Sumário: 73.1. Definição de usucapião – 73.2. Requisitos gerais e específicos da usucapião – 73.3. Legitimação – 73.4. Competência – 73.5. Petição inicial – 73.6. Citações e intimações – 73.7. Sentença e transcrição no registro de imóveis – 73.8. Usucapião como matéria de defesa.
A usucapião é forma originária de aquisição de propriedade pela posse continuada, durante certo lapso temporal, observado o preenchimento de certos requisitos previstos em lei, que variam conforme a espécie de usucapião. Afirma-se que se trata de forma originária de aquisição porque não existe nenhum vínculo entre o antigo e o atual proprietário do bem usucapido. O instituto trata tanto da aquisição de bens móveis quanto imóveis, embora seja inegável estar predominantemente ligado à aquisição da propriedade imobiliária. Não podem ser objeto de usucapião bens que não podem ser objeto de posse, como os incorpóreos e os fora do comércio, que são inalienáveis e insuscetíveis de apropriação, tais como os bens públicos (de uso comum, de uso especial e dominiais) e as terras devolutas.
A análise que se pretende realizar é a do procedimento previsto pelo Código de Processo Civil em seus arts. 941 a 945, sob o título “Da ação de usucapião de terras particulares”, aplicável à ação de usucapião de bens imóveis. Dessa forma, não se analisará o procedimento da usucapião de bens móveis, que seguirá o procedimento comum (sumário ou ordinário, dependendo do valor da causa). E há ainda mais um corte necessário para fixar com precisão o objeto do presente capítulo. Existem diversas espécies de usucapião como forma de aquisição de bens imóveis: ordinária, extraordinária, especial urbana, especial rural e especial coletiva. Cada qual tem suas características próprias, bem como o seu procedimento. O procedimento especial previsto pelo Código de Processo Civil e objeto de análise se aplica tão somente à usucapião ordinária e extraordinária, sendo as outras espécies de usucapião regidas por leis extravagantes (rito sumário)1.
Apesar de cada espécie de usucapião ter suas características e requisitos próprios, em matéria mais afeta ao direito civil que ao processo, é possível identificar três requisitos básicos e essenciais para toda e qualquer espécie de usucapião: a posse ad usucapionem, o tempo e a coisa hábil. Cabe uma sumária análise desses três requisitos.
A posse ad usucapionem deve ter os qualificativos da continuidade, incontestabilidade e do animus domini2. O requisito da continuidade é preenchido quando a posse é completada sem interrupções nos atos que a evidenciam. O requisito da incontestabilidade é representado pela posse mansa e pacífica, ou seja, aquela que não sofreu contestação ou moléstia por parte do verdadeiro dono ou de outros interessados com algum direito real sobre a coisa. É importante observar que não é qualquer pessoa capaz de interromper essa posse mansa e pacífica, já que a mera distribuição da ação possessória não tem o condão, por si só, de interromper a continuidade. Tudo dependerá do polo ativo de tal ação, devendo ser composto por aquele que tem o domínio da coisa ou outro direito real3.
O outro requisito da posse ad usucapionem é o animus domini que se exterioriza pelo comportamento do possuidor que se considera realmente o proprietário da coisa. Não confundir animus domini com boa-fé, visto que na boa-fé demanda-se que o possuidor não saiba de direito de terceiro sobre a coisa, enquanto no animus domini essa ciência pode até existir, o que não o impede de agir como se a coisa fosse sua. Esse requisito impede, por exemplo, que o locatário que esteja na posse direta mansa e pacífica do bem locado por vários anos venha a Juízo pretender usucapir o imóvel. Por nunca ter atuado como dono, lhe faltará o requisito essencial para a aquisição da propriedade por usucapião, independentemente do tempo em que permanecer na posse do bem. O mesmo ocorre com aqueles que residem por mero favor em pequenos cômodos ou mesmo construções adjacentes à construção principal.
O tempo é o segundo requisito genérico da usucapião, sendo diferente em cada espécie. Nota-se que, conforme as exigências aumentam, o prazo diminui. Para bens imóveis o prazo é de 15 anos na usucapião extraordinária (art. 1.238 do CC), de dez anos na ordinária (art. 1.242 do CC) e de cinco anos na usucapião especial ou pro labore (Lei 6.969/1981 e art. 1.239 do CC). Esse prazo pode diminuir para dez anos (extraordinária) e cinco anos (ordinária) se: a) o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo, no caso da usucapião extraordinária; b) o imóvel houver sido adquirido onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido sua moradia, ou realizado investimento de interesse social e econômico, no caso de usucapião ordinária.
O último requisito tido como essencial para a usucapião é a coisa hábil, significando dizer que a coisa objeto de usucapião deve ser suscetível de ser objeto de aquisição. Excluem-se os bens públicos (de uso comum, de uso especial e os dominiais), as coisas fora de comércio e as terras devolutas (devolvidas ao Poder Público e que se encontram desocupadas ou ocupadas por particulares).
Além desses requisitos genéricos da usucapião, há ainda os específicos:
(i) usucapião ordinária – prazo de cinco anos, justo título (ato formalmente adequado a transferir o domínio, mas que deixa de produzir tal efeito em razão de ser produzido por quem não é proprietário do bem ou padecer de vício ou defeito que impeça a transferência), boa-fé (crença do possuidor de que a coisa realmente lhe pertença, visto que adquirida regularmente do verdadeiro proprietário. Ignorância quanto ao vício da transferência do domínio);
(ii) usucapião extraordinária – exigem-se tão somente os requisitos gerais já estudados, a posse mansa e pacífica, o ânimo de dono e o prazo previsto em lei;
(iii) usucapião especial rural (Lei 6.969/1981) – imóvel rural, não ser o usucapiente proprietário de imóvel, área não superior a 50 hectares, ter se tornado produtiva e lá ter o usucapiente fixado residência e, ainda, posse ininterrupta e sem oposição pelo prazo de cinco anos;
(iv) usucapião especial urbana (art. 183 da CF) – imóvel urbano, fixação de moradia do usucapiente ou de sua família, área não superior a 250 metros quadrados, não ser proprietário de outro imóvel rural ou urbano e, ainda posse ininterrupta e sem oposição pelo prazo de cinco anos.
No polo ativo deve figurar o possuidor que preencheu os requisitos legais para usucapir o bem, excluindo-se de tal legitimação o mero detentor. Não é preciso que o autor esteja atualmente na posse do imóvel, bastando para tanto que alegue ter possuído de forma continuada e com ânimo de dono durante o lapso temporal exigido por lei4. Sendo a sentença da ação de usucapião meramente declaratória, o reconhecimento de que o autor adquiriu a propriedade por usucapião confirma o preenchimento dos requisitos legais, sendo irrelevante a atual posse do autor. A Súmula 263 do STF, ao prever a citação pessoal do possuidor, demonstra de forma clara que a posse atual não é exigência para a ação de usucapião.
Para parcela da doutrina, tratando-se de usucapião na constância do casamento, será caso de litisconsórcio necessário, nos termos do art. 10 do CPC5. Entendo que no polo ativo não seja necessário o litisconsórcio entre os cônjuges, considerando-se que somente um deles pode demandar, desde que autorizado pelo outro, sendo que essa autorização poderá ser suprimida pelo Poder Judiciário em caso de recusa injustificada (art. 11 do CPC)6. No caso de composse, ou seja, posse exercida por mais de uma pessoa, todos os possuidores devem compor o polo ativo, em litisconsórcio necessário. Na sucessão causa mortis, quando vários forem os herdeiros, todos eles devem se unir para o ingresso da ação de usucapião; havendo inventariante legítimo, o espólio terá legitimidade para propor a demanda representado por ele.
Há expressa previsão de formação de litisconsórcio no polo passivo da ação de usucapião, daí decorrendo a sua natureza de litisconsórcio necessário, apontando a lei para a existência de réus certos e incertos. São réus certos a pessoa em cujo nome o imóvel estiver transcrito e todos os confinantes, sendo indispensável a presença de seus cônjuges (art. 10 do CPC). Pode ocorrer de não existir matrícula do imóvel junto ao Cartório de Registro de Imóveis, sendo nesse caso réu aquele que possuir algum título de propriedade, ainda que não registrado. No caso de não existir tal pessoa ou dela não se ter ciência, a citação dar-se-á por edital, visto que o réu, apesar de certo, será no caso concreto pessoa desconhecida (art. 231, I, do CPC). O atual possuidor, naturalmente desde que não seja autor, também é réu certo.
Réus incertos são todos aqueles que porventura tenham algum interesse na solução da demanda. Serão citados por edital, por meio de convocação geral todos a quem possa interessar a decisão da ação de usucapião. Tal citação é indispensável em razão do efeito erga omnes que a sentença da ação de usucapião terá em razão de declarar um direito real. A doutrina afirma que esses terceiros eventualmente interessados somente se tornam parte no processo a partir do momento em que apresentem contestação, vindo a integrar a relação jurídica processual7.
Além dos réus certos e incertos, as Fazendas Públicas Federal, Estadual e Municipal deverão ser intimadas para que manifestem se têm interesse na causa, sendo o seu silêncio interpretado como negativa desse interesse. Não são réus, portanto não são citados, mas, em razão da possibilidade de haver algum interesse desses entes públicos, a lei determina a sua comunicação a respeito da existência da ação8. Parece correta a conclusão de que a ausência dessa intimação gera nulidade relativa, devendo o ente público alegar o vício e provar o prejuízo que sofreu em razão de não ter sido comunicado sobre a existência da demanda para obter a anulação do processo desde o momento em que deveria ter sido comunicada, ou seja, no início da demanda.
A competência para julgar a ação de usucapião é do foro da situação do bem usucapiendo (art. 95 do CPC). No caso de o imóvel se localizar em mais de um foro, será distribuída em qualquer uma delas, seguindo-se a regra da prevenção (art. 107 do CPC). Quando ocorrer intervenção da União na ação de usucapião, a competência será transferida para a Justiça Federal, única competente para decidir a respeito da admissão ou não da União na demanda. Na hipótese em que entender existir interesse que justifique a participação, o processo permanece no âmbito da Justiça Federal; entendendo não ser admissível a intervenção da União, remete o processo de volta à Justiça Estadual, para a mesma vara na qual tramitava o processo anteriormente9. Registre-se que na hipótese de confrontação com terras da marinha a competência será da Justiça Federal10.
No Capítulo 4, item 4.5.1.7 foi analisada a competência por delegação prevista no art. 109, §§ 3.º e 4.º, da CF. Nas hipóteses de usucapião ordinária ou extraordinária é inaplicável a regra constitucional, de forma que, não havendo vara da Justiça Federal no local do imóvel usucapiendo, caberá ao autor propor a demanda na sede da Seção Judiciária correspondente. Já nas hipóteses de usucapião constitucional (urbana ou rural), aplica-se a competência por delegação em razão de sua nítida função social, de forma que será admissível o trâmite em primeiro grau perante a vara da Justiça Estadual se não houver no local do imóvel vara federal11.
Além dos requisitos genéricos previstos para toda petição inicial (art. 282 do CPC), na ação de usucapião o autor deverá individualizar o imóvel e indicar qual o direito real que pretende ver declarado. A petição inicial deverá ser instruída com
(a) a planta do imóvel, não servindo para o preenchimento desse requisito o mero croqui ou esboço12;
(b) certidão positiva ou negativa do Registro de Imóveis, para a identificação do anterior proprietário do bem; e
(c) certidões negativas da existência de ação possessória que tenha o bem usucapiendo como objeto, em razão da vedação expressa no art. 923 do CPC (essa exigência somente se verificará no Estado em que a ação foi distribuída, sob pena de onerar em demasia o autor da ação).
É comum também exigir a matrícula do imóvel para a identificação do sujeito que tem o registro em seu nome e dos confrontantes ou, ainda, a certidão negativa de registro, quando o imóvel não tiver sido transcrito. Provado, entretanto, que esse requisito não foi preenchido, pois nem o Cartório de Imóveis conseguiu identificar a pessoa que teria sido o antigo proprietário, a demanda deverá prosseguir normalmente, sendo esse réu considerado incerto13.
Já foi afirmado que na ação de usucapião haverá a formação de um litisconsórcio passivo necessário, existindo os réus certos (antigo proprietário, confrontantes e eventualmente o atual possuidor) e os réus incertos (qualquer interessado na solução da demanda). Existem importantes diferenças entre a citação dos réus certos e dos réus incertos. No tocante aos réus certos, a citação deve ser feita pessoalmente, por correio ou oficial de justiça, sendo cabível nesse caso a citação por hora certa, desde que presentes os requisitos. Excepcionalmente, nas hipóteses do art. 231 do CPC, a citação será realizada por edital. Ocorrendo por hora certa ou por edital, a citação será ficta, e, tratando-se de réu certo, a ausência de resposta acarreta a indicação de um advogado dativo, que contestará por negativa geral.
No caso dos réus incertos, a citação será sempre realizada por edital, não havendo a indicação de advogado dativo no caso de nenhum interessado aparecer nos autos. Aqui a consequência de não existir tal indicação decorre da própria lógica dessa espécie de citação, que convoca ao processo os eventuais interessados, que podem nem mesmo existir.
A Fazenda Pública Municipal, Estadual e Federal são meros interessados, e não sujeitos passivos na ação de usucapião, daí ser impossível falar em sua citação. Tais interessados serão tão somente intimados sobre a existência da ação, e, caso exista real interesse, poderão dela participar.
Segundo o art. 944 do CPC, o Ministério Público funcionará como fiscal da lei, também devendo ser intimado da existência da ação. Como fiscalizador da boa aplicação da lei, não cabe ao Ministério Público recusar o chamado do juiz, sendo obrigatória a sua participação. No caso de ausência de intimação do Ministério Público, ocorrerá nulidade absoluta, visto que a sua presença é imprescindível (arts. 84 e 246 do CPC). O Superior Tribunal de Justiça vem aceitando que esse vício seja sanado com a participação do Ministério Público em segunda instância, por meio de parecer de Procurador de Justiça afirmando que, apesar de não ter participado o Parquet desde o início, referenda todos os atos até aquele momento praticados, sanando assim o vício gerado pelo não comparecimento14.
A natureza jurídica da sentença de procedência da ação de usucapião é meramente declaratória, dado que a propriedade não é constituída pela sentença, e sim pelo preenchimento dos requisitos legais verificados na ação e reconhecidos na decisão. O juiz simplesmente declara que o autor já era o proprietário desde o momento em que, exercendo sobre coisa hábil a ser usucapida posse ad usucapionem, foi ultrapassado o tempo necessário previsto em lei. Essa é a razão pela qual se torna perfeitamente possível ao autor ver julgada procedente sua ação de usucapião, embora não estivesse exercendo a posse sobre o bem à época da prolação da sentença (e nem mesmo do ingresso da ação). A natureza meramente declaratória também justifica a possibilidade de alegar usucapião como matéria de defesa em ação petitória.
Por se tratar de reconhecimento de direito real, a sentença tem efeito erga omnes. O efeito natural e lógico da sentença na ação de usucapião é a sua transcrição no Registro de Imóveis, por meio de mandado, pouco importando ter o juiz expressamente determinado tal transcrição na sentença. Embora o art. 945 do CPC condicione a transcrição à satisfação das obrigações fiscais, a melhor doutrina entende inexistir qualquer obrigação fiscal a ser cumprida no caso da aquisição dominial por usucapião, por tratar-se a usucapião de forma aquisitiva originária15.
Considerando-se que a sentença na ação de usucapião somente declara um direito já existente, é possível ao réu alegar a usucapião como matéria de defesa em ações petitórias, ainda que não exista sentença ou mesmo ação de usucapião. É chamada de “exceção de usucapião”, invariavelmente utilizada em ações em que o antigo proprietário é autor. Caso o juiz de tal ação acolha essa alegação defensiva do réu – ser proprietário em razão da usucapião –, julgará a ação improcedente, uma vez que, se o réu é o proprietário, certamente não é o autor.
A “exceção de usucapião” faz surgir uma questão prejudicial à solução do mérito, mas não é possível nesse caso específico o ingresso de ação declaratória incidental ou ainda da reconvenção, sendo que a solução de tal questão prejudicial gerará única e exclusivamente seus efeitos na ação em que foi decidida, em razão das especialidades procedimentais (em especial quanto à formação do polo passivo e aos interessados) da ação de usucapião, ausentes na ação petitória em que foi alegada a “exceção de usucapião”.
O acolhimento da “exceção de usucapião”, portanto, gera sentença de improcedência, mas o reconhecimento de que a propriedade do bem é do réu causa efeitos somente nessa ação, visto que este não é capaz de alargar o objeto da ação principal que fixará os limites objetivos da coisa julgada. A sentença que acolher tal alegação e julgar a ação improcedente não é hábil a declarar a propriedade do réu, não se prestando como meio apto a permitir transcrição perante o Registro de Imóveis16. A exceção fica por conta do art. 7.º da Lei 6.969/1981, que trata da usucapião especial, que criou uma ação dúplice que permite a inscrição do Registro de Imóveis até mesmo quando a usucapião é alegada como matéria de defesa17.
A ação de usucapião deixa de ser procedimento especial no PLNCPC.
1 STJ, 3.ª Turma, REsp 363.942/PR, rel. Min. Castro Filho, j. 04.03.2004; Marcato, Procedimentos, n. 91.1, p. 192; Câmara, Lições, p. 382-383. Contra, entendendo ser o procedimento especial aplicável a todas as espécies de usucapião: Marinoni-Arenhart, Código, p. 855.
2 Theodoro Jr., Curso, n. 1.331, p. 173; Baptista da Silva, Comentários, p. 357-358.
3 Theodoro Jr., Curso, n. 1331, p. 173.
4 Marinoni-Mitidiero, Código, p. 855; Theodoro Jr., Curso, n. 1.335, p. 184.
5 Theodoro Jr., Curso, n. 1.335, p. 185.
6 STJ, 3.ª Turma, REsp 60.592/SP, rel. Min. Ari Pargendler, j. 29.06.1999; Câmara, Lições, p. 374-375.
7 Theodoro Jr., Curso, n. 1.336, p. 187; Marcato, Procedimentos, n. 91.3, p. 193.
8 Baptista da Silva, Comentários, p. 388.
9 STJ, 2.ª Seção, CC 27.558/SP, rel. Min. Castro Filho, j. 12.02.2003.
10 STJ, 2.ª Seção, CC 20.768/SC, rel. Min. Ari Pargendler, j. 25.08.1999.
11 Súmula 11 do STJ; Pizzol, Competência, p. 538-539.
12 Theodoro Jr., Curso, n. 1340, p. 191; Marcato, Procedimentos, n. 93.2, p. 194.
13 Theodoro Jr., Curso, n. 1.340, p. 192.
14 STJ, 1.ª Turma, REsp 586.956/PR, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 1.º.02.2006; REsp 167.811/SP, 2.ª Turma, rel. Min. Franciulli Netto, j. 07.03.2002.
15 Furtado Fabrício, Comentários, n. 496, p. 588; Baptista da Silva, Comentários, p. 394.
16 STJ, 4.ª Turma, REsp 725.222/MT, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 28.06.2005.
17 STJ, 3.ª Turma, REsp 233.607/SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes de Direito, j. 18.05.2000.