Um dos aspectos essenciais para a compreensão do regime jurídico-processual da acção de reconhecimento da propriedade privada sobre recursos hídricos prende-se, em primeira linha, com o esclarecimento do seu exacto âmbito de aplicação, no sentido de identificar quais são, exactamente, os recursos hídricos cuja propriedade privada se pode pretender ver reconhecida através da presente acção. Para o efeito, entendeu-se pertinente proceder à análise do âmbito da acção de reconhecimento por referência àqueles que optámos por designar por «âmbito geográfico», «âmbito temporal» e «âmbito subjectivo ou relativo à titularidade» da acção de reconhecimento da propriedade privada sobre recursos hídricos.
A acção de reconhecimento da propriedade privada encontra-se prevista no artigo 15.º da Lei n.º 54/2005, o qual se refere ao reconhecimento da propriedade privada sobre parcelas de leitos ou margens das águas do mar ou de quaisquer águas navegáveis ou flutuáveis – n.º 1. Deste preceito resulta, portanto, que a acção de reconhecimento da propriedade privada, de uma perspectiva meramente geográfica, apenas incide sobre: i) parcelas de leitos das águas do mar ou de quaisquer águas navegáveis ou flutuáveis; ii) e parcelas de margens das águas do mar ou de quaisquer águas navegáveis ou flutuáveis. Sendo este o âmbito legalmente traçado para a acção de reconhecimento, importa, então, perceber, com precisão, quais os recursos hídricos (ou, mais rigorosamente, que parcelas dos mesmos), integram o âmbito da acção e quais os que, em consequência, dela ficam excluídos.
i) Quanto às parcelas de leitos, comece por se assinalar que se considera leito «o terreno coberto pelas águas quando não influenciadas por cheias extraordinárias, inundações ou tempestades. No leito compreendem-se os mouchões, lodeiros e areais nele formados por deposição aluvial» – artigo 10.º, n.º 1. Ora, em conformidade com o disposto no artigo 15.º, n.º 1, pode ser pedido o reconhecimento da propriedade privada sobre o leito de águas do mar ou de quaisquer águas navegáveis ou flutuáveis11, afigurando-se irrelevante que estas águas navegáveis ou flutuáveis se situem em terrenos privados ou em terrenos públicos, pois que, em qualquer caso, se consideram pertencentes ao domínio público – artigo 5.º, alíneas a) e b). De fora do âmbito da acção de reconhecimento, ficam, portanto, desde logo, os leitos de águas não marítimas que não sejam navegáveis nem flutuáveis12, leitos estes que se consideram privados quando aquelas águas atravessem terrenos particulares – artigo 12.º, n.º 2 e artigo 1387.º, n.º 1, alínea b) do Código Civil (CC); e se consideram públicos quando as águas não navegáveis ou não flutuáveis atravessem terrenos públicos ou quando por lei sejam reconhecidos como aproveitáveis para fins de utilidade pública – artigo 5.º, alínea c)13.
Em resumo, e no que aos leitos diz respeito, a acção de reconhecimento da propriedade privada abrange apenas o leito (1) de águas do mar (2) e de águas navegáveis ou flutuáveis, quer estas se situem em terrenos privados quer se situem em terrenos públicos, com o que fica, desde logo, excluído do âmbito de aplicação da presente acção o leito de águas não marítimas não navegáveis nem flutuáveis, tanto no caso em que estas atravessam terrenos particulares como na hipótese em que atravessam terrenos públicos. Não obstante, não pode deixar de se admitir que, em muitos casos, será difícil ao particular (e, eventualmente, às próprias instâncias judiciais) qualificar determinada água como navegável ou flutuável, pelo que, em regra, se aconselha que, em caso de dúvida, deva a presente acção ser intentada pelos particulares a título preventivo, quanto mais não seja para que se discuta e decida a navegabilidade ou flutuabilidade (ou não) das águas em causa.
ii) Quanto às parcelas de margens, considera-se integrar o respectivo conceito a «faixa de terreno contígua ou sobranceira à linha que limita o leito das águas» – artigo 11.º, n.º 1. Ora, em conformidade com o artigo 15.º, n.º 1, pode ser igualmente pedido o reconhecimento da propriedade privada sobre as margens de águas do mar ou de quaisquer águas navegáveis ou flutuáveis, quer estas se situem em terrenos privados quer se localizem em terrenos públicos. De fora, ficam, portanto, as margens de águas não marítimas que não sejam navegáveis nem flutuáveis, relativamente às quais se verificará uma de duas situações: ou as respectivas águas não navegáveis nem flutuáveis se situam já em terrenos particulares e são elas próprias (as margens) particulares – artigo 12.º, n.º 2; ou tais águas não navegáveis nem flutuáveis atravessam terrenos públicos, ou são por lei reconhecidos como aproveitáveis para fins de utilidade pública, e são elas próprias (as margens) públicas – artigo 5.º, alínea c). Assim sendo, quanto às margens, a acção de reconhecimento da propriedade privada abrange apenas as margens (1) de águas do mar (2) e de águas navegáveis ou flutuáveis, quer estas se situem em terrenos privados quer se situem em terrenos públicos, com o que ficam, desde logo, excluídas do âmbito da presente acção as margens de águas não marítimas não navegáveis nem flutuáveis, onde quer que estas se situem.
Saliente-se ainda que, para além das parcelas de margens e leitos de águas não marítimas não navegáveis nem flutuáveis, ficam ainda de fora do âmbito da acção de reconhecimento da propriedade privada, por interpretação a contrario do artigo 15.º, as próprias águas e quaisquer estruturas ou espaços físicos relacionados com as águas mas que não constituam margens ou leitos. Na verdade, quanto às próprias águas, não está prevista a possibilidade de ser intentada a presente acção para reconhecimento da propriedade das mesmas, sendo estas públicas ou particulares consoante o que a lei determinar. Neste sentido, e como exemplos mais expressivos, pertencerão ao domínio público as águas costeiras e territoriais (artigo 3.º, alínea a)) e os cursos de água e os lagos ou lagoas navegáveis ou flutuáveis (artigo 5.º, alíneas a) e b)). Diferentemente, serão particulares, nomeadamente, as águas que nascerem em prédios particulares e as águas pluviais que nele caírem (artigo 1386.º, n.º 1, alínea a) do CC) e as águas subterrâneas existentes em prédios particulares (artigo 1386.º, n.º 1, alínea b) do CC). Por outro lado, quanto às estruturas ou espaços físicos relacionados com as águas mas que não constituam margens ou leitos, pretendemos reportar-nos, nomeadamente, aos poços, galerias, canais, levadas, aquedutos, albufeiras e outras obras destinadas à captação, derivação ou armazenamento de águas públicas ou particulares, as quais estão excluídas do âmbito da acção de reconhecimento. Na verdade, tais estruturas ou espaços físicos são, em princípio14, particulares nos termos do artigo 1387.º, n.º 1, alínea a) do CC.
Dentro dos limites fixados anteriomente, importa afunilar ainda mais o âmbito de aplicação da acção de reconhecimento da propriedade privada sobre recursos hídricos, para dizer que a mesma, em princípio, apenas visa reconhecer a propriedade privada sobre parcelas de leitos e margens que já existia antes de 31 de Dezembro de 1864 ou de 22 de Março de 1868, no caso das arribas alcantiladas. A existência de duas datas prende-se com o facto de os leitos e as margens que constituem o âmbito da presente acção se terem tornado do domínio público em 31 de Dezembro de 1864, enquanto as arribas alcantiladas, passíveis de subsunção no conceito actual de margem, apenas terem integrado o domínio público em 22 de Março de 186815. Assim sendo, depois destas duas datas, todos os leitos e margens que nos ocupam passaram presuntivamente a pertencer ao domínio público e, nessa medida, deixaram, em princípio, de poder ser titulados por particulares se ainda não o eram, razão pela qual a propriedade que se pretenda provar tem que ser anterior àquele marco temporal. De onde resulta que ou as parcelas de leitos e margens já eram propriedade privada antes de o legislador estabelecer a respectiva dominialidade ou é juridicamente impossível que, depois daquelas datas, tivessem ingressado na titularidade de particulares (a menos que tenha ocorrido a sua desafectação).
O que através da presente acção se pretende é, portanto, afastar uma presunção de dominialidade, relativamente a direitos privados titulados antes de 31 de Dezembro de 1864 ou de 22 de Março de 1868. Por isso se diz que a presente acção permite a «invocação e demonstração de direitos históricos que possam servir de base ao reconhecimento de direitos privados»16. Assim sendo, em princípio, apenas se encontra a coberto do âmbito da presente acção quem esteja disposto a (e consiga) demonstrar que as parcelas de leitos ou margens de águas marítimas ou de quaisquer águas navegáveis ou flutuáveis se encontravam na titularidade de particulares antes de 31 de Dezembro de 1864 ou de 22 de Março de 1868, no caso das arribas alcantiladas. Se a propriedade particular invocada for posterior, não é admissível o respectivo reconhecimento, não só porque está fora do âmbito da presente acção17, como também porque, depois daquelas datas, em princípio, não será possível a propriedade privada sobre os recursos em causa. Sendo esta a regra, a verdade é que, no âmbito de situações configuradas como excepcionais, se admite que a propriedade privada invocada seja posterior. Ainda que lhe venha a ser dado tratamento pormenorizado posterior, desde já, se antecipe que nos reportamos, em primeiro lugar, à possibilidade de ser invocada posse ou propriedade privadas anteriores a 1 de Dezembro de 1892, o que permite que a propriedade invocada seja posterior a 31 de Dezembro de 1864 ou a 22 de Março de 1868. Em segundo lugar, referimo-nos ao caso da propriedade sobre os terrenos tradicionalmente ocupados junto à crista das arribas alcantiladas situadas nos arquipélagos da Madeira e dos Açores, a que alude o artigo 12.º, n.º 4.
3. Âmbito subjectivo ou relativo à titularidade
Tendo-se enunciado que integram o âmbito de aplicação da acção de reconhecimento da propriedade privada as parcelas de leitos ou margens de águas do mar ou de quaisquer águas navegáveis ou flutuáveis que, em princípio, já existia antes de 31 de Dezembro de 1864 ou de 22 de Março de 1868, importa precisar que, em princípio, em todos os casos enunciados, as parcelas de leitos ou margens em causa integram presuntivamente o domínio público. Na verdade, se está em causa uma acção para reconhecimento da propriedade privada, pressuposto essencial, aqui perspectivado como elemento delimitador do respectivo âmbito de aplicação, da acção de reconhecimento que vimos analisando é este relativo à presuntiva dominialidade dos recursos hídricos em causa. Neste sentido, só para os casos em que os recursos em causa passarão a integrar o domínio público hídrico no caso de não vir a ser intentada a respectiva acção é que poderá ser mobilizada a acção de reconhecimento do artigo 15.º. Assim sendo, ficam de fora do âmbito da acção de reconhecimento os casos em que os recursos hídricos permaneçam na titularidade de particulares, mesmo depois de 1 de Janeiro de 2014; ou seja, estão excluídos os casos em que tais recursos se afiguram particulares independentemente de uma qualquer acção de reconhecimento.
Como ficou patente no parágrafo precedente, em princípio, todos os casos que integram a presente acção por referência aos respetivos âmbitos geográfico e temporal constituem parcelas presuntivamente integrantes do domínio público, não restando, por isso, dúvidas quanto à necessidade de ser intentada uma acção de reconhecimento para que permaneçam na titularidade de particulares depois de 1 de Janeiro de 2014. Desta perspectiva, pareceria que o critério relativo à titularidade, determinante de que apenas pode ser intentada acção de reconhecimento quando os terrenos sejam presuntivamente pertencentes ao domínio público, não teria qualquer utilidade; afinal, recorde-se, os terrenos que preencham os âmbitos geográfico e temporal são, em princípio, presuntivamente públicos. A resposta não se afigura, no entanto, tão linear, e, por esse motivo, se formulou a afirmação antecedente apenas com a natureza de princípio. O que significa que o critério da titularidade permitir excluir do âmbito da presente acção algumas hipóteses em que os recursos preenchem o respectivo âmbito geográfico e temporal. Reportamo-nos aos casos em que aquelas parcelas de terrenos já tenham sido declaradas particulares no âmbito do procedimento administrativo de reconhecimento da propriedade privada, que antecedeu, legal e cronologicamente, o reconhecimento por via da presente acção. Na verdade, antes da Lei n.º 54/2005, o reconhecimento da propriedade privada era efectuado por via administrativa, nos termos do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 468/71. Ora, tendo já sido reconhecida a propriedade privada por força daquele mecanismo administrativo, as parcelas de terrenos em causa já se encontram fora do âmbito da acção de reconhecimento, precisamente pelo facto de já ter sido afastada a presunção de dominialidade que sobre eles incidia e de, portanto, estarmos perante parcelas de terreno que, ainda que não seja judicialmente reconhecida a sua propriedade privada, permanecerão, indubitavelmente, na titularidade dos particulares para além de 1 de Janeiro de 2014. Ora, como bem se vê, o afastamento destas hipóteses do âmbito da acção de reconhecimento faz-se por referência àquele que designámos por âmbito subjectivo ou relativo à titularidade.
Questão que, a propósito do âmbito da acção de reconhecimento delimitado por referência à titularidade, merece particular atenção é esta de saber se o leito e as margens de lagos e lagoas navegáveis ou flutuáveis que se situem em terrenos particulares (e não sejam alimentados por uma corrente pública) são passíveis da acção de reconhecimento. Efectivamente, o facto de os lagos e lagoas respectivas serem navegáveis ou flutuáveis levar-nos-ia a considerar que caem no âmbito da presente acção. No entanto, nos termos do artigo 1386.º, n.º 1, alínea b), do CC, os lagos e lagoas que se situem dentro de terrenos particulares (não se distinguindo entre navegáveis ou não navegáveis e flutuáveis ou não flutuáveis) e que não sejam alimentados por uma corrente pública são particulares, pelo que, por maioria de razão, serão necessariamente particulares os respectivos leitos e margens; e sendo particulares, não podem caber dentro do âmbito de aplicação de uma acção destinada a reconhecer, precisamente, a propriedade privada sobre determinadas parcelas de leitos ou margens. Evidenciada a dificuldade, cumpre salientar que o artigo 18.º, n.º 3, considera «recursos hídricos particulares aqueles que, nos termos da lei civil, assim sejam caracterizados, salvo se, por força dos preceitos anteriores, deverem considerar-se integrados no domínio público». O que significa que, não obstante as soluções prescritas pela lei civil, se determinado recurso for integrado no domínio público hídrico por força da Lei n.º 54/2005 prevalecerá esta integração. Neste sentido, muito embora a lei civil considere que quaisquer lagos ou lagoas existentes em terrenos particulares serão particulares se não forem alimentados por corrente pública, a solução desta norma deve ser comprimida por força do artigo 5.º, alínea b) da Lei n.º 54/2005, o qual determina que os lagos e lagoas navegáveis ou flutuáveis se consideram integrantes do domínio público18. Nessa medida, porque presuntivamente integrantes do domínio público, os leitos e margens dos lagos e lagoas navegáveis ou flutuáveis estão cobertos pelo âmbito de aplicação da acção de reconhecimento, desde que, naturalmente, se encontrem igualmente cobertos pelo respectivo âmbito temporal. Quanto mais não fosse, sempre se justificaria, cautelarmente, intentar a respectiva acção de reconhecimento, em face da dúvida que a existência de dois preceitos com soluções diversas convoca.
De tudo quanto fica exposto nos parágrafos precedentes, pode concluir-se que a acção de reconhecimento da propriedade privada sobre parcelas de leitos e margens de recursos hídricos, apenas abrange as parcelas de leitos ou margens das águas do mar ou de quaisquer águas navegáveis ou flutuáveis. Assim sendo, de fora do âmbito da presente acção ficam, desde logo, os leitos e margens de águas não marítimas, não navegáveis ou não flutuáveis. De fora ficam ainda as próprias águas e quaisquer estruturas ou espaços físicos relacionados com as águas mas que não constituam margens ou leitos. Por outro lado, dentro do âmbito a que se chegou nas linhas precedentes, deverá proceder-se a uma delimitação adicional para transmitir que a acção de reconhecimento da propriedade privada sobre leitos e margens de recursos hídricos, em princípio, apenas visa reconhecer a propriedade privada que já existia antes de 31 de Dezembro de 1864 ou de 22 de Março de 1868. Finalmente, importa também precisar que apenas os leitos e margens das águas navegáveis ou flutuáveis que se mostrem passiveis de ingressar, a título definitivo, no domínio público hídrico caso não seja intentada a respectiva acção judicial relevam para efeitos do âmbito da presente acção – com o que ficam excluídos os terrenos aos quais tenha sido reconhecida a propriedade privada por via administrativa, ao abrigo da legislação anterior.
Perscrutado o âmbito de aplicação da acção de reconhecimento, questão que, a final, urge colocar é esta de saber qual a consequência de a acção vir a ser proposta fora do âmbito anteriormente definido. Por exemplo, o autor propõe acção de reconhecimento da propriedade privada sobre determinadas águas costeiras, as quais se encontram manifestamente fora do âmbito da acção de reconhecimento prevista no artigo 15.º, n.º 1, porquanto, como se viu, a acção de reconhecimento da propriedade privada sobre recursos hídricos, não contempla a possibilidade de ser reconhecida a propriedade privada sobre as próprias águas, apenas sobre os respetivos leitos ou margens. Pense-se, por outro lado, na hipótese de a acção ser intentada para reconhecimento da propriedade privada de determinado leito ou margem cuja propriedade privada já havia sido reconhecida anteriomente, no âmbito do mecanismo administrativo de reconhecimento da propriedade privada previsto na legislação anterior.
Quanto à primeira hipótese, parece-nos que a situação exposta, a verificar-se, configura um caso de falta de interesse processual ou interesse em agir, porquanto, o direito do autor não carece de tutela judicial: «O interesse em agir consiste em o direito do demandante estar carecido de tutela judicial, representando o interesse em utilizar a acção judicial e em recorrer ao processo respectivo»19. Nestes termos, se determinada acção judicial não está prevista para a hipótese pretendida pelo autor, essa hipótese não merece tutela judicial, não confere ao autor interesse em utilizar o meio judicial mobilizado. De outra perspectiva, quando a acção proposta não se mostra susceptível de dar satisfação à pretensão do autor, porquanto não é esse o âmbito para o qual esta foi prevista, e a pretensão do autor não pode mesmo ser satisfeita judicialmente por qualquer outro meio, parece que estamos caídos numa situação de falta de interesse em agir20. Sendo que a falta de interesse em agir constitui uma excepção dilatória inominada, de conhecimento oficioso, que determina a absolvição do réu da instância21 – cfr. artigos 576.º a 578.º do Novo Código de Processo Civil (N-CPC)22. Na verdade, parece-nos que a situação em apreço, mais do que eventualmente configurar uma hipótese de improcedência do pedido, deve ser resolvida previamente, num plano formal, por se afigurar ab initio inadequado o uso de um meio processual para fins que não correspondem àqueles para que o mesmo foi instituído.
A mesma solução, é dizer a absolvição da instância por falta de interesse processual, nos parece válida para os casos em que já foi anteriormente obtido o reconhecimento da propriedade privada sobre o terreno, no âmbito do procedimento administrativo previsto no (revogado) artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 468/71. Efectivamente, e desde que isso resulte provado no procedimento de forma contraditória e com a participação processual da entidade (ou entidades) competente, não nos parece que o tribunal se deva debruçar sobre o mérito da questão, quando a mesma já não carece de apreciação, por já ter sido definitivamente resolvida pela entidade competente à altura. Parece-nos que a presente situação configuraria uma espécie de “caso julgado”, que aqui não pode ser mobilizado por inexisitir decisão judicial anterior sobre a mesma questão. No entanto, afigura-se válido dizer-se que o autor não tem qualquer interesse em recorrer à via judicial, porquanto a sua situação já se encontra resolvida a título definitivo. Também aqui se extravasa o âmbito da acção de reconhecimento, que não pode ser mobilizada para que seja reconhecida a propriedade privada sobre terrenos que já não entrarão definitivamente no domínio público depois de 1 de Janeiro de 2014. Assim sendo, entendemos que esta situação determina, igualmente, a falta de interesse em agir do autor, com a consequente absolvição do réu da instância – artigos 576.º a 578.º do N-CPC.
Sem prejuízo do disposto nos parágrafos anteriores, parece-nos que pode acontecer que o intentar da acção de reconhecimento da propriedade privada sobre leitos e margens de recursos hídricos fora do casos que integram o respectivo âmbito constitua, não uma situação de falta de interesse processual, mas uma hipótese de erro na forma de processo. Efectivamente, suponhamos, por exemplo, que o autor intenta a acção de reconhecimento da propriedade privada prevista no artigo 15.º, n.º 1, por existir uma situação de incerteza relativa à propriedade que detém sobre determinado leito ou sobre determinado recurso23, caso em que pede ao tribunal que declare pertencer-lhe a propriedade em causa. Neste caso, ocorre uma manifesta situação de erro na forma do processo porquanto o que o autor pretendia propor era uma acção de simples apreciação positiva (artigo 10.º, n.º 3, al. a), do N-CPC). Na verdade, «[o]corre o vício processual de erro na forma de processo quando a pretensão não seja deduzida segundo a forma geral ou especial de processo legalmente previstas»24. Apesar de esta hipótese configurar uma nulidade processual, de conhecimento oficioso25, o tribunal pode, em nome do princípio da adequação formal, aproveitar o processado, convolando-o para a forma de processo adequada (artigo 547.º do N-CPC); só não o podendo fazer é que o réu deverá ser absolvido da instância26.
Parece-nos que as hipóteses acabadas de expor, afigurando-se, aparentemente, de interesse meramente académico, se poderão vir a revelar frequentes na prática. Na verdade, partindo de numa situação de receio relativamente a uma acção que vai deixar de poder ser intentada e ao alarmismo criado pela derradeira contagem do prazo final para o efeito, parece-nos que se poderão avolumar casos em que seja dada entrada em juízo de acções do artigo 15.º, quando a sua utilização no caso particular não integra o respectivo âmbito. Por outro lado, parece-nos também não ser de excluir que, nos casos em que a propriedade privada já foi reconhecida administrativamente, venha a dar entrada em juízo acção judicial para o mesmo efeito, porquanto a competência para o reconhecimento passou a pertencer aos tribunais e o particular receia que o não intentar da acção possa determinar a perda de eficácia da decisão administrativa. Situações que, em princípio, nos parecem de resolução prévia, formal, e, nessa medida, impeditivas do conhecimento do mérito da causa pelo tribunal e determinantes da absolvição do réu da instância. Não nos parece que sejam igualmente de excluir as hipóteses em que, em face de uma situação de incerteza sobre o direito de propriedade do autor, seja, erradamente, intentada a presente acção, ao invés da normal acção de simples apreciação positiva disponibilizada pelo ordenamento jurídico, sem prazo limite para ser intentada, como consequência da exposição pública que o intentar da presente acção virá, necessariamente, a merecer pelas razões temporais que vimos destacando. Casos estes de igual resolução prévia, formal, determinantes da absolvição do réu da instância, ainda que apenas no caso de os actos já praticados não poderem ser aproveitados, mediante a convolação da acção.
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11 Apesar de formulado ao abrigo da anterior Lei das Águas, parece-nos que se mantém válido o seguinte critério qualificativo das águas como navegáveis ou flutuáveis (tanto mais que a actual Lei da Água não fornece qualquer critério): «podemos afirmar que o critério básico identificador da publicidade das águas reside basicamente na respectiva navegabilidade ou flutuabilidade, entendendo-se, nos termos do § 2.º do artigo 8.º da Lei das Águas […] como como corrente navegável “a que for acomodada à navegação, com fins comerciais, de barcos de qualquer forma, construção e dimensões» e como corrente flutuável “aquela por onde estiver efectivamente em costume fazer derivar objectos flutantes, com fins comerciais”» – ANA RAQUEL GONÇALVES MONIZ, O Domínio Público – O Critério e o Regime Jurídico da Dominialidade, Almedina, Coimbra, 2006, p. 189.
12 A própria lei dá o exemplo de algumas águas não navegáveis ou não flutuáveis no artigo 11.º, n.º 4, aí falando em «torrentes, barrancos e córregos de caudal descontínuo». Parece, também, que, em princípio, devem ser consideradas águas não navegáveis ou não flutuáveis as albufeiras de águas públicas, pelo facto de a respectiva navegabilidade ser, essencialmente, destinada ao recreio e ao lazer e não a fins comerciais. Assim mesmo, vide o parecer da Agência Portuguesa do Ambiente, intitulado «Domínio Público Hídrico – Albufeiras de Águas Públicas – Esclarecimento Relativo à Aplicação do Artigo 15.º (Reconhecimento de Propriedade Privada Sobre Parcelas de Leitos e Margens Públicos) da Lei n.º 54/2005, de 15 de Novembro, às Albufeiras» (doravante, “Parecer da APA”): «com ressalva quanto às albufeiras do troço nacional do rio Douro […] a navegação praticada nestes planos de água (essencialmente recreativa e de lazer) não pode ser equiparada à navegação com fins comerciais, designadamente destinada ao transporte e abastecimento das populações, que subjaz à integração das margens das águas navegáveis ou flutuáveis no elenco dos bens do domínio público hídrico que pertence ao Estado».
13 Em sentido contrário, existe quem propugne a possibilidade de as parcelas de leitos ou margens das águas não navegáveis ou não flutuáveis que atravessem terrenos públicos poderem ser objecto desta acção. Neste sentido, e ainda que a propósito do preceito homólogo da legislação anterior, vide DIOGO FREITAS DO AMARAL e JOSÉ PEDRO FERNANDES, op. cit., p. 125: «embora o artigo 8.º [actual artigo 15.º] só admita expressamente o reconhecimento da propriedade sobre parcelas dos leitos e margens das águas do mar ou de quaisquer águas navegáveis ou flutuáveis, não pode deixar de admitir-se idêntico reconhecimento em relação a parcelas de leitos e margens das águas não navegáveis nem flutuáveis que atravessem terrenos públicos do Estado, as quais em princípio também pertencem ao domínio público, nos termos da parte final do n.º 1 do artigo 5.º [actual artigo 5.º, alínea c), 1.ª parte]». Discorda-se deste entendimento sob pena de ter que se considerar que todos os recursos que a lei qualifique como pertencentes ao domínio público hídrico podem ser objecto da acção de reconhecimento da propriedade privada. Isto sem prejuízo da jurisprudência das cautelas – dado o efeito cominatório do prazo já mencionado – poder justificar agir em função de uma tese maximalista.
14 Disse-se “em princípio”, porque existem algumas excepções à natureza particular daquelas estruturas. O artigo 5.º, alínea e), por exemplo, considera pertencentes ao domínio público as albufeiras criadas para fins de utilidade pública, nomeadamente, para produção de energia eléctrica ou irrigação. Coloque-se em evidência que com esta chamada de atenção não se pretende dizer, necessariamente, que tais estruturas podem ser objecto da acção de reconhecimento de propriedade privada sobre leitos e margens de recursos hídricos, mas tão-só que pertencem ao domínio público, em excepção à regra do 1387.º, n.º 1, alínea a) do Código Civil (CC).
15 Sobre esta justificação, vide, nomeadamente, DIOGO FREITAS DO AMARAL e JOSÉ PEDRO FERNANDES, op. cit., pp. 125 e 126 e Afonso Rodrigues Queiró, Estudos de Direito Público, Vol. II – Obra Dispersa, Tomo I , Biblioteca Geral da Universidade de Coimbra, Coimbra, 2000, pp. 365 a 375.
16 José Robin de Andrade, Um Novo Regime da Titularidade das Águas Públicas, in “Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente”, n.os 23 e 24, Almedina, Coimbra, 2005, p. 123.
17 É, também, por esse motivo que as albufeiras de águas públicas estão fora do âmbito da presente acção. Na verdade, para além de, em princípio, não puderem ser consideradas àguas navegáveis ou flutuáveis, conforme exposto supra, estão igualmente fora do âmbito da presente acção de reconhecimento porquanto «todas as barragens que deram origem àquelas albufeiras foram construídas em data muito posteiror àquelas duas datas do século XIX» – vide o citado Parecer da APA.
18 Com o que se encontra, parcial e implicitamente, revogado o artigo 1386.º, n.º 1, alínea b), do CC, na parte em que contemple os lagos e lagoas navegáveis ou flutuáveis.
19 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 20-10-1999, Processo n.º 99S137.
20 Com interesse para a presente hipótese, faça-se referência ao Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 16-12-2003, Processo n.º 2772/03. Esta decisão confirmou a decisão da 1.ª Instância, na qual havia sido decidido que não era competência dos tribunais judiciais proceder à venda de bens já declarados perdidos a favor do Estado, razão pela qual a petição inicial deveria ser indeferida por falta de interesse em agir. A instância de recurso confirmou a decisão recorrida e foi mais longe, considerando mesmo que, mais do que falta de interesse em agir, o caso configurava uma situação em que a questão nem sequer é da competência dos tribunais: «é também nosso entendimento, pelas apontadas razões, que a questão não é só de mera falta de interesse em agir, porque este até pressupõe a possibilidade de existência da acção; o autor é que, carecendo de interesse em agir, não apresenta esse requisito – pressuposto inominado- para que a acção possa ser admitida. A questão é ainda mais radical (parece ser este o termo); trata-se duma questão que nem sequer é da competência dos tribunais». No mesmo sentido, parece-nos que se a acção de reconhecimento da propriedade privada for intentada fora do âmbito que a própria lei delimita, nos podemos achar caídos numa situação de falta de interesse em agir, porquanto a acção é admissível, mas não para os casos que o autor pretende com a respectiva mobilização.
21 Assim mesmo: «A falta de interesse em agir ou falta de interesse processual, constitui excepção dilatória inominada, de conhecimento oficioso, conducente, como tal, à absolvição da instância» – Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 06-26-2008, Processo n.º 924/08-3.
22 Aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, com entrada em vigor no dia 1 de Setembro de 2013.
23 Por exemplo, as águas subterrâneas existentes em prédios particulares, as quais são particulares nos termos do artigo 1386.º, n.º 1, alínea b) do CC.
24 Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 22-02-2007, Processo n.º 8592/2006-2.
25Vide Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 13-11-2012, Processo n.º 332/10.0TBVLP-A.P: «O erro na forma de processo é uma nulidade processual que o tribunal deve conhecer mesmo oficiosamente, nos termos dos arts. 199°, n° 1 e 202° do C.P.C. [artigos 193.º e 196.º do N-CPC]» (sublinhado nosso).
26Vide o já citado Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 22-02-2007, Processo n.º 8592/2006-2, nos termos do qual o erro na forma de processo «só determinará a anulação de todo o processo, (como excepção dilatória) e a absolvição do réu da instância, nos casos em que a própria petição inicial não possa ser aproveitada para a forma de processo adequada».