Sumário: 57.1. Conceito de exibição – 57.2. As diferentes espécies de exibição de coisa ou de documento: 57.2.1. Exibição como meio de prova durante a fase instrutória; 57.2.2. Exibição preparatória para conhecimento de dados a instruir a ação principal; 57.2.3. Exibição fundada em direito material sobre a coisa ou sobre o documento; 57.2.4. Exibição cautelar de coisa ou de documento – 57.3. Procedimento da ação autônoma exibitória: 57.3.1. Legitimidade; 57.3.2. Petição inicial e liminar; 57.3.3. Respostas do demandado; 57.3.4. Ausência de exibição; 57.3.5. Sentença.
O conceito clássico de exibição, cunhado por Ulpiano, é produzir em público e dar ao homem a faculdade de ver e tocar – exhibere est in publicum producere et videndi tangendique homminis facultatem praebere. Como se percebe desse clássico conceito, adotado pacificamente pela doutrina nacional, exibir é, simplesmente, colocar à vista, a fim de permitir que o documento ou a coisa seja conhecida em sua forma e em seu conteúdo. Desse modo, ao ser determinada judicialmente a exibição da coisa ou do documento, de forma incidental ou autônoma, cautelar ou satisfativa, o sujeito que tem em seu poder o objeto da exibição terá direito de reavê-lo, dentro de prazo razoável a ser fixado pelo juiz no caso concreto.
É do conceito de exibição que se pode diferenciar, de forma indiscutível, a prova produzida por meio da exibição de coisa ou documento da prova documental. Em primeiro lugar, a exibição somente se justifica quando o sujeito processual que pretende fazer a prova não tem, em seu poder, o objeto da exibição, enquanto na prova documental ocorre exatamente o contrário: é imprescindível que o responsável pela produção tenha, em seu poder, o documento. Além disso, na exibição, a coisa ou o documento não permanecerá no processo até sua extinção, diferentemente do que ocorre na prova documental, que, uma vez produzida, será incorporada ao processo até seu término, e, por vezes, até depois disso, como ocorre, por exemplo, com os títulos de crédito que servem como título executivo extrajudicial. Quando for produzida a prova por meio da exibição, portanto, a permanência do objeto da prova no processo será apenas temporária.
A doutrina nacional, ao enfrentar o tema da ação cautelar de exibição prevista nos arts. 844 e 845 do CPC, indica que tal exibição, na realidade, poderá não ter qualquer natureza cautelar, ainda que se desenvolva por meio de uma ação autônoma. Defende a existência de diferentes espécies de exibição em virtude das diferentes finalidades perseguidas por cada uma dessas ações, nas quais o autor buscaria a exibição da coisa ou do documento com propósitos distintos, o que, inclusive, modificará sua natureza jurídica.
A exibição de coisa ou de documento poderá ser requerida como meio de prova durante a instrução probatória do processo de conhecimento, hipótese em que não se antevê, para a doutrina majoritária, natureza cautelar, considerando a dispensa dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris. O direito da parte à exibição, nesse caso, baseia-se exclusivamente na natureza probatória de tal documento ou de tal coisa diante dos fatos narrados na demanda que a parte pretende ver provados com a exibição. Não se discute, nesse caso, nem quais são os requisitos típicos da cautelar, nem se a parte que requer a exibição tem qualquer direito material sobre a coisa ou o documento; basta para o juiz deferir o pedido a importância da exibição para a formação de seu convencimento no caso concreto1.
A exibição como mero meio de prova a ser desenvolvido regularmente na fase instrutória do processo de conhecimento tem previsão expressa no Código de Processo Civil pátrio nos arts. 355 a 363, com regulamentação procedimental do pedido contra a parte contrária e contra terceiros, devidamente analisado no Capítulo 14, item 14.2.3.
Entendo que, excepcionalmente, um pedido incidental de exibição de coisa ou documento formulado durante o processo no qual a prova será valorada pelo juiz poderá assumir caráter cautelar, bastando para tanto a presença do periculum in mora. Nesse caso, basta o perigo de não ser possível produzir a prova no momento adequado – fase probatória – porque o fumus boni iuris estará sempre fundado no direito da parte à produção da prova, que se encontra garantido constitucionalmente, conforme analisado no Capítulo 14, item 14.1.52.
Uma segunda espécie de exibição teria como finalidade apenas proporcionar à parte a apropriação de dados necessários ou importantes para a futura e eventual propositura de demanda judicial. Haveria, nesse caso, uma satisfação ao direito do autor, porque seu objetivo não seria preservar uma prova para utilização futura, mas simplesmente produzi-la para obter informações e dados mais precisos para a propositura de processo judicial. Por ser espécie de exibição satisfativa, estariam dispensados os requisitos clássicos da tutela cautelar, de modo que não se exigiria do autor a comprovação do fumus boni iuris ou do periculum in mora.
Nesse caso, há parcela da doutrina que defende a natureza não cautelar da ação exibitória e aponta que a pretensão de conhecer dados necessários da futura ação afastaria o processo da cautelaridade, sendo possível afirmar que, uma vez exibido o documento ou a coisa, a pretensão do autor de conhecer sua forma e seu conteúdo já estará completamente satisfeita; assim, é irrelevante, no caso concreto, a ocorrência de qualquer perigo de a prova não poder ser produzida, posteriormente, no momento adequado3.
Outra parcela doutrinária, entretanto, afirma tratar-se de exibição cautelar4, parecendo mais correto esse entendimento porque, se a cautelar se presta a garantir a eficácia do resultado do processo principal, é imprescindível que o acautelado se sagre vitorioso, o que nesse caso só será possível se tiver os dados e elementos necessários não só à propositura dessa ação, mas também a convencer o juiz de suas razões.
Como terceira espécie de ação autônoma de exibição de coisa e documento encontra-se, segundo a doutrina nacional, aquela fundada em um direito material da parte a tal exibição, gerado pelo direito sobre a própria coisa ou sobre o documento, entendendo-se pela sua natureza satisfativa. Não servindo o conhecimento da forma e do conteúdo da coisa ou do documento nem para garantir a prova a ser utilizada em outra demanda judicial, nem a fornecer subsídios necessários à propositura de processo judicial de maneira mais perfeita, o direito material que a parte tem sobre a coisa ou sobre o documento garantiria a obrigatoriedade de sua exibição, em demanda de natureza satisfativa5.
Como exemplos são lembrados o art. 844, II, primeira parte (“documento próprio ou comum, em poder de cointeressado, sócio, condômino, credor ou devedor”), o art. 844, II, segunda parte (“em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios”), e o art. 844, III (“da escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei”), todos do CPC.
Mais uma vez, estar-se-ia diante de uma exibição amplamente satisfativa, mas agora no plano do direito material à exibição da coisa ou documento, se for dispensado novamente o autor da comprovação de fumus boni iuris e do periculum in mora. Como modalidade dessa espécie de demanda de exibição satisfativa, encontra-se, na doutrina nacional, o exemplo clássico de exibição para tomada de conhecimento da coisa com vistas ao exercício de direito relativos à própria coisa6.
Por fim, resta a quarta espécie de exibição, de natureza inegavelmente cautelar, sempre antecedente à ação principal. Nesse caso, será exigida a observância dos requisitos tradicionais da tutela cautelar, em especial o periculum in mora em sua conceituação clássica para as cautelares probatórias. O perigo de que o documento ou a coisa não possa ser exibido futuramente, no momento adequado para tanto – fase instrutória do processo de conhecimento –, será determinante para que a exibição tenha natureza cautelar e possa ser tratada à luz dos arts. 844 e 845 do CPC.
O fumus boni iuris da exibição cautelar não destoa substancialmente daquele exigido para a produção antecipada de prova e já analisado de forma exaustiva em capítulo precedente. A dificuldade na aferição de tal elemento, mais uma vez, mostra-se clara em virtude do objeto da cautelar exibitória, que tem como único objetivo produzir uma prova, que se perderia na hipótese de não ser interposta a demanda judicial, não se podendo exigir, para a sua configuração, nem mesmo de forma sumária e superficial, a existência do direito material que será objeto da futura e eventual ação principal.
Mais uma vez, nota-se a dificuldade da verificação de tal elemento no caso concreto, o que faz com que, na prática forense, haja significativa postura de encará-lo de forma bastante flexibilizada. Conforme já foi visto no tocante à produção antecipada de prova, por ser o objeto das cautelares probatórias composto pelo mero direito à produção de uma prova na hipótese de existir perigo fundado de que a espera pelo momento adequado para tal produção torne-a impossível, será simplesmente analisado se o autor tem tal direito à prova, ainda assim por meio de cognição sumária, típica das demandas cautelares.
No tocante ao periculum in mora, o Código de Processo Civil foi mais feliz na cautelar exibitória do que na produção antecipada de provas, porque simplesmente se omitiu a respeito dos fatos que ensejariam o perigo de a prova não poder ser produzida em seu momento adequado, de modo a evitar quaisquer restrições ao cabimento da ação cautelar. Qualquer que seja a alegação fática do requerente da ação cautelar, a comprovar, sumariamente, o perigo de o documento não mais poder ser exibido em juízo no momento da fase de instrução do processo de conhecimento, estará preenchido o requisito do periculum in mora. Inclui-se tradicionalmente, nessas situações, o perigo de destruição, de ocultação, de modificação ou de deterioração completa ou parcial do documento ou da coisa a justificar a demanda cautelar exibitória.
Parece haver um consenso entre os doutrinadores nacionais de que, independentemente da natureza acautelatória ou satisfativa que a exibição autônoma de documento ou de coisa tenha, aplica-se à demanda judicial a sumariedade formal, típica das cautelares, significando que a ação autônoma de exibição de coisa ou documento seguirá sempre o procedimento cautelar, com algumas especialidades, como a dispensa de cumprimento do disposto no art. 806 do CPC, qualquer que seja sua natureza. Dessa forma, é possível analisar o procedimento de referida ação judicial em conjunto, sem as divisões já suscitadas nos tópicos anteriores.
O art. 845 do CPC prevê que “observar-se-á, quanto ao procedimento, no que couber, o disposto nos arts. 355 a 363, e 381 e 382”, todos do CPC. Essa regra remissiva, entretanto, encontra algumas exceções no tocante à ação autônoma de exibição de coisa ou documento, que serão analisadas a seguir.
A legitimidade para a ação autônoma exibitória apresenta uma peculiaridade própria das cautelares probatórias: a possibilidade de quebrar a regra de que o requerente e o requerido da ação cautelar serão autor e réu do processo principal, de modo a serem mantidos os polos processuais de atuação em ambos os processos. Na exibição, será sempre possível imaginar a situação em que o futuro e eventual réu de uma demanda judicial ingressa com a ação de exibição, cautelar ou satisfativa, simplesmente para tomar conhecimento do teor e do conteúdo do documento ou da coisa, a fim de melhor se preparar para defender-se no eventual e futuro processo principal7.
No tocante à legitimação ativa, parece não surgirem questões muito complexas; basta, para tanto, que o demandante seja titular do direito, material ou processual, à exibição. Nas hipóteses em que houver uma ação principal na qual a prova produzida for novamente produzida, agora sob a forma documental, presume-se que o requerente da ação exibitória faça parte da mesma, em regra no polo ativo e, excepcionalmente, no polo passivo. Em virtude da característica especial da prova produzida por meio de exibição de coisa ou de documento, que poderá gerar, regularmente, seus efeitos perante sujeitos que não participaram do processo autônomo de exibição, não resta qualquer dúvida de que o sujeito que não será réu na futura e eventual demanda principal possa vir a ter legitimidade passiva a participar do processo exibitório. O que importará na fixação de sua legitimidade não é a relação que guarda com a futura e eventual ação principal, mas com a coisa ou com o documento que se pretende ver exibido em juízo. Se estiver em poder do objeto da exibição, será legitimado passivo a figurar na demanda que tenha como propósito a sua exibição em juízo8.
A primeira questão que deve ser abordada no tocante à petição inicial da cautelar de exibição diz respeito à necessidade ou não do cumprimento do disposto no art. 801, III, do CPC que, ao exigir do demandante a indicação da “lide e de seus fundamentos”, obriga-o a indicar, na petição inicial cautelar, o objeto do futuro e eventual processo principal, de modo a permitir ao juiz a análise da necessária instrumentalidade típica das cautelares.
Para parcela da doutrina nacional, a necessidade de cumprimento da exigência legal dependerá da natureza da ação exibitória: se cautelar, deverá constar da petição inicial o objeto da futura e eventual demanda principal, exigência que é dispensada na hipótese de exibição de natureza satisfativa9. No tratamento da ação cautelar de produção antecipada de provas, já houve a oportunidade de defender a tese de que o art. 801, III, do CPC é inaplicável às cautelares probatórias, em lição que é plenamente aplicável à ação autônoma exibitória. As razões lá expostas se repetem para a espécie de ação autônoma probatória aqui tratada, passando a ser irrelevante a definição – para aqueles doutrinadores que o fazem – da natureza cautelar ou satisfativa da exibição10.
Uma especialidade digna de nota no tocante à inicial do processo autônomo de exibição de coisa ou documento diz respeito ao cumprimento do exposto no art. 356 do CPC, em virtude do disposto no art. 845 do mesmo diploma legal, que determina a aplicação das normas referentes à exibição incidente, naquilo que couber. Dessa forma, a coisa ou documento deve ser individualizado, devendo-se indicar a finalidade da prova e a exposição das razões que levam a crer que o requerido detém o objeto da exibição.
Excepcionalmente, assim como ocorre com a cautelar de produção antecipada de provas, poderá ser concedida a liminar desde que estejam presentes os requisitos exigidos pelo art. 804 do CPC. Nessa hipótese, o juiz poderá determinar que, se necessário, se preste caução para garantir eventual prejuízo a ser suportado pelo demandado na hipótese de se mostrar, futuramente, indevida a exibição, também com amparo no mesmo dispositivo legal11. Registre-se que a hipótese de concessão de liminar somente se justifica diante de hipótese de extrema urgência, o que limita tal concessão às exibições denominadas pela doutrina nacional como cautelares. Conforme já visto, nesse caso seria possível a indicação de um advogado dativo para que a prova não fosse produzida somente com a participação do patrono do requerente.
O art. 357 do CPC prevê a intimação da parte contrária, enquanto o art. 360 do mesmo diploma legal determina a citação do terceiro, levando em conta a situação processual de tais sujeitos em virtude do processo já existente. Na hipótese de exibição autônoma, naturalmente não haverá qualquer sentido em referir-se ao demandado como terceiro, porque, nessa ação judicial, ele será sempre a parte contrária. Por servir a citação para integrar o demandado ao processo, é natural a aplicação do art. 360 do CPC, com a modificação relativa ao prazo de resposta, para o qual deverá ser aplicada a regra do art. 802 do diploma processual civil, de modo a conceder ao demandado o prazo de cinco dias para a sua resposta.
Apesar de a redação do art. 802 do CPC apontar para o prazo de cinco dias para o requerido apresentar contestação, já foi devidamente asseverado o equívoco do legislador na utilização de uma espécie de resposta em vez de apontar o gênero. Mais uma vez, torna-se desnecessário desenvolver o entendimento de quais espécies de respostas seriam cabíveis ao demandado na exibição autônoma, sobre o que se aplica aquilo que já foi exposto quando se tratou das cautelares de antecipação de prova. Há, entretanto, algumas especialidades dignas de nota em virtude dos regramentos referentes à exibição incidental previstos pelo ordenamento processual.
A segunda parte do art. 357 do CPC prevê a hipótese de o demandado afirmar que não possuiu o documento ou a coisa, hipótese em que caberá ao demandante o ônus de provar o contrário, em aplicação pura e simples da regra do ônus da prova prevista pelo art. 333 do CPC. Apesar da omissão da lei, é natural supor a possibilidade de o demandado também alegar, em sua defesa, que o documento ou a coisa não existe, o que justificará materialmente a sua não exibição em juízo. Além dessas duas matérias, também poderá o demandado levantar qualquer questão processual a respeito da regularidade formal do processo e das condições da ação, hipótese que, se forem admitidas, levarão à extinção do processo sem o julgamento do mérito por meio de sentença terminativa, naturalmente apelável (art. 513 do CPC). Além disso, poderá ainda impugnar o mérito da demanda, ou seja, o direito no qual se fundamenta a pretensão do requerente, ao apontar a inexistência do fumus boni iuris ou do periculum in mora nas demandas reconhecidamente cautelares e a inexistência de direito material a ver exibida a coisa ou o documento na hipótese das chamadas exibitórias satisfativas.
Além dessas matérias, poderá ainda o demandado alegar qualquer das hipóteses previstas pelo art. 363 do CPC, sobre recusa em exibir, a que se aplica o art. 358 somente em dois de seus incisos (“I – se o requerido tiver obrigação legal de exibir” e “III – se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes”), sendo inaplicável o inciso II (“se o requerido aludiu ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir prova”). A exclusão mostra-se óbvia porque não existirá ainda processo para que o requerido aluda à coisa ou ao documento para fazer prova.
O requerido poderá, além de contestar, ingressar com as exceções rituais (incompetência relativa, impedimento e suspeição do juiz); não cabe a reconvenção em razão da sumariedade procedimental.
Na hipótese de ausência ou, ainda, de resposta rejeitada, parece ser acertada a aplicação do art. 362 do CPC, de modo a conceder um prazo de cinco dias para que o demandado apresente a coisa ou o documento em juízo. Caso não haja a exibição a qual o juiz já reconheceu ser devida pelo demandado, será absolutamente inaplicável o art. 359, caput, do CPC; assim, não se admite que os fatos que se pretendiam provar sejam considerados como verdadeiros pelo juiz. A impossibilidade de tal presunção liga-se intimamente à natureza da atividade do juiz na cautelar exibitória, que se exaure em controlar o direito do demandante e a regularidade formal do processo; desse modo, não haverá qualquer valoração a respeito dos fatos12.
Diante de tal circunstância, a única medida possível a ser adotada para efetivar a ordem do juiz no tocante à exibição de coisa ou de documento é aquela tendente a, materialmente, fazer com que a exibição efetivamente ocorra. Segundo o art. 362 do CPC, o juiz deverá determinar a busca e apreensão da coisa ou documento, “requisitando, se necessário, força policial, tudo sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência”. Note-se que o legislador somente prevê medidas de execução forçada por sub-rogação, espécie de satisfação que despreza a vontade do “devedor”, e a obtém até mesmo contra sua resistência ao cumprimento da ordem judicial.
Com o aprimoramento das formas de satisfação de direitos e a consequente adoção da execução indireta, fundamentada em pressionar psicologicamente o devedor a cumprir sua obrigação de fazer, não fazer e de entregar coisa certa (arts. 461 e 461-A do CPC), não existe qualquer razão para a sua não adoção na hipótese de recusa injustificada em exibir documentos ou coisas em juízo. Como se trata “o exibir” de obrigação de fazer, aplica-se, de forma indubitável, o disposto no art. 461, § 3.º, do CPC, de modo que deve o juiz aplicar a multa – astreinte – como forma de coerção psicológica para que a coisa ou o documento sejam exibidos em juízo. O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, consolidou na Súmula 372 o entendimento de que não cabe multa cominatória na ação de exibição de documentos. Admitiu, entretanto, em pedido de exibição incidental em cumprimento de sentença13.
A sentença a ser proferida no processo autônomo de exibição de coisa ou de documento poderá ser de duas espécies: terminativa (art. 267 do CPC) e definitiva (art. 269 do CPC). O momento para a prolação dessas duas espécies de sentença poderá ser antes da exibição ou depois dela. Quando for proferida anteriormente à sentença, poderá ser terminativa, nas hipóteses previstas pelo art. 267 do CPC, e definitiva, na hipótese de o juiz entender que o direito alegado pelo demandante à exibição não se encontra presente no caso concreto.
No caso de ser admitida a demanda e determinada a exibição, parece já não mais se justificar uma sentença terminativa, mesmo porque, uma vez exibida a coisa ou o documento em juízo, o objeto da demanda já terá se exaurido, a prova já terá sido produzida, de modo que é absolutamente paradoxal a extinção terminativa nesse momento processual. Na hipótese de extinção do processo sem o julgamento de mérito após a produção da prova, pouco importará a referida decisão, porque, uma vez produzida a prova, não será possível voltar no tempo; assim, é também contraproducente desprezar a priori a prova produzida em razão de irregularidade formal do processo. Tais irregularidades devem ser levantadas antes da exibição, gerando a extinção do processo, porque, se for reconhecida após esse momento, será tarde demais.
Uma vez exibida a coisa ou o documento em juízo, absolutamente nada mais haverá a fazer; nesse caso, deve o juiz simplesmente declarar extinto o procedimento e pôr fim ao processo, sem nada decidir a respeito do valor probatório do documento ou da coisa exibida. Mais uma vez, conforme já foi amplamente explorado no capítulo referente à produção antecipada de prova, a sentença será meramente homologatória da prova, conforme entendimento uníssono da doutrina pátria. As mesmas ponderações feitas naquele processo devem ser repetidas para a cautelar exibitória autônoma.
Tratando-se de ação autônoma, a sentença deve condenar o sucumbente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios. Registre-se interessante decisão do Superior Tribunal de Justiça, na qual deixou de condenar o réu com a justificativa de que os dados exibidos eram resguardados por sigilo, só podendo ser exibidos em razão de decisão judicial14. A decisão é elogiável porque considerou que o réu condenado a exibir não se opôs à pretensão do autor, mas que só poderia fazer a pretendida exibição em juízo.
No PLNCPC não existe mais previsão de cautelares nominadas.
1 Oliveira, Comentários, cit., p. 206; Pontes de Miranda, Comentários, t. XII, p. 229; Câmara, Lições, v. 3, p. 163.
2 Bomfim Marins, Comentários, p. 265; Pontes de Miranda, Comentários, t. IX, p. 234; Greco Filho, Direito, p. 181.
3 Baptista da Silva, Do processo, p. 336-337; Oliveira, Comentários, p. 214-215.
4 Pontes de Miranda, Comentários, t. IX, p. 235; Theodoro Jr., Processo, p. 279; Câmara, Lições, v. 3, p. 164.
5 Oliveira, Comentários, p. 217; Baptista da Silva, Do processo, p. 346.
6 Fidélis dos Santos, Aspectos, p. 72; Pontes de Miranda, Comentários, t. IX, p. 232; Theodoro Jr., Processo, p. 277-278.
7 Oliveira, Comentários, p. 210; Pontes de Miranda, Comentários, p. 242-243.
8 Amaral dos Santos, Prova, v. 4, p. 507; Oliveira, Comentários, p. 210; Fidélis dos Santos, Manual, v. 2, p. 381.
9 Oliveira, Comentários, p. 232.
10 Na jurisprudência, Negrão-Gouvêa, Código, p. 872 (art. 844: 4c).
11 Oliveira, Comentários, p. 232; Fidélis dos Santos, Manual, v. 2, p. 385; Bomfim Marins, Comentários, p. 242.
12 Na jurisprudência, Negrão-Gouvêa, Código, p. 872 (art. 845:1). Informativo 386, 2.ª Seção, REsp 1.094.846-MS, rel. Carlos Fernando Mathias, 11.03.2009.
13 Informativo 469/STJ: 1.ª Seção, REsp 1.112.862/GO, rel. Min. Humberto Martins, j. 13.04.2011.
14 Informativo 459/STJ: 3.ª Turma, REsp 1.068.904/RS, rel. Min. Massami Uyeda, j. 07.12.2010.