará diante de uma garantia total, o que só ocorrerá com a soma de outros valores que serão “desviados” da empresa mensalmente. Ocorre, entretanto, que, não tendo os embargos efeito suspensivo, o dinheiro “penhorado” advindo da retirada de parcela do faturamento, poderá ser levantado pelo exequente, porque, não estando suspenso o processo e existindo dinheiro penhorado, será caso de imediato levantamento. É natural entender que tal circunstância acarretaria um injustificado cerceamento de defesa ao executado, porque ele nunca teria direito ao efeito suspensivo, considerando-se que jamais haveria a garantia total do juízo. A cada penhora parcial, o exequente levanta o dinheiro e aguarda o mês seguinte para o novo levantamento, transformando a penhora do faturamento numa satisfação imediata pelo faturamento, o que não deve ser admitido.
Registre-se que parcela da doutrina que já se manifestou a respeito do tema entende que, mesmo sem qualquer garantia do juízo, seria possível, ainda que excepcionalmente, a concessão de efeito suspensivo aos embargos. Menciona-se a grande probabilidade de vitória do exequente, ainda mais contundente que aquela gerada pela relevância de sua fundamentação defensiva (art. 739, § 1.º, do CPC), aliada à insuficiência patrimonial do executado25.
Ainda que essa parcela da doutrina mostre boas intenções ao permitir excepcionalmente a concessão de efeito suspensivo nos embargos sem a garantia do juízo, o entendimento não deve ser acolhido, sob pena de tornar a exigência legal letra morta, em nítido prejuízo do exequente. Permitir-se que caiba ao juiz no caso concreto a análise a respeito do preenchimento desse requisito é abrir as portas a devedores imbuídos de má-fé, que de tudo farão – como já faziam – para atrasar o andamento procedimental e a consequente satisfação do direito do exequente. Por outro lado, se não houver garantia do juízo, o executado não sofrerá constrição judicial alguma, o que significa que nenhum prejuízo será suportado por ele. Caso realmente tenha razão em seus embargos, sagrando-se vitorioso, colocará um fim ou delimitação à execução, e isso sem ainda ter sofrido qualquer dano, porque até então nenhuma contrição judicial foi realizada26.
É de se esperar que os pedidos de concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução sejam feitos pelo embargante já no momento de apresentação dessa defesa-ação, cabendo ao juiz analisar, até mesmo liminarmente, o preenchimento dos requisitos27. Verifique-se que não haverá qualquer ilegalidade em ouvir o embargante antes da decisão a respeito do pedido de concessão de efeito suspensivo, sendo inclusive medida saudável à luz do princípio do contraditório, mas é inegável que, quando isso ocorrer, até a decisão do juiz a respeito do pedido, o processo de execução estará com o seu procedimento suspenso. Não teria qualquer sentido permitir a alienação de um bem, ou o levantamento de dinheiro penhorado, enquanto o pedido de efeito suspensivo ainda está sub judice.
É possível, entretanto, que o próprio embargante saiba que ainda não tem condições de obter o efeito suspensivo em razão da ausência do preenchimento de um dos requisitos legais, não lhe sendo vedado, naturalmente, que faça o pedido no momento procedimental que entender adequado, não ocorrendo qualquer espécie de preclusão temporal para a realização do pedido de concessão de efeito suspensivo. Na realidade, o pedido poderá ser feito após a apresentação dos embargos ainda que nenhuma nova circunstância se verifique, ou seja, ainda que o embargante já tivesse a possibilidade de pedir e obter anteriormente o efeito suspensivo, poderá pedir a sua concessão posteriormente, não havendo preclusão de qualquer espécie nesse caso.
O art. 739-A, § 2.º, do CPC, apesar de também tratar do tema da preclusão no pedido e decisão de concessão de efeito suspensivo, trata de circunstância diferente. Segundo o dispositivo legal, “a decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer momento, em decisão fundamentada, cessando as circunstâncias que a motivaram”. Uma leitura mais descuidada do dispositivo legal poderá levar à falsa conclusão de que quanto à decisão a respeito do pedido de efeito suspensivo não ocorre preclusão, nem para as partes, nem para o juiz. A conclusão é enganosa porque a repetição de pedido para a concessão de efeito suspensivo já indeferido ou ainda o pedido de revogação da concessão estão condicionados à verificação de novas circunstâncias. Dessa forma, proferida a decisão que resolve o pedido do embargante, deverá a parte que entender ter sido prejudicada ingressar com o recurso de agravo de instrumento para discutir a legalidade ou o acerto dessa decisão. Julgado tal recurso, ou não interposto o agravo de instrumento, a decisão estará protegida pela preclusão, não podendo ser modificada pela simples mudança de opinião do juiz, ainda que seja provocado pelas partes – condição indispensável28 – a rever seu posicionamento.
Na realidade, o dispositivo legal ora comentado era até mesmo dispensável, porque é intuitivo que, diante de novas circunstâncias, o juiz possa decidir sobre pedido já analisado anteriormente. Não teria qualquer sentido, por exemplo, o juiz indeferir o pedido de efeito suspensivo porque o juízo não está garantido e, depois da constrição judicial, diante de novo pedido de concessão de efeito suspensivo, se negue a decidir apontando a preclusão de sua anterior decisão. De qualquer forma, a expressa previsão legal servirá para afastar qualquer dúvida que poderia existir no tocante à preclusão da decisão que resolve o pedido de concessão de efeito suspensivo29.
O art. 739-A, § 3.º, do CPC trata com algumas alterações do mesmo tema que anteriormente era tratado pelo art. 739, § 2.º, do CPC, atualmente revogado pela Lei 11.382/2006. No dispositivo legal revogado, a parte não embargada da execução tinha prosseguimento normal, ainda que os embargos tivessem sido recebidos no efeito suspensivo. A norma criava uma limitação objetiva não ao efeito suspensivo em si, mas aos próprios embargos, que, sendo parciais, não atingiriam toda a pretensão executiva. Dessa forma, a parcela de pretensão executiva que não tivesse sido objeto de impugnação por meio dos embargos à execução não restaria discutida, sendo natural que a execução, quanto a essa parcela da pretensão, tivesse regular prosseguimento.
O novo dispositivo tem amplitude de aplicação ainda maior do que o dispositivo revogado, ainda que a situação prevista por ele continue a existir atualmente, mesmo que diante do silêncio da lei. Segundo o dispositivo legal ora comentado, “quando o efeito suspensivo aos embargos disser respeito apenas a parte do objeto da execução, essa prosseguirá quanto à parte restante”. Trata-se de limitação objetiva do efeito suspensivo, sendo que duas situações podem ser protegidas pelo dispositivo legal ora comentado: parte da pretensão executiva não impugnada tem prosseguimento regular, bem como parte impugnada, mas para a qual o juiz não tenha concedido o efeito suspensivo. O dispositivo legal ora comentado permite expressamente que o efeito suspensivo não atinja todo o objeto da impugnação por meio dos embargos, possibilitando-se que a execução prossiga contra parcela da pretensão que, apesar de estar sendo impugnada pelo executado, não mereceu a concessão do efeito suspensivo pelo juiz.
A concessão do efeito suspensivo também poderá ter uma limitação subjetiva, conforme a expressa previsão do art. 739-A, § 4.º, do CPC, cuja previsão se assemelha ao revogado art. 739, § 3.º, do CPC. Trata-se da limitação de efeito suspensivo somente ao executado que embargou à execução, seguindo-se contra os demais normalmente a execução, salvo se o fundamento defensivo utilizado nos embargos for comum aos outros executados. Exceções pessoais, que não dizem respeito a outros devedores, somente beneficiando o sujeito que a alega, ainda que contidas em embargos recebidos com efeito suspensivo, por jamais favorecerem os demais executados, não geram tal efeito suspensivo a eles, para quem a execução prossegue normalmente. Por outro lado, se for possível, no caso concreto, que o acolhimento da alegação favoreça o executado que não ingressou com os embargos recebidos no efeito suspensivo, a suspensão também lhe atingirá como ocorre, por exemplo, na alegação de inexistência da dívida ou de qualquer matéria processual que possa levar o processo a sua extinção.
Esse efeito expansivo subjetivo da suspensão da execução poderá, inclusive, atingir executados que já tenham proposto seus embargos à execução e não tenha convencido o juiz de seu direito à obtenção do efeito suspensivo, apesar da redação do dispositivo legal. Pouco importa se os demais executados já ingressaram com embargos à execução ou ainda não o fizeram, pois a justificativa da norma legal é impedir o prosseguimento da execução quando a relevante fundamentação de um dos embargantes for apta a favorecer os demais executados. Dessa forma, os demais executados que serão agraciados com efeito suspensivo obtido por outro executado em embargos por ele apresentados podem ainda não ter ingressado com os embargos, podem ter perdido o prazo para tanto, podem ter os embargos que interpuseram em trâmite, ou, ainda, os embargos já podem inclusive ter sido julgados.
O art. 739-A, § 6.º, do CPC contém uma previsão, no mínimo, curiosa, determinando que nem todos os atos do processo de execução serão suspensos ainda que o juiz atribua o efeito suspensivo requerido pelo embargante. O dispositivo legal prevê que, mesmo com a concessão do efeito suspensivo, os atos de penhora de bens – na realidade, atos de qualquer espécie de garantia do juízo – e de avaliação serão praticados normalmente. Como o intérprete deve partir do pressuposto de que a norma legal não é inútil, ainda que na aparência seja essa a tendência da conclusão, vale a pena tentar dar algum sentido lógico à norma ora analisada, ainda que significativamente restrito.
Entre as inúmeras modificações realizadas pela Lei 11.382/2006, encontra-se na atribuição do oficial de justiça a tarefa de avaliar os bens penhorados (art. 143, V, do CPC), de forma que num mesmo ato processual o oficial realiza a constrição judicial e avalia o bem constrito (art. 652, § 1.º, do CPC), a exemplo do que há muito tempo ocorre na Justiça do Trabalho. A avaliação conforme ocorria antes da reforma, realizada por especialista, fica reservada à excepcional hipótese de o oficial de justiça não ter condições técnicas de realizar a avaliação do bem, o que se dá em razão da especificidade do caso concreto.
Essa breve indicação tem como função demonstrar que, ocorrendo o trivial, ou seja, realizando-se a penhora seguida pela avaliação do oficial de justiça, é natural que se torne inaplicável o art. 739-A, § 6.º, do CPC, porque o efeito suspensivo depende da garantia do juízo, e nesse caso já terá ocorrido a avaliação, de modo que não haverá mais o que suspender. Imagine agora que o oficial tenha realizado a penhora, mas tenha deixado de avaliar o bem por lhe faltar conhecimento específico para tanto. Nesse caso, o dispositivo legal ora comentado passa a ter alguma utilidade, porque será possível que o prazo dos embargos vença antes da realização da avaliação que, embora simples, demandará algum tempo para ser realizada. Dessa forma, é possível que haja interposição dos embargos enquanto o bem penhorado ainda não tenha sido avaliado, suspendendo-se o prosseguimento da execução, mas mantendo-se a atuação do avaliador.
Com algum esforço extra também se admite a aplicação da norma legal para a hipótese de repetição da avaliação (art. 683 do CPC), que poderá ocorrer mesmo durante a suspensão obtida com o ingresso dos embargos à execução30, não obstante nesse caso o que ocorre é a substituição da avaliação, e não a sua realização originária.
No tocante à suspensão não atingir a realização da penhora, parece que o legislador incorre numa incongruência lógica, porque o efeito suspensivo só pode ser obtido quando o juízo já estiver garantido, de forma que o impedimento da prática de ato que é condição essencial para a concessão de um determinado efeito mostra um grave vício de lógica. Dentro daquela premissa criada de que a norma legal não contém inutilidade, com alguma força de vontade é possível encontrar campo de aplicação da norma.
Conforme já afirmado, a garantia do juízo deve ser em regra total, não se admitindo a concessão de efeito suspensivo mediante a garantia parcial do juízo. Essa regra, entretanto, poderá ser excepcionalmente afastada, de forma que será possível, embora improvável, que o embargante, mesmo sem garantir totalmente o juízo, consiga o efeito suspensivo em seus embargos, o que não impedirá o juízo de prosseguir na busca patrimonial para reforçar a penhora já feita, para que finalmente se obtenha a garantia total do juízo. O exemplo já dado de penhora do faturamento é emblemático, porque, mesmo com a penhora parcial e concessão de efeito suspensivo, é natural que nos meses seguintes continue a “desviar” valores da empresa para a garantia do juízo. Ainda dentro do esforço interpretativo de dar alguma utilidade prática ao dispositivo legal ora comentado, pode-se entender que a substituição do bem penhorado (art. 656 do CPC) poderá ocorrer durante o período de suspensão do processo31.
Em regra, como visto, o efeito suspensivo será concedido após a penhora e avaliação do bem. Excepcionalmente, um reforço ou diminuição de penhora, a avaliação pelo avaliador ou a repetição da avaliação poderão ocorrer, mesmo quando o processo de execução esteja suspenso. O que parece é que a suspensão atinge os atos de levantamento de dinheiro penhorado e de expropriação de outros bens que tenham sido objeto de constrição judicial. Dessa forma, atos de penhora e outros que o complementem, tais como a avaliação, poderão ocorrer normalmente, limitando-se a suspensão aos atos de efetiva satisfação do direito exequendo32. Na hipótese de alienação antecipada de bens33, haverá a prática de um ato processual ainda que o processo esteja suspenso, mas esse ato é tão somente preparatório da expropriação, porque o valor obtido com a alienação não é entregue imediatamente ao exequente, sendo mantido em juízo como forma de garanti-lo.
Apesar de parcela da doutrina apontar para o rito ordinário34, não parece que o procedimento previsto pelo art. 740 do CPC seja efetivamente o ordinário, considerando-se sua simplicidade estrutural, em especial a existência de somente uma audiência, sem a necessidade formal de uma fase de saneamento. Ainda que não se confunda com o rito sumário35, o que fica claro no prazo de resposta do embargado, também não parece correto entendê-lo como ordinário, tratando-se de procedimento sui generis previsto pelo art. 740 do CPC. A aplicação subsidiária ao procedimento dos embargos das regras do procedimento ordinário não resulta de uma identidade entre eles, mas da função de modelo padrão desenvolvido pelo rito ordinário.
O procedimento, entretanto, poderá não ser tão concentrado como sugere o dispositivo legal, até mesmo porque a profundidade da cognição nos embargos à execução é ampla e irrestrita, sendo que qualquer restrição ao legítimo direito probatório das partes não é admitida. Dessa forma, apesar de a redação sugerir o julgamento imediato ou a designação de audiência de instrução e julgamento, na qual se produzirá a prova oral (depoimento pessoal e testemunhal), é natural que, sendo necessária a produção de prova de outra natureza que não a oral, em especial a prova pericial, o juiz determinará essa forma de produção de prova36. Por outro lado, embora não exista uma expressa previsão para a realização de uma audiência preliminar ou decisão saneadora escrita, conforme previsto no art. 331 do CPC, é natural que possa o juiz no caso concreto, percebendo as vantagens de sua realização, sanear pontualmente o processo, como faz no rito ordinário37.
Conforme já analisado anteriormente, a petição inicial dos embargos à execução poderá ser liminarmente rejeitada nos termos do art. 739 do CPC, sendo que a rejeição total será impugnável por apelação e a rejeição parcial, por agravo de instrumento. Não sendo hipótese de rejeição da petição inicial, o exequente será ouvido no prazo de 15 dias, conforme previsão do art. 740 do CPC, com sua nova redação dada pela Lei 11.382/2006. Na redação antiga, o dispositivo legal determinava a intimação do embargado para se defender em dez dias. A mudança do prazo legal de resposta é natural, consequência da aplicação do princípio da isonomia, considerando-se que o prazo para a interposição dos embargos também mudou para 15 dias. O curioso foi o providencial “sumiço” da forma de integração/comunicação do embargado.
A doutrina sempre apontou para uma incongruência do disposto na revogada redação do art. 740 do CPC, que determinava a intimação do embargado, quando o ideal seria determinar sua citação para ser integrado aos embargos e uma intimação para, querendo, apresentar resposta em dez dias. A crítica quanto à redação do dispositivo tinha por base fundamental a natureza de ação dos embargos, de forma que o demandado deveria ser integrado à relação jurídica processual nascida nessa demanda, ainda que já fizesse parte do processo de execução. Em virtude da autonomia dos embargos, a citação do embargado se fazia necessária, e não sua mera intimação, conforme previsto pela norma legal38.
O silêncio legal advindo da nova redação do dispositivo legal ora analisado pode até mesmo ter sido proposital, mas não se justifica. A antiga redação continha um grave equívoco ao prever a intimação do embargado, em nítido desprezo pela natureza de ação autônoma dos embargos à execução, como inclusive também ocorre no art. 316 do CPC, que trata da reconvenção. O que deveria o legislador ter feito era a correção do dispositivo legal, e não simplesmente deixar de prever a forma processual de integração/informação do embargado. Para isso, bastaria ter previsto que o embargado seria citado, para ser integrado ao processo de embargos e intimado para se defender se assim desejasse. Essa distinção, que não é feita em nenhum momento do Código de Processo Civil, nem mesmo na conceituação de citação (art. 213 do CPC), certamente não seria agora feita, mas ao menos deveria o legislador ter previsto a citação do embargado. O silêncio da lei, entretanto, não afasta a melhor doutrina dessa conclusão39.
No tocante à forma para a realização dessa citação, mais uma vez o intérprete terá que sanar uma omissão legal, servindo para tanto de opiniões doutrinárias e jurisprudenciais já conhecidas antes da Lei 11.382/2006. Antes da reforma, a opinião majoritária era de que bastava uma intimação no Diário Oficial, considerando-se que o embargado era o exequente, tendo, portanto, ao menos no processo de execução, representação por advogado40. A expressa indicação de que o embargado era “intimado” ajudava nessa conclusão, mas é preciso ressaltar que, mesmo a doutrina que entendia essa intimação como citação, concluía pela possibilidade de ser realizada na pessoa do advogado, por meio de publicação no Diário Oficial. Ainda que se possa alegar que tecnicamente a citação, ainda que feita na pessoa do advogado, deve ser sempre pessoal, a facilidade procedimental da publicação no Diário Oficial, aliada à segurança que tal forma de comunicação gera na praxe forense, desaconselha fortemente qualquer mudança no procedimento já consolidado nesta.
Na antiga redação do art. 740 do CPC, o embargado era intimado para impugnar os embargos no prazo legal, sendo pacífico o entendimento doutrinário que essa impugnação tinha natureza de contestação41, ainda que outras reações pudessem, desde que cabíveis, ser também apresentadas. Mais uma vez, a atual redação preferiu a omissão, simplesmente prevendo que o exequente será ouvido em 15 dias. E mais uma vez caberá ao intérprete determinar a extensão dessa oitiva do embargado, tendo como primeira consequência o desaparecimento da antiga impugnação aos embargos, que sempre foi uma contestação e, atualmente, poderá assim ser chamada. A discussão a respeito de outras formas de reação que não a contestação – antiga impugnação – deverá continuar a existir, não sofrendo qualquer influência da Lei 11.382/2006.
O tema da revelia nos embargos à execução é um dos mais interessantes, cercado de extrema polêmica doutrinária e jurisprudencial. Na realidade, a discussão deve ser conduzida partindo-se de um pressuposto básico: a revelia é um mero estado de fato, causado pela ausência jurídica de contestação, não se confundindo com seus efeitos, que, além da revelia em si, dependerão de outros requisitos para que possam ser gerados no caso concreto. Essa premissa é necessária para limitar a discussão a respeito da revelia apenas quanto à geração ou não de seus efeitos nos embargos, sendo inegável que ela existirá sempre que o embargado deixar de apresentar sua contestação no prazo legal42.
Um dos efeitos da revelia é a desnecessidade de intimação do réu revel, efeito esse que não é gerado no caso concreto sempre que o demandado revel tiver advogado regularmente constituído nos autos. Ainda que na circunstância de o embargado citado nos embargos não se manifestar, não havendo nesse processo um advogado que o represente, mostra-se de extremo rigorismo formal deixar de intimar o advogado constituído no processo de execução pelo exequente. Não se desconhece a autonomia dos embargos, mas também não se despreza a ligação estreita dessa forma típica de defesa do executado com o processo de execução, de forma que o sacrifício do contraditório com a não intimação do embargado que deixa de contestar não se justifica, em nenhuma hipótese.
O segundo e mais importante efeito da revelia é a presunção relativa de veracidade dos fatos alegados pelo autor. A grande questão a respeito dos embargos à execução orbita em torno da ocorrência ou não desse efeito da revelia. Para parcela da doutrina, sendo os embargos um processo de conhecimento, a ausência de contestação pelo demandado caracteriza a revelia, de forma que o ônus da prova do demandante, ao menos em regra, deixa de existir. O tratamento dado ao demandado nos embargos seria exatamente o mesmo que se concede a qualquer demandado em qualquer processo de conhecimento. A nova redação do art. 740 do CPC corroboraria com essa conclusão, a fazer expressa remição ao art. 330 do CPC, que prevê em seu inciso II a hipótese de presunção de veracidade dos fatos em razão da revelia43.
Por outro lado, forte corrente doutrinária entende que, ainda que o embargado não apresente sua contestação, até mesmo poderá ser considerado revel – para alguns nem mesmo isso –, mas o efeito de presunção de veracidade dos fatos alegados não será gerado. Entende-se, basicamente, que a existência do título executivo impede que o embargado seja comparado com demandados em outras demandas cognitivas, porque na execução o embargado já tem a seu favor a presunção legal advinda do título executivo, o que falta ao demandado em geral. A existência do título executivo de fato faz com que a questão dos efeitos da revelia seja pensada de forma particular ao processo de embargos à execução44.
O título executivo apresenta uma presunção legal de que o direito exequendo existe – a certeza do título, como já visto, não significa certeza de que o direito exista –, enquanto a ausência de contestação do embargado geraria uma presunção de que os fatos alegados pelo embargante são verdadeiros, o que no mais das vezes gerará um ataque ao próprio título executivo. É natural compreender que as duas presunções são divergentes e não podem ambas prevalecer no caso concreto: ou vale a presunção legal do título e o embargante continua com o ônus de provar o que alegou, ou sua omissão derruba essa presunção legal, permitindo ao juiz decidir a favor do embargante mesmo sem a produção de prova nesse sentido. Entendo que nesse verdadeiro duelo entre as duas presunções – do título e da omissão do embargado – deve prevalecer a presunção legal do título, de forma que o efeito da revelia de presunção de veracidade dos fatos nos embargos diante da revelia do embargado não deve ser gerado.
O art. 740 do CPC prevê que o exequente será “ouvido no prazo de 15 (quinze) dias”, não havendo qualquer limitação expressa a respeito de qual a espécie de resposta a ser dada por ele diante dos embargos apresentados pelo executado. Houve singela, mas importante mudança na redação de tal dispositivo legal, considerando-se que na antiga redação o embargado era intimado para impugnar os embargos, o que poderia passar a falsa impressão de que a única postura possível a ser tomada seria defensiva contra a pretensão do embargante. Ao prever atualmente que o exequente será “ouvido”, resta claro que, apesar de ser a contestação a resposta tradicional, não é possível genericamente e a priori a exclusão de outras formas de resposta.
Partindo-se da premissa de que os embargos à execução têm natureza de ação de conhecimento, a resposta do réu (no caso o exequente-embargado) não pode sofrer qualquer limitação, devendo-se a ele aplicar na integralidade o art. 297 do CPC, que prevê como espécies de resposta do réu a contestação, a reconvenção e as exceções rituais. Na realidade, esse dispositivo legal é meramente exemplificativo, havendo outras formas de reação do réu a sua citação que não estão previstas no dispositivo letal ora comentado. Um bom exemplo disso, totalmente cabível aos embargos à execução, é o reconhecimento jurídico do pedido45, postura pela qual o réu concorda com a pretensão do autor, tanto em seu aspecto fático como jurídico. Outras formas de resposta do réu, entretanto, não são cabíveis nos embargos à execução, tais como a nomeação à autoria, denunciação da lide e chamamento ao processo. Na realidade, a única forma de intervenção de terceiros admitida nos embargos é a assistência46.
Entre as repostas mais tradicionais, é natural que a mais frequente seja a contestação, forma defensiva de reposta por meio da qual o réu se insurge contra a pretensão do autor. É natural que o exequente queira defender sua pretensão executiva, que estará sendo atacada pelo executado por meio dos embargos à execução, de forma que a contestação será uma reação natural do embargado. Além dela, entretanto, parece que também as exceções rituais de impedimento e suspeição e a reconvenção poderão ser oferecidas pelo exequente-embargado. Note-se que a exceção de incompetência relativa não é resposta possível, porque o juízo onde tramita a execução foi escolhido pelo próprio exequente-embargado, e, não tendo havido impugnação do executado a essa escolha, ainda que o juízo fosse originariamente incompetente, terá ocorrido a prorrogação de competência, o que impede essa espécie de resposta47.
O cabimento da reconvenção como forma de resposta do exequente-embargado é tema bastante controvertido, com exclusão da execução fiscal, na qual o art. 16, § 3.º, da Lei 6.830/1980 expressamente veda a admissibilidade da reconvenção. A maioria da doutrina, de forma acertada, parte da premissa de que os embargos à execução têm natureza de ação de conhecimento, de forma que, preenchidos os requisitos de cabimento da reconvenção, não haverá qualquer razão plausível para defender a sua inadmissibilidade. A conexão com a ação principal ou com os fundamentos de defesa é totalmente possível de verificar; os embargos têm um procedimento ordinário, com o qual a reconvenção se compatibiliza, de forma a não existir qualquer entrave sério ao cabimento dessa espécie de resposta48.
Ainda que a ação declaratória incidental não seja sempre uma espécie de resposta do réu, até mesmo porque o autor também é legitimado ativo, não resta dúvida de que, quando oferecida pelo réu, será considerada uma espécie de resposta. Independentemente do sujeito ativo, a ação declaratória incidental é cabível nos embargos à execução, desde que preenchidos os requisitos previstos pelo art. 325 do CPC49.
Tratando-se de uma ação de conhecimento, os embargos à execução serão decididos por meio de uma sentença, que tanto poderá ser terminativa (art. 267 do CPC) como definitiva (art. 269 do CPC). O recurso cabível é a apelação (art. 513 do CPC), que será recebida sem o efeito suspensivo (art. 520, V, do CPC), quando os embargos forem rejeitados liminarmente ou julgados improcedentes. Significa dizer que nesses casos o andamento da execução não será suspenso em virtude da propositura da apelação, o que atualmente significa dizer que se prosseguirá com a situação de não suspensão da execução, considerando-se a inexistência de efeito suspensivo dos embargos à execução. Em regra, a execução prosseguirá conforme começou, ou seja, definitivamente, somente sendo provisória a execução a partir da interposição da apelação se o embargado tiver recebido no caso concreto o efeito suspensivo quando da propositura de seus embargos (art. 587 do CPC).
Sendo uma decisão de mérito, sempre que houver a rejeição do pedido do embargante, a sentença terá natureza declaratória negativa, já que declara a inexistência do direito alegado nos embargos à execução. Sendo acolhido o pedido do autor, existe polêmica doutrinária a respeito da natureza jurídica da decisão. A definição da natureza jurídica da sentença de procedência dos embargos exige uma análise prévia dos fundamentos de que poderá se valer o embargado, bem como do pedido feito por ele em sede de embargos à execução. Não parece correto definir a priori pela natureza declaratória50 ou pela natureza constitutiva51.
O embargante poderá alegar matérias referentes ao direito material que fundamenta a execução, tanto no tocante à sua inexistência total ou parcial (excesso de execução). São os chamados “embargos de mérito”, porque seu objeto é o mérito do processo executivo. Nesse caso, o objetivo do embargante não se reduz à mera declaração de que o direito material total ou parcialmente não existe, porque na realidade o seu objetivo principal é se liberar da execução, colocando um fim ao processo executivo movido contra ele. Essa circunstância, entretanto, não retira dessa sentença, ao menos em regra, a natureza meramente declaratória, porque a extinção do processo de execução não traz consigo a criação, modificação ou extinção de uma relação jurídica de direito material52.
Além da declaração de que o direito material não existe conforme exposto pelo exequente, essa sentença poderá ter também uma eficácia constitutiva negativa, sempre que já existir constrição judicial no processo executivo. Nesse caso, além da certeza jurídica, o embargante também obtém a desconstituição do ato judicial de constrição53. No caso, entretanto, de não existir constrição judicial, a sentença de procedência dos embargos nessa hipótese se limitará a afastar a dúvida a respeito da existência do direito material, sendo inegável sua natureza meramente declaratória. Situação excepcional, na qual também será possível verificar a natureza constitutiva negativa dessa sentença, é a hipótese de desconstituição da relação jurídica substancial existente entre as partes (p. ex., anulação de um título de crédito em decorrência de vício do consentimento)54.
Além da alegação em sede de embargos que tenha como objeto o direito material exequendo, também poderá o executado impugnar o direito à execução, amparado na regularidade formal do título executivo e das condições da ação executiva, sem, entretanto, discutir o direito material. Nas palavras da melhor doutrina, o objetivo desses embargos é obter a extinção do processo de execução sem que sua procedência importe negação da existência do direito exequendo55. Nesse caso, as matérias alegáveis em sede de embargos são todas de ordem pública, de forma que poderão ser alegadas por meio de mera petição no próprio processo de execução, em defesa chamada de objeção de pré-executividade.
Por fim, há os embargos puramente processuais, em que o embargante impugna a regularidade do processo executivo como um todo ou de determinados atos processuais. Nesse caso, o pedido será sempre de desconstituição do processo como um todo ou do ato procedimental atacado, naturalmente levando-se em conta os efeitos expansivos no procedimento dessa desconstituição. Para parcela da doutrina, essa espécie de embargos são os genuinamente processuais, tendo como objeto os pressupostos processuais de validade e desenvolvimento do processo56.
Há corrente doutrinária que defende a natureza mandamental de toda sentença de procedência dos embargos à execução, independentemente da matéria alegada pelo embargante. Nesse entendimento a eficácia mandamental se manifestaria pela existência de um “contramandado”, espécie de “contraordem”, derivado do principal interesse do embargante que é a obtenção de um mandado contra o mandado executivo. Lembra essa parcela da doutrina que, mesmo tendo eficácia preponderantemente mandamental, não se pode negar a existência de outras eficácias, tais como a declaratória e a constitutiva, a depender do caso concreto57.
O art. 745 do CPC prevê as matérias que podem ser alegadas em sede de embargos à execução na hipótese de execução fundada em título executivo extrajudicial, desde que não tenha como polo passivo a Fazenda Pública, porque nesse caso as matérias alegáveis em sede de embargos estão previstas no art. 741 do CPC, dispositivo muito próximo em termos de conteúdo do art. 475-L do CPC, que trata do objeto da impugnação do executado no procedimento do cumprimento de sentença. Delimitada a abrangência de aplicação do dispositivo legal, faz-se necessária a análise das matérias previstas em seus incisos, sendo interessante o registro da abrangência ditada pelo art. 745, V, que permite ao executado alegar “qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento”.
A primeira matéria alegável em sede de embargos à execução é a nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado (art. 745, I, do CPC). O título apresentado – entenda-se o documento que instruiu a petição inicial – pode não estar previsto em lei como título executivo, o que acarretará a nulidade da execução em virtude da ausência de título executivo (princípios da taxatividade e do nulla executio sine titulo). Além disso, o documento pode estar previsto abstratamente em lei como título executivo, mas faltando à obrigação representada nesse título certeza, liquidez e exigibilidade (art. 586 do CPC); também haverá, neste caso, nulidade da execução. Na realidade, tanto a ausência quanto qualquer vício formal do título apresentado com a petição inicial poderão ser alegados pelo embargado.
Além dos vícios ligados ao título apresentado pelo exequente, será possível a alegação de outras nulidades da execução, bastando como exemplo as matérias previstas pelo art. 618, II e III, CPC, que preveem a nulidade da execução “se o devedor não for regularmente citado” ou se a execução for “instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrido o termo, nos casos do art. 572”. Registre-se que esses são apenas alguns exemplos de nulidade da execução que não têm ligação direta com o título apresentado pelo exequente, sendo legítima a alegação de qualquer outro vício formal da execução58.
Essas matérias referentes à nulidade da execução não dizem respeito ao direito material exequendo, de forma que o eventual acolhimento da defesa apresentada pelo embargante, ainda que gere a extinção do processo de execução, não impedirá que o exequente volte ao Poder Judiciário por meio de um processo de conhecimento. Tratando-se de matérias de ordem pública, ligadas à regularidade formal do procedimento, devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, e, caso não o sejam, podem ser alegadas pela parte de qualquer forma, tanto por meio de embargos à execução como por meio de mera petição no processo de execução (objeção de pré-executividade)59.
Uma última consideração deve ser feita. Na hipótese de inexistência do título executivo, o juiz, na análise da petição inicial, não deve extinguir o processo sem a resolução do mérito, amparando-se no princípio do nulla executio sine titulo. Em interpretação extensiva do previsto no art. 295, V, do CPC, que admite a adequação procedimental por meio da emenda da petição inicial, deverá o juiz determinar que o demandante transforme o processo executivo em processo de outra natureza, o qual não necessita da existência de um título executivo para se desenvolver, como uma ação cognitiva ou monitória. Dessa forma, preserva-se o processo, em nítido respeito ao princípio da economia processual.
No art. 745, II, do CPC, a segunda matéria alegável em sede de embargos à execução são os vícios da penhora e da avaliação. No tocante aos vícios da penhora, vislumbram-se três categorias: impenhorabilidade de bens, ofensa à ordem regulamentada pelo art. 655 do CPC e descompasso formal com os atos procedimentais da penhora. Parece mais adequado entender que a primeira categoria – impenhorabilidade de bens – seja a única matéria de ordem pública que possa ser alegada independentemente de alegação da parte60.
A incorreção na avaliação decorre de vício na estimativa feita pelo oficial de justiça ou, excepcionalmente, pelo avaliador, aplicando as causas previstas pelo art. 683, I e II, do CPC: ocorrência de erro na avaliação ou dolo do avaliador (também do oficial de justiça) e a verificação posterior à avaliação de que houve majoração ou diminuição substancial do valor do bem.
O aspecto mais interessante desse dispositivo legal é perceber que a matéria prevista nele nem sempre poderá ser alegada pelo embargante, porque não é mais requisito dos embargos a existência de garantia do juízo. Dessa forma, é plenamente possível que, transcorrido o prazo de 15 dias para a interposição dos embargos, não tenha ocorrido a penhora do bem, tampouco a avaliação, de forma que será materialmente impossível ao embargante fundamentar sua defesa no art. 745, II, do CPC. Não deverá o embargante, entretanto, deixar de embargar, porque, havendo outras matérias de defesa que já sejam materialmente possíveis de serem alegadas, a não interposição de embargos gerará preclusão temporal.
É evidente que, no que concerne à incorreção da penhora e da avaliação, não suportará o embargante nenhuma espécie de preclusão, sendo legítima a alegação de tais matérias no momento em que materialmente passe a ser possível tal alegação. Realizada a penhora e/ou a avaliação, o executado terá um prazo de 15 dias, contado a partir da juntada aos autos do mandado de penhora e avaliação – se a avaliação for feita por avaliador, da data de intimação das partes do laudo produzido – para alegar as matérias que não sejam de ordem pública – estas podem ser alegadas a qualquer momento – e que se tipifiquem no art. 745, II, do CPC. Que o executado tem o direito dessa alegação superveniente, em decorrência de fato superveniente, parece não haver muitas dúvidas. A questão a ser respondida é a forma de alegação de tais matérias.
Ainda estando em trâmite os embargos à execução, desde que não haja sacrifício injustificado ao embargado e ao andamento do próprio processo, parece ser possível um aditamento dos embargos, ainda que em flexibilização da regra da estabilização objetiva da demanda consagrada no art. 264 do CPC. Dessa forma, aproveitam-se os embargos já existentes para que a alegação superveniente possa ser realizada, desde que, naturalmente, se conte um prazo preclusivo de 15 dias a partir da ciência do embargante da penhora ou da avaliação61. O mesmo não ocorre na hipótese de embargos já decididos em primeiro grau, tendo sido a sentença recorrida por apelação. Nesse caso, como também na hipótese de decisão transitada em julgado ou ausência de embargos, parece ser o mais correto permitir ao executado o ingresso de embargos somente com o fito de discutir a matéria prevista no art. 745, II, do CPC, admitindo-se também que a defesa seja feita por mera petição.
No inciso III do art. 745 do CPC, encontram-se as alegações de excesso de execução e de cumulação indevida de execuções.
As hipóteses de excesso de execução vêm previstas no art. 743 do CPC, sendo equívoco frequente do leitor menos atento acreditar que o excesso de execução signifique somente a cobrança de valor superior ao da dívida ou bens em quantidade maior a que efetivamente devida. De fato, essa é a situação mais frequente, mas não a única forma que o diploma processual entende por “excesso de execução”. Registre-se desde já que, apesar de o dispositivo estar sob o título “Dos embargos à execução contra a Fazenda Pública”, continua a descrever as hipóteses de excesso de execução para qualquer espécie de execução e consequentemente para embargos que não sejam manejados contra a Fazenda Pública.
A alegação de que a quantia pretendida é superior à quantia efetivamente devida está prevista no art. 743, I, do CPC, sendo a única que pode ser considerada, nesse artigo, matéria de defesa que versa sobre o mérito da execução, já que nos outros incisos o acolhimento da defesa levará à extinção do processo por ausência de condição da ação62. Sendo acolhida a alegação de que o credor pretende receber valor maior que aquele consignado no título, os embargos serão julgados procedentes, adequando-se o valor da execução, que naturalmente seguirá seu trâmite para que o exequente receba nos limites do título exequendo63.
Nos termos do art. 739-A, § 5.º, do CPC, sendo a matéria de defesa nos embargos o excesso de execução, caberá ao embargante indicar o valor que entende correto, acompanhado de memorial de cálculos, sob pena de extinção liminar dos embargos. Interessante notar que nesse caso a execução seguirá somente com relação à parcela incontroversa. O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de decidir pela aplicabilidade da regra a todos os executados, inclusive à Fazenda Pública64.
O art. 743, II, do CPC trata como excesso de execução a situação em que a execução recaia sobre coisa diversa daquela declarada no título. Por exemplo, o título indica a construção de um muro e o exequente ingressa com ação de execução pleiteando a construção de uma piscina65.
A execução que se processa por modo diferente do que ficou estabelecido pelo título também é considerada execução viciada por excesso de execução (art. 743, III, do CPC). Assim, se o título aponta para a obrigação de pintar um quadro, o exequente não poderá ingressar com ação de execução por quantia certa, cobrando o valor desse quadro. Uma vez descumprida a obrigação em juízo, pode-se até converter a execução em quantia certa, quando o exequente cobrará as perdas e danos, mas isso somente será possível após o ingresso de execução da forma pela qual indicada no título.
A quarta hipótese de excesso de execução prevista pelo artigo legal ora analisado se verifica quando o exequente, sem ter cumprido a prestação que lhe correspondia, exige o adimplemento da obrigação do executado (art. 743, IV, do CPC). Nesse caso, permite-se ao executado a alegação de “exceção de contrato não cumprido”, previsto no art. 476 do CC. Ao embargar uma execução que tem como objeto a entrega do acervo de uma biblioteca, o executado alega que não entregou os livros porque ainda não recebeu o pagamento.
No art. 743, IV, do CPC, encontra-se a última hipótese de excesso de execução, o que ocorrerá quando o exequente ingressar com o processo executivo sem que a condição a que estava sujeita a execução tenha se realizado. O exequente ingressa com execução por quantia certa e o executado opõe embargos afirmando que sua obrigação de pagar somente será exigível quando a gloriosa Portuguesa de Desportos for campeã mundial (o que, infelizmente, parece longe de ocorrer).
O Código de Processo Civil permite a cumulação de execuções, inclusive com mais de um título executivo, daí a preocupação do legislador em apontar como matéria oponível nos embargos do devedor a cumulação indevida. Será sempre indevida quando afrontar as disposições contidas no art. 573 do CPC. Reza o artigo de lei que a cumulação será permitida quando for o mesmo devedor de todas as execuções, quando o juiz for competente para todas elas e idêntica a forma do processo.
Ao mencionar “mesmo devedor”, o artigo legal quer dizer “polo passivo”, daí a inegável possibilidade de cumulação de execuções no caso de litisconsórcio passivo. Quanto à competência, as maiores dificuldades surgem na cumulação de execuções fundadas em títulos executivos judiciais, que deverão ter sido formados perante o mesmo juízo. No caso de sentença penal e arbitral cumulada com sentença condenatória, é possível que o mesmo Juízo seja competente, permitindo a cumulação. O mesmo ocorre entre títulos executivos judiciais e extrajudiciais, seguindo esses segundos as regras de competência dos primeiros. No caso de diferentes títulos, sendo todos extrajudiciais, aumentam as chances de o mesmo Juízo ser o competente para a execução de todos eles, o que permitiria a cumulação.
Além do mesmo executado e do juízo competente, é necessária a identidade quanto à forma do processo, ou seja, é impossível cumular execuções de diferentes naturezas. Se existem dois títulos, um expressando obrigação de fazer e outro de pagar quantia certa, é impossível a cumulação. Tal exigência decorre dos diferentes procedimentos para cada espécie de execução (tomando-se por base a natureza da obrigação do executado).
A doutrina majoritária entende que o acolhimento de tal defesa deve levar à extinção integral do processo de execução, sendo possível ao exequente mover posteriormente processos de execuções em separado66. Há, entretanto, doutrinadores que entendem que o acolhimento de tal defesa enseja ao exequente uma escolha de qual execução pretende continuar, prestigiando-se o princípio da economia processual67.
Aponta a melhor doutrina que a cumulação indevida de execução é matéria de ordem pública, podendo ser alegada fora dos embargos, e até mesmo reconhecida de ofício pelo juiz68.
A matéria prevista no art. 745, IV, do CPC é cabível exclusivamente na execução fundada em obrigação de entrega de coisa certa, até mesmo porque somente nessa espécie de execução será plausível a alegação de direito de retenção por benfeitorias. A matéria era outrora típica dos embargos de retenção, instituto processual revogado pela Lei 11.232/2005. O instituto, inclusive, tinha uma série de regras formais (revogado art. 744 do CPC) que não foram repetidas pelo atual dispositivo legal ora comentado, o que deve ser saudado dentro de uma natural e necessária tendência ao respeito às formalidades com desprezo do formalismo.
Segundo o art. 1.219 do CC, o possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias, sendo que das três espécies existentes – necessárias, úteis e voluptuárias – tem direito de retenção pelo valor das duas primeiras, sendo exatamente essa a matéria a ser alegada pelo executado por meio dos embargos à execução. Na petição inicial, o embargante deverá indicar quais são essas benfeitorias, bem como o valor que entende devido por elas, sendo até mesmo possível um pedido ilíquido, quando o valor depender de prova técnica de difícil elaboração.
O art. 745, § 1.º, do CPC contém uma regra que pode ser entendida como matéria alegável em contestação dos embargos pelo exequente. A execução tem como objeto uma obrigação de entregar coisa certa, mas, uma vez embargada com a alegação do executado de ter direito a reter o bem até que os gastos com as benfeitorias necessárias e úteis sejam ressarcidos, o exequente poderá pedir compensação desse valor com os frutos ou danos considerados devidos pelo executado. Como se nota, não era desejo inicial do exequente obter a condenação do executado ao pagamento de tais valores, porém, havendo o pedido de benfeitorias, o direito será alegado para fins de compensação.
O dispositivo legal determina que seja nomeado um perito, fixando-se prazo para que entregue o laudo, presumindo-se que o trabalho técnico abrangerá tanto as alegadas benfeitorias como também os alegados frutos e danos. O perito, entretanto, somente será necessário nas hipóteses em que se fizer indispensável a presença de alguém com conhecimento técnico específico, o que deve se limitar naturalmente a questões mais complexas. A presença do perito, portanto, não é indispensável, sendo possível que o juiz, mesmo sem tal auxílio, consiga determinar o valor69.
Os embargos à execução, nesse caso, terão natureza meramente dilatória, considerando-se que, uma vez reconhecido o direito de retenção, bastará ao exequente pagar ao executado o valor determinado em sentença para que a execução prossiga, com a efetiva satisfação do exequente por meio da entrega da coisa. Tanto é assim que o art. 745, § 2.º, do CPC permite a imediata imissão na posse por parte do exequente a partir do momento em que o mesmo preste caução ou deposite o valor devido por benfeitorias.
Diferente do processo de execução, no qual o executado se defende por meio dos embargos de execução, a defesa típica do executado no cumprimento de sentença que condena o réu ao pagamento de quantia é a impugnação, prevista nos arts. 475-L e 475-M do CPC. Apesar de ser tranquila a doutrina quanto à constatação de haver diferentes espécies de defesa do executado no processo de execução e na fase executiva, existe muita polêmica a respeito da natureza jurídica dessa defesa.
Há doutrina que defende a natureza de ação incidental da impugnação, exatamente como ocorre com os embargos à execução. Nesse entendimento, a oposição oferecida pelo executado à impugnação consubstancia-se num pedido de tutela jurisdicional para que os rumos procedimentais sejam corrigidos ou para que a própria pretensão executiva seja extinta, pretensões próprias de ação judicial70. Ademais, a impugnação tem praticamente o mesmo conteúdo e os mesmos objetivos dos embargos à execução71.
Outra corrente doutrinária defende que a natureza da impugnação dependerá das matérias que o executado alegar. Sendo a alegação defensiva voltada a vícios procedimentais – requisitos da execução e validade dos atos executivos –, tais como o excesso de penhora ou avaliação incorreta, a natureza será de incidente processual. Sendo a alegação defensiva voltada à obtenção de um bem jurídico, tais como existência de causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, a natureza será de ação incidental72.
A doutrina majoritária afirma que a natureza jurídica da impugnação é de incidente processual de defesa do executado73. Realmente parece ser esse o melhor entendimento, até porque, mesmo quando o executado pretende obter um bem da vida por meio da impugnação, deve-se prestigiar o sincretismo processual. Não teria sentido o legislador acabar com o processo autônomo de execução de sentença e manter a defesa do executado como ação incidental.
Não podendo o executado voltar a discutir o direito exequendo fixado em sentença, haverá na impugnação uma limitação da cognição horizontal, restringindo-se as matérias passíveis de alegação nessa espécie de defesa. O art. 475-L do CPC prevê o rol das matérias que podem ser alegadas em sede de impugnação, entendendo corretamente a doutrina majoritária que se trata de rol exaustivo, salvo as matérias de ordem pública, desde que não estejam já protegidas pela eficácia preclusiva da coisa julgada74. Impugnação com matéria alheia ao rol legal deve ser rejeitada liminarmente75.
O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, admite a alegação em sede de impugnação de retenção por benfeitorias, desde que a matéria já tenha sido alegada em sede de contestação na fase de conhecimento. Como não existem mais no sistema os embargos de retenção, o momento adequado ao réu para alegar a matéria é a contestação, sob pena de preclusão, podendo posteriormente, quando executado, se valer dessa alegação para condicionar a entrega da coisa ao pagamento das benfeitorias já reconhecidas em sentença76. Por se tratar de prazo preclusivo, caso não alegue em sua contestação o direito à retenção em razão de benfeitorias, a parte não perde o direito, em ação autônoma, de exigir seu pagamento. Só não poderá alegar a matéria em sede de defesa executiva pretendendo condicionar a entrega da coisa ao pagamento.
Conforme analisado no Capítulo 12, item 12.1, a revelia é um estado de fato, representado pela ausência jurídica de contestação. O art. 475-L, I, do CPC exige mais do que a simples revelia, porque mesmo revel o réu pode se integrar voluntariamente ao processo, e nesse caso, apesar da revelia, a questão a respeito da regularidade ou existência da citação já terá sido superada na fase de conhecimento. Tenha sido ou não tratada essa matéria na fase de conhecimento, sua discussão na fase executiva é impedida em razão da eficácia preclusiva da coisa julgada (art. 474 do CPC). Sendo a citação realizada por edital ou hora certa e não comparecendo o réu no processo, a ele será concedido um curador especial (art. 9.º, II, do CPC), o que não afasta a alegação de falta ou nulidade dessa citação ficta em sede de impugnação77.
A falta ou nulidade de citação gera um vício no plano da validade, como afirmado no Capítulo 2, item 2.3.3.3.2.3, tratando-se de uma espécie diferenciada de nulidade absoluta, visto que não se convalida. Essa característica do vício leva parcela doutrinária a entender que o vício é matéria de ordem pública, podendo ser alegada em sede de objeção de pré-executividade, o que parece ser relevante para aqueles que defendem a necessidade de penhora para a interposição de impugnação. Na realidade, é dispensável até mesmo a impugnação, podendo a parte se valer da ação autônoma de querela nullitatis78. Para alguns, além dessa ação e da impugnação, também é cabível dentro do prazo de dois anos do trânsito em julgado a ação rescisória79.
Sendo acolhida a alegação prevista no dispositivo legal ora comentado, o processo será anulado desde o momento em que se configurou o vício, não sendo necessária, entretanto, a realização da citação do réu, porque, ao apresentar a impugnação, já ingressou voluntariamente no processo, e nos termos do art. 214, § 2.º, do CPC deverá ser simplesmente intimado na pessoa de seu advogado para responder à pretensão do autor na fase de conhecimento80. Nesse caso o pronunciamento que acolhe a impugnação é recorrível por apelação, considerando-se extinta a execução (art. 475-M, § 3.º, do CPC), apesar de não extinguir o processo, que será retomado desde o momento inicial do procedimento da fase de conhecimento.
Conforme analisado no Capítulo 39, item 39.1, o art. 580 do CPC, em redação atualizada pela Lei 11.382/2006, prevê que a obrigação representada pelo título executivo deve ser certa, líquida e exigível. Diante dessa modificação, parcela doutrinária entende que não se justifica mais o art. 475-L, II, do CPC prever a inexigibilidade do título, quando na realidade a inexigibilidade diz respeito à obrigação representada no título81.
Segundo a melhor doutrina entende-se por inexigibilidade da obrigação a existência de algum impedimento à sua eficácia atual82. Tratando-se de obrigação a termo, sujeita à condição ou dependente de contraprestação, a obrigação só passará a ser exigível quando determinado evento ocorrer, cabendo ao exequente produzir a devida prova para evitar a extinção do cumprimento de sentença por carência da ação (falta de interesse de agir)83.
Ocorre, entretanto, que, interpretado o dispositivo legal ora comentado no sentido exposto (inexigibilidade da obrigação), ele se torna repetitivo, considerando-se que a falta de contraprestação e a condição pendente estão incluídas no conceito de excesso de execução, matéria prevista no art. 475-L, V, do CPC84. Na tentativa de justificar a existência do dispositivo legal, parcela doutrinária o interpreta como tratando da “inexequibilidade” do título, ou seja, a inexistência de eficácia executiva do título, em regra, por ausência de liquidez, certeza ou exigibilidade85, tal como acontece na sentença pendente de julgamento de recurso com efeito suspensivo ou de reexame necessário ou sentença ilíquida que necessita passar antes do cumprimento de sentença pela fase de liquidação de sentença.
O art. 475-L, II, § 1.º, do CPC prevê como espécie de alegação de inexigibilidade do título a chamada “coisa julgada inconstitucional”, tratada no Capítulo 17, item 17.10.2.
Os arts. 475-L, III, e 745, II, do CPC têm idêntica redação, sendo a matéria tratada no Capítulo 49, item 49.2.6.5.2.
O tema da legitimidade das partes já foi desenvolvido no Capítulo 36.
O art. 745, III, do CPC prevê como matéria alegável em sede de embargos o excesso de execução ou a cumulação indevida das execuções, enquanto o art. 475-L, V, do CPC prevê somente o excesso de execução. Como o primeiro dispositivo é mais amplo, englobando o segundo, e a matéria é enfrentada no Capítulo 49, item 49.2.6.5.3, não cabe seu enfrentamento nesse momento.
O art. 475-L, VI, do CPC exige que as causas impeditivas, modificativas e extintivas da obrigação tenham ocorrido depois da sentença, em respeito à eficácia preclusiva da coisa julgada. Nas hipóteses de essas causas já existirem durante a fase de conhecimento, de duas uma: ou foram alegadas em contestação e afastadas pelo juiz ou nem chegaram a ser alegadas. Seja como for, como a eficácia preclusiva da coisa julgada atinge o deduzido e o dedutível (art. 474 do CPC), não é possível a sua alegação em sede de impugnação86.
Em razão desta circunstância, o dispositivo legal se equivocou em prever entre as matérias defensivas da impugnação os fatos impeditivos da obrigação, porque essa espécie de fato é sempre anterior ou simultânea à constituição da obrigação, que nesse caso só foi reconhecida na sentença87. O que se pode admitir é alguma causa impeditiva da execução singular, e não da obrigação, como a falência do devedor88.
Constam expressamente do dispositivo legal como causas extintivas ou modificativas o pagamento, novação, compensação, transação e prescrição. O rol é meramente exemplificativo89, como se nota dos termos “qualquer causa” e “como”, ao identificar algumas espécies de causas alegáveis em sede de impugnação. É admissível, portanto, a alegação de outras causas extintivas ou modificativas, tais como a renúncia do crédito, remissão, compromisso, confusão etc.
Além do art. 475-J, § 1.º, do CPC, que prevê o prazo para a interposição da impugnação, apenas o art. 475-M do CPC tem previsão a respeito do procedimento dessa espécie de defesa do executado, o que exige constante aplicação do art. 475-R do CPC, com a aplicação subsidiária de várias regras dos embargos à execução.
Aduz o art. 475-M do CPC que a impugnação não terá efeito suspensivo – a exemplo dos embargos à execução –, podendo o juiz atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. Trata-se dos tradicionais requisitos para a concessão de qualquer espécie de tutela de urgência: considerável probabilidade de a parte ter razão em suas alegações e necessidade de concessão urgente de tutela sob pena de perecimento do direito. Ambos os requisitos devem ser preenchidos para a concessão do efeito suspensivo90. Apesar do silêncio da lei, a concessão do efeito suspensivo depende do pedido da parte, não sendo admitida a atuação oficiosa do juiz91. Também é exigida a garantia do juízo, o que para a parcela majoritária da doutrina não precisa estar previsto no art. 457-M, caput, do CPC, porque a impugnação depende da existência de penhora, como visto no Capítulo 44, item 44.7.
A concessão ou a denegação do pedido de efeito suspensivo ocorre por meio de decisão interlocutória, recorrível por agravo de instrumento92. O exequente, que tem seu pedido negado, em vez de agravar da decisão, poderá oferecer e prestar caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos, para que o procedimento não seja suspenso (art. 475-M, § 1.º, do CPC). O exequente faz o pedido e oferece a caução, que, uma vez aceita, gera a revogação da decisão concessiva do efeito suspensivo93. A norma legal é interessante porque compatibiliza a vontade do exequente em continuar com a execução e a necessidade de assegurar ao executado que eventuais danos injustificadamente suportados serão ressarcidos pelo exequente. Ao prestar a caução, o exequente “banca” o prosseguimento do cumprimento da sentença.
A forma de autuação da impugnação está prevista no art. 475-M, § 2.º, do CPC: havendo efeito suspensivo, é autuada nos próprios autos; se não for concedido efeito suspensivo, será autuada em apenso, em autos apartados. O objetivo do legislador é evitar confusão nos mesmos autos entre os procedimentos do cumprimento de sentença e da impugnação, o que pode ocorrer quando ambos têm prosseguimento concomitante. Como esse perigo não existe quando há efeito suspensivo, havendo prosseguimento da impugnação, não há necessidade de autuação apartada. Naturalmente, a forma de autuação não gera qualquer consequência quanto à natureza da impugnação, que será sempre um incidente processual.
Não sendo necessária a elaboração de petição inicial94, entendo inaplicável à impugnação o art. 739, II, do CPC, que determina o indeferimento liminar dos embargos à execução na hipótese de petição inepta95. É claro que, havendo vício sanável no requerimento inicial, será caso de intimar o impugnante para o saneamento do vício. Os dois outros incisos do dispositivo legal, entretanto, são totalmente aplicáveis à impugnação, de forma que o juiz poderá indeferi-la liminarmente quando intempestiva (inciso I) e quando manifestamente protelatória (inciso III), inclusive com a aplicação da multa prevista no art. 740, parágrafo único, do CPC, nos termos expostos no Capítulo 49, item 49.2.4.3. Também será caso de indeferimento inicial a arguição de matéria não prevista no art. 475-L do CPC.
Apesar da omissão legal, interposta a impugnação, o exequente-impugnado será intimado para se manifestar no prazo de 15 dias, em aplicação subsidiária do art. 740 do CPC, e em respeito ao princípio do contraditório96. O impugnado nesse prazo poderá contestar a impugnação. Também por aplicação subsidiária do art. 740 do CPC, todos os meios de prova serão admitidos na impugnação, considerando-se que a limitação de cognição é horizontal (matérias alegáveis) e não vertical (profundidade na análise dos fundamentos e alegações). Apesar disso, tratando-se de impugnação a título judicial, a instrução probatória costuma ser sumária.
A natureza da decisão da impugnação é tema que já foi enfrentado no Capítulo 16, item 16.1. Independentemente do entendimento que se adote a esse respeito (decisão interlocutória ou sentença), o art. 475-M, § 3.º, do CPC é claro ao prever o recurso cabível contra essa decisão. Na hipótese de a decisão não colocar fim ao cumprimento de sentença, o recurso cabível é o agravo de instrumento, sendo a apelação cabível na hipótese de a decisão importar em extinção. Note-se que o único critério válido para determinar o recurso cabível é o efeito da decisão impugnada em termos de extinção ou prosseguimento do cumprimento de sentença. Na decisão que rejeita o pedido do impugnante (improcedência da impugnação), o cumprimento de sentença sempre prossegue, parecendo não haver dúvida de que nesse caso sempre será cabível o agravo de instrumento97. O mesmo, entretanto, não se pode dizer de uma decisão que acolhe o pedido do impugnante (procedência da impugnação), que tanto pode colocar fim ao cumprimento de sentença – p. ex., no acolhimento da alegação de inexigibilidade do título – como permitir seu prosseguimento – p. ex., no excesso de execução98. Como se nota, o importante é o efeito e não o conteúdo da decisão judicial.
Há, entretanto, uma interessante situação na qual haverá, no mínimo, uma dúvida fundada a respeito do recurso cabível. Em regra, a extinção da execução gerará a extinção do processo, até porque o processo encontrar-se-á na fase de execução, que sendo extinta acarretará a extinção do processo. Na defesa prevista pelo art. 475-L, I, do CPC, entretanto, a execução será extinta, mas não o processo, porque acolhida a alegação do executado de que a citação na fase de conhecimento for nula ou inexistente, o processo será anulado a partir do vício, retomando daí seu andamento. Como se pode notar, a execução será extinta, até porque o título executivo também o será, mas o processo, mesmo com o retrocesso procedimental, continuará a existir.
Adotando-se a literalidade do art. 475-M, § 3.º, o recurso cabível será a apelação, mas considerando a lógica do sistema, o recurso cabível será o agravo de instrumento. Uma ótima hipótese de aplicação do princípio da fungibilidade recursal.
A impugnação é tratada pelo art. 511 do PLNCPC, sendo em seus incisos previstas as matérias alegáveis, com o acréscimo ao rol atualmente existente no art. 475-L, do CPC, da cumulação indevida de execuções. São poucas as novidades.
A mais importante consta do caput do dispositivo, e expressamente consagra o entendimento de que a apresentação da impugnação não depende da garantia do juízo, podendo ser apresentada independentemente da existência de penhora no caso concreto.
Segundo o caput, independentemente dos efeitos do recebimento da impugnação, a autuação será realizada nos próprios autos, com aparente revogação do art. 475-M, § 2.º, do atual CPC. No § 4.º do art. 511 do PLNCPC encontra-se solução para o problema que causa atualmente perturbação ao operador do direito e divergências doutrinárias e jurisprudenciais. Nos termos do dispositivo, as questões relativas à validade e à adequação da penhora, da avaliação e dos atos executivos subsequentes podem ser arguidas pelo executado por simples petição, regra que também poderá ser seguida no processo de execução após a oposição dos embargos à execução.
Por fim, é mantida a possibilidade de alegação de inconstitucionalidade da norma que fundamenta a sentença, exatamente como atualmente previsto no art. 475-L, § 1.º, do CPC. A novidade fica por conta do § 6.º do art. 511, pelo qual, nesse caso, a decisão poderá conter modulação dos efeitos temporais da decisão em atenção à segurança jurídica. Prefiro não acreditar que o dispositivo legal pretende dar ao juízo da execução o poder de modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, função privativa do Supremo Tribunal Federal. A interpretação mais razoável, portanto, é que o juízo da execução levará em conta a alegação tomando por base a modulação realizada pelo Supremo Tribunal Federal.
É relativamente tranquila a doutrina ao apontar um parecer elaborado por Pontes de Miranda em 1966, responsável, senão pelo surgimento, ao menos pela sistematização da chamada “exceção de pré-executividade”99. No notório “caso Mannesmann”, o jurista defendeu a possibilidade de o executado alegar incidentalmente no processo de execução, por meio de mera petição, matérias de ordem pública que o juiz deveria conhecer de ofício. No caso específico que mereceu o parecer, foram propostas inúmeras execuções – inclusive de natureza concursal – com fundamento em falsos títulos executivos.
O fundamento do jurista era perfeito e até os dias atuais não pode ser seriamente contraditado. Apesar de o sistema jurídico da época prever como defesa típica do executado os embargos à execução, não teria sentido obrigar o executado a ingressar com uma ação incidental de embargos para alegar uma matéria que o juiz já deveria ter conhecido de ofício. Realmente não tem nenhum sentido lógico ou jurídico condicionar em termos extremamente formais a alegação de uma matéria que o juiz deve conhecer de ofício.
A situação tornava-se à época ainda mais dramática considerando-se que a interposição de embargos à execução estava condicionada a garantia do juízo, de forma que o executado primeiro teria que sofrer uma constrição patrimonial, evidentemente prejudicial, para somente depois ingressar com os embargos para alegar uma matéria que na realidade o juiz já deveria ter conhecido de ofício. A omissão do juiz em reconhecer a matéria de ordem pública de ofício não poderia resultar no sacrifício do executado, obrigando-o a informar o juízo de sua atuação relapsa somente depois de sofrer uma constrição judicial e por meio de uma ação incidental.
Não resta dúvida do acerto da tese de Pontes de Miranda, mas o nome escolhido pelo jurista para designar a tese executiva atípica, realizada incidentalmente no próprio processo de execução e tendo como objeto matéria de ordem pública, não poderia ter sido pior.
O primeiro e mais significativo equívoco do nome “exceção de pré-executividade” é o desrespeito com uma tradicional distinção entre as matérias defensivas em exceções e objeções. Não parece haver divergência a respeito da divisão das matérias de defesa em duas espécies, tomando como critério a atividade do juiz em seu reconhecimento:
(a) as exceções são defesas que só podem ser conhecidas se alegadas expressamente pela parte interessada;
(b) as objeções são defesas que podem ser alegadas pelas partes, mas, caso isso não ocorra, devem ser conhecidas de ofício pelo juiz.
Essa distinção entre objeção e exceção demonstra claramente a impropriedade de nomear defesa que tem como objeto matéria de ordem pública de “exceção de pré-executividade”100. Interessante notar que até mesmo o legislador parece não ter o devido cuidado com a nítida distinção entre essas duas espécies de matérias defensivas, como se nota nas chamadas pela lei “exceções” de suspeição e impedimento do juiz, que tem como objeto matéria de ordem pública, sendo, inclusive, dever do juiz reconhecer de ofício sua parcialidade e remeter o processo a seu substituto legal, conforme analisado no Capítulo 11, item 11.6.3.
Por outro lado, autorizada doutrina não compreende a utilização do prefixo “pré”, considerando que a característica de anterioridade derivada do termo não se explica na defesa incidental elaborada pelo devedor. Nessa crítica não é possível existir algo precedente à executividade, como um processo “pré-executivo” ou um título “pré-executivo”, demonstrando-se claramente que o adjetivo “pré-executivo” não convive harmoniosamente nem com o substantivo “processo”, nem com o substantivo “título”. Tendo a defesa do executado a pretensão de demonstrar não ter o exequente direito ao processo executivo por não preencher os requisitos indispensáveis a essa espécie de tutela, pretende-se negar a executividade, ou seja, demonstrar que apesar das aparências, não há processo executivo ou título executivo que justifique a continuidade da demanda.
Para essa doutrina, portanto, conjugando-se as duas críticas existentes ao nome originariamente dado ao instituto, o ideal seria chamar a defesa incidental na execução que tenha como objeto matéria de ordem pública de “objeção de não executividade”101. Outros, com a mesma crítica, preferem a expressão “objeção na execução”102. Em razão da consagração do nome na prática forense, há doutrina que se curva à tradição103, postura que será adotada na presente exposição.
Como se pode notar das críticas feitas à nomenclatura original do instituto jurídico ora analisado, melhor seria chamado de objeção de não executividade, ou ao menos de objeção de pré-executividade, em homenagem à tradição. Parcela da doutrina inclusive o faz, corrigindo o equívoco da lição tradicional. O interessante, entretanto, é que a praxe forense desvirtuou a lição originária de Pontes de Miranda, alargando o objeto da defesa incidental atípica na execução para passar a admitir também matérias que não podem ser conhecidas de ofício pelo juiz. Paradoxalmente, o desvirtuamento do conteúdo se compatibilizou com o nome originário: matérias que dependem de alegação da parte passam a ser alegadas incidentalmente na execução por meio da exceção de pré-executividade.
O Superior Tribunal de Justiça é tranquilo na admissão da genuína exceção de pré-executividade, desde que o executado tenha prova pré-constituída de sua alegação e não haja necessidade de instrução probatória para o juiz decidir seu pedido de extinção da execução, ainda que matéria arguida pelo executado não possa ser reconhecida de ofício pelo juiz104. Nas matérias de ordem pública também é exigido não haver necessidade de prova.105.
Registre-se que além desses requisitos o Superior Tribunal de Justiça condiciona o ingresso de exceção de pré-executividade ao momento anterior à penhora e aos embargos do devedor106.
As alegações mais tradicionais na praxe forense são de prescrição e pagamento. No tocante à prescrição, o art. 219, § 5.º, do CPC permite seu conhecimento de ofício pelo juiz, de forma que, mesmo não sendo matéria de ordem pública (como poderia, se a prescrição pode ser objeto de renúncia pelo credor?), passa, a partir dessa previsão legal, a ser alegada por meio de objeção de pré-executividade. O pagamento, entretanto, deve ser alegado pelo executado em sede de embargos à execução ou impugnação, e somente em situações excepcionais por meio da exceção de pré-executividade.
Conclusivamente, existem atualmente duas defesas atípicas e incidentais à execução:
(a) objeção de pré-executividade (ou não executividade), por meio da qual o executado alega matéria de ordem pública referente à inexistência de condições formais necessárias à continuidade da execução;
(b) exceção de pré-executividade (ou não executividade), por meio da qual o executado, em poder de prova pré-constituída, alega matéria que o juiz não pode conhecer de ofício, que segundo a previsão legal deveria ser alegada em sede de embargos à execução.
Diante do ingresso da exceção ou da objeção de pré-executividade, cabe ao juiz intimar o exequente em cumprimento ao princípio do contraditório107. Mesmo quando a matéria é de ordem pública, podendo o juiz fundar sua decisão de ofício, o princípio do contraditório como meio de evitar surpresas no processo exige a intimação do exequente, abrindo-se um prazo de cinco dias para sua manifestação. Em casos de manifesta inadmissibilidade, pode o juiz indeferir de plano o pedido do executado sem a oitiva do exequente, já que nesse caso a intimação significaria consagrar o contraditório inútil, conforme analisado no Capítulo XX.
Na objeção de pré-executividade, que tem como objeto uma matéria de ordem pública, entendo que, ainda que excepcionalmente, admitir-se-á produção de prova incidentalmente na própria execução108. Não compreendo como a análise de uma matéria de ordem pública pode ser condicionada a formalidades, tal como o ingresso de uma ação incidental (embargos) ou mesmo uma defesa incidental típica (impugnação). O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, parece ter entendimento diverso, condicionando o conhecimento de objeção de pré-executividade à desnecessidade de dilação probatória109, inclusive estando o entendimento sumulado no tocante à execução fiscal110.
Acolhido o pedido, a execução será extinta por sentença terminativa, recorrível por apelação, sendo o exequente condenado ao pagamento das verbas de sucumbência, ainda que o acolhimento seja parcial111; rejeitado, por decisão interlocutória recorrível por agravo de instrumento, prossegue regularmente o procedimento executivo. Somente na hipótese de acolhimento da alegação de prescrição haverá uma sentença de mérito capaz de gerar coisa julgada material (art. 269, IV, do CPC).
Na exceção de pré-executividade, cabe ao juiz analisar o pedido do executado após a devida intimação do exequente para que se manifeste em respeito ao princípio do contraditório. Terá o juiz três possíveis posturas:
(a) defere o pedido e extingue a execução, o que fará por meio de sentença, recorrível por apelação;
(b) indefere o pedido e dá prosseguimento à execução, o que fará por meio de decisão interlocutória recorrível por agravo de instrumento, hipótese na qual não haverá condenação ao pagamento de honorários advocatícios112;
(c) deixa de decidir o pedido com fundamento na necessidade de produção de prova, remetendo o debate do tema alegado aos embargos à execução, o que fará por meio de decisão interlocutória recorrível por agravo de instrumento.
Conforme já tive oportunidade de defender no Capítulo 49, item 49.4.3, tendo a exceção de pré-executividade como objeto matéria de mérito da execução, é natural que o acolhimento do pedido gere na execução (processo ou cumprimento de sentença) uma sentença de mérito que acolhe o pedido do executado (art. 269, I, do CPC). O receio em admitir a entrega de tutela jurisdicional ao executado na própria execução não se sustenta, sendo absolutamente impróprio afirmar que nesse caso há mera coisa julgada formal ou preclusão pro iudicato113, esse, aliás, fenômeno processual absolutamente inaplicável ao caso. Apesar de excepcional, derivado de um desvio procedimental resultante da admissão de alegação de matéria típica de embargos por via incidental na própria execução, o acolhimento da exceção de pré-executividade é feito por sentença de mérito que em determinado momento produzirá a coisa julgada material114.
A decisão que indefere a exceção de pré-executividade também depende de cognição exauriente a ser realizada pelo juiz, porque, havendo necessidade da produção de prova, o juiz deverá deixar de decidir o pedido do executado. Essa decisão, apesar de interlocutória, é de mérito, apta a produzir coisa julgada material. A afirmação é importante, porque o executado que teve rejeitado seu pedido em sede de exceção de pré-executividade não poderá renovar a matéria defensiva já rejeitada em sede de embargos à execução. Note-se que esse impedimento não pode ser fundamentado na preclusão, fenômeno endoprocessual que limita seus efeitos ao processo em que se verificou115. Entendo que esse impedimento é fruto de coisa julgada material gerada pela decisão interlocutória de mérito que rejeita a exceção de pré-executividade116.
Tratando-se de decisão interlocutória, o recurso cabível é o agravo de instrumento, sendo erro grosseiro a interposição de apelação, o que afasta a aplicação do princípio da fungibilidade117. Excepcionalmente, haverá condenação em honorários nessa decisão interlocutória, quando a exceção for acolhida e a execução, extinta118, ainda que o acolhimento seja parcial, com a mera diminuição objetiva da execução119. Não caberá fixação de honorários na decisão interlocutória que rejeita a exceção, com a consequente continuidade da execução120.
Havendo dúvida a respeito do pedido do executado que só possa ser dirimida com um aprofundamento da cognição por meio de produção de prova, o juiz não deve cair na tentação de instaurar uma fase instrutória incidental no processo/fase de execução, sob pena de completo e inadmissível desvirtuamento procedimental da execução. Não tendo condições de decidir em razão da duvidosa situação fática, cabe ao juiz remeter a discussão aos embargos à execução. Note-se que não se trata de declarar o non liquet, o que não é permitido ao juiz fazer, mas tão somente remeter à via própria o enfrentamento de determinada matéria.
Compreendo que esse capítulo traz inúmeras conclusões contrárias ao entendimento tradicional a respeito de alguns institutos jurídicos. Não é normal, nem esperado, sentença de mérito na execução, como também não é comum decisão interlocutória de mérito. Acredito que essas peculiaridades são uma consequência inevitável da excepcionalidade de admitir uma defesa incidental na execução não prevista em lei e que tenha como objeto a alegação de matérias que deveriam ser alegadas em sede de embargos à execução. A partir do momento em que a praxe forense começa a trabalhar com o atípico, os institutos tradicionais têm que ser adaptados a essa nova realidade.
No Capítulo 49, item 49.2.2, foi desenvolvida a nova regra constante do art. 736, caput, do CPC, que passou a dispensar a garantia do juízo para o ingresso de embargos à execução. A razão de ser da modificação do sistema é encontrada na Exposição de Motivos da Lei 11.382/2006: retirar do sistema as justificativas da chamada “exceção de pré-executividade”. O objetivo do legislador foi claro, mas teria sido tal objetivo efetivamente alcançado?
Conforme amplamente exposto no Capítulo 49, item 49.4.3, por objeção de pré-executividade entende-se a alegação incidental à execução por meio de mera petição, feita pelo executado, contendo como objeto matérias de ordem pública. Nesse caso, ainda que a interposição de embargos à execução não esteja condicionada à garantia do juízo, é absolutamente equivocado imaginar que não caiba mais a objeção de pré-executividade, porque, tendo como objeto matérias de ordem pública, não há exigência formal para sua alegação, bem como não se opera a preclusão relativamente a elas121. O executado continuará a poder ingressar com uma mera petição, antes, durante ou depois dos embargos, alegando matéria de ordem pública por meio da objeção122.
Ainda mais útil será a utilização dessa defesa na tentativa de o executado evitar a realização da penhora, tentando convencer o juiz de que a execução não reúne as condições formais mínimas para prosseguir seu andamento. Nesse caso, inclusive, o executado fatalmente pedirá a concessão do efeito suspensivo à sua objeção, procurando demonstrar a relevância de sua fundamentação e o fundado perigo de dano que representaria a realização da constrição judicial. Note-se que, segundo o art. 652, § 1.º, do CPC, o oficial realizará a penhora três dias após a citação, de forma que o executado poderá ter interesse em evitar a prática de tal ato, o que tentará obter com a concessão de um efeito suspensivo em sua objeção de pré-executividade. E nem se fale que nesse caso deveria o executado embargar imediatamente a execução, porque a ausência de penhora impediria a obtenção do efeito suspensivo (art. 739-A, § 1.º, do CPC), ou seja, mesmo com os embargos não se impediria a realização da penhora123.
A exceção de pré-executividade tem como objeto matéria que o juiz não pode conhecer de ofício, e que por isso deveria ser alegada em sede de embargos à execução. Ocorre, entretanto, que em virtude da antiga realidade de não se admitirem os embargos antes de realizada a penhora, a jurisprudência passou a entender cabível a chamada exceção de pré-executividade para a alegação de tais matérias de defesa sempre que haja prova pré-constituída das alegações feitas, de forma a ser possível seu acolhimento sem a necessidade de instrução probatória. Dessa forma, entendia-se tradicionalmente que não ocorreria o desvirtuamento procedimental da execução, ao mesmo tempo em que se protegeria o executado de uma penhora derivada de uma execução manifestamente improcedente.
Parece que o legislador, ao afastar a necessidade de constrição para o ingresso dos embargos à execução, imaginou que essa atípica forma de defesa incidental do executado não seria mais cabível, porque o executado passaria a alegar tais matérias de defesa nos próprios embargos à execução, que não mais exigem a garantia do juízo. Realmente não terá muito sentido falar em exceção de pré-executividade quando o momento processual for de interposição de embargos à execução, porque aí o executado preferiria se valer de uma defesa atípica quando o ordenamento processual lhe oferece uma defesa típica, o que não seria muito lógico. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já decidiu que tendo ocorrido a penhora, a exceção de pré-executividade perde o objeto124.
O problema, entretanto, mantém-se para o executado que não quer esperar o momento de ingresso dos embargos à execução, mais precisamente para aquele executado que pretende ver a execução extinta antes mesmo de qualquer constrição judicial em seu patrimônio. Lembre-se novamente que o oficial de justiça retornará ao endereço do executado três dias depois de sua citação, para realizar a penhora (art. 652, § 1.º, do CPC), sendo que o prazo para a apresentação dos embargos será de 15 dias contados da juntada do mandado de citação aos autos (art. 738, caput, do CPC). Como se nota, aguardando o transcurso de seu prazo para embargar, o executado poderá já ter sofrido a constrição judicial.
Nesse caso específico não há como negar que o executado terá interesse em ingressar com uma exceção de pré-executividade, antes de realizada a penhora ou o depósito, com pedido de efeito suspensivo, para que até mesmo esse ato de constrição não se efetive até que seja julgado seu pedido de extinção da execução. Tudo dependerá do caso concreto, sendo conclusão extraída da praxe forense a possibilidade da concessão de tal efeito suspensivo, desde que o executado convença o juiz da razoabilidade de sua alegação e dos prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação que ocorreriam com a continuação da execução125.
E nem se fale que nessas condições deveria o executado ingressar imediatamente com os embargos à execução, porque, segundo o art. 739-A, § 1.º, do CPC, uma das condições para ser atribuído efeito suspensivo aos embargos é a existência de garantia do juízo, o que não terá ocorrido no caso concreto. Como na exceção de pré-executividade não existe nenhuma norma reguladora da concessão de efeito suspensivo, o juiz que o conceder não estará atuando contra a lei, o que ocorreria na concessão de tal efeito a embargos em execução sem a garantia do juízo.
É preciso registrar que a opção pela exceção de pré-executividade com pedido de efeito suspensivo em vez dos embargos à execução, justamente como forma de evitar a aplicação legal do art. 739-A, § 1.º, do CPC, somente se justifica para a corrente doutrinária que entende ser a garantia do juízo condição indispensável à concessão de efeito suspensivo aos embargos. A lembrança é relevante em decorrência da existência de doutrinadores que entendem ser possível – ainda que excepcionalmente – a concessão de efeito suspensivo aos embargos, mesmo sem a realização de penhora, desde que haja relevância da fundamentação e prove-se que o perigo de grave dano decorre justamente da realização da constrição judicial126.
O executado que ingressar com exceção de pré-executividade com pedido de efeito suspensivo para evitar a penhora corre certo risco de o juiz receber a chamada exceção de pré-executividade como embargos, afirmando que o nome que o executado dá a sua defesa é irrelevante. Como a apresentação dos embargos não está mais condicionada à garantia do juízo, o juiz pode entender que a defesa apresentada é na realidade embargos, embora o executado a chame de exceção de pré-executividade. Nesse caso, a situação do executado se complica de forma considerável, porque, sendo recebida a defesa como embargos à execução, estará preclusa a alegação de qualquer outra matéria de defesa – preclusão consumativa.
A situação do executado, entretanto, poderá piorar ainda mais, a depender do radicalismo com que o juiz enfrentar a situação. Poderá o magistrado entender que a peça apresentada, apesar do nome dado pelo executado, é genuinamente embargos à execução, mas que a petição apresentada não reúne as condições formais mínimas exigidas para uma petição inicial, forma adequada para dar início aos embargos à execução. Diante da inépcia da petição apresentada, indeferi liminarmente a petição. É evidente que essa solução é absolutamente radical e indesejada, até mesmo porque, não estando em termos a petição inicial dos embargos, o juiz deverá determinar sua emenda no prazo de dez dias127. De qualquer forma, a ideia de o juiz receber a exceção como embargos, à luz da preclusão temporal, leva a uma utilização bem mais rara da exceção de pré-executividade128, o que já pode ser considerado um grande avanço.
No tocante ao cumprimento de sentença, a doutrina majoritária entende que a Lei 11.232/2005 não foi capaz de alterar a realidade das objeções e exceções de pré-executividade. No tocante à objeção, os comentários já feitos a respeito do processo de execução são totalmente aplicáveis ao cumprimento de sentença. Quanto à exceção, como a doutrina majoritária entende que a impugnação depende da garantia do juízo, a defesa atípica incidental continua a ser interessante ao executado que pretenda a extinção do cumprimento de sentença antes da constrição judicial129. Já tive a oportunidade de defender entendimento contrário ao majoritário no Capítulo 44, item 44.7, de que a impugnação não depende de penhora, mas nesse caso será condição para a concessão do efeito suspensivo a existência de penhora, de forma que os mesmos comentários feitos para o processo de execução se aplicam ao cumprimento de sentença.
1 Liebman, Processo, p. 145-147; Lucon, Embargos, p. 84-85.
2 AgRG no AG 470.752/RJ, 6.ª Turma, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 29.11.2005; REsp 584.806/RJ, 5.ª Turma, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 25.11.2003.
3 Lucon, Embargos, p. 271; Araken de Assis, Manual, p. 1.139.
4 Dinamarco, Instituições, p. 647-648.
5 Lucon, Embargos, p. 259; Greco, Processo, p. 621; Abelha Rodrigues, Manual, p. 498.
6 REsp 788.529/MT, 1.ª Turma, rel. Min. Francisco Falcão, j. 04.04.2006; REsp 408.285/MG, 3.ª Turma, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 18.05.2006; REsp 681.266/DF, 3.ª Turma, rel. Min. Nancy Andrigui, j. 02.06.2005.
7 Wambier-Wambier-Medina, Breves 3, p. 196-198. Parece ter entendimento contrário Ernane Fidélis dos Santos, As reformas, p. 58.
8 Por uma interpretação restritiva, Mazzei, Reforma 2, p. 482. Pela aplicação, Fux, A reforma, p. 309.
9 Ferres, Nova, p. 213.
10 Lucon, Embargos, p. 258; Abelha Rodrigues, Manual, p. 499; Câmara, Lições, p. 405.
11 Dinamarco, Instituições, p. 652; Nery-Nery, Código, p. 1.078.
12 Lucon, Embargos, p. 290; Machado, Código, p. 1.274; Malachini, Comentários, p. 470.
13 Neves, Preclusões, p. 51-55.
14 Araken de Assis, Manual, p. 1118; Neves, Preclusões, p. 76-98. Dinamarco, Instituições, p. 697, fala em “decadência do direito de embargar”, deixando claro que a decadência não atinge o direito material.
15 Câmara, Lições, p. 405-406.
16 Mazzei, Reforma 2, p. 494-495; Wambier-Wambier-Medina, Breves, p. 203; Ferres, Nova, p. 216-217.
17 Amaral Santos, Primeiras, p. 420-421.
18 STJ, 1.ª Turma, REsp 1.032.474, rel. Min. José Delgado, j. 18.03.2008; REsp 962.629/RS, 2.ª Turma, rel. Min. Eliana Calmon, j. 04.03.2008; Marinoni-Arenhart, Manual, p. 450; Pontes de Miranda, Comentários, v. 11, p. 76-77.
19 Theodoro Jr., A reforma, p. 190-192.
20 Wambier-Wambier-Medina, Breves, p. 204; Fidélis dos Santos, As reformas, p. 59.
21 Marinoni-Arenhart, Execução, p. 450; Araken de Assis, Manual, n. 510.5, p. 1.148.
22 Mazzei, Reforma 2, p. 520-521.
23 Marinoni-Arenhart, Execução, p. 450-451; Ferres, Nova, p. 222.
24 Lucon, Embargos, p. 269-270.
25 Marinoni-Arenhart, Execução, p. 449; Wambier-Wambier-Medina, Breves, p. 214-215.
26 Theodoro Jr., A reforma, p. 195.
27 Mazzei, Reforma 2, p. 507-508.
28 Para Mazzei, Reforma 2, p. 524-525, a decisão poderá ser de ofício, por aplicação analógica do art. 462 do CPC.
29 Afirmando tratar-se de decisão instável, mas sua alteração depender de modificações do estado de fato ou de direito, Marinoni-Arenhart, Execução, p. 451.
30 Nesse sentido, Didier Jr., Lei Federal 11.382/2006. Possível utilidade ao estranho § 6.º do art. 739-A, CPC. Restrição objetiva ao efeito suspensivo dos embargos à execução, Disponível em: <http://www.frediedidier.com.br/main/noticias/detalhe.jsp?CId=115>. Acesso em: 17 abr. 2007.
31 Didier Jr., Lei Federal 11.382/2006. Disponível em: <http://www.frediedidier.com.br/main/noticias/detalhe.jsp?CId=115>. Acesso em: 17 abr. 2007.
32 Fidélis dos Santos, As reformas, p. 61; Theodoro Jr., A reforma, p. 196.
33 Mazzei, A reforma 2, p. 196, entende que a alienação antecipada é uma exceção ao art. 739-A, § 6.º, do CPC.
34 Araken de Assis, Manual, p. 1.149-1.150; Fidélis dos Santos, Manual, p. 67.
35 Para Greco, Processo, p. 623, o procedimento é sumário, mas aplica-se a ele subsidiariamente o procedimento ordinário.
36 Dinamarco, Instituições, p. 699-700.
37 Barbosa Moreira, O novo, p. 296.
38 Greco, Processo, p. 622; Machado, Código, p. 1.276; Fadel, Código, p. 920. Amaral Santos, Primeiras, p. 422, elogiava a antiga redação, afirmando que a circunstância de os embargos estarem em apenso aos autos dos embargos dispensaria a citação, com o que não se pode concordar porque a forma de autuação não interfere na natureza jurídica de ação autônoma dos embargos à execução.
39 Marinoni-Arenhart, Execução, p. 452; Mazzei, Reforma 2, p. 554.
40 Lucon, Código, p. 2.090; Greco, Processo, p. 622; Câmara, Lições, p. 413.
41 Araken de Assis, Manual, p. 1.155; Barbosa Moreira, O novo, p. 295; Theodoro Jr., Processo, p. 402.
42 Nesses exatos termos, Araken de Assis, Manual, p. 1.159.
43 Nesse sentido Araken de Assis, Manual, p. 1.159-1.160; Lucon, Embargos, p. 297-298; Fadel, Código, p. 920.
44 Dinamarco, Instituições, p. 699; Greco Filho, Direito, p. 110; Marinoni-Arenhart, Execução, p. 452; Machado, Código, p. 1.277-1.278; Talamini, Embargos, p. 99. É o entendimento majoritário na jurisprudência: STJ, 5.ª Turma, REsp 747.700/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 11.11.2008, DJe 01.12.2008; STJ, 6.ª Turma, REsp 601.957/RJ, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 23.08.2005; DJU 14.11.2005, p. 410; STJ, 2.ª Turma, REsp 671.515/RJ, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 03.10.2006, DJ 23.10.2006, p. 289.
45 Abelha Rodrigues, Manual, p. 535, indica o reconhecimento jurídico do pedido como forma possível de reação do embargado.
46 Araken de Assis, Manual, p. 1.163-1.166; Dinamarco, Instituições, p. 698; Talamini, Embargos, p. 97-98.
47 Araken de Assis, Manual, p. 1.157, tem opinião diferente: “A exceção de incompetência restará inviabilizada sob o ângulo do embargado, pela falta de hipóteses de cabimento, e não porque inconcebível dentro do procedimento”.
48 Defendem o cabimento da reconvenção: Araken de Assis, Manual, p. 1.157-1.158; Lucon, Embargos, p. 301-303; Abelha Rodrigues, Manual, p. 536. Contra: Dinamarco, Instituições, p. 698, e Fornaciari Júnior, Da reconvenção, p. 78.
49 Lucon, Embargos, p. 303-305; Araken de Assis, Manual, p. 1.161-1.162; Lopes, Ação, p. 151-152.
50 Lucon, Embargos, p. 189-196.
51 Liebman.
52 Segundo Dinamarco, Instituições, p. 668, a eficácia de extinguir a relação jurídica executiva não se confunde com os efeitos substanciais derivados da procedência do pedido nos embargos de mérito, que consistem em, a depender do caso concreto, “declarar a inexistência do crédito, em declarar que ele tem menor valor que o afirmado pelo exequente, ou ainda em desconstituir a relação jurídica obrigacional existente entre as partes”.
53 Talamini, Embargos, p. 106, fala em penhora potencial, mas parece que, não havendo efetiva penhora, não haverá nada a desconstituir.
54 Dinamarco, Instituições, p. 707; Araken de Assis, Manual, p. 1.169, afirmando que, em caso de inexistência de penhora, a natureza constitutiva ou declaratória dependerá do caso concreto.
55 Dinamarco, Instituições, p. 670. Conforme lições de Lucon, Embargos, p. 155-186, essa espécie de embargos terá sempre como objeto as condições da ação executiva.
56 Lucon, Embargos, p. 150-154.
57 Pontes de Miranda, Comentários, t. XI, p. 81-83; Baptista da Silva, Código, p. 158.
58 Scarpinella Bueno, A nova, v. 3, p. 293; Mazzei, Reforma 2, p. 577.
59 Mazzei, Reforma 2, p. 578; Theodoro Jr., A reforma, p. 209.
60 Para Theodoro Jr., A reforma, op. cit., p. 209, também a ofensa à ordem legal é matéria que pode ser conhecida de ofício, e por isso dispensa a propositura de embargos à execução.
61 Em sentido contrário, entendendo que após a intimação do embargado a alegação não mais poderá ser feita nos próprios embargos, bastando mera petição no próprio processo de execução, Cunha, As defesas, p. 655.
62 Greco Filho, Direito, v. 2, p. 114.
63 Dinamarco, Instituições, p. 679.
64 Informativo 421/STJ: 1.ª Turma, REsp 1.115.217-RS, rel. Min. Luiz Fux, j. 02.02.2010.
65 Para Theodoro Jr., A reforma, p. 210, essa matéria depende de alegação do executado para ser conhecida pelo juiz. No entender de Lucon, Embargos, p. 178-180, todas as hipóteses de excesso de execução são matérias de ordem pública, podendo ser conhecidas de ofício pelo juiz.
66 Araken de Assis, Manual, p. 1.091.
67 Greco Filho, Direito, v. 3, p. 114.
68 Araken de Assis, Manual, p. 299; Lucon, Embargos, p. 176-178.
69 Theodoro Jr., A reforma, p. 212.
70 Araken de Assis, Manual, n. 529, p. 1.177-1.178.
71 Arruda Alvim, Impugnação, p. 47.
72 Wambier-Wambier-Medina, Sobre, p. 396-403. Nery-Nery, Código, p. 734, afirmam que a impugnação tem natureza híbrida, sendo um misto de ação e de defesa.
73 Theodoro Jr., Processo, n. 493, p. 578; Abelha Rodrigues, Curso, p. 528; Barbosa Moreira, O novo, p. 200; Marinoni-Arenhart, Execução, p. 288-290.
74 Nery-Nery, Código, p. 738; Marinoni-Mitidiero, Código, p. 468-469; Theodoro Jr., Processo, n. 494, p. 578; Bondioli, O novo, p. 117.
75 Araken de Assis, Cumprimento, n. 110, p. 315; Knijnik, A nova, p. 148.
76 Informativo 502/STJ, 3.ª Turma, REsp 1.278.094-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 16.08.2012.
77 Barbosa Moreira, O novo, p. 200; Araken de Assis, Manual, n. 486.1, p. 1.088; Abelha Rodrigues, Manual, p. 558-559. Contra: Fux, Impugnação, p. 207.
78 Marinoni-Arenhart, Execução, p. 293; Abelha Rodrigues, Manual, p. 559; Lucon, Embargos, n. 68, p. 170.
79 Araken de Assis, Manual, n. 486.2, p. 1.089; Didier-Braga-Oliveira, Curso, p. 529.
80 Fux, Impugnação, p. 207.
81 Fux, Impugnação, p. 207.
82 Dinamarco, Instituições, n. 1.767, p. 675; Greco, O processo, n. 13.2.3, p. 603.
83 Abelha Rodrigues, Manual, p. 561; Lucon, Embargos, n. 69. p. 171-172; Greco, O processo, n. 13.2.3, p. 603-604; Câmara, Lições, v. 2, p. 368.
84 Dinamarco, Instituições, n. 1.767, p. 675-676.
85 Araken de Assis, Manual, n. 486.2, p. 1.09-1.091; Gusmão Carneiro, Cumprimento, n. 24.2, p. 71; Marinoni-Mitidiero, Código, p. 469; Didier-Braga-Oliveira, Curso, p. 530-531.
86 Nery-Nery, Código, p. 741; Lucon, Embargos, n. 48, p. 112; Knijnik, A nova, p. 157-158; Didier-Braga-Oliveira, Curso, p. 538.
87 Dinamarco, Instituições, n. 1.758, p. 661; Abelha Rodrigues, Manual, p. 567; Câmara, Lições, v. 2, p. 377.
88 Barbosa Moreira, O novo, p. 201.
89 Theodoro Jr., Curso, n. 494, p. 581; Marinoni-Arenhart, Código, p. 470; Araken de Assis, Manual, n. 486.8, p. 1.095.
90 Nery-Nery, Código, p. 746; Wambier-Wambier-Medina, Sobre, p. 412.
91 Araken de Assis, Manual, n. 542, p. 1.186; Abelha Rodrigues, Manual, p. 580; Didier-Braga-Oliveira, Curso, p. 540. Contra: Knijnik, A nova, p. 164.
92 Araken de Assis, Manual, n. 544, p. 1.188.
93 Gusmão Carneiro, Cumprimento, n. 27, p. 79.
94 Theodoro Jr., Processo, n. 497, p. 586.
95 Contra: Araken de Assis, Manual, n. 539, p. 1.184-1.186.
96 Gusmão Carneiro, Cumprimento, n. 29, p. 83; Marinoni-Arenhart, Execução, p. 305.
97 Araken de Assis, Manual, n. 550, p. 1.191; Gusmão Carneiro, Cumprimento, n. 29, p. 84.
98 Araken de Assis, Manual, n. 551, p. 1.191: Theodoro Jr., Processo, n. 500, p. 588.
99 Talamini, A objeção, p. 584-585, afirma que o primeiro a utilizar a expressão foi Galeno Lacerda.
100 Barbosa Moreira, Exceção, p. 120-121; Nery-Nery, Código, p. 1.072.
101 Barbosa Moreira, Exceção, p. 119-120; Dinamarco, Instituições, n. 1.796, p. 715; Theodoro Jr., Curso, n. 337, p. 399.
102 Lucon, Objeção, p. 571-572.
103 Araken de Assis, Manual, n. 475, p. 1.070.
104 STJ, 2.ª Turma, AgRg no Ag 1.051.891/SP, rel. Min. Castro Meira, j. 23.09.2008, DJe 23.10.2008; REsp 575.167/MG, 4.ª Turma, rel. Min. Barros Monteiro, j. 18.05.2004, DJ 30.08.2004, p. 303.
105 Informativo 391/STJ, 1.ª Seção, REsp 1.110.925-SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 22.04.2009; Informativo 388/STJ, 1.ª Seção, REsp 1.104.900-ES, rel. Min. Denise Arruda, j. 25.03.2009.
106 Informativo 394/STJ, 4.ª T., rel. Min. Fernando Gonçalves, REsp 757.760-GO, j. 12.05.2009.
107 Araken de Assis, Manual, n. 478, p. 1.076; Greco, O processo, n. 13.2, p. 627; Lucon, Objeção, p. 581.
108 Talamini, A objeção, p. 579. Contra: Wambier-Wambier, Sobre a objeção, p. 410-411; Araken de Assis, Manual, n. 475, p. 1.072.
109 AgRg no REsp 978.854/MG, 2.ª Turma, rel. Min. Mauro Campbell, j. 28.10.2008, DJe 26.11.2008; REsp 818.453/MG, 1.ª Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. 16.09.2008, DJe 02.10.2008.
110 Súmula 393: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
111 STJ, 2.ª Turma, AgRg no REsp 1.074.400/RS, rel. Min. Humberto Martins, j. 04.11.2008, DJe 21.11.2008; REsp 806.362/PR, 1.ª Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. 16.09.2008, DJe 06.10.2008.
112 Informativo 490/STJ, 2.ª Turma, REsp 1.256.724-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 07.02.2012.
113 Lucon, Objeção, p. 592.
114 STJ, REsp 931.340/RS, 2.ª Turma, rel. Min. Eliana Calmon, j. 19.02.2009, DJe 25.03.2009; STJ, REsp. 666.637/RN, 4.ª Turma, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 09.05.2006, DJ 26.06.2005, p. 151.
115 Araken de Assis, Manual, n. 481, p. 1.077, que por essa razão entende que o executado pode repetir a matéria nos embargos à execução.
116 STJ, 1.ª Turma, AgRg no Ag 908.195/RS, Rel. Min. Denise Arruda, j. 06.12.2007, DJ 17.12.2007, p. 137; EDcl no REsp 795.764/PR, 2.ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, j. 16.05.2006, DJ 26.05.2006, p. 248.
117 Informativo 313/STJ, 1.ª T., REsp 749.184-MG, Rel. Min. Luiz Fux, j. 13.03.2007.
118 Informativo 446, STJ, 1.ª Seção, REsp 1.185.036-PE, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 08.09.2010.
119 Informativo 452/STJ, 1.ª Turma, REsp 948.412-PR, Rel. Min. Luiz Fux, j. 21.10.2010.
120 Informativo 490/STJ: 2.ª Turma, REsp 1.256.724-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 07.02.2012.
121 STJ, 3.ª Turma, REsp 442.448/SP, rel. Min. Castro Filho, j. 25.03.2003, DJ 07.04.2003, p. 282.
122 Theodoro Jr., A reforma, p. 178; Moreira Pinto, A nova, p. 403. Wambier-Wambier-Medina, Breves, p. 193-194, e Câmara, Lições, v. 2, p. 389-390, ainda que tratem a defesa como “exceção de pré-executividade”. Para Gusmão Carneiro, Cumprimento, p. 217, a inovação extingue com a “objeção de não executividade”.
123 Araken de Assis, Manual, n. 474, p. 1.070.
124 Informativo 478/STJ: 3.ª Turma, REsp 1.061.759/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 21.06.2011.
125 STJ, 1.ª Turma, REsp 1.002.031/PE, rel. Min. José Delgado, j. 20.05.2008, DJe 23.06.2008; Marinoni-Arenhart, Execução, p. 310; Dinamarco, Instituições, n. 1.796, p. 717, em casos extraordinariamente graves. Contra: Araken de Assis, Manual, n. 478, p. 1.076; Greco, O processo, n. 13.2, p. 627; Nery-Nery, Código, p. 1.072.
126 Wambier-Wambier-Medina, Os embargos, p. 639; Marinoni-Arenhart, Manual, p. 449.
127 STJ, 1.ª Turma, REsp 1.032.474, rel. Min. José Delgado, j. 18.03.2008; REsp 962.629/RS, 2.ª Turma, rel. Min. Eliana Calmon, j. 04.03.2008; Mazzei, Reforma 2, p. 466.
128 Wambier-Wambier-Medina, Breves, p. 189; Ferres, Nova, p. 211/212; Camiña Moreira, Embargos, p. 25.
129 Araken de Assis, Manual, n. 474, p. 1.069.