a) Lei lato sensu – Em que pese a orientação do Supremo Tribunal em não admitir a possibilidade de ADI em face de normas originárias da Constituição da República,146 é cabível ADI que tenha por análise emenda constitucional, lei ordinária, lei complementar, lei delegada, de medida provisória. Quanto a esta última, por ser provisória, algumas ponderações podem ser feitas:
a.1) se a MP for rejeitada ou caducar (art. 62, § 3.º), a ADI será extinta;
a.2) se a MP for convertida em lei sem alterações substanciais sobre o dispositivo objeto da ADI, a ação continuará;147
a.3) se a MP for convertida em lei com alterações substanciais sobre o dispositivo objeto da ADI, a ação será extinta;
a.4) se for proposta ADI em face de determinada medida provisória e no curso desta é editada uma segunda medida provisória dispondo diferentemente sobre o mesmo assunto, a primeira MP fica suspensa148 (não será revogada) e, por consequência, a ADI é sobrestada, aguardando a deliberação da nova MP.
Se a segunda MP for rejeitada ou não for analisada dentro do prazo constitucional (art. 62, § 3.º), a MP anterior voltará a vigorar pelo tempo que resta e a ADI voltará a ser analisada pelo Supremo. Porém, se a MP suspensiva for convertida em lei, a MP suspensa será extinta e a ADI, arquivada.
b) Resolução e decreto legislativo – Há possibilidade de ADI contra resolução e decreto legislativo, desde que estejam diretamente ligados à Constituição e gozem de generalidade e abstração. Nesse sentido, não cabe ADI contra a resolução prevista no art. 51, I, nem contra o decreto legislativo insculpido no art. 49, III, pois faltam exatamente a generalidade e abstração citadas.
c) Decreto autônomo – É possível ADI para impugnar decreto autônomo.
d) Regimento interno dos Tribunais – Não há vedação quanto à possibilidade de ADI contra regimento interno dos Tribunais (art. 96, I, a).
e) Atos secundários – Como já afirmado, de regra, não é cabível ADI de atos secundários, por gerar ofensa reflexa, indireta ou obliqua à Constituição.149 Neste caso, teremos a chamada crise de legalidade, em razão da insubordinação normativa à lei que o decreto regulamenta.
f) Súmulas – O Supremo não admite ADI em face de súmula, seja persuasiva, seja vinculante.
No caso da súmula persuasiva,150 o fundamento é de que estas não possuem efeito vinculante, podendo o juiz não utilizá-las quando, de acordo com sua independência, não concordar com elas. Já as súmulas vinculantes possuem um procedimento próprio para cancelamento, previsto na Lei 11.417/2006, tendo mais legitimados que a própria ADI, cabendo amicus curiae etc.
g) Tratado internacional – O STF não admite ADI que tenha por objeto tratado internacional, pois é norma externa, não se aplicando no Brasil.151 De acordo com esse raciocínio, é possível ADI em face do decreto legislativo que autoriza sua internalização e do decreto executivo que efetivamente o internaliza. Explica-se: antes de o tratado internacional ser aplicado no Brasil, deve passar por um procedimento complexo. Dentre todas as fases, existe a votação no Legislativo, que expede decreto autorizando a internacionalização. Após o aceite, o executivo edita um decreto descrevendo ipsis litteris as disposições do tratado. E em face destes dois decretos é possível ADI, pois são normas internas, abstratas, que estão em vigor.
h) Lei ou ato normativo estrangeiro – Por vezes, é necessário aplicar no Brasil leis ou atos normativos estrangeiros, seja em razão de conflito de leis no espaço (arts. 7.º, 10 e 13 da LINDB152), seja por ser mais benéfica aos brasileiros (art. 5.º, XXXI, da CR).
Caso a lei ou ato normativo estrangeiro conflitem com a Constituição da República, não serão declarados inconstitucionais, pois “quando a Constituição é invocada para recusar a aplicação de direito estrangeiro, este não é rejeitado por ser inconstitucional, mas, sim, por ser contrário à ordem pública, constitucionalmente informada”.153 Nesse sentido, não cabe ADI de lei ou ato normativo estrangeiro.
i) Direito pré-constitucional – Não é cabível ADI em face de direito pré-constitucional; a análise de recepção ou não de norma anterior à Constituição é realizada por meio de ADPF (art. 1.º, parágrafo único, I, Lei 9.882/1999) em nível abstrato. Nada impede a possibilidade de controle difuso. Neste caso, a análise será realizada entre a norma e a Constituição anterior, se o direito pleiteado foi violado àquela época.
j) Lei orçamentária – O STF mudou orientação e passou a admitir a análise de norma orçamentária mediante ADI, o que, tempos atrás, era inconcebível. Porém, o STF não adentrará no assunto material (concreto) exposto na norma, e sim sobre questões abstratas que envolvam as leis orçamentárias.154
Assim, na análise da ADI 4.048/DF, que envolvia o controle de medidas provisórias que teriam aberto créditos extraordinários sem atender aos requisitos de urgência e imprevisibilidade (art. 167, § 3.º, CR), por maioria o STF admitiu realizar a análise dos requisitos, analisando o caráter abstrato da fiscalização realizada em ação direta, que dizia respeito a questão constitucional posta em tese (desvinculada do caso concreto), e não sobre o conteúdo do ato específico.155
l) Lei revogada – Da mesma forma, não cabe ADI de lei revogada, pois é um requisito para propositura de ADI que a lei esteja em vigor ou já apta a produzir efeitos (o caso de ADI sobre lei em vacatio). Se, no curso da ADI, a norma objeto é revogada, ocorre a revogação intercorrente, ou seja, a ADI será julgada extinta, por perda superveniente do objeto, e as eventuais lesões, perseguidas pelo controle difuso. Entretanto, se a ADI já foi incluída na pauta para julgamento, e a revogação tiver o intuito de furtar a norma do julgamento, não há extinção da ação.
No caso analisado pelo STF,156 a revogação da norma objeto de controle foi entendida como fraude processual, para se furtar da declaração de inconstitucionalidade, o que geraria efeitos retroativos e prejuízos maiores para os que se beneficiaram com a lei inconstitucional.
Logo, se a revogação da norma decorrer de um processo de superação normativa natural, há extinção da ADI. Contudo, se a revogação tiver o intuito de fraude processual, a ADI continuará.
m) Divergência entre a ementa da norma e seu conteúdo – O STF não admite ADI para questionar ementa que é diversa ao conteúdo da norma que a acompanha.157
a) Lei objeto tem que ter sido editada na vigência da atual Constituição;
b) Lei objeto tem que estar em vigor;158
c) Deve ser dotada de abstração e generalidade – As normas submetidas a ADI devem ser revertidas de generalidade e abstração. Entretanto, o STF amenizou este entendimento ao afirmar que “o Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto”.159 Ademais, segundo nova orientação da Corte Constitucional, é possível ADI sobre lei de efeito concreto, mas não sobre outra espécie normativa;
d) Deve possuir natureza autônoma, e não meramente regulamentar;
e) Supremacia da Constituição da República;
f) Existência de um órgão de controle.
Geralmente, o STF utiliza a expressão requerente e requerido para se referir aos legitimados ativos e passivos das ações de controle abstrato.
No tocante ao legitimado passivo não há maiores controvérsias: são os órgãos responsáveis pela edição da lei ou do ato normativo questionado.
Já quanto ao legitimado ativo, a Constituição de 1988 encerrou um monopólio que era exercido pelo Procurador-Geral da República. Até a edição da atual Constituição era aquela autoridade que possuía legitimidade exclusiva para mover ação direta de inconstitucionalidade.
O art. 103 da CR/88 ampliou e muito os legitimados para propor a ação direta de inconstitucionalidade, podendo ser esquematizado em 4 (quatro) autoridades, 4 (quatro) mesas diretoras e 4 (quatro) órgãos:
Algumas considerações merecem ser feitas:
a) Presidente da República e Governadores de Estados e Distrito Federal – A legitimidade dos chefes do Poder Executivo aqui referidos não se estende aos seus vices, salvo se estiverem substituindo ou sucedendo o chefe do poder. Este mesmo entendimento se aplica ao Subprocurador-Geral da República.
E mais, a legitimidade subsiste mesmo que o chefe do executivo respectivo tenha sancionado o projeto que gerou a lei que se busca impugnar.
b) Partido político com representação no Congresso Nacional – Para que esta pessoa jurídica tenha a “representação no Congresso Nacional”, é necessário apenas um Deputado Federal ou um Senador, pois o Congresso é a união das duas casas. A função de mover a ação cabe ao diretório nacional, que deverá agir em nome da agremiação.
A aferição da legitimidade é realizada no momento da propositura da ação; por isso, a perda da representação do partido político no Congresso Nacional após o ajuizamento da ADI por este órgão não gera ilegitimidade.160
c) Confederação sindical – Segundo o art. 535 da CLT, a confederação sindical é formada por, no mínimo, três federações e tem sede no Distrito Federal.161 Nesse sentido, é vedada a propositura da ação por federação sindical.
d) Entidade de classe de âmbito nacional – Quanto à entidade de classe, cumpre afirmar que há exigência de que seja categoria profissional; por isso, a União Nacional dos Estudantes (UNE) não tem legitimidade para propositura de ADI, pois é entidade de classe estudantil.
No tocante ao requisito “âmbito nacional”, em analogia ao art. 7.º, § 1.º, da Lei 9.096/1995, é necessário que a entidade de classe seja homogênea (devem ser da mesma categoria econômica ou profissional) e esteja presente, no mínimo, em um terço (nove) dos Estados.162
O Supremo Tribunal Federal mudou o entendimento para passar a admitir a legitimidade de entidades de classe formadas por pessoas jurídicas (associações de associações) que atuam na defesa de uma categoria, ainda que se reúnam “associações regionais correspondentes a cada unidade da Federação, a fim de perseguirem, em todo o País, o mesmo objetivo institucional de defesa dos interesses de uma determinada classe”.163
Ainda há entendimento de que não podem interpor ADI: I – Central Geral dos Trabalhadores; II – entidades internacionais sediadas no Brasil; III – conselhos de farmácias e de preços; IV – entidades que congregam civis e órgãos públicos.164
Pertinência temática é a relação entre o legitimado que propõe a ADI e a norma impugnada. Assim, o STF dividiu os legitimados ativos em dois grupos em igual número:
Legitimados neutros (ou universais) – são aqueles que podem propor ADI sem necessidade de comprovar sua relação com a norma impugnada, ou seja, não precisam demonstrar o interesse que possuem na demanda. São eles: I – Presidente da República; II – Procurador-Geral da República; III – Mesa do Senado Federal; IV – Mesa da Câmara dos Deputados; V – Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VI – Partido político com representação no Congresso Nacional.
Legitimados interessados (ou especiais) – são aqueles que, para propor ADI, têm que demonstrar sua relação com a norma impugnada, como a norma guerreada possui pertinência com o legitimado. São eles: I – Governador de Estado; II – Governador do Distrito Federal; III – Mesa de Assembleia Legislativa; IV – Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V – Confederação sindical; VI – Entidade de classe de âmbito nacional.
O STF entende que diversos legitimados não precisam de representante judicial para propor ADI, possuindo capacidade postulatória plena.165
Nesse sentido, somente o partido político com representação no Congresso Nacional, confederação sindical e entidade de classe de âmbito nacional precisam de advogados para propor ADI; os demais (art. 103, I ao VII) podem propor a demanda praticando atos privativos de advogados.
Contudo, sempre que o legitimado que possui capacidade postulatória plena quiser se fazer representar por advogado, a petição inicial deverá ser acompanhada de instrumento de procuração específica, na qual conste expressamente os dispositivos impugnados.166
A regra disposta na lei de ação direta de inconstitucionalidade é de que não se admite intervenção de terceiros (art. 7.º, Lei 9.868/1999). O art. 169, § 2.º, do RISTF confirma, afirmando que “não se admitirá assistência a qualquer das partes”.
O STF não admite intervenção de terceiros, nem mesmo de legitimado que não seja parte. No caso concreto, o Conselho Federal da OAB tentou ingressar no feito como assistente, o que foi indeferido com base no art. 7.º, caput, da Lei 9.868/1999 e art. 169, § 2.º, do RISTF.167
Entretanto, o art. 7.º, § 2.º, da Lei 9.868/1999 traz a figura do amicus curiae, estabelecendo que “o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades”.
Cumpre analisarmos alguns pontos deste tão importante instituto jurídico:
• Natureza Jurídica – Gustavo Santana Nogueira sustenta que amicus curiae é uma modalidade de intervenção de terceiros.168 Em importante voto, o Ministro Celso de Mello afirmou: “A regra inovadora constante no artigo 7.º, § 2.º, da Lei 9.868/1999, que, em caráter excepcional, abrandou o sentido absoluto da vedação pertinente à intervenção assistencial”.169 Nesse mesmo sentido, o art. 131, § 3.º, do RISTF, utilizado pelo STF em matéria de amicus curiae, refere-se à intervenção de terceiros.
• Finalidade – a intervenção do amicus curiae tem por precípua finalidade pluralizar o debate constitucional,170 “ensejando a possibilidade de o Tribunal decidir as causas com pleno conhecimento de todas as suas implicações ou repercussões”.171
• Admissão – a admissão ou não do amicus curiae é decidida pelo relator; porém, o Tribunal pode recusar a intervenção, deixando de referendar a decisão do relator.172
• Requisitos – relevância da matéria e representatividade dos postulantes (art. 7.º, § 2.º, da Lei 9.868/1999) e pertinência temática.173
Exatamente em razão do requisito de “representatividade” e por se apegar ao termo “órgãos ou entidades”, o STF tem reservas ao admitir a intervenção de pessoas físicas como amicus curiae.174
• Prazo – o prazo para admissão estava no art. 7.º, § 1.º, da Lei 9.868/1999, que foi vetado. Segundo o parágrafo suprimido, o amicus curiae poderia intervir no prazo para informações (30 dias). Com o amadurecimento da jurisprudência sobre o tema, o entendimento atual é de que o amicus curiae pode intervir até a data em que o “Relator liberar o processo para pauta”.175
• Recorribilidade – por ser considerado despacho de mero expediente, a decisão sobre a admissão ou não do amicus curiae é irrecorrível.176
É bom lembrar que o art. 7, § 2.º, considera irrecorrível a decisão que admite o amicus curiae, omitindo-se quanto à decisão que o inadmite. Isso gera divergência no STF e atualmente está ocorrendo debate neste tribunal sobre a recorribilidade da decisão que inadmite este sujeito processual.177 Até o fechamento desta edição o processo estava 5x4 pela inadmissibilidade recursal.
• Poderes – o amicus curiae (amigo da corte) participa formalmente do pleito, podendo juntar documentos, pareceres, memoriais, auxiliando a Corte a encontrar soluções de acordo com os aspectos técnicos. Ademais, em recente alteração de jurisprudência, o STF passou a admitir, excepcionalmente, a sustentação oral pelo amicus curiae,178 utilizando, para tanto, a regra do art. 131, § 3.º, c/c o art. 132, § 2.º, do RISTF,179 ou seja, tempo de sustentação oral de 15 minutos, sendo que, se houver litisconsortes não representados pelo mesmo advogado, o prazo, que se contará em dobro, será dividido igualmente entre os do mesmo grupo, se diversamente entre eles não se convencionar. Em interessante julgado, foi negado ao amicus curiae o direito de interpor recurso.180
• Outras hipóteses de amicus curiae – o amicus curiae não é instituto exclusivo do controle de constitucionalidade, podendo ser encontrado em diversos outros procedimentos, tais como: a) controle difuso de constitucionalidade (art. 482, § 3.º, do CPC); b) análise de repercussão geral em recurso extraordinário (art. 543-A, § 6.º, do CPC); c) processos de interesse da CVM (art. 31, Lei 6.385/1976); d) processos de interesse do CADE (art. 118 da Lei 12.529/2011; anterior art. 89, Lei 8.884/1994); e) processo de competência dos Juizados Especiais Federais (art. 14, § 7.º, Lei 10.259/2001); f) procedimento de edição, revisão ou cancelamento de súmula vinculante (art. 3.º, § 2.º, da Lei 11.417/2006) e assim por diante.
A petição inicial deve indicar o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado, os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações e o pedido, com suas especificações (art. 3.º da Lei 9.868/1999). Esta será apresentada em duas vias, devendo conter cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação.
Como afirmado anteriormente, nem sempre é necessário advogado, mas se for subscrita por advogado, deve conter procuração específica.
A inicial pode ser indeferida liminarmente pelo relator, em decisão monocrática, se for inepta, não fundamentada ou manifestamente improcedente. Desta decisão cabe agravo interno no prazo de cinco dias.
Uma vez proposta a ação, não se admitirá desistência (art. 169, § 1.º, do RISTF e art. 5.º da Lei 9.868/1999), arguição de suspeição ou impedimento.181
Quanto ao aditamento,é possível ainda que ocorra após a concessão da liminar, desde que antes do requerimento de informações à autoridade ou órgão que emanou a lei ou ato normativo impugnado.182
Outro fator interessante é a imprescritibilidade desta ação, posto que a inconstitucionalidade não pode convalescer pelo decurso do prazo.
A causa de pedir em processo objetivo é aberta.183 Isso significa que o STF pode declarar um dispositivo inconstitucional por ofensa a uma norma constitucional não suscitada pela parte, v.g., mesmo que o legitimado tenha alegado inconstitucionalidade de determinada lei por ofensa ao art. 6.º da CRFB, o Supremo pode declarar a inconstitucionalidade com base no art. 205 da Lei Maior, segundo o qual nem foi suscitado pelo demandante.
Entretanto, o pedido é fechado, isto é, o STF está vinculado ao pedido, não podendo declarar a inconstitucionalidade de dispositivo não perseguido na ação. Em outros termos, os Ministros do STF devem obedecer ao princípio da adstrição (ou congruência).
A exceção é, como dito anteriormente, a inconstitucionalidade consequente, em que o STF pode estender a declaração de inconstitucionalidade a dispositivos dependentes da norma declarada inconstitucional.
Ainda sobre o pedido, é possível cumulação de pedidos em ADI, desde que guardem pertinência entre si. O STF já admitiu cumulação entre duas normas de espécies diferentes, editadas por entes federados distintos (lei estadual e medida provisória federal), porque a declaração de inconstitucionalidade de um (medida provisória federal) poderia tornar-se questão prejudicial da invalidade da outra (lei estadual).184
Como não poderia deixar de ser, o art. 102, I, p, da CRFB afirma que compete ao STF processar e julgar “medida cautelar” em ação direta de inconstitucionalidade.
Regulamentando esta alínea, o art. 10 da Lei 9.868/1999 estabelece que, salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias.
Durante o recesso da Corte, pode o relator conceder a liminar, em decisão monocrática. Porém, deverá submeter a decisão ao referendo do Tribunal, quando do retorno do recesso (art. 10 da Lei 9.868/1999).
Seja em recesso ou não, o relator, julgando indispensável, ouvirá o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, no prazo de três dias (art. 10, § 1.º, da Lei 9.868/1999).
A lei prevê ainda a possibilidade de concessão de liminar sem abrir ao contraditório, o que ocorrerá quando for o caso de excepcional urgência (art. 10, § 3.º, da Lei 9.868/1999).
Os pressupostos para concessão da liminar são o fumus boni juris, caracterizado pela relevância da fundamentação jurídica,185 e o periculum in mora, caracterizado pela necessidade de concessão liminar para evitar dano irreparável ou de difícil reparação.186
Em que pese interpretação literal, a liminar em ADI possui natureza jurídica de tutela antecipada, na medida em que antecipa os efeitos da decisão final, suspendendo a eficácia da norma impugnada.
Quanto aos efeitos da liminar, podem ser diferenciados em efeito pessoal e temporal:
Efeito pessoal – erga omnes e vinculante
O efeito erga omnes está ligado à eficácia horizontal da decisão, isto é, à repercussão do julgado em relação aos atingidos pela decisão. Neste caso, todas as pessoas são atingidas pela decisão liminar.
O efeito vinculante, por sua vez, se refere à eficácia vertical do julgado, ou seja, à força produzida pela decisão do STF. Neste caso, a decisão gera força obrigatória, não podendo o magistrado se recusar a cumprir a decisão liminar.
Efeito temporal – ex nunc (não retroativa)
Isto significa dizer que, como a decisão liminar não declara a inconstitucionalidade e somente suspende a eficácia da norma, não há que se falar em retroatividade dos efeitos.
Contudo, o STF tem admitido a aplicação da modulação dos efeitos (art. 27 da Lei 9.868/1999) na decisão liminar. Assim, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF, pelo quorum de oito (dois terços) dos Ministros, aplicar efeitos retroativos (ex tunc) ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
A liminar ainda produz o efeito repristinatório (art. 11, § 2.º, da Lei 9.868/1999), segundo o qual a concessão da tutela antecipada, suspendendo a lei impugnada, torna automaticamente aplicável a legislação anterior, se existente, salvo expressa manifestação do STF em sentido contrário.
E mais, não cabe pedido de reconsideração da decisão que defere a liminar suspendendo o ato impugnado.187
Caso a liminar seja indeferida, não se poderá falar em efeito vinculante.
O art. 12 da Lei 9.868/1999 prevê a possibilidade de ser instaurado o procedimento sumário em ADI, o que ocorrerá quando houver pedido liminar, e o relator, em vez de conceder a medida precária, resolver imprimir prazos mais curtos para informações (dez dias), a manifestação do Advogado-Geral da União (cinco dias) e do Procurador-Geral da República (cinco dias).
Neste caso, ao submeter o processo ao Plenário do STF, o órgão pode julgar definitivamente a ação.
Este procedimento somente será utilizado quando estiverem presentes dois requisitos: I – relevância da matéria; II – especial significado para a ordem social e a segurança jurídica.
Distribuída a inicial, o relator tem quatro opções: a) indeferir liminarmente a inicial; b) submeter os autos ao Pleno para análise da liminar, salvo período de recesso; c) instaurar o procedimento sumário; ou d) instaurar o procedimento comum, solicitando informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.
Neste último caso, os órgãos ou autoridades irão se pronunciar no prazo de 30 dias.
A Constituição estabelece que, quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado (art. 103, § 3.º) no prazo de quinze dias.
Levando em conta que toda lei, quando editada, goza da presunção de constitucionalidade, o AGU atua exercendo a função de curador do princípio da presunção de constitucionalidade da lei.
A função constitucional de defender a norma (defensor legis) é obrigatória,188 salvo em duas hipóteses:
I – Quando o STF já fixou entendimento pela inconstitucionalidade da norma impugnada;189
II – Quando a norma impugnada ofender os interesses da União, pois, nesse caso, haverá conflito entre as funções do AGU. De um lado, defensor da norma (art. 103, § 3.º); de outro, defensor dos interesses da União (art. 131), e, nesse caso, prevalece a função primordial de defender os interesses da União.190
O Procurador-Geral da República exerce uma importante função nos processos de controle de constitucionalidade abstrato. Além de estar legitimado para mover ações (art. 103, VI), ele será previamente ouvido como custos legis ou custos constitutionis em todas as ações de controle de constitucionalidade abstrato (art. 103, § 1.º).
Diferentemente do AGU, que possui atuação vinculada ao reconhecimento da constitucionalidade da norma, salvo nas hipóteses supramencionadas, o PGR possui atuação independente, podendo opinar livremente pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma no prazo de quinze dias, pois sua função é defender a Constituição e a harmonia do ordenamento jurídico-constitucional.191
Mesmo se o PGR for autor, poderá exercer a função de fiscal do sistema jurídico, inclusive opinando pela improcedência da ação que ele mesmo moveu, se entender necessário.
O STF reconhece o direito à sustentação oral ao PGR.192
Após as informações da autoridade que emanou o ato no prazo de 30 dias, a oitiva do Advogado-Geral da União em quinze dias e do Procurador-Geral da República no mesmo prazo, é possível que o relator lance o relatório, com cópia a todos os Ministros, solicitando dia para julgamento, ou realize dilação probatória.
O art. 9.º, § 1.º, da Lei 9.868/1999 possibilita que, em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.
As informações, perícias e audiências serão realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitação do relator.
Ademais, o relator poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição, no prazo de trinta dias.
De regra, provas são necessárias em questões que envolvam matéria de fato, o que é perfeitamente possível em ação direta de inconstitucionalidade que discuta inconstitucionalidade formal, v.g., assim, se uma lei não passou corretamente pela deliberação legislativa, cabe ao Judiciário exigir cópia dos documentos que comprovam todo o trâmite do projeto de lei que gerou a lei discutida.
As audiências públicas estão cada vez mais frequentes no STF. Por meio de audiência convocada pelo relator do processo, o Órgão Supremo se aproxima do povo, ouve setores da sociedade civil, democratiza o processo de decisão.
Já foram realizadas grandes audiências em questões de acentuada relevância social, como a audiência pública para analisar a Lei de Biossegurança, em que se discutiu a possibilidade de pesquisas com células tronco embrionárias;193 audiência pública em que se discutiu a possibilidade de importação de carcaças de pneus para fabricação de pneus usados;194 audiência pública sobre a possibilidade de aborto de feto anencéfalo;195 audiência pública sobre o direito à saúde;196 e a audiência pública sobre ação afirmativa para reserva de vagas no ensino superior por critérios raciais.197
A sessão de julgamento de ação direta de inconstitucionalidade só se inicia se estiverem presentes oito (dois terços) dos Ministros (art. 22 da Lei 9.868/1999).
Para se declarar a inconstitucionalidade, é necessária maioria absoluta, isto é, voto de seis Ministros concordando que a norma não está de acordo com o bloco de constitucionalidade.
Na verdade, a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade possuem natureza dúplice ou ambivalente, tratando-se de ações com sinal trocado,198 ou seja, a improcedência de uma ação de inconstitucionalidade gera os efeitos perseguidos na ação declaratória de constitucionalidade e vice-versa. O art. 24 da Lei 9.868/1999 explica bem quando descreve que “proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória”.
A ação direta de inconstitucionalidade procedente declara a norma nula. No sentido técnico, antes de a norma viciada ser declarada inconstitucional, será inválida, mas eficaz. Somente após a declaração de inconstitucionalidade, a norma, além de inválida, será ineficaz.
Os efeitos pessoais da declaração de inconstitucionalidade serão erga omnes e vinculante. A vinculação atinge os demais órgãos do Poder Judiciário e a administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art. 102, § 2.º, da CRFB). Isto significa dizer que não vincula o poder legislativo na sua função típica (legislativa), “que pode editar nova lei com idêntico conteúdo normativo, sem ofender a autoridade daquela decisão”.199
Somente a declaração de inconstitucionalidade produz coisa julgada material. A declaração de constitucionalidade não produz a citada coisa julgada sob pena de petrificação do direito. Assim, mesmo que o Supremo Tribunal tenha julgado a ação improcedente (declarando a constitucionalidade), poderá, a qualquer momento, analisar novamente a matéria e, se houver mudado o entendimento (mutação constitucional), declarar a inconstitucionalidade da norma impugnada.
Pode ocorrer ainda a transcendência dos motivos determinantes no controle concentrado.200 De acordo com esse raciocínio, “o alcance da eficácia vinculante pode estender-se, para além da parte dispositiva do acórdão, também aos próprios fundamentos subjacentes à decisão emanada do Supremo Tribunal Federal”.201
Este instituto ganha grande importância quando o STF julga a inconstitucionalidade de leis estaduais ou municipais (por meio de ADPF). Neste caso, um único julgado poderá ter seus efeitos otimizados para atingir todos os Estados e Municípios do Brasil.
Outra consequência do efeito vinculante da decisão é que o seu descumprimento gera ação de reclamação202 (art. 102, I, l, CRFB), impetrada por qualquer pessoa física ou jurídica, atingida pela decisão que descumpriu a decisão vinculante do STF. A citada reclamação, julgada procedente, tem o condão de cassar a decisão que contrariou precedente vinculante.
Entretanto, a Súmula 734 do STF limita a reclamação, estabelecendo que “não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal”.
E o efeito temporal será ex tunc, com a mesma possibilidade de modulação de efeitos (art. 27 da Lei 9.868/1999) comentada linhas atrás, no tópico referente à liminar.
Consequência lógica da declaração de inconstitucionalidade é o efeito repristinatório. Neste sentido, a declaração de inconstitucionalidade torna aplicável a legislação anterior caso existente, salvo expressa manifestação do STF em sentido contrário.
Em que pese posição doutrinária que sustenta a inexistência do efeito repristinatório quando há modulação dos efeitos, entendemos que mesmo que o STF estabeleça efeitos ex nunc, ou até mesmo prospectivo na decisão final de controle, é possível a existência do efeito repristinatório. Caso contrário, não haveria sentido aplicar efeito repristinatório na decisão liminar, pois neste caso o efeito também é ex nunc (art. 11, § 2.º, da Lei 9.868/1999).
Por vezes, a norma que voltará a produzir efeitos em razão do efeito repristinatório possui o mesmo vício da norma objeto de ADI. Neste caso, é necessário que o legitimado ativo requeira expressamente a declaração de inconstitucionalidade das duas normas (atual e repristinada), sob pena de não conhecimento da ADI.203
É aplicado às decisões em controle de constitucionalidade proferidas pelo STF o princípio da parcelaridade. Significa dizer que o Tribunal Máximo pode declarar a inconstitucionalidade de uma palavra do texto de um dispositivo, desde que não altere o sentido da norma ou que o dispositivo tenha existência autônoma sem a palavra suprimida.
Cumpre notar que o princípio lançado não se aplica ao veto parcial, pois o Presidente da República deve extirpar toda a frase da lei vetada (art. 66, § 2.º).
No tocante à recorribilidade da decisão proferida em ADI, cumpre dizer que a decisão é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória.
Os embargos de declaração somente poderão ser oferecidos pelo requerente ou requerido, sendo vedado o manejo desse recurso por terceiros ou pelo Advogado-Geral da União.
A coisa julgada inconstitucional ou sentença inconstitucional são as decisões judiciais que têm por fundamento lei ou ato normativo, posteriormente declarado inconstitucional pelo STF no controle abstrato.
Como vimos antes, as decisões em sede de controle concentrado e abstrato possuem, de regra, efeitos erga omnes, vinculante e ex tunc.
Apesar disso, a declaração de inconstitucionalidade com efeitos retroativos não possui força de, por si, desconstituir sentenças ou acórdãos que utilizaram os dispositivos inconstitucionais. Porém, nada impede a utilização da ação rescisória (art. 485, V, do CPC) para desconstituir o julgado204 dentro do prazo de dois anos previsto para propositura da referida ação (art. 495 do CPC), devendo ser afastada a incidência da Súmula 343 do STF.
Se, por um lado, a coisa julgada deve ser respeitada, em razão do princípio da segurança jurídica e da autoridade das decisões judiciais, por outro há de prevalecer o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, a força normativa da Constituição e a igualdade.
Inclusive, qualquer juiz ou Tribunal, diante de sentença inconstitucional, pode deixar de cumpri-la, uma vez que ninguém é obrigado a cumprir decisões manifestamente inconstitucionais.
Apesar de a posição apresentada ser majoritária, há aqueles que, como Teresa Arruda Alvim Wambier, entendem que a sentença inconstitucional sequer transita em julgado, não cabendo assim ação rescisória, in litteris: “Na esteira do que entende a doutrina mais qualificada e felizmente boa parte da jurisprudência, estas sentenças não têm aptidão para transitar em julgado e, portanto, não devem ser objeto de ação rescisória, já que não está presente o primeiro dos pressupostos de cabimento daquela ação: sentença de mérito transitada em julgado. Em nosso entender, pode-se pretender, em juízo, a declaração no sentido de que aquele ato se consubstancia em sentença juridicamente inexistente por meio de ação de rito ordinário, cuja propositura não se sujeita à limitação temporal”.205
Bem, voltemos à majoritária. Além da ação rescisória, se a sentença respaldada em artigo inconstitucional ainda não foi executada na data da declaração de inconstitucionalidade, pode o futuro executado impugnar a execução alegando inexigibilidade do título executivo (sentença ou acórdão) com base no art. 475-L, II, § 1.º, do CPC.206
E mais, sustentamos que, caso já tenha transcorrido dois anos do trânsito em julgado da sentença inconstitucional, seria possível a propositura de querela nullitatis.
Única ação de controle de constitucionalidade adicionada à Constituição por emenda constitucional (EC 03/1993), a ação declaratória de constitucionalidade é ação que busca conceder segurança jurídica aos dispositivos legais federais.
Na realidade, toda lei ou ato normativo, quando editado, goza de presunção relativa de constitucionalidade. Por ser “relativa”, possibilita prova em contrário, sendo possível qualquer particular mover arguição incidental de inconstitucionalidade. Nesse sentido, qualquer juiz pode declarar a norma constitucional ou inconstitucional. Por isso, pode existir uma série de decisões em um e outro sentido, gerando insegurança jurídica quanto à manutenção do dispositivo no ordenamento jurídico.
Para isso, foi criada a ADC. Por meio desta, o STF poderá confirmar a constitucionalidade do dispositivo duvidoso, concedendo a sua decisão efeito erga omnes e vinculante, para evitar novas controvérsias.
Tanto é fato que o art. 14, III, da Lei 9.868/1999 exige que a inicial indique “a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória”, isto é, não se admite ADC sobre matéria pacífica.
Na ADC 8, a Corte se manifestou sobre a exigência de controvérsia e ainda afirmou que é essencial instruir a inicial com diversas decisões antagônicas.207
Por outro lado, não é correto pensar que, com ADC procedente, a presunção relativa de constitucionalidade se transformaria em presunção absoluta. Isso porque ainda é possível o STF reanalisar, tempos depois, a norma declarada constitucional e mudar de entendimento, passando a declará-la inconstitucional.208
Explica-se: após declarar a constitucionalidade da norma, o STF muda o entendimento sobre a norma parâmetro (mutação constitucional). Com isso, a lei, outrora constitucional, passa a ser incompatível com a nova interpretação concedida à norma constitucional, podendo, assim, o STF declarar a norma inconstitucional por meio de ADI, por exemplo.
Em tempo, é bom que se reforce que as únicas normas que gozam de presunção absoluta de constitucionalidade são as normas constitucionais produzidas pelo poder constituinte originário.209
Ação declaratória de constitucionalidade é a ação de processo objetivo que tem por fim confirmar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal cuja legitimidade esteja sendo questionada por diversas decisões judiciais contraditórias.
É bom observar que, como visto no tópico anterior, só será possível a impetração da referida demanda quando houver controvérsia judicial, não sendo possível propositura de ADC para questionar dispositivo pacífico, nem para analisar controvérsia doutrinária.
Em que pese respeitável posição de José Afonso da Silva, segundo o qual o processo de ação declaratória de constitucionalidade é um processo subjetivo, na medida em que é necessário provar controvérsia em situações concretas e subjetivas,210 acolhemos o posicionamento chancelado pelo STF,211 segundo o qual a ação declaratória de constitucionalidade é um processo objetivo, de controle abstrato.
Isso porque, apesar da juntada de documentos que comprovem a divergência jurisprudencial, o que é julgado na ADC é a norma, abstratamente considerada, ou seja, se o dispositivo suscitado está de acordo com os preceitos constitucionais, independentemente sobre quem este incide.
A ADC visa a confirmar a constitucionalidade, diminuindo a incerteza jurídica na aplicação da lei em defesa do princípio de presunção de constitucionalidade da norma.
Pela dicção do art. 102, I, a, somente é cabível ADC sobre lei ou ato normativo federal primário posterior à Constituição.
É bom esclarecer que norma primária é a que encontra seu fundamento de validade diretamente na CRFB, não havendo nenhum ato entre a norma analisada e a Constituição.
Desta forma, não cabe ADC de norma secundária, norma estadual, distrital, municipal ou anterior à Constituição.
É possível que os Estados-membros criem ADC por meio de suas Constituições, por diversos motivos:
a) a autonomia dos Estados lhes concede o poder de auto-organização e autolegislação;
b) a Constituição da República concedeu aos Estados o poder de criarem a representação de inconstitucionalidade (art. 125, § 2.º). Nestes termos, ao julgar improcedente a citada representação, faz com que o Tribunal de Justiça declare a norma objeto constitucional, gerando os mesmos efeitos de uma ADC em âmbito estadual;
c) a competência residual conferida aos Estados (art. 25, § 1.º) concede ao ente o poder de legislar sobre as matérias que não lhes seja vedada pela Constituição. Desta sorte, como não há vedação expressa, é possível os Estados criarem ADC.
Inicialmente, cabe afirmar que não existe legitimidade passiva na ação declaratória de constitucionalidade, uma vez que não faz sentido intimar um órgão para prestar informações sobre a edição de uma norma “supostamente constitucional”. O STF possibilita a manifestação de qualquer legitimado da ADI, que pode se insurgir contra a norma objeto.
Quanto à legitimidade ativa, o art. 13 da Lei 9.868/1999, reproduzindo o texto do revogado § 4.º do art. 103 da CRFB, concedeu legitimidade restrita para propositura da ADC. Somente poderia propor a referida ação o Presidente da República, o Procurador-Geral da República e as Mesas diretoras da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.
Este cenário mudou com a publicação da Emenda Constitucional 45/2004, que revogou o § 4.º do art. 103 e alterou o caput do referido artigo e, onde estava escrito “Podem propor a ação de inconstitucionalidade”, passou a vigorar a seguinte redação: “Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade”, ampliando o rol de legitimados para ADC.
Nesse sentido, os legitimados para ADI e ADC passaram a ser os mesmos, com as mesmas exigências quanto à pertinência temática e prerrogativas quanto à capacidade postulatória, motivo pelo qual, para evitar ser prolixo, remetemos o leitor ao capítulo sobre legitimidade, pertinência temática e capacidade postulatória destinado à ADI.
Quanto ao amicus curiae, apesar do veto presidencial ao art. 18, § 2.º, da Lei 9.868/1999, que concedia amicus curiae à ADC, o STF admite o “interventor” mediante a aplicação analógica ao art. 7.º, § 2.º, da mesma lei, que concede amicus curiae em ADI.
Nas razões ao veto do art. 18, § 2.º, o próprio Presidente da República afirmou: “O veto ao § 2.º constitui consequência do veto ao § 1.º. Resta assegurada, todavia, a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal, por meio de interpretação sistemática, admitir no processo da ação declaratória a abertura processual prevista para a ação direta no § 2.º do artigo 7.º”.212 Nesse passo, por aplicar as regras pertinentes à ADI no que diz respeito ao amicus curiae. Da mesma forma, para não nos tornarmos repetitivos, remeto o leitor ao capítulo pertinente à intervenção de terceiro e amicus curiae tratado na ADI.
Tratado na mesma Lei (9.868/1999), o procedimento em ADC se assemelha ao que ocorre na ADI. Poderíamos falar que é a mesma estrutura com algumas nuances, as quais passaremos a analisar.
A petição inicial em ADC deve indicar o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido, o pedido, com suas especificações e a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória (art. 14 da Lei 9.868/1999).
Quando subscrita por advogado, a petição inicial deve ser instruída com instrumento de procuração, sendo apresentada em duas vias, devendo conter cópias do ato normativo questionado e dos documentos necessários para comprovar a procedência do pedido de declaração de constitucionalidade.
Proposta a ação declaratória, não se admitirá desistência.
Assim como na ADI, a petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator, sendo possível o recurso de agravo interno da decisão que indeferir a petição inicial, no prazo de 5 (cinco) dias (art. 15 da Lei 9.868/1999).
Esse agravo possibilitará ao plenário do STF analisar a decisão de indeferimento liminar.
A medida cautelar em ADC será concedida pelo quorum de maioria absoluta do STF, salvo período de recesso, em que o relator poderá deferir a liminar, devendo submeter ao plenário ao retornarem do recesso.
O STF pode analisar a liminar ao receber a inicial ou determinar a oitiva do Procurador-Geral da República antes de proferir a decisão precária.
A liminar consiste na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.
Ocorre que, após a publicação da decisão liminar, o Pretório Excelso passa a ter o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para proferir a decisão final. Caso não o faça, escoado o prazo citado, a liminar perde a eficácia e os processos que discutem a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ADC voltam a ser analisados pelos juízes das instâncias inferiores, mesmo correndo o risco de decisões conflitantes.
A medida cautelar produz efeitos erga omnes, vinculante e ex nunc (não retroativos).
Como na ADC o objetivo é buscar a confirmação de constitucionalidade da norma, não há necessidade de solicitar informações do ente que editou a lei ou ato normativo.213
Entretanto, é possível que, com base no art. 20, § 2.º, da Lei 9.868/1999, sejam solicitadas informações de Tribunais Superiores, Tribunais federais e/ou Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma questionada no âmbito de sua jurisdição, que serão prestadas no prazo de 30 (trinta) dias. Isso certamente trará mais subsídios para o julgador e, consequentemente, segurança ao julgado.
O mesmo art. 20, em seu § 1.º, autoriza que, em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, o relator poderá requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria, o que também ocorrerá no prazo de 30 (trinta) dias (art. 20, § 3.º, da Lei 9.868/1999).
Como o AGU funciona como defensor legis, sustentando a constitucionalidade da norma, não há necessidade de ser ouvido, pois somente reforçaria o coro do legitimado ativo, que busca exatamente o mesmo.
Ademais, a lei que trata do tema em nenhum momento se referiu ao AGU em processo de ação declaratória de constitucionalidade.
Já o Procurador-Geral da República será ouvido em todos os processos de competência do STF, inclusive na ADC.
Em razão de sua independência, o PGR poderá mover a referida ação, buscando a constitucionalidade da norma e, posteriormente, mudar seu raciocínio sobre a norma questionada e dar parecer, como custos legis, insurgindo-se contra a norma.
Os efeitos da decisão são similares aos proferidos em ADI, inclusive são tratados nos mesmos artigos (arts. 22 e seguintes).
Desta forma, os efeitos serão erga omnes, vinculante e ex tunc.
O efeito erga omnes e vinculante limita as decisões a serem proferidas, impedindo que o magistrado a quo profira julgamentos conhecendo da inconstitucionalidade de norma que o STF declarou constitucional.
Como afirmado anteriormente, o efeito vinculante não vincula o legislativo, que poderá revogar a norma declarada constitucional, nem o próprio STF, que pode proferir decisões contrárias ao reconhecimento da constitucionalidade. Este raciocínio visa a evitar a fossilização do direito, pois, caso contrário, concederíamos petricidade a normas infraconstitucionais.
Da decisão citada não caberá nenhum recurso, ressalvada a possibilidade de embargos de declaração. Da mesma forma, não é cabível a propositura de ação rescisória de decisões proferidas em ADC.
Repise que a ADC e a ADI são ações com sinal trocado,214 pois a improcedência de uma ação gera os efeitos da outra. Nestes termos, o art. 24 da Lei 9.868/1999 preceitua que, “proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória”.
O art. 27 da Lei 9.868/1999 dispõe que “ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.
Por falar em “inconstitucionalidade”, somos induzidos a pensar que não há possibilidade de modulação de efeitos em ADC. Porém, devemos lembrar que a ADC improcedente gera os efeitos da ADI, isto é, declaração de inconstitucionalidade (art. 24 da Lei 9.868/1999).
Desta sorte, caso a ADC seja julgada improcedente, é possível modulação dos efeitos.
Somente em 1974, na Constituição da Iugoslávia, o fenômeno da inconstitucionalidade por omissão foi positivado; dois anos depois, em 1976, a Constituição portuguesa repetiu a previsão, e foi com base nessa Constituição que o Brasil criou a sua própria ação de inconstitucionalidade por omissão.
Essa necessidade surgiu em razão do dirigismo constitucional e da grande quantidade de normas de eficácia limitada, pois, para sua completa efetividade, dependem de atuação do legislador ordinário; a Constituição brasileira de 1988, além de criar o mandado de injunção, buscou inspiração lusitana215 para criar a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, também conhecida como ação supridora de omissão.
Assim, foram criadas duas ações para combater a síndrome de inefetividade dos poderes públicos no que concerne à função de legislar: o mandado de injunção, voltado para o controle concreto de constitucionalidade, o qual veremos adiante, e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão destinada ao controle abstrato de constitucionalidade, a qual passaremos a analisar.
A ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) tem por fim cientificar o poder competente da mora legislativa na regulamentação de norma constitucional de eficácia limitada, inércia que impossibilita o exercício de direitos previstos na Constituição.
A inconstitucionalidade surge quando ocorre a subversão da vontade, isto é, quando a vontade do legislativo ou executivo prevalece sobre a vontade do povo, quando a inação se dá por negligência e não por falta de tempo, ofendendo o estado democrático de direito (art. 1.º, parágrafo único, da CR).
Importante notar que a lacuna técnica não gera a inconstitucionalidade por omissão, pois ela será resolvida por meio da analogia, costumes e princípios gerais de direito (art. 4.º da LINDB).
O processo instaurado em ADO possui natureza objetiva e tem por escopo a defesa da integralidade da vontade constitucional.216
A ADO tem por finalidade conceder plena efetividade às normas constitucionais de eficácia limitada que dependam da elaboração de atos normativos ou medidas administrativas necessárias à realização dos seus comandos.
A missão é difícil, posto que nenhuma Constituição na história do Brasil conseguiu ter a plena efetividade, pois sempre foram revogadas antes de serem plenamente regulamentadas.
Diferentemente do que ocorre na ação direta de inconstitucionalidade por ação, em que existe um amplo espectro para normas-parâmetro, no caso da ADO somente as normas constitucionais de eficácia limitada podem ser consideradas como parâmetro de controle, pois, como já analisado no tópico dedicado às normas constitucionais, as normas que possuem eficácia plena e contida são aplicadas de imediato, independentemente da atuação legislativa.
Quanto ao objeto, não se tem uma norma, e sim uma inação, inércia, que pode ser de cunho legislativo, na edição de normas primárias, ou executivo, quando lhe couber expedir atos secundários de caráter geral, como regulamentos, instruções ou resoluções.217 Por isso, o que se busca é uma medida de natureza normativa.
A inércia inconstitucional pode ser:
a) Total ou absoluta – quando o órgão ou autoridade competente se abstém totalmente de seu dever constitucional.
b) Parcial, que se divide em:
b.1) omissão parcial propriamente dita – quando se elabora a norma, contudo é insuficiente, não atingindo o fim colimado pela Constituição. Exemplo clássico é a lei que fixa o salário mínimo. A norma existe, contudo não consegue alcançar todas as exigências constitucionais previstas no art. 7, IV, da CR.218
b.2) omissão relativa – quando a norma exclui de seu âmbito de incidência determinada categoria que nele deveria estar abrangida.
Em tese, é possível conceber inércia até mesmo do Judiciário, quando, e.g., não elabora o próprio regimento interno (art. 96, I, da CR).219
É bom que se diga que esta medida de natureza normativa pode ser manejada também para cientificar órgãos estaduais inertes; assim, é cabível ADO para obrigar os Estados a regulamentarem norma insculpida na Constituição da República.220
Caso emenda constitucional revogue norma-parâmetro, a ADO é extinta, pois o provimento judicial não será mais necessário.
Se houver iniciativa da medida normativa perseguida, a ADO será extinta, pois o máximo que a decisão na ADO faria seria cientificar o poder competente para adoção das providências, como a iniciativa do projeto de lei.
Como afirmado, até mesmo inércia em normas secundárias, tais como regulamentos e instruções, pode ser objeto desta ação de controle.221
Diante de algumas omissões parciais fica difícil descobrir qual é a melhor ação a ser proposta.
Imaginemos, por exemplo, uma determinada lei que concede benefícios aos magistrados da entrância especial, omitindo o benefício aos magistrados das demais entrâncias. Neste caso, temos duas opções: a) propositura de ação direta de inconstitucionalidade por omissão parcial ou b) ação direta de inconstitucionalidade por ação, para declarar a inconstitucionalidade da palavra “entrância especial” com o fim de estender o benefício a todos.
Nesta situação um tema vem à baila. Seria possível aplicar a fungibilidade (conversão) entre as ações de controle por ação e omissão? Essa questão tem grande importância prática, pois, caso seja proposta uma ação e o STF entender se tratar da outra, pode continuar a demanda como a ação que entende devida.
Por anos, a jurisprudência do STF foi pela inadmissibilidade de fungibilidade destas ações.222 Contudo, no julgamento conjunto das ADIs 875, 1.987, 2.727 e 3.243, ocorreu a tão esperada alteração da orientação, passando a admitir a fungibilidade entre as ações diretas de inconstitucionalidade por ação e as ações diretas de inconstitucionalidade por omissão, quando em causa omissões legislativas inconstitucionais parciais.223
A questão é simples. Seja na ADI ou ADO, o que se tem é um pedido de declaração de inconstitucionalidade.
Por se tratar de mudança jurisprudencial, vale uma rápida explanação das ações que ensejaram esta alteração.
As ADIs 1.987 e 3.243, ambas de autoria do Estado do Mato Grosso:
a) Na primeira, requereu-se a declaração de inconstitucionalidade por omissão da Lei Complementar 62/89, ao argumento de que estaria em mora o Congresso Nacional em cumprir com rigor o disposto no art. 161, II, da Constituição, não estabelecendo critérios bastantes para a repartição dos recursos componentes do Fundo de Participação dos Estados – FPE.
b) Na segunda, com objeto e parâmetro de controle idênticos, requereu-se a declaração de inconstitucionalidade por ação total da lei complementar, fundado nas mesmas causas de pedir, ou seja, na inexistência de parâmetros adequados para a operação da mesma repartição de recursos do FPE.
No mesmo sentido, o pedido de declaração de inconstitucionalidade por ação contido na ADI 875 fundava-se na alegada ausência de critérios constitucionalmente adequados para a referida partição de receitas tributárias.
Já a ADI 2.727, proposta pelo Governador do Mato Grosso do Sul, tinha por objeto a omissão inconstitucional consubstanciada na ausência de legislação específica para fixação dos critérios de rateio do FPE.
Pode-se perceber que as quatro ações diretas, seja por ação ou omissão, acabavam por ter o mesmo objeto, qual seja, a inconstitucionalidade da Lei Complementar 62/1989 em razão de sua incompletude. Nestes termos, por possuírem o mesmo objeto (inconstitucionalidade), foi possível a fungibilidade entre as ações.
Os legitimados para ADO são os mesmos que para ADI, com uma ressalva: os legitimados para ADO que puderem ter iniciativa da norma perseguida não podem mover a referida ação.
A razão é simples: se, v.g., o Presidente da República pode propor diretamente o projeto de lei no legislativo, para que a autoridade moveria ação para cientificá-lo da inércia?
No que diz respeito à capacidade postulatória, pertinência temática, intervenção de terceiros, a regra é a mesma estabelecida para ADI, motivo pelo qual remetemos o leitor ao capítulo pertinente.
Acabando com uma omissão que perdurou 21 (vinte e um) anos, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão foi regulamentada. A Lei 12.063/2009 incluiu oito artigos na Lei 9.868/1999, que agora possui os arts. 12-A ao 12-H.
A petição deverá indicar a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa, e o pedido, com suas especificações.
Quando subscrita por advogado, a petição inicial deverá ser instruída com instrumento de procuração.
Será ainda apresentada em 2 (duas) vias, devendo conter cópias dos documentos necessários para comprovar a alegação de omissão.
Proposta a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, não se admitirá desistência.
Assim como as ações anteriores, a petição inicial inepta, não fundamentada ou manifestamente improcedente será liminarmente indeferida pelo relator. Desta decisão caberá agravo para o pleno do STF no prazo de 5 (cinco) dias.
Em que pese posição firmada pelo STF no sentido da inadmissibilidade de liminar em ADO,224 a Lei 12.063/2009, que, como dito, alterou a Lei 9.868/1999, trouxe a possibilidade de concessão de medida liminar neste tipo de demanda.
Dispõe o art. 12-F que, em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias.
Prevê ainda que o relator, julgando indispensável, poderá ouvir o Procurador-Geral da República, no prazo de 3 (três) dias.
Ademais, no julgamento do pedido de medida cautelar, passou-se a admitir a sustentação oral dos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.
Quanto aos efeitos, a liminar se dividirá:
a) em se tratando de omissão parcial, a medida cautelar pode consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, ou na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos;
b) no caso de omissão total, como não há lei a ser suspensa, a liminar terá por fim a suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos em curso, para evitar decisões contraditórias.
Nas duas hipóteses, é facultada ainda outra providência a ser fixada pelo Tribunal.
As informações devem ser prestadas pelo órgão ou autoridade omissa, justificando a inércia, no prazo de 30 dias.
O art, 12-E, § 1.º, da Lei 9.868/1999 autoriza ainda que os demais legitimados para propositura da ADO se manifestem, por escrito, sobre o objeto da ação e peçam a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentem memoriais.
Como o Advogado-Geral da União atua como curador da lei, na ação em que se discuta omissão total, o AGU não se manifestará pelo simples fato de que não há lei para ser protegida.
Já quando houver omissão parcial, o AGU será ouvido para zelar pela parte existente. Esta é a razão pela qual o art. 12-E, § 2.º, afirma que o relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias.
Já o Procurador-Geral da República terá 15 dias para se manifestar em todas as ações de inconstitucionalidade por omissão, mesmo que ele as tenha formulado ao arrepio do art. 12-E, § 3.º, da Lei 9.868/1999.
A justificativa é que atuará em funções distintas, uma como legitimado ativo e outra como custos legis, gozando de independência em relação a sua manifestação como fiscal da lei.
Ademais, o art. 103, § 1.º, da CRFB afirma que “o Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal”.
Inicialmente, a Constituição impôs uma conduta reativa do Judiciário, impondo-lhe o dever de simplesmente cientificar o poder competente para adoção das providências necessárias. Nesse sentido, o art. 103, § 2.º, da CRFB: “Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias”.
Ocorre que, diante de tamanhas omissões e ciências aos órgãos competentes sem providências, o STF começou a mudar a postura, adotando posição proativa, ideal para o Estado Democrático de Direito.
Em mandado de injunção, começou-se a implementar direitos, como nos MI 670, 712 e 721, os quais veremos no capítulo pertinente. E em ADO não foi diferente, e pareceu estar mudando de entendimento.225
Entretanto, a Lei 12.063/2009, ao incluir o art. 12-H na Lei 9.868/1999, retrocedeu e adotou a postura reativa prevista na Constituição, consolidando o entendimento segundo o qual, declarada a inconstitucionalidade por omissão, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias. Sendo que, em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.
Prevaleceu assim o princípio da conformação legislativa, em que é o Poder Legislativo que tem a atribuição de escolher o melhor momento para edição da norma.
Mas em se tratando de órgão administrativo, a decisão deve ser cumprida em 30 dias sob pena de responsabilização.
No tocante aos efeitos, a decisão que declara a inconstitucionalidade por omissão gera efeitos erga omnes, vinculante e ex nunc (não retroativa).
Quanto ao efeito erga omnes e vinculante é bom que se diga que ele produz efeitos em relação a outros órgãos judiciais, ou seja, em um processo no qual uma das partes invoque como argumento ou fundamento do pedido o fato de existir omissão inconstitucional na matéria, declarada pelo STF, não poderá o órgão jurisdicional trabalhar sobre premissa diversa.226
O efeito não retroativo, apesar de ser o melhor entendimento, não encontra pacificidade na doutrina. Alexandre de Moraes entende que os efeitos seriam ex tunc.227 Contudo, entendemos que melhor razão assiste a Luís Roberto Barroso, que leciona: “Quanto aos efeitos temporais, como assinalado, não há analogia precisa com os da declaração de inconstitucionalidade por ação, que como regra retroagem ao momento de ingresso do ato no mundo jurídico. No caso de omissão, é preciso aguardar um período razoável para sua caracterização. Existe razoabilidade na tese de que, à vista da natureza constitutiva da decisão relativa à mora do Poder Público, este seria o termo inicial a partir do qual a omissão produziria efeitos”.228
José Afonso da Silva discorda da posição majoritária sobre o efeito pessoal proferido em ADO. Segundo seu raciocínio, o efeito seria interpartes, pois “não se cogitará, portanto, de efeito erga omnes, mas de determinação diretamente dirigida a um poder”.229
Por ser uma questão comum a ser perguntada pelos alunos, é bom traçar distinção entre ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção, duas ações surgidas em 1988 para combater a morosidade do Poder Público. Assim, para diferenciar duas ações aparentemente similares, acreditamos que seria mais didático demonstrar com o seguinte quadro comparativo:
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Ação |
Mandado de Injunção |
ADI por omissão |
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Base constitucional |
Art. 5.º, LXXI |
Art. 103, § 2.º |
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Natureza Jurídica |
Remédio constitucional |
Ação de controle concentrado de constitucionalidade |
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Legitimidade ativa |
Titular do direito material (mandado de injunção individual) ou os legitimados pelo art. 5.º, LXX, CR (mandado de injunção coletivo) |
Art. 103, I a IX, CR |
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Competência |
Depende da autoridade competente para edição da norma (ex.: 102, I, q, e 105, I, h, CR) |
Supremo Tribunal Federal |
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Tipo de controle |
Concreto |
Abstrato |
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Órgão omissivo |
órgão, entidade ou autoridade federal, estadual, distrital e municipal da administração direta ou indireta |
Poderes Legislativo e Executivo |
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Objeto |
Tutela direito subjetivo |
Tutela direito objetivo |
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Conteúdo das decisões |
Mandamental, condenatória ou constitutiva |
Mandamental |
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Eficácia pessoal da decisão |
Interpartes ou erga omnes |
Erga omnes |
Em 1988, o constituinte introduziu na Carta Política o art. 102, parágrafo único, transformado em § 1.º pela EC 3/1993, contemplando a arguição de descumprimento de preceito fundamental.
Porém, o dispositivo foi econômico, posto que somente traz a informação de que compete ao Supremo Tribunal Federal apreciar a arguição de descumprimento de preceito fundamental.
Em razão disso, o STF entendeu que a previsão contida no art. 102, § 1.º, traduzia uma norma constitucional de eficácia limitada, dependendo do legislador ordinário para poder ser analisada pelo STF.
Assim, o anteprojeto da lei foi elaborado pelo Ministério da Justiça por meio de uma comissão de juristas, dentre os quais Oscar Dias Corrêa, Arnoldo Wald, Celso Ribeiro Bastos, Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes.
Em 03 de dezembro de 1999, a Lei 9.882/1999 foi publicada, disciplinando a ADPF.
Porém, poucos meses depois, em junho de 2000, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil impetrou ação direta de inconstitucionalidade (ADI 2.231/DF), impugnando diversos dispositivos da referida lei. Esta ação ainda está em análise no Supremo Tribunal Federal.
A ADPF, nos moldes da utilizada no Brasil, é típica do Direito brasileiro. Não se pode omitir que foram duas as fontes de inspiração para esta ação: a) recurso constitucional do direito Alemão; b) recurso de amparo do direito Espanhol.
Entretanto, apesar da inspiração inicial, restou pouca identidade entre a ADPF e os recursos que a inspiraram, adquirindo nítidos contornos próprios.
Ação de competência originária do STF que tem por fim evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público, bem como resolver controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.
A ADPF assume feição eminentemente objetiva.230 A dúvida surge quando a ADPF é suscitada como incidente processual, havendo quem levante uma possível natureza subjetiva. Porém, o entendimento dominante mantém, por seus efeitos, a natureza objetiva.
Quanto ao preceito fundamental, é bom que não se confunda com princípio fundamental. Topologicamente, estes estão elencados no título I da Constituição, entre os arts. 1.º e 4.º. Já os preceitos estão espalhados pelo Diploma Constitucional, como, por exemplo, arts. 1.º ao 4.º (princípios fundamentais); arts. 5.º ao 17 (direitos fundamentais); art. 34, VII (princípios constitucionais sensíveis); art. 37, caput (princípios da administração pública); art. 60, § 4.º (cláusulas pétreas).231
Somente à guisa de esclarecimento, os princípios fundamentais fazem parte do grupo de preceitos fundamentais, podendo ser considerados espécies do gênero preceito.
No sentido conceitual, os princípios fundamentais constituem a base do ordenamento constitucional. Já preceito fundamental é o conjunto de normas que asseguram a estabilidade do ordenamento democrático, ou seja, todos os preceitos constitucionais de natureza fundamental.232
Assim, ao contrário da ADI, que tem por parâmetro todos os dispositivos constitucionais, além do bloco de constitucionalidade, a ADPF contida no art. 1.º, caput, da Lei 9.882/1999 possui como parâmetro somente alguns dispositivos da Constituição, considerados essenciais para a manutenção da ordem constitucional.
O art. 1.º da Lei 9.882/1999 prevê que a ADPF possui três objetivos:
a) evitar lesão a preceito fundamental;
b) reparar lesão a preceito fundamental;
c) resolver controvérsia constitucional, pacificando questões polêmicas.
Quanto ao objeto, o rol é abrangente:
a) Ato do poder público;
b) Lei ou ato normativo Federal;
c) Lei ou ato normativo Estadual;
d) Lei ou ato normativo Distrital;
e) Lei ou ato normativo Municipal.
Importante notar que essas leis ou atos normativos citados podem ter sido editados a qualquer tempo, antes ou depois da Constituição de 1988.
É bom notar que o art. 1.º, caput, da Lei 9.882/1999 informa que o primeiro objeto é evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do poder público, isto é, ato das autoridades públicas, seja qual for o órgão que ofender preceito fundamental constitucional.
Contudo, temos que observar que a ADPF é uma ação residual (ou subsidiária), não cabendo esta ação quando houver outro meio eficaz de sanar a lesividade (art. 4.º, § 1.º, da Lei 9.882/1999). Nesse passo, se houver outro meio que resolva o imbróglio de forma ampla, geral e imediata,233 não caberá ADPF.
Nestes termos, não caberá ADPF, por exemplo, contra sentença, porque cabe recurso, contra decreto expropriatório, pois será cabível mandado de segurança e contra contrato administrativo, eis que é possível ação civil pública e/ou ação popular.
Ainda cabe ADPF para solver controvérsia que envolva lei federal, estadual, distrital, municipal e as anteriores à Constituição. Aliando este dispositivo à residualidade desta ação, podemos verificar um grande leque de possibilidades para esta demanda, como controvérsia sobre lei anterior à Constituição, independentemente do ente federado que editou a norma. Assim, a provocação do STF sobre a recepção ou não do direito pré-constitucional se faz por ADPF.234 Da mesma forma, resolver controvérsia constitucional de norma estadual, distrital ou municipal, mesmo que posteriores à Constituição, será por meio de ADPF, na medida em que não se admite ação declaratória de constitucionalidade (ADC) destas espécies normativas (art. 102, I, a, da CRFB).
Questão interessante surgiu na ADPF 144,235 que discutiu a constitucionalidade de artigos da LC 64/1990. A princípio, poderia-se pensar que, como é sobre a norma do ano de 1990, e posterior à Constituição, a ação cabível seria ADI. Porém, a norma-parâmetro, art. 14, § 9.º, da CRFB, foi alterada pela Emenda Constitucional de Revisão 4, em 1994. Desta forma, como a lei foi editada antes da Emenda Constitucional de Revisão, a norma objeto torna-se pré-constitucional e, por isso, surge a necessidade de ser analisada a recepção ou não desta lei infraconstitucional.
Nesta hipótese, não caberia ADI, porque o parâmetro de controle é posterior à edição da norma.
Assim como a ação direta de inconstitucionalidade por omissão pode ser convertida em ação direta de inconstitucionalidade por ação, o STF admite a possibilidade de converter a ADPF proposta por ADI e vice-versa.236
Na análise da ADPF 72 QO/PA, a Relatora Ministra Ellen Gracie entendeu que: “1. O ato normativo impugnado é passível de controle concentrado de constitucionalidade pela via da ação direta. Precedente: ADI 349. Relator: Ministro Marco Aurélio. Incidência, no caso, do disposto no artigo 4.º, § 1.º, da Lei 9.882/1999; 2. Questão de ordem resolvida com o aproveitamento do feito como ação direta de inconstitucionalidade, ante a perfeita satisfação dos requisitos exigidos à sua propositura (legitimidade ativa, objeto, fundamentação e pedido), bem como a relevância da situação trazida aos autos, relativa a conflito entre dois Estados da Federação”.237
Ademais, admite-se pedido subsidiário. Explica-se: em julho de 2009, a Procuradoria-Geral da República ajuizou no Supremo Tribunal Federal uma ADPF (178/DF) pleiteando o reconhecimento da união homoafetiva.
No mesmo mês, o presidente do Supremo Tribunal Federal à época, Ministro Gilmar Ferreira Mendes, solicitou que a Procuradoria-Geral da República esclarecesse quais tinham sido os atos do Poder Público que vinham violando os preceitos fundamentais citados.
Na petição de esclarecimento, foi apresentado ainda o pedido subsidiário para converter a arguição de descumprimento de preceito fundamental em ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de interpretação conforme a Constituição do art. 1.723 do Código Civil, para que ocorra uma interpretação extensiva, vindo assim a alcançar também a união estável entre pessoas do mesmo sexo.
Em atendimento ao pedido subsidiário apresentado pela PGR em sua resposta, determinou-se a reclassificação e reautuação como ação direta de inconstitucionalidade, a qual recebeu o número 4.277/DF.
No tocante aos tipos de arguição de descumprimento de preceito fundamental, podemos afirmar que existem três tipos:
a) preventiva – busca evitar lesão a preceito fundamental (art. 1.º, caput, da Lei 9.882/1999);
b) repressiva – tem por escopo reparar lesão a preceito fundamental (art. 1.º, caput, da Lei 9.882/1999);
c) por equiparação (ou por equivalência) – visa a pacificar controvérsia constitucional a respeito de lei ou ato normativo pós e préconstitucional editado por todos os entes federativos (art. 1.º, parágrafo único, I, da Lei 9.882/1999).
Na realidade, as duas primeiras hipóteses estão voltadas para a preocupação com preceito fundamental. Já a última hipótese cabe em diversas situações que não envolvam propriamente preceito fundamental. Nestes termos, o art. 1.º, parágrafo único, I, da Lei 9.882/1999 não trata de ADPF propriamente dita, não passando de ação equiparada à ADPF.
No que diz respeito às modalidades de arguição de descumprimento de preceito fundamental, podemos citar:
a) concentrada – vez que a ADPF somente poderá ser analisada pelo Supremo Tribunal, sendo inconcebível a análise de ADPF pelos juízes de instâncias inferiores. Desta forma, é certo afirmar que não existe ADPF pela via difusa;
b) principal – instaurada pela via de ação direta, em que o descumprimento de preceito fundamental ou a controvérsia constitucional são suscitados no pedido, devendo ser declarada no dispositivo do acórdão;
c) incidental – neste caso, o descumprimento de preceito fundamental ou a controvérsia constitucional são suscitados na causa de pedir, atuando como prejudicial de mérito de outro pleito.
Para melhor entendimento desta última modalidade, citamos dois casos famosos. O primeiro discutiu a possibilidade de aborto de feto anencéfalo.238 Nesta ADPF, o pedido principal buscava a autorização do aborto para gestantes que gerassem fetos anencéfalos e, como fundamento para procedência do pedido, alegou-se o descumprimento de preceitos constitucionais, como a dignidade da pessoa humana, direito à saúde, à autonomia da vontade e à liberdade.
O segundo caso versava sobre a possibilidade de o menor ser enviado para o país de origem para viver com o pai ou permanecer no Brasil com o padrasto.239 Neste caso, o pedido principal era a reforma da decisão proferida pelo Juízo da 16.ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, a fim de que o menor permanecesse no Brasil, e, para obter a tutela pretendida, arguia, além da dignidade da pessoa humana, eventual controvérsia entre a Convenção de Haia, o texto constitucional e a situação envolvendo o menor.
Nos dois exemplos citados, ficou claro que o objetivo da ADPF incidental é utilizar este instituto como um meio para obter a tutela de outro direito.
Ocorre que, como não é possível ADPF difusa, há divergência doutrinária sobre como ocorre, na prática, a impetração da ADPF incidental.
A primeira posição sustenta a possibilidade de este incidente ser iniciado nos processos concretos pelo próprio particular,240 sendo que o magistrado, antes de proferir a sentença, deve remetê-lo ao STF para que analise a ADPF incidental. Após a análise pelo STF, este órgão devolve o pleito para a instância inferior para análise do mérito.
O movimento de remessa dos autos de órgão de instâncias ordinárias para o STF gera a cisão funcional de competência no plano vertical.
Outra posição acredita que a ADPF incidental, apesar de ser motivada em razão de um processo concreto, é iniciada como uma ação autônoma, independente, diretamente no STF.241 Assim, um dos legitimados para propositura da ADPF (art. 103 da CRFB c/c o art. 2.º da Lei 9.882/1999), por entender que a controvérsia constitucional suscitada no processo concreto é relevante, propõe a arguição dita incidental.
O Supremo Tribunal Federal segue esta última posição. Para tanto, basta notar que, nos dois exemplos concedidos de ADPF incidental (possibilidade de aborto de feto anencéfalo e de permanência de menor no Brasil), as ações foram propostas de forma independente do processo originário e pela Confederação Nacional dos Trabalhadores de Saúde e pelo Partido Progressista, respectivamente.
Atualmente, posição majoritária na doutrina aponta para a possibilidade de instituição de arguição de descumprimento de preceito fundamental por parte dos Estados-membros.
Apesar de não haver previsão expressa na Constituição da República, como fez com a ação direta de inconstitucionalidade (art. 125, § 2.º, da CR), a Constituição estadual pode, de acordo com sua autonomia, instituir ADPF estadual, desde que obedecido o princípio da simetria.
Nesse caso, a competência para processo e julgamento será do plenário ou órgão especial do Tribunal de Justiça local.
Ocorre que, quando instituída, seria uma ação muito restrita, por dois motivos:242
a) os preceitos fundamentais deverão ser os que decorrem da Constituição da República;
b) os atos estaduais e municipais já são passíveis de ADPF no plano federal.
Assim, a ADPF estadual não terá paradigma nem objeto próprios.
Esta ação está ausente na maioria dos Estados, podendo ser encontrada, por exemplo, na Constituição do Estado de Alagoas (art. 133, IX, r) e na Constituição do Estado do Rio Grande do Norte (art. 71, I, a).
O art. 2.º da Lei 9.882/1999 foi econômico ao afirmar que podem propor arguição de descumprimento de preceito fundamental os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade.
Por força disso, aplica-se à ADPF as mesmas regras dispensadas à ADI no que diz respeito à pertinência temática, capacidade postulatória, intervenção de terceiros e amicus curiae, motivo pelo qual remetemos o leitor ao capítulo que trata do tema em ação direta de inconstitucionalidade.
A divergência gira em torno da possibilidade de o povo mover ADPF incidental nos processos concretos, na medida em que o art. 2.º, II, que previa essa possibilidade, foi vetado pelo Presidente da República.
Nas razões do veto,243 o Presidente da República alegou, dentre outros fundamentos, que a admissão de um acesso individual e irrestrito é incompatível com o controle concentrado de legitimidade dos atos estatais.
O STF segue esta linha de raciocínio e não admite incidente de ADPF proposta pelo cidadão.244
A única medida a ser tomada pelo particular que queira suscitar incidente de descumprimento de preceito fundamental é provocar o Procurador-Geral da República, com fundamento no art. 2.º, § 1.º, da Lei 9.882/1999. Nestes termos, mediante representação, o particular pode solicitar ao PGR a propositura de arguição de descumprimento de preceito fundamental, que, examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá do cabimento do seu ingresso em juízo, em análise independente.
O procedimento da ADPF é similar ao da ADI, com algumas particularidades.
A ADPF será distribuída ao relator, que poderá indeferir a inicial liminarmente, quando inepta, não fundamentada ou manifestamente improcedente.
Desta decisão cabe agravo para o plenário no prazo de 5 (cinco) dias.
A liminar será concedida pelo quorum da maioria absoluta do Tribunal. Contudo, se, em período de recesso forense, houver necessidade de concessão de liminar – em razão de extrema urgência ou perigo de lesão grave –, pode o relator conceder a medida, tendo que, posteriormente, submeter ao plenário da Corte.
Normalmente, o relator segue o procedimento previsto no art. 5.º da Lei 9.882/1999, ouvindo os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da União e/ou o Procurador-Geral da República, no prazo comum de cinco dias.
A liminar produz efeitos erga omnes, vinculante e ex nunc (não retroativo) e pode consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo em curso ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada.
No que diz respeito ao procedimento principal, o relator deve solicitar as informações às autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, no prazo de dez dias.
O art. 7.º da Lei 9.882/1999 afirma que “decorrido o prazo das informações, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os ministros, e pedirá dia para julgamento”. Isso não se afigura correto, pois, como preceitua o art. 103, § 3.º, da CRFB: “Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado”. Por isso, o STF sempre ouve o Advogado-Geral da União no prazo de cinco dias, mesmo diante da omissão legislativa.
A questão se torna mais delicada quanto ao Procurador-Geral da República, pois o parágrafo único do mesmo art. 7.º (Lei 9.882/1999) afirma que “o Ministério Público, nas arguições que não houver formulado, terá vista do processo, por cinco dias, após o decurso do prazo para informações”.
Em interpretação literal, o PGR (como membro do Ministério Público) é ouvido na qualidade de custos legis, salvo quando mover a ação analisada.
Entretanto, o art. 103, § 1.º, da CRFB afirma que “o Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal” (grifo não constante no original).
Por força do preceito constitucional, o Procurador-Geral da República também é ouvido em todas as ações, mesmo que ele as tenha formulado, eis que a natureza das atuações é distinta (uma como legitimado ativo, outra como custos legis).
A Lei 9.882/1999 (art. 6.º, §§ 1.º e 2.º) faculta ainda ao relator: a) a possibilidade de oitiva das partes nos processos que ensejaram a arguição; b) requisitar informações adicionais; c) designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão; d) fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria; e e) o deferimento de sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo.
A similaridade procedimental entre ADPF e ADI também encontra contato na decisão final.
A votação somente poderá ser iniciada se presentes, no mínimo, oito Ministros, sendo que, para conceder provimento, é necessário voto de maioria absoluta, isto é, seis Ministros.
Julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental (art. 10 da Lei 9.882/1999).
Dentro do prazo de dez dias, contado a partir do trânsito em julgado da decisão, sua parte dispositiva será publicada em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União.
Quanto aos efeitos, não há que se distinguir da maioria das demandas em controle de constitucionalidade abstrato, ou seja, erga omnes, vinculante e ex tunc.
Em ADPF também cabe modulação dos efeitos da decisão. Como ensina o art. 11 da Lei 9.882/1999: “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”, impondo, assim, efeito ex nunc ou prospectivo.
Da decisão de mérito não caberá ação rescisória, nem recurso, ressalvada a interposição de embargos de declaração.
Em razão de seu efeito vinculante, caso haja descumprimento da decisão proferida em sede de ADPF, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal.
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ADI |
ADC |
ADO |
ADPF |
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BASE LEGAL |
Lei 9.868/1999 arts. 1.º ao 12 e 22 e ss. |
Lei 9.868/1999 arts. 13 e ss. |
Lei 9.868/1999 arts. 12-A ao 12-H |
Lei 9.882/1999 |
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FINALIDADE |
Declarar a Inconstitucionalidade |
Confirmar a constitucionalidade |
Cientificar o poder competente para adoção das providências necessárias |
Evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, bem como resolver controvérsia |
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Norma federal, estadual ou distrital no exercício de competência estadual |
Norma federal |
Medida de natureza normativa federal, estadual ou distrital no exercício estadual |
Norma federal, estadual, distrital, municipal, pós e pré-constitucional e ainda contra ato do poder público |
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LEGITIMIDADE |
Art. 103 |
Art. 103 |
Art. 103 |
Art. 103 |
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AMICUS CURIAE |
Sim |
Sim |
Sim |
Sim |
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FINALIDADE DA LIMINAR |
Suspender a eficácia da norma impugnada |
Suspender o julgamento dos processos em curso pelo prazo de 180 dias (é a única liminar que tem prazo) |
Omissão total: suspender os processos em curso Omissão parcial: a liminar pode ser para suspender a lei ou suspender os processos |
Suspender o ato ou a lei |
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EFEITOS DA LIMINAR |
erga omnes, vinculante, ex nunc e efeito repristinatório |
erga omnes, vinculante, ex nunc |
erga omnes, vinculante, ex nunc |
erga omnes, vinculante, ex nunc e, por vezes, repristinatório |
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NATUREZA JURÍDICA DA LIMINAR |
Tutela antecipada |
Medida cautelar |
Medida cautelar |
Pode ser medida cautelar ou tutela antecipada |
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SOLICITAR INFORMAÇÕES |
Sim (30 dias) |
Não |
Sim (30 dias) |
Sim (10 dias) |
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AGU DEFENSOR LEGIS |
Sim (15 dias) |
Não |
Não atua na omissão total; só atua no caso de omissão parcial (15 dias) |
Sim (5 dias) |
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PGR |
Sim (15 dias) |
Sim (15 dias) |
Sim (15 dias) |
Sim (5 dias) |
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DECISÃO: EFEITOS |
erga omnes, vinculante, ex tunc e repristinatório (tornar aplicável a legislação anterior) |
erga omnes, vinculante, ex tunc. A norma continua existindo, porém, na improcedência, também efeito repristinatório |
erga omnes, ex nunc |
erga omnes, vinculante, ex tunc e, dependendo do caso, repristinatório (tornar aplicável a legislação anterior) |
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MODULAÇÃO DOS EFEITOS |
Sim |
Só admitida em caso de improcedência |
Não |
Sim |
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RECURSO |
Só cabem embargos de declaração |
Só cabem embargos de declaração |
Só cabem embargos de declaração |
Só cabem embargos de declaração |
A Constituição da República concedeu aos Estados-membros o poder de elaborar as suas próprias ações de controle de constitucionalidade, que recebem o nome de representação de inconstitucionalidade, somente vedando a legitimidade ativa a um único órgão (art. 125, § 2.º, da CRFB).
Além da ação de controle incidental (que pode ter como parâmetro a Constituição estadual), a ação direta interventiva estadual (art. 35, IV, da CRFB) e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão prevista em alguns Estados, a Constituição da República previu uma espécie de ação direta de inconstitucionalidade estadual, a qual passaremos a analisar.
A representação de inconstitucionalidade é ação de competência do Órgão Especial do Tribunal de Justiça, que tem por finalidade declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual e municipal que contrarie a Constituição do Estado-membro.
Desta sorte, a elaboração das leis estaduais e municipais devem observar não só a Constituição da República como também a Constituição do Estado. Por isso, é comum afirmar que as leis estaduais e municipais se submetem à dupla fiscalização.
Como cada Estado elaborará seu procedimento, não há uma homogeneidade quanto aos legitimados que serão enumerados taxativamente pela Constituição do Estado.245 No Rio de Janeiro, por exemplo, a representação de inconstitucionalidade de leis ou de atos normativos estaduais ou municipais, em face da Constituição daquele Estado, pode ser proposta pelo: a) Governador do Estado; b) Mesa, Comissão Permanente ou pelos membros da Assembleia Legislativa; c) Procurador-Geral da Justiça; d) Procurador-Geral do Estado; e) Defensor Público Geral do Estado; f) Prefeito Municipal; g) Mesa de Câmara de Vereadores; h) Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil; i) partido político com representação na Assembleia Legislativa ou em Câmara de Vereadores; j) federação sindical ou entidade de classe de âmbito estadual.246
Na análise da ADI 558/RJ,247 o STF entendeu que a CRFB não restringe a legitimação para propositura da representação de inconstitucionalidade às autoridades, mesas e órgãos equivalentes para propositura da ação direta de inconstitucionalidade. Sendo assim, as Constituições dos Estados podem, inclusive, ampliar o rol de legitimados. Em outros termos, a CRFB veda a legitimidade a um único órgão, porém nada impede que o Estado, de acordo com seu poder autônomo, aumente o número de legitimados.
A representação de inconstitucionalidade será proposta por um dos legitimados estabelecidos na Constituição do Estado, diretamente no Plenário ou Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado.
É usual as Constituições transcreverem grande parte do procedimento para ADI, observada a simetria. Assim, por exemplo, após a intimação das autoridades que emanaram o ato supostamente inconstitucional, será dado ciência ao Procurador-Geral do Estado para defender o ato ou texto impugnado.
Nas ações de inconstitucionalidade estadual, o Procurador-Geral de Justiça oficia como custos legis, sem prejuízo da atuação como legitimado ativo.
Caso, ao analisar a representação de inconstitucionalidade, o Órgão Especial ou Plenário do Tribunal de Justiça perceber que a norma-parâmetro da Constituição estadual é inconstitucional, deve reconhecer de ofício a inconstitucionalidade incidental e declarar extinto o processo, sem análise do mérito, por impossibilidade jurídica do pedido.248
A decisão em representação de inconstitucionalidade gera efeito erga omnes, vinculante no Estado prolator da decisão e ex tunc.
Caso a lei estadual, objeto de representação de inconstitucionalidade, for objeto de ação direta de inconstitucionalidade, por ofender também a Constituição da República, a primeira ação ficará suspensa aguardando a sorte da ADI.
Se a ação direta de inconstitucionalidade for julgada procedente, a norma estadual será declarada inconstitucional com eficácia vinculante e erga omnes. Por óbvio, a representação de inconstitucionalidade que estava suspensa será extinta por ter perdido o objeto.
Porém, caso a ADI seja julgada improcedente, a representação de inconstitucionalidade deve continuar caso o texto da Constituição estadual disponha de forma diferente do previsto na Constituição da República, pois a norma questionada pode ser constitucional frente à Constituição da República; porém, como o parâmetro é outro (Constituição do Estado), a norma pode ser analisada e declarada inconstitucional.249
Convém notar que não se trata de desrespeitar o efeito vinculante da decisão proferida em ADI, pois a vinculação impõe reconhecer a constitucionalidade da norma estadual ante a Constituição da República, e não a Constituição Estadual.
Porém, se o parâmetro das normas de controle (federal e estadual) tiver textos idênticos, a representação deverá ser extinta em obediência à decisão do Supremo Tribunal Federal.250
Ao contrário da ação direta de inconstitucionalidade, a decisão que julga a representação de inconstitucionalidade é recorrível.
Caberá recurso extraordinário de decisão proferida pelo Plenário ou Órgão Especial do Tribunal de Justiça se a norma-parâmetro estiver prevista também na Constituição da República.
Convém notar que o recurso extraordinário é cabível tanto no caso de procedência quanto na hipótese de improcedência da representação de inconstitucionalidade, pois a suposta ofensa à Constituição da República (motivo ensejador do recurso extraordinário) deve ser analisada pelo STF.
Nesta hipótese, o recurso extraordinário produz efeito erga omnes em todo o território nacional, pois se trata de controle abstrato de constitucionalidade. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já decidiu:
“(Omissis) a decisão tomada, como a presente, em recurso extraordinário interposto em ação direta de inconstitucionalidade estadual, tem eficácia erga omnes, por se tratar de controle concentrado, eficácia essa que se estende a todo o território nacional” (RE 187.142/RJ, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 13.08.1998).
“Recurso extraordinário. Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal. IPTU. Progressividade. O Plenário desta Corte, ao julgar o RE 153.771, relativo à progressividade do IPTU, firmou o entendimento que ‘no sistema tributário nacional é o IPTU inequivocamente um imposto real’, e, assim sendo, sob o império da atual Constituição, não é admitida a progressividade fiscal do IPTU, quer com base exclusivamente no seu artigo 145, § 1.º, porque esse imposto tem caráter real, que é incompatível com a progressividade decorrente da capacidade econômica do contribuinte, quer com arrimo na conjugação desse dispositivo constitucional (genérico) com o artigo 156, § 1.º (específico). O acórdão recorrido julgou improcedente a ação direta de inconstitucionalidade em causa, porque deu ao artigo 160, § 1.º, da Constituição do Estado de São Paulo (que reproduz o artigo 145, § 1.º, da Carta Magna Federal), interpretação diversa da que esta Corte tem dado ao princípio constitucional federal reproduzido pela Constituição Estadual. Recurso extraordinário conhecido e provido, para julgar procedente a ação direta de inconstitucionalidade, declarando, com eficácia erga omnes, inconstitucional o artigo 1.º da Lei 11.152, de 30 de dezembro de 1991, do Município de São Paulo” (RE 199.281/SP, rel. Min. Moreira Alves, DJ 12.03.1999) (destaque do autor).
A Constituição da República somente previu a possibilidade de os Estados-membros adotarem a representação de inconstitucionalidade (art. 125, § 2.º), omitindo-se em relação às outras demandas de controle de constitucionalidade.
Em razão disso, é comum posições dissonantes251 sobre o assunto, sendo a melhor tese aquela que aceita, em razão da autonomia estadual, a possibilidade de ação direta de inconstitucionalidade por omissão e ação declaratória de constitucionalidade em âmbito estadual.
É cediço que algumas Constituições estaduais já preveem a ação direta de inconstitucionalidade por omissão estadual. Outras preveem inclusive ação declaratória de constitucionalidade, porém nenhuma Constituição do Estado prevê a arguição de descumprimento de preceito fundamental.
1. (Ministério Público/SP – 2012) Em relação à legitimidade para propositura de ação direta de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal exige a comprovação da presença de pertinência temática, por parte dos seguintes colegitimados:
A) Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador do Estado ou do Distrito Federal e Partidos Políticos com representação no Congresso Nacional.
B) Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa do Senado Federal, Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal e confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional.
C) Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional.
D) Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa do Senado Federal, Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal e Partidos Políticos com representação no Congresso Nacional.
E) Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador do Estado ou do Distrito Federal e confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional.
2. (183.º – Magistratura SP – VUNESP) Sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental, assinale a alternativa correta.
A) Será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, ou pelo Superior Tribunal de Justiça conforme a origem, federal, estadual ou municipal, da apregoada lesão.
B) Poderá ser proposta pelos legitimados para a ação civil pública.
C) Quando julgada, sua decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público.
D) Será admitida mesmo quando houver outro meio eficaz de sanar a lesividade.
E) Poderá ser decidida em sessão à qual presente a maioria simples dos Ministros.
3. (Magistratura/PE – FCC/2011) Considerada a disciplina constitucional e a respectiva regulamentação legal da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, é INCORRETO afirmar que
A) pode ser proposta pelos legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade.
B) não admite desistência.
C) não admite medida cautelar.
D) cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial.
E) em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Supremo Tribunal Federal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.
4. (Defensor Público/AM – Instituto Cidades/2011) O Governador do Estado do Rio Grande do Sul propôs ação direta de inconstitucionalidade, questionando as expressões contidas nos parágrafos 1.° e 2.°, do art. 45, da Constituição Federal, os quais preveem, respectivamente, que na formação da Câmara dos Deputados “o número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar, proporcionalmente à população, procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para que nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados” e que “cada Território elegerá quatro Deputados”. Alegou que tais normas são inconstitucionais, pois contrariam normas constitucionais previstas como cláusulas pétreas, tendo em vista a ofensa à isonomia em face da desigualdade da representação política atribuída aos Estados da Região Sul, com população e produto interno muito superior proporcionalmente ao de outras unidades da federação que formam outras regiões. Nesse caso:
A) o Supremo Tribunal Federal apreciará a ação quanto ao seu mérito, mas deverá julgá-la improcedente, pois não há qualquer ofensa ao princípio da isonomia.
B) a ação direta não deve ser conhecida, por impossibilidade jurídica do pedido, pois não há hierarquia entre normas constitucionais originárias.
C) o Supremo Tribunal Federal apreciará a ação quanto ao seu mérito, pois as cláusulas pétreas podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias.
D) seria caso de mandado de segurança de competência originária do Supremo Tribunal Federal, portanto, a via eleita escolhida será considerada inadequada.
E) o Supremo Tribunal Federal apreciará a ação quanto ao seu mérito, pois é o guardião da Constituição Federal, podendo aferir a compatibilidade de disposições constantes do próprio texto da Constituição originária.
5. (Defensor Público/AM – Instituto Cidades/2011) Qual dos instrumentos abaixo jamais poderá ser utilizado em sede de controle concentrado de constitucionalidade, federal ou estadual:
A) recurso extraordinário.
B) embargos de declaração.
C) ação rescisória.
D) intervenção de amicus curiae.
E) audiência pública.
6. (Defensor Público/AM – Instituto Cidades/2011) A Associação Nacional dos Defensores Públicos – ANADEP – é entidade de classe de atuação no âmbito nacional com associados em pelo menos nove Estados da Federação e que congrega os Defensores Públicos do país, aposentados ou não, para a defesa de suas prerrogativas, direitos e interesses, pugnando pela independência e prestígio da Defensoria Pública, podendo valer-se, conforme seu estatuto, da ação direta de inconstitucionalidade. A referida entidade propôs ação direta de inconstitucionalidade questionando dispositivo de uma lei complementar estadual, que, ao fixar critérios destinados a definir a escolha do Defensor Público-Geral do Estado, estabeleceu que ele seria de livre escolha e nomeação do Governador do Estado, o que, argumentou a referida associação, desrespeitaria as normas gerais estabelecidas pela União na Lei Complementar n. 80/1994, com as modificações introduzidas pela Lei Complementar n. 132/2009. A ação direta:
A) não será apreciada, pois se trata de inconstitucionalidade reflexa.
B) será apreciada, mas julgada improcedente, pois não há dispositivo que estabelece critérios de nomeação do Defensor Público-Geral na lei complementar federal citada, portanto, a competência legislativa do Estado-membro é plena.
C) não será apreciada no mérito em face da ilegitimidade ativa da ANADEP, por ausência do requisito da pertinência temática – nexo de afinidade – entre o tema tratado na ação direta de inconstitucionalidade e as finalidades estatutárias da referida associação.
D) será apreciada para declarar a inconstitucionalidade da norma estadual, tendo em vista que a Lei Complementar 80/1994, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar 132/2009, estabelece que o Defensor Público Geral deverá, entre outros requisitos, ser escolhido entre integrantes da carreira. Há, neste caso, invasão da esfera de competência legislativa da União.
E) será apreciada e julgada improcedente, pois a norma estadual não violou a citada Lei Complementar Federal, que apenas estabelece a necessidade de que a estrutura organizacional das defensorias públicas estaduais preveja o cargo de Defensor Público Geral.
7. (Magistratura STM – CESPE/2013) Assinale a opção correta acerca do controle de constitucionalidade, de acordo com a CF e a jurisprudência do STF.
A) A inconstitucionalidade reflexa consiste em técnica de decisão judicial que visa à declaração de que a permanência de determinadas circunstâncias fáticas e(ou) jurídicas implica considerar determinada lei ainda constitucional, até que ocorra mudança no contexto fático-jurídico.
B) A declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo pelo STF vincula, inclusive, o próprio STF.
C) Verifica-se inconstitucionalidade por arrastamento vertical quando há relação hierárquica entre as normas dependentes, de forma que o advento da declaração de inconstitucionalidade da norma hierarquicamente superior implica perda de validade da norma inferior por inconstitucionalidade consequencial.
D) É vedada ao tribunal de contas a apreciação, no uso de suas atribuições, da constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.
E) Caracteriza-se a inconstitucionalidade progressiva quando o vício irrogado a um ato normativo é o desrespeito à CF por violação a norma infraconstitucional interposta.
8. (MP/RO – 2013) A respeito do controle de constitucionalidade, assinale a opção correta:
A) Para fins de parâmetro de controle de constitucionalidade concentrado-abstrato realizado pelos tribunais de justiça, devem ser consideradas as normas previstas na Constituição estadual, ressalvadas as normas de reprodução obrigatória.
B) Compete aos tribunais de justiça processar e julgar a ADI contra lei municipal, caso em que devem ser considerados parâmetros constantes na lei orgânica municipal.
C) Demonstrado o requisito da pertinência temática, pode o governador de estado ajuizar, perante o STF, ADI, questionando lei estadual em face da CF.
D) De acordo com a jurisprudência do STF, é cabível ADI em face de lei federal anterior à CF.
E) Consoante o STF, o decreto autônomo editado pelo presidente da República não pode ser objeto de ADI visto que se qualifica como ato normativo secundário.
9. (Magistratura/MA – 2013) À luz da jurisprudência do STF, assinale a opção correta em relação ao exercício do controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade.
A) O controle judicial preventivo de constitucionalidade é admitido no sistema brasileiro unicamente por meio do denominado controle in concreto, de modo incidental.
B) Embora o poder constituinte decorrente deva observar os limites materiais fixados pelo poder constituinte originário, a constituição estadual pode estabelecer a necessidade de edição de lei complementar para tratar de matérias em relação às quais a CF exija processo legislativo ordinário.
C) No Brasil, o denominado controle repressivo de constitucionalidade, também denominado sucessivo ou a posteriori, foi conferido com exclusividade ao Poder Judiciário.
D) No controle difuso de constitucionalidade, o Senado Federal tem a discricionariedade de suspender a lei declarada inconstitucional pelo STF, por intermédio de resolução que pode ser por ele posteriormente revogada, para restabelecer a eficácia da norma.
GABARITO: As respostas destes testes encontram-se no final do livro.
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1Entenda por norma, lei ou ato normativo do poder público.
2Essência do conceito extraída de NEVES, Marcelo. Teoria da inconstitucionalidade das leis. São Paulo: Saraiva, 1988.
3Para o sistema austríaco, idealizado por Hans Kelsen e implantado na Constituição austríaca de 1920, não existem atos jurídicos nulos. A Corte Constitucional não declara a nulidade da lei contrária à Constituição, mas a anula. Logo, enquanto o pronunciamento da Corte não for publicado, a norma jurídica tida como inconstitucional é válida e eficaz, apesar de inconstitucional (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O valor do ato inconstitucional, em face do direito positivo brasileiro. Revista de Direito Administrativo, v. 230, out.-dez. 2002, Rio de Janeiro: Renovar, p. 230-231).
4Dr. Bonham’s Case, The Founders’ Constitution Volume 5, Amendment V, Document 1, The University of Chicago Press: 8 Co. Rep. 107a, 114a C.P. 1610. “4. The censors cannot be judges, ministers, and parties; judges to give sentence or judgment; ministers to make summons; and parties to have the moiety of the forfeiture, quia aliquis non debet esse Judex in propria causa, imo iniquum est aliquem suae rei esse judicem; and one cannot be judge and attorney for any of the parties, Dyer 3 E. 6. 65. 38 E. 3. 15. 8 H. 6. 19 b. 20 a. 21 E. 4. 47 a., &c. And it appears in our books, that in many cases, the common law will controul acts of parliament, and sometimes adjudge them to be utterly void: for when an act of parliament is against common right and reason, or repugnant, or impossible to be performed, the common law will controul it, and adjudge such act to be void… (omissis). To that it was answered, – 1. That this is but part of the sentence, for by the entire sentence it appears in what manner they shall have power to punish, for the words are, ac punitionem eorum pro delictis suis in non bene exequendo, faciendo, vel utendo illa facultate; so that without question all their power to correct and punish the physicians by this clause is only limited to these three cases, sc. in non bene exequendo, faciendo, vel utendo, &c. Also this word punitionem is limited and restrained by these words, ita quod punitio eorundem medicorum, &c. sic in praemissis delinquentium, &c. which words, sic in praemissis delinquentium, limit the former words in the first part of this sentence, ac punitionem eorum pro delictis suis in non bene exequendo, &c. 2. It would be absurd, that in one and the same sentence the makers of the act should give them a general power to punish without limitation; and a special manner how they shall punish, in one and the same sentence. 3. Hil. 38 Eliz. in a quo warranto against the Mayor and Commonalty of London, it was held, that where a grant is made to the Mayor and Commonalty, that the Mayor for the time being should have plenum et integrum scrutinium, gubernationem, et correctionem omnium et singulorum mysteriorum, &c. without granting them any court, in which should be legal proceedings, that it is good for search, whereby a discovery may be made of offences and defects, which may be punished by the law in any court; but it doth not give, nor can give them any irregular or absolute power to correct or punish any of the subjects of the kingdom at their pleasure” (grifo do autor).
5O caso surgiu de uma disputa política após a eleição presidencial de 1800, na qual Thomas Jefferson, um democrata republicano, derrotou o presidente candidato à reeleição, John Adams, um federalista. Nos últimos dias do governo Adams, o Congresso, de maioria federalista, criou vários cargos judiciais, incluindo a nomeação de 42 juízes de paz para o Distrito de Colúmbia. O Senado aprovou as indicações, que foram então assinadas pelo presidente Adams, cabendo ao secretário de Estado a confirmação e distribuição dos cargos. Na pressa das últimas horas, o então secretário de Estado acabou por não confirmar quatro juízes de paz, inclusive William Marbury. O novo secretário de Estado do presidente Thomas Jefferson, James Madison, recusou-se a ratificar a nomeação deles, uma vez que o novo governo estava irritado com os federalistas por tentarem colocar membros do seu partido no Judiciário. Marbury entrou com uma ação judicial writ of mandamus, em 16.12.1801, na Suprema Corte para obrigar Madison a lhe entregar o cargo. Se a Suprema Corte tomasse o partido de Marbury, ainda assim Madison poderia se recusar a entregar o cargo, e ela não tinha como fazer cumprir a ordem. Se deliberasse contra Marbury, correria o risco de submeter o Judiciário aos Jeffersonianos, permitindo que Marbury não recebesse o cargo para o qual havia sido legalmente nomeado. O presidente da Suprema Corte, John Marshall, resolveu o impasse negando à Suprema Corte a autoridade para atuar nesse caso. Marshall declarou inconstitucional a Seção 13 da Lei do Judiciário, que dava esse poder à Suprema Corte, uma vez que ela ampliava sua jurisdição original definida pela própria Constituição. Ao decidir não tomar nenhuma decisão nesse caso, a Suprema Corte assegurou sua posição de árbitro supremo da lei. Disponível em: <http://usinfo.state.gov/journals/itdhr/0405/ijdp/decisions.htm>.
6Constituição brasileira de 1824: “Art. 15. E’ da attribuição da Assembléa Geral: VIII. Fazer Leis, interpretálas, suspendê-las, e revogá-las. IX. Velar na guarda da Constituição, e promover o bem geral da Nação”.
7Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1891: “Art. 59. Ao Supremo Tribunal Federal compete: § 1.º Das sentenças das Justiças dos Estados, em última instância, haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal: b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos esses atos, ou essas leis impugnadas”.
8Constituição brasileira de 1934: “Art. 76. À Corte Suprema compete: III – em recurso extraordinário, as causas decididas pelas Justiças locais em única ou última instância: c) quando se contestar a validade de lei ou ato dos Governos locais em face da Constituição, ou de lei federal, e a decisão do Tribunal local julgar válido o ato ou a lei impugnada”.
9Constituição brasileira de 1934: “Art. 179. Só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público”.
10Constituição brasileira de 1934: “Art. 91, IV. Suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário”. “Art. 96. Quando a Corte Suprema declarar inconstitucional qualquer dispositivo de lei ou ato governamental, o Procurador-Geral da República comunicará a decisão ao Senado Federal para os fins do art. 91, n. IV, e bem assim à autoridade legislativa ou executiva, de que tenha emanado a lei ou o ato.”
11Constituição brasileira de 1937: “Art. 96. Só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do Presidente da República. Parágrafo único. No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal”.
12LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado cit., p. 117; PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Controle de constitucionalidade. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006. p. 5.
13AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional cit., p. 552.
14Em sentido contrário: “O sistema das Constituições rígidas assenta numa distinção primacial entre poder constituinte e poderes constituídos. Disso resulta a superioridade da lei constitucional...”. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional cit., p. 296; FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O valor do ato inconstitucional, em face do direito positivo brasileiro cit., p. 34.
15KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1939. p. 138.
16CÂMARA, Alexandre Freitas. Parecer: CPI do judiciário. Ação civil pública. Legitimidade do IAB. Controle incidental de constitucionalidade. Competência. Escritos de direito processual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 334.
17Constituição da República Francesa: “Préambule. Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l’homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu’ils ont éte définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946”.
18BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito. Revista da Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul, v. 28, n. 60, Porto Alegre, p. 44, 2004.
19“(Omissis) 1. O Município foi efetivamente criado e assumiu existência de fato, há mais de seis anos, como ente federativo. 2. Existência de fato do Município, decorrente da decisão política que importou na sua instalação como ente federativo dotado de autonomia. Situação excepcional consolidada, de caráter institucional, político. Hipótese que consubstancia reconhecimento e acolhimento da força normativa dos fatos. 3. Esta Corte não pode limitarse à prática de mero exercício de subsunção. A situação de exceção, situação consolidada – embora ainda não jurídica – não pode ser desconsiderada. 4. A exceção resulta de omissão do Poder Legislativo, visto que o impedimento de criação, incorporação, fusão e desmembramento de Municípios, desde a promulgação da Emenda Constitucional n. 15, em 12 de setembro de 1996, deve-se à ausência de lei complementar federal. 5. Omissão do Congresso Nacional que inviabiliza o que a Constituição autoriza: a criação de Município. A não edição da lei complementar dentro de um prazo razoável consubstancia autêntica violação da ordem constitucional. 6. A criação do Município de Luís Eduardo Magalhães importa, tal como se deu, uma situação excepcional não prevista pelo direito positivo. 7. O estado de exceção é uma zona de indiferença entre o caos e o estado da normalidade. Não é a exceção que se subtrai à norma, mas a norma que, suspendendo-se, dá lugar à exceção – apenas desse modo ela se constitui como regra, mantendo-se em relação com a exceção. 8. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe decidir regulando também essas situações de exceção. Não se afasta do ordenamento; ao fazê-lo, eis que aplica a norma à exceção, desaplicando-a, isto é, retirando-a da exceção. 9. Cumpre verificar o que menos compromete a força normativa futura da Constituição e sua função de estabilização. No aparente conflito de inconstitucionalidades impor-se-ia o reconhecimento da existência válida do Município, a fim de que se afaste a agressão à federação. 10. O princípio da segurança jurídica prospera em benefício da preservação do Município. 11. Princípio da continuidade do Estado. 12. Julgamento no qual foi considerada a decisão desta Corte no MI n. 725, quando determinado que o Congresso Nacional, no prazo de dezoito meses, ao editar a lei complementar federal referida no § 4.º do artigo 18 da Constituição do Brasil, considere, reconhecendo-a, a existência consolidada do Município de Luís Eduardo Magalhães. Declaração de inconstitucionalidade da lei estadual sem pronúncia de sua nulidade. 13. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade, mas não pronunciar a nulidade pelo prazo de 24 meses, da Lei 7.619, de 30 de março de 2000, do Estado da Bahia” (ADI 2.240/BA, rel. Min. Eros Grau, 09.05.2007).
20LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado cit., p. 177-178.
21“O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada pela Associação Brasileira das Empresas de Transporte Rodoviário Intermunicipal, Interestadual e Internacional de Passageiros – ABRATI contra a Lei nacional n. 8.899/1994, que concede passe livre no sistema de transporte coletivo interestadual às pessoas portadoras de deficiência, comprovadamente carentes. Mencionando o contexto social e constitucional vigentes, destacou-se, inicialmente, a existência da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, assinado pelo Brasil, na sede da ONU, em 30.03.2007, e em tramitação no Congresso Nacional, e os valores que norteiam a Constituição, contidos no seu preâmbulo. Asseverou-se que, na esteira desses valores é que se afirmaria, nas normas constitucionais, o princípio da solidariedade, projetado no art. 3.º. Ressaltou-se que, na linha dos princípios fundamentais da República, a Constituição teria acolhido como verdadeira situação, a ser alterada pela implementação de uma ordem jurídica que recriasse a organização social, a discriminação contra os deficientes, tendo em conta sua inegável dificuldade para superar, na vida em sociedade, os seus limites” (ADI 2.649/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 08.05.2008, Informativo 505).
22NEVES, Marcelo. Teoria da inconstitucionalidade das leis. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 110.
23SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 522.
24“Verifica-se na leitura da ementa do acórdão da ADI 1.381 MC (RTJ, 187/97) do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, a insubsistência da Súmula n. 5, motivada pela superveniente promulgação da Constituição Federal de 1988. Verifica-se na leitura do acórdão da Rp n. 890 (RTJ, 69/625), do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, que a Súmula n. 5 era aplicável na vigência da Constituição Federal de 1946, não o sendo, porém, em face do art. 57, parágrafo único, a, da Constituição Federal de 1967, na redação da Emenda Constitucional n. 1/1969.” Observação à Súmula. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp-s1=5.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas
25As duas últimas nomenclaturas em SLAIBI FILHO, Nagib. Direito constitucional cit., p. 172. No pertinente à inconstitucionalidade objetiva, o referido doutrinador afirma: “Quando a disposição impugnada desafie o mandamento constitucional”, o que nessa obra designamos como inconstitucionalidade material.
26Nesse sentido: PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Controle de constitucionalidade cit., p. 697. Ver também RE 432.789/SC, rel. Min. Eros Grau, j. 14.06.2005. Em sentido contrário, entendendo inconstitucionalidade subjetiva como sinônimo de inconstitucionalidade orgânica, SLAIBI FILHO, Nagib. Direito constitucional cit., p. 172.
27CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Ed. Coimbra, 1993.
28CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: RT, 1993.
29Em que pese posição do Supremo Tribunal Federal que referendou a criação de município sem todos os pressupostos, criando a figura do “município putativo”. RE 2.240/BA, rel. Min. Eros Grau, 09.05.2007.
30MELLO, José Luís de Anhaia. Da separação dos poderes à guarda da Constituição: As Cortes Constitucionais. São Paulo: RT, 1968. p. 82-83.
31TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 182-3; MELLO, José Luís de Anhaia. Op. cit., p. 83.
32SAMPAIO, Nelson de Sousa. O processo legislativo. São Paulo: Saraiva, 1968. p. 127.
33TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 185.
34LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado cit., p. 132-133.
35SLAIBI FILHO, Nagib. Direito constitucional cit., p. 173.
36Ibidem.
37TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional cit., 2002. p. 187.
38HUSSERL, Edmund. Investigaciones lógicas. Trad. esp. Manuel G. Morente e José Gaos. Madrid: Alianza Editorial, 1982. v. 2, p. 387-410, apud TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional cit., 2002. p. 188.
39“Consequentemente, e por ficar vedado o pagamento, pela organização social, de qualquer vantagem pecuniária a servidor público cedido, perde sua razão de ser o § 1.º do mesmo art. 14 (inconstitucionalidade por reverberação normativa)” (ADI 1.923/DF, rel. Min. Ayres Britto, j. 05.04.2011 – transcrição do Informativo 622 do STF).
40“O Tribunal iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador do Distrito Federal contra a Lei Distrital n. 3.228/2003, que obriga as distribuidoras de combustíveis locais a colocar lacres eletrônicos nos tanques dos postos de combustíveis que exibam sua marca e dá outras providências. A Ministra Cármen Lúcia, relatora, julgou procedente o pedido, registrando que as normas dos artigos 1.º e 2.º determinam a declaração de inconstitucionalidade das demais por arrastamento, por se tornarem ineficazes, quando não inexequíveis, sem aqueles dispositivos, no que foi acompanhada pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa” (ADI 3.236/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 17.09.2007), existem diversos outros exemplos como ADI 2.653/MT, rel. Min. Carlos Velloso; ADI 397/SP, rel. Min. Eros Grau; ADI (MC) 2.648/CE, rel. Min. Maurício Corrêa; ADI (MC) 2.608/DF, rel. Min. Celso de Mello, e assim por diante.
41MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Ed. Coimbra, 1983. p. 275. ZAGREBELSKI. La giustizia costituzionale. Bologna: Mulino, 1979. p. 42.
42SILVA, José Afonso da. Controle de constitucionalidade: variações sobre o mesmo tema. Anuario Ibero-americano de Justicia Constitucional, n. 6, p. 14 Enero – Diciembre, 2002; LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado cit., p. 95.
43Por vezes, o Supremo Tribunal Federal utiliza o termo “revogação por ausência de recepção” (cf. ADI 74/RN, rel. Min. Celso de Mello, 07.02.1992; RE 562.218/MS, rel. Cármen Lúcia, 28.11.2008), por vezes utiliza a expressão não recepção (cf. ADPF 130/DF, rel. Min. Ayres Britto, DJ 06.11.2009).
44MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de direito constitucional cit., p. 194-5.
45“Ação direta de inconstitucionalidade. Impugnação de ato estatal editado anteriormente à vigência da CF/1988. Inconstitucionalidade superveniente. Inocorrência. Hipótese de revogação do ato hierarquicamente inferior por ausência de recepção. Impossibilidade de instauração do controle normativo abstrato. Ação direta não conhecida...” (ADIQO 7/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJU 04.09.1992).
46MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de direito constitucional cit., p. 965-7; MORAES, Guilherme Peña de. Curso de direito constitucional cit., p. 139; TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional cit., 2002. p. 153 e 190-191.
47Luís Roberto Barroso deixa claro que “a doutrina tem admitido, ainda, a hipóteses de inconstitucionalidade superveniente, resultante de alteração na jurisprudência” (O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 6. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 44).
48A constitucionalidade da norma deve ser aferida ante a Constituição da época em que foi editada. Assim, antes de analisar recepção, deve realizar a análise de constitucionalidade da norma objeto e a norma parâmetro da época de sua edição.
49STF – “Em nosso ordenamento jurídico, não se admite a figura da constitucionalidade superveniente. A Lei Estadual 12.398/1998, que criou a contribuição dos inativos no Estado do Paraná, por ser inconstitucional ao tempo de sua edição, não poderia ser convalidada pela Emenda Constitucional 41/2003” (ADI 2.158/PR, rel. Min. Dias Toffoli, DJ 16.12.2010 – grifamos).
50AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional cit., p. 562; MORAES, Guilherme Peña de. Curso de direito constitucional cit., p. 139.
51Nesse sentido: Tribunal Pleno. ADI 3.569/PE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 02.04.2007. “I – Ação direta de inconstitucionalidade: art. 2.º, inc. IV, alínea c, da L. est. 12.755, de 22 de março de 2005, do Estado de Pernambuco, que estabelece a vinculação da Defensoria Pública estadual à Secretaria de Justiça e Direitos Humanos: violação do art. 134, § 2.º, da Constituição Federal, com a redação da EC 45/2004: inconstitucionalidade declarada. 1. A EC 45/2004 outorgou expressamente autonomia funcional e administrativa às defensorias públicas estaduais, além da iniciativa para a propositura de seus orçamentos (art. 134, § 2.º): donde, ser inconstitucional a norma local que estabelece a vinculação da Defensoria Pública a Secretaria de Estado. 2. A norma de autonomia inscrita no art. 134, § 2.º, da Constituição Federal pela EC 45/2004 é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, dado ser a Defensoria Pública um instrumento de efetivação dos direitos humanos. II – Defensoria Pública: vinculação à Secretaria de Justiça, por força da LC est (PE) 20/1998: revogação, dada a incompatibilidade com o novo texto constitucional 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal – malgrado o dissenso do Relator – que a antinomia entre norma ordinária anterior e a Constituição superveniente se resolve em mera revogação da primeira, a cuja declaração não se presta a ação direta. 2. O mesmo raciocínio é aplicado quando, por força de emenda à Constituição, a lei ordinária ou complementar anterior se torna incompatível com o texto constitucional modificado: precedentes” (grifo do autor).
52BUZAID, Alfredo. Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1958. p. 46; POLETTI, Ronaldo. Controle da constitucionalidade das leis. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 181.
53NEVES, Marcelo. Teoria da inconstitucionalidade das leis cit., p. 125.
54TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional cit., p. 193.
55RE 341.717/SP, rel. Min. Celso de Mello; RE 196.857/SP, rel. Min. Ellen Gracie; RE 208.798/SP, rel. Min. Sydney Sanches; RE 213.514/SP, rel. Min. Moreira Alves; RE 229.810/SP, rel. Min. Néri da Silveira; RE 295.740/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence; RE 147.776/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence.
56“Legitimidade. Ação ex delicto. Ministério Público. Defensoria Pública. Artigo 68 do Código de Processo Penal. Carta da República de 1988. A teor do disposto no artigo 134 da Constituição Federal, cabe à Defensoria Pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, a orientação e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5.º, LXXIV, da Carta, estando restrita a atuação do Ministério Público, no campo dos interesses sociais e individuais, àqueles indisponíveis (parte final do artigo 127 da Constituição Federal). Inconstitucionalidade progressiva. Viabilização do exercício de direito assegurado constitucionalmente. Assistência jurídica e judiciária dos necessitados. Subsistência temporária da legitimação do Ministério Público. Ao Estado, no que assegurado constitucionalmente certo direito, cumpre viabilizar o respectivo exercício. Enquanto não criada por lei, organizada – e, portanto, preenchidos os cargos próprios, na unidade da Federação – a Defensoria Pública, permanece em vigor o artigo 68 do Código de Processo Penal, estando o Ministério Público legitimado para a ação de ressarcimento nele prevista. Irrelevância de a assistência vir sendo prestada por órgão da Procuradoria-Geral do Estado, em face de não lhe competir, constitucionalmente, a defesa daqueles que não possam demandar, contratando diretamente profissional da advocacia, sem prejuízo do próprio sustento” (RE 135.328/SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. 29.06.1994).
57“Ministério Público: legitimação para promoção, no juízo cível, do ressarcimento do dano resultante de crime, quando for pobre o titular do direito à reparação: CPP, art. 68, ainda constitucional (cf. RE 135.328): processo de inconstitucionalização das leis. 1. A alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficácia ex tunc faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade de realização da norma da Constituição – ainda quando teoricamente não se cuide de preceito de eficácia limitada – subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fáctica que a viabilizem. 2. No contexto da Constituição de 1988, a atribuição anteriormente dada ao Ministério Público pelo art. 68 do CPP – constituindo modalidade de assistência judiciária – deve reputar-se transferida para a Defensoria Pública: essa, porém, para esse fim, só se pode considerar existente onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da própria Constituição e da lei complementar por ela ordenada: até que – na União ou em cada Estado considerado – se implemente essa condição de viabilização da cogitada transferência constitucional de atribuições, o art. 68 do CPP será considerado ainda vigente: é o caso do Estado de São Paulo, como decidiu o plenário no RE 135.328” (RE 147.776/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 19.05.1998).
58SLAIBI FILHO, Nagib. Direito constitucional cit., p. 172.
59CLÈVE, Clèmerson Merlin. As medidas provisórias e a Constituição Federal/1988. Curitiba: Juruá, 1991. p. 56.
60Existem diversos julgados que utilizam estas expressões. V. ADI 1.923-MC, 2.527, 3.232, 3.715.
61BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 81; BUZAID, Alfredo. Da ação direta de inconstitucionalidade no direito brasileiro cit., p. 132; NUNES, José de Castro. Teoria e prática do poder judiciário. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1943. p. 588-589.
62“Diferente é o efeito da sentença proferida no processo da ação de inconstitucionalidade interventiva que é proposta pelo Procurador-Geral da República ou pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado conforme se trate de intervenção federal em algum estado ou estadual em Município. Visa não apenas obter a declaração de inconstitucionalidade, mas também restabelecer a ordem constitucional no Estado, ou Município, mediante intervenção (omissis). Daí se vê que a decisão, além de decretar a inconstitucionalidade do ato, tem um efeito condenatório, que fundamenta o decreto de intervenção” (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo cit., p. 55).
63“Dentro da ordem de ideias aqui expostas, uma lei que contraria a Constituição, por vício formal ou material, não é inexistente. Ela ingressou no mundo jurídico e, em muitos casos, terá tido aplicação efetiva, gerando situações que terão de ser recompostas. Norma inconstitucional é norma inválida, por desconformidade com o regramento superior, por desatender os requisitos impostos pela norma maior. É nula de pleno direito. Atente-se que validade, no sentido aqui empregado, não se confunde com validade técnico-formal, que designa a vigência de uma norma, isto é, a existência jurídica e aplicabilidade” (BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira cit., p. 80-81).
64“Somente na Áustria, fiel à doutrina de Kelsen, prevaleceu o entendimento de que a lei inconstitucional é meramente anulável, de modo que a decisão que reconhece tal situação tem efeito constitutivo e, como regra, efeitos prospectivos, isto é, ex nunc” (BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência cit., p. 39-40).
65Nesse sentido, BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira cit., p. 81, in litteris: “Uma lei que contrarie a Constituição, por vício formal ou material, não é inexistente. Ela ingressou no mundo jurídico e, em muitos casos, terá tido aplicação efetiva, gerando situações que terão de ser recompostas. Norma inconstitucional é norma inválida, por desconformidade com regramento superior, por desatender os requisitos impostos pela norma maior. É nula de pleno direito”.
66BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro cit., p. 37.
67BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira cit., p. 81.
68A possibilidade de norma nula produzir efeitos, embora cause grande desconforto e estranheza no leitor, não é instituto somente do controle de constitucionalidade. No Direito de Família, por exemplo, o casamento nulo pode produzir efeitos se um dos cônjuges estiver de boa-fé (casamento putativo).
69BITTENCOURT, C. A. Lúcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2. ed. atual. José Aguiar Dias. Brasília: Ministério da Justiça, 1997.
70MENDES, Gilmar; ALVES, Moreira. O controle de constitucionalidade no Brasil. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 49.
71TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional cit., p. 228; AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional cit., p. 606.
72MENDES, Gilmar; ALVES, Moreira. O controle de constitucionalidade no Brasil cit., p. 54-55.
73ADI 815-3/DF, rel. Min. Moreira Alves. Sobre o tema, ver capítulo sobre Poder Constituinte.
74“Administrativo. Funcionário de fato. Investidura baseada em norma posteriormente declarada inconstitucional. A nulidade não envolve uma das fases de ato complexo, de mera execução de ordem legítima, com a sua consequência normal e rotineira. Aparência de legalidade e inexistência de prejuízo. Recurso extraordinário, pela alínea ‘c’ do art. 119, III, da Constituição, não conhecido.” (RE 78.533/SP, rel. Firmino Paz, DJ 26.02.1982).
75RE 122.202, rel. Min. Francisco Rezek, j. 10.08.1993.
76Inq. 687-QO/DF, rel. Sidney Sanches, DJU 09.11.2001. “Decidiu-se, ainda, por unanimidade, que continuam válidos todos os atos praticados e decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, com base na Súmula 394. É dizer, a presente decisão tem efeito ex nunc.”
77HC 82.959/SP, rel. Marco Aurélio, DJ 01.09.2006.
78Por todos, BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro cit., p. 43.
79MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de direito constitucional cit., p. 955.
80BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional cit., p. 300.
81Apesar de esta ser posição esmagadora, dela não fazemos parte, pois acreditamos que o controle político surgiu bem antes. À guisa de exemplo, o art. 15, VIII e IX, da Constituição brasileira do Império (1824) já previa controle político.
82BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 42-43.
83BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 324-325.
84ADI 3.367/DF, rel. Min. Cezar Peluso, DJ 17.03.2006; MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de direito constitucional cit., p. 956-957.
85Na Câmara dos Deputados, há Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, e no Senado Federal há Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania.
86Art. 101, § 1.º, do RISF: “Quando a Comissão emitir parecer pela inconstitucionalidade e injuridicidade de qualquer proposição, será esta considerada rejeitada e arquivada definitivamente, por despacho do Presidente do Senado, salvo, não sendo unânime o parecer, recurso interposto nos termos do art. 254”. Para melhor compreensão, cumpre destacar o art. 254 do RISF: “Quando os projetos receberem pareceres contrários, quanto ao mérito, serão tidos como rejeitados e arquivados definitivamente, salvo recurso de um décimo dos membros do Senado no sentido de sua tramitação”. E ainda o art. 54 do RICD: “Será terminativo o parecer: I – da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, quanto à constitucionalidade ou juridicidade da matéria;” e ainda o art. 189, § 6.º, do RICD: “§ 6.º Não será submetida a votos emenda declarada inconstitucional ou injurídica pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, ou financeira e orçamentariamente incompatível pela Comissão de Finanças e Tributação, ou se no mesmo sentido se pronunciar a Comissão Especial a que se refere o art. 34, II, em decisão irrecorrida ou mantida pelo Plenário”.
87O projeto de lei de conversão será submetido a única comissão (mista), que não possui parecer vinculativo de constitucionalidade. Nesse sentido, art. 5.º, § 2.º, da Resolução 1/2002 do Congresso Nacional, in litteris: “Ainda que se manifeste pelo não atendimento dos requisitos constitucionais ou pela inadequação financeira ou orçamentária, a Comissão deverá pronunciar-se sobre o mérito da Medida Provisória”.
88BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro cit., p. 96.
89Leading case: “Mandado de segurança contra ato da mesa do Congresso que admitiu a deliberação de proposta de emenda constitucional que a impetração alega ser tendente a abolição da República. Cabimento do mandado de segurança em hipóteses em que a vedação constitucional se dirige ao próprio processamento da lei ou da emenda, vedando a sua apresentação (como no caso previsto no parágrafo único do art. 57) ou a sua deliberação (como na espécie). Nesses casos, a inconstitucionalidade diz respeito ao próprio andamento do processo legislativo, e isso porque a constituição não quer – em face da gravidade dessas deliberações, se consumadas – que sequer se chegue à deliberação, proibindo-a taxativamente. A inconstitucionalidade, se ocorrente, já existe antes de o projeto ou de a proposta se transformar em lei ou em emenda constitucional, porque o próprio processamento já desrespeita, frontalmente, a constituição. Inexistência, no caso, da pretendida inconstitucionalidade, uma vez que a prorrogação de mandato de dois para quatro anos, tendo em vista a conveniência da coincidência de mandatos nos vários níveis da federação, não implica introdução do princípio de que os mandatos não mais são temporários, nem envolve, indiretamente, sua adoção de fato. Mandado de segurança indeferido” (MS 20.257/DF, rel. Min. Décio Miranda, DJ 08.10.1980).
90ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 27.
91MS 32033/DF, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/o acórdão Min. Teori Zavascki, j. 20.06.2013.
92Sobre o tema, cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional cit., p. 210. MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de direito constitucional cit., p. 956.
93Julgamento está empatado em dois votos para cada posicionamento. A discussão versa sobre a atual interpretação do art. 52, X, da CRFB. Se continua a mesma ou se operou a mutação constitucional sobre o citado inciso, caso em que o dispositivo somente concederia publicidade a lei declarada inconstitucional, não possuindo o condão de efetivamente suspender a eficácia da norma, na medida em que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, por si, já produziria efeito erga omnes.
94BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro cit., p. 97.
95Por todos: MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 665; ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional cit., p. 28.
96“Assim, Executivo, Legislativo e Judiciário exercem controles tanto preventivos quanto repressivos” (TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional cit., p. 248).
97“A autotutela se caracteriza pela iniciativa de ação atribuída aos próprios órgãos administrativos. Em outras palavras, significa que, se for necessário rever determinado ato ou conduta, a administração poderá fazê-lo de ex officio” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 131-132).
98Súmula 346 do STF: “A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”. E Súmula 473 do STF: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.
99ADI 221 MC/DF, rel. Min. Moreira Alves, 29.03.1990.
100 REsp 23.121/GO, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 1.ª T., DJ 08.11.1993.
101 STF, ADI 221-MC/DF, rel. Min. Moreira Alves, DJ 22.10.1993.
102 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro cit., p. 92.
103 Constituição da República de 1988. Art. 102, § 2.º: “As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo”.
104 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional cit., p. 309-10.
105 RE 442.683/RS, rel. Min. Carlos Velloso, 13.12.2005.
106 MORAES, Guilherme Peña de. Curso de direito constitucional cit., p. 142.
107 CAPPELLETTI, Mauro. Judicial Review of legislation: european antecedents and adaptations. Harvard Law Review, n. 79, p. 1221, 1966, apud MORAES, Guilherme Peña. Curso de direito constitucional cit., p. 142.
108 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro cit., p. 116.
109 “... Extradição de brasileiro e promessa de reciprocidade do Estado requerente: invalidade desta, à luz da Constituição Italiana, que o STF pode declarar. 4. A validade e a consequente eficácia da promessa de reciprocidade ao Estado requerido, em que fundado o pedido de extradição, pressupõem que, invertidos os papéis, o ordenamento do Estado requerente lhe permita honrá-la: não é o caso da Itália, quando se cuida de extraditando brasileiro, pois, o art. 26 da Constituição Italiana só admite a extradição do nacional italiano quando expressamente prevista pelas convenções internacionais, o que não ocorre na espécie. 5. Não obstante, no Estado requerente, o extraditando, já nascido, seja considerado italiano, no juízo de extradição passiva, a nacionalidade do extraditando e aferida conforme a lex fori, que o reputa brasileiro. 6. Inquestionáveis o teor e a vigência do preceito constitucional italiano (art. 26, l), que só admite a extradição de nacionais, por força de convenção internacional, compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal, juiz da extradição passiva, no Brasil, julgar da invalidade, perante a ordem jurídica do Estado requerente, da promessa de reciprocidade em que baseado o pedido, a fim de negar-lhe a eficácia extradicional pretendida: desnecessidade de diligência a respeito” (Extr. 541, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 18.12.1992).
110 BULOS, Uadi Lammêgo. Direito Constitucional ao alcance de todos cit., 175-176.
111 Idem, p. 174: “O controle difuso pode ter como objeto de impugnação atos normativos privados...”.
112 MENDES, Gilmar Ferreira. In: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 1.228, concordando com José Carlos Barbosa Moreira (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1973. v. 5, p. 48): “A questão há de envolver ato de natureza normativa a ser aplicado à decisão da causa, devendo ser rejeitada a arguição de inconstitucionalidade de ato que não tenha natureza normativa ou não seja oriundo do Poder Público”.
113 Há doutrinadores que defendem a impossibilidade de arguição de inconstitucionalidade em ação civil pública, pois usurparia a competência do Supremo Tribunal Federal, na medida em que se pareceria com o processo instaurado em sede de ação direta de inconstitucionalidade. Isso porque o pronunciamento proferido em ação civil pública é erga omnes (art. 16 da Lei 7.347/1985), o que acaba por gerar, na prática, um efeito do controle abstrato de constitucionalidade.
114 “... 1. O STJ vem perfilhando o entendimento de que é possível a declaração incidental de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos em sede de ação civil pública, nos casos em que a controvérsia constitucional consista no fundamento do pedido ou na questão prejudicial que leve à solução do bem jurídico perseguido na ação. 2. Tratandose de controle difuso, portanto exercitável incidentalmente no caso concreto, apenas a esse estará afeto, não obrigando pessoas que não concorreram para o evento danoso apontado na ação coletiva; ou seja, a decisão acerca da inconstitucionalidade não contará com o efeito erga omnes, de forma que não se verifica a hipótese de ludibrio do sistema de controle constitucional. 3. Recurso especial provido” (REsp 294.022/DF, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 19.09.2005).
115 “... A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido que se pode pleitear a inconstitucionalidade de determinado ato normativo na ação civil pública, desde que incidenter tantum. Veda-se, no entanto, o uso da ação civil pública para alcançar a declaração de inconstitucionalidade com efeitos erga omnes. No caso, o pedido de declaração de inconstitucionalidade da Lei 754/1994 é meramente incidental, constituindose verdadeira causa de pedir. Negado provimento ao recurso extraordinário do Distrito Federal e julgado prejudicado o recurso extraordinário ajuizado pelo Ministério Público do Distrito Federal” (RE 424.993/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 19.10.2007); “Se, contudo, o ajuizamento da ação civil pública visar, não à apreciação da validade constitucional de lei em tese, mas objetivar o julgamento de uma específica e concreta relação jurídica, aí, então, tornar-se-á lícito promover, incidenter tantum, o controle difuso de constitucionalidade de qualquer ato emanado do Poder Público. (...) É por essa razão que o magistério jurisprudencial dos Tribunais – inclusive o do STF (Rcl 554/MG, rel. Min. Maurício Corrêa – Rcl 611/PE, rel. Min. Sydney Sanches, v.g.) – tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal (...).” (RE 411.156, rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, j. 19.11.2009, DJE 03.12.2009).
116 RE 117.805/PR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 27.08.1993: “Na instância extraordinária, é de ser recebida com temperamentos a máxima de que, no sistema de controle incidente, o juiz de qualquer grau deve declarar de ofício a inconstitucionalidade de lei aplicável ao caso: assim, quando nem a decisão objeto do recurso extraordinário, nem o recorrente hajam questionado a validade, em face da Constituição, da lei aplicada, mas se hajam limitado a discutir a sua interpretação e consequente aplicabilidade ou não ao caso concreto, a limitação do juízo do RE, de um lado, ao âmbito das questões constitucionais enfrentadas pelo acórdão recorrido e, de outro, a fundamentação do recurso, impede a declaração de ofício de inconstitucionalidade da lei aplicada, jamais arguida pelas partes nem cogitada pela decisão impugnada”.
117 AI no REsp 1.135.354-PB, rel. originário Min. Luis Felipe Salomão, rel. para acórdão Min. Teori Albino Zavascki, j. 03.10.2012.
118 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro cit., p. 113.
119 “Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.”
120 “Art. 93, XI. Nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno.”
121 Essa previsão foi estabelecida no direito brasileiro pela primeira vez na Constituição de 1934 e reproduzida nas seguintes. Era aplicada somente ao controle incidental, mas atualmente, com a criação do controle principal, essa regra se estende também a este.
122 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 5, p. 46.
123 “... Equivalência, para os fins do art. 97 da constituição, entre a declaração de inconstitucionalidade e o julgamento, que, sem proclamá-la explicitamente, recusa aplicabilidade a ato do poder público, sob alegação de conflito com critérios resultantes do texto constitucional. Equivale à própria declaração de inconstitucionalidade à decisão de tribunal, que, sem proclamá-la, explícita e formalmente, deixa de aplicar, afastando-lhe a incidência, determinado ato estatal subjacente à controvérsia jurídica, para resolvê-la sob alegação de conflito com critérios resultantes do texto constitucional. Precedentes (STF)” (AI (AgR) 472.897/PR, rel. Min. Celso de Mello, DJ 26.10.2007), neste mesmo sentido: RE 240.096/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 21.05.1999; RE 544.246/SE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 08.06.2007.
124 MENDES, Gilmar Ferreira. In: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional cit., 2010, p. 1.230.
125 RE 190.728, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 30.05.1997; AI-AgR 168.149, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 04.08.1995, dentre outros.
126 Art. 23 da Lei 9.868/1999: “Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade”.
127 TAVARES, Andre Ramos. Curso de direito constitucional cit., 2010, p. 321.
128 ROTHENBURG, Walter Claudius. Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Arguição de descumprimento de preceito fundamental – análise à luz da Lei 9.882/1999. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 222.
129 HC 82.959, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 13.03.2006.
130 “O art. 142, § 3.º, inciso X, da Constituição da República, é expresso ao atribuir exclusivamente à lei a definição dos requisitos para o ingresso nas Forças Armadas. 3. A Constituição brasileira determina, expressamente, os requisitos para o ingresso nas Forças Armadas, previstos em lei: referência constitucional taxativa ao critério de idade. Descabimento de regulamentação por outra espécie normativa, ainda que por delegação legal. 4. Não foi recepcionada pela Constituição da República de 1988 a expressão ‘nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica’ do art. 10 da Lei 6.880/1980. 5. O princípio da segurança jurídica impõe que, mais de vinte e dois anos de vigência da Constituição, nos quais dezenas de concursos foram realizados se observando aquela regra legal, modulemse os efeitos da não recepção: manutenção da validade dos limites de idade fixados em editais e regulamentos fundados no art. 10 da Lei 6.880/1980 até 31 de dezembro de 2011. 6. Recurso extraordinário desprovido, com modulação de seus efeitos” (RE 600.885/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 09.02.2011, DJ 01.07.2011). Posteriormente o STF acolheu embargos de declaração para estender os efeitos da norma até 31.12.2012, in litteris: “O Plenário, por maioria, acolheu embargos de declaração para sanar omissão e reconhecer que a modulação de efeitos proclamada no acórdão embargado não alcançaria os candidatos que teriam ingressado em juízo para pleitear o afastamento do limite de idade por ausência de previsão legal. No caso, o Tribunal anunciara a não recepção da expressão ‘nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica’ contida no art. 10 da Lei 6.880/1980. Entretanto, resolvera modular os efeitos dessa decisão até 31.12.2011 – v. Informativo 615. Deferiu-se o pedido para prorrogar a modulação aludida até o dia 31.12.2012, sem admitir-se, contudo, nova postergação. Considerou-se que, apesar de o primeiro prazo dado pelo STF não ser exíguo, não se poderia deixar as Forças Armadas sem instrumento normativo válido para realização de concurso público. Vencido o Min. Marco Aurélio, que desprovia os declaratórios por não vislumbrar omissão e receava, diante da inércia do Congresso Nacional, defrontar com novo pedido de prorrogação” (RE 600.885 ED/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 29.06.2012).
131 Em que pese o efeito temporal ex tunc ser posição de Themístocles Cavalcanti, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, José Afonso da Silva, Nagib Slaibi Filho, Anna Cândida da Cunha Ferraz e Regina Macedo Nery Ferrari (conforme levantamento realizado por Clèmerson Merlin Clève em A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: RT, 2000. p. 122), há posição entendendo que o efeito temporal seria “ex tunc”, tais como Luís Roberto Barroso (O controle de constitucionalidade no direito brasileiro cit., p. 157), Clèmerson Merlin Clève (A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro cit., p. 122) e Gilmar Ferreira Mendes (Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1998. p. 373), que se pautam, dentre outros fundamentos, no Decreto 2.346/1997, que dispõe: “Art. 1.º As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. § 1.º Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial. § 2.º O disposto no parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ao ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal”.
132 “Não resta dúvida de que a adoção de súmula vinculante em situação que envolva a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo enfraquecerá ainda mais o já debilitado instituto da suspensão pelo Senado” (MENDES, Gilmar Ferreira. In: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional cit., 2010, p. 1.109.
133 O termo ratio decidendi é sinônimo do termo holding. Enquanto o primeiro é usual entre os ingleses, o segundo (holding) é muito utilizado nos Estados Unidos (SILVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimação e aplicação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 182).
134 Em poucos casos são dispensados o relatório, como nos Juizados Especiais Cíveis. Lei 9.099/1995: “Art. 38. A sentença mencionará os elementos de convicção do Juiz, com breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência, dispensado o relatório”.
135 Sobre o tema, existem posições favoráveis e contrárias dentro do STF. Exemplo de decisão favorável: “Cabe registrar, neste ponto, por relevante, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no exame final da Rcl 1.987/DF, rel. Min. Maurício Corrêa, expressamente admitiu a possibilidade de reconhecer-se, em nosso sistema jurídico, a existência do fenômeno da ‘transcendência dos motivos que embasaram a decisão’ proferida por esta Corte, em processo de fiscalização normativa abstrata, em ordem a proclamar que o efeito vinculante refere-se, também, à própria ratio decidendi, projetando-se, em consequência, para além da parte dispositiva do julgamento, in abstracto, de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade” (Rcl 4.999-MC/RN, rel. Min. Celso de Mello, DJ 22.03.2007). Neste mesmo sentido: Rcl 4.987-MC/PE, rel. Min. Gilmar Ferreira Mendes, DJ 13.03.2007. Já seria exemplo de decisão contrária: “Na espécie vertente, o que pretende o Agravante é valer-se desse instituto para exigir respeito aos fundamentos determinantes aproveitados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 3.715/TO, 1.779/PE e 849/MT, que não teriam sido observados pela autoridade reclamada. No entanto, a aplicação da teoria dos motivos determinantes foi rejeitada por este Supremo Tribunal, sendo exemplo disso: Rcl 5.703-AgR/SP, de minha relatoria, DJe 16.9.2009; Rcl 5.389-AgR/PA, de minha relatoria, DJe 19.12.2007; Rcl 9.778-AgR/RJ, Rel Min. Ricardo Lewandowski, DJe 10.11.2011; Rcl 9.294-AgR/RN, Rel. Min. Dias Toffolli, Plenário, DJe 03.11.2011; Rcl 6.319-AgR/SC, Rel. Min. Eros Grau, DJe 06.08.2010; Rcl 3.014/SP, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 21.05.2010; Rcl 2.475-AgR/MG, Redator para o acórdão o Ministro Marco Aurélio, DJe 31.01.2008; Rcl 4.448-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 08.08.2008; Rcl 2.990-AgR/RN, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14.09.2007; Rcl 5.365-MC/SC, Rel. Min. Ayres Britto, decisão monocrática, DJ 15.08.2007; Rcl 5.087-MC/SE, Rel. Min. Ayres Britto, decisão monocrática, DJ 18.05.2007” (Rcl 11.479-AgR/CE, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ 19.12.2012).
136 RE 197.917/SP, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 07.05.2004.
137 Informações prestadas nos autos do HC 82.959, rel. Min. Marco Aurélio.
138 “... Reputou ser legítimo entender que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso. Concluiu, assim, que as decisões proferidas pelo juízo reclamado desrespeitaram a eficácia erga omnes, que deve ser atribuída à decisão do STF no HC 82.959/SP...” (grifamos) (Rcl 4.335/AC, rel. Min. Gilmar Mendes, 01.02.2007).
139 Voto do Ministro Joaquim Barbosa retirado do Informativo do STF 463: “... Afirmou, também, na linha do que exposto pelo Min. Sepúlveda Pertence, a possibilidade de edição de súmula vinculante. Dessa forma, haveria de ser mantida a leitura tradicional do art. 52, X, da CF, que trata de uma autorização ao Senado de determinar a suspensão de execução do dispositivo tido por inconstitucional, e não de uma faculdade de cercear a autoridade do STF. Afastou, ainda, a ocorrência da alegada mutação constitucional. Asseverou que, com a proposta do relator, ocorreria, pela via interpretativa, tão somente a mudança no sentido da norma constitucional em questão, e, que, ainda que se aceitasse a tese da mutação, seriam necessários dois fatores adicionais não presentes: o decurso de um espaço de tempo maior para verificação da mutação e o consequente e definitivo desuso do dispositivo. Por fim, enfatizou que essa proposta, além de estar impedida pela literalidade do art. 52, X, da CF, iria na contramão das conhecidas regras de autorrestrição” (Rcl 4.335/AC, rel. Min. Gilmar Mendes, 19.04.2007).
140 Rcl 4.335/AC, Rel. Min. Gilmar Mendes, 16.05.2013.
141 “Não ocorrência. Aplicabilidade da teoria da transcendência dos motivos determinantes rejeitada pelo Supremo. Agravo desprovido. I – Só é possível verificar se houve ou não descumprimento da Súmula Vinculante 3 nos processos em curso no Tribunal de Contas da União, uma vez que o enunciado, com força vinculante, apenas àquela Corte se dirige. II – Este Supremo Tribunal, por ocasião do julgamento da Rcl 3.014/SP, Rel. Min. Ayres Britto, rejeitou a aplicação da chamada ‘teoria da transcendência dos motivos determinantes’. III – Agravo a que se nega provimento” (Rcl 9.778/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 11.11.2011).
142 Em decisão monocrática, o Min. Carlos Ayres afirmou: “Mas o fato é que, no julgamento da Rcl 4.219, esta nossa Corte retomou a discussão quanto à aplicabilidade dessa mesma teoria da ‘transcendência dos motivos determinantes’, oportunidade em que deixei registrado que tal aplicabilidade implica prestígio máximo ao órgão de cúpula do Poder Judiciário e desprestígio igualmente superlativo aos órgãos da judicatura de base, o que se contrapõe à essência mesma do regime democrático, que segue lógica inversa: a lógica da desconcentração do poder decisório” (Rcl 10.604/DF, rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJ 14.09.2010).
143 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional cit., 2002, p. 269.
144 Entenda-se por “lei” as espécies normativas contidas no art. 59 da CRFB.
145 Entenda-se por “ato normativo” o ato revertido de caráter normativo, ou seja, normas de comportamento emanadas pelo Poder Público, tais como resoluções e deliberações administrativas dos Tribunais, não incluindo neste exemplo respostas a consultas emanadas pelo TSE, nem convenções coletivas de trabalho.
146 ADI 815/DF, rel. Min. Moreira Alves, DJ 10.05.1996. Entendimento do qual discordamos, em razão das limitações fáticas, imanentes, transcendentes e heterônomas que devem ser impostas ao Poder Constituinte Originário, como discorremos no capítulo dedicado ao Poder Constituinte.
147 “... A conversão em lei da medida provisória que abre crédito extraordinário não prejudica a análise deste Supremo Tribunal Federal quanto aos vícios apontados na ação direta de inconstitucionalidade...” (ADI 4.049 MC/DF, rel. Min. Carlos Britto, DJ 08.05.2009).
148 “A revogação da MP por outra MP apenas suspende a eficácia da norma ab-rogada, que voltará a vigorar pelo tempo que lhe reste para apreciação, caso caduque, ou seja, rejeitada a MP ab-rogante” (ADI 2.984 MC/DF, rel. Min. Ellen Gracie, DJ 14.05.2004).
149 “O Tribunal não conheceu da ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Partido Liberal contra o Provimento n. 758/2001, do Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, que autoriza o juiz de direito, responsável pelas atividades do Juizado, a tomar conhecimento dos termos circunstanciados elaborados pelos policiais militares, desde que assinados concomitantemente por oficial da Polícia Militar, e da Resolução SSP n. 403/2001, prorrogada pela Resolução n. 517/2002, ambas do Secretário de Segurança Pública do Estado de São Paulo, que estabelece que, nas áreas que elenca, o termo circunstanciado de que trata o art. 69 da Lei 9.099/1995 será elaborado pelo policial civil ou militar que primeiro tomar conhecimento da ocorrência, e exige que os termos circunstanciados feitos pela Polícia Militar sejam assinados também por oficial da Corporação. Entendeu-se que os atos normativos impugnados seriam atos secundários que se prestariam a interpretar norma contida no art. 69 da Lei 9.099/1995” (ADI 2.862/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 26.03.2008).
150 ADI 1.493 MC/DF, rel. Min. Sydney Sanches, DJ 06.12.1996.
151 Impende observar que a ADI 1.480/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJ 18.05.2001, geralmente utilizada pela doutrina para afirmar que o STF pode controlar a constitucionalidade de tratado internacional, trata na verdade de análise da convenção 158 da OIT já incorporada pelo Decreto Legislativo 68/1992 e Decreto Executivo 1.855/1996, motivo pelo qual não passa de análise de norma interna. “... O Poder Judiciário – fundado na supremacia da Constituição da República – dispõe de competência, para, quer em sede de fiscalização abstrata, quer no âmbito do controle difuso, efetuar o exame de constitucionalidade dos tratados ou convenções internacionais já incorporados ao sistema de direito positivo interno... Os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em consequência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa...” (grifo do autor).
152 A Lei 12.376/2010 alterou o nome da antiga Lei de Introdução ao Código Civil para Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).
153 CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República portuguesa anotada cit., p. 263.
154 “PROCESSO OBJETIVO – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI ORÇAMENTÁRIA. Mostra-se adequado o controle concentrado de constitucionalidade quando a lei orçamentária revela contornos abstratos e autônomos, em abandono ao campo da eficácia concreta. (...). É inconstitucional interpretação da Lei Orçamentária 10.640, de 14 de janeiro de 2003, que implique abertura de crédito suplementar em rubrica estranha à destinação do que arrecadado a partir do disposto no § 4.º do art. 177 da Constituição Federal, ante a natureza exaustiva das alíneas a, b e c do inciso II do citado parágrafo” (ADI 2925/DF, rel. Min. Ellen Gracie, DJ 04.03.2005).
155 “CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS ORÇAMENTÁRIAS. REVISÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submissão das normas orçamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade” (ADI 4.048 MC/DF, rel. Min. Gilmar Ferreira Mendes, DJ 21.08.2008).
156 ADI 3.232 QO/TO, rel. Min. Cezar Peluso, 14.08.2008.
157 ADI 1.096-4, rel. Min. Celso de Mello, DJ 22.09.1995.
158 Ver exceção: ADI 3.232 QO/TO, rel. Min. Cezar Peluso, 14.08.2008.
159 “... II – Controle abstrato de constitucionalidade de normas orçamentárias. Revisão de jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submissão das normas orçamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade...” (ADI 4.048 MC/DF, rel. Min. Gilmar Ferreira Mendes, DJ 21.08.2008).
160 ADI 2.618 AgR/PR, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 31.03.2006.
161 CLT – “Art. 535. As Confederações organizar-se-ão com o mínimo de 3 (três) federações e terão sede na Capital da República.”
162 “... Considera-se entidade nacional de classe, legitimada para a ação direta (CF, art. 103, IX), a associação brasileira da indústria de artigos e equipamentos médicos, odontológicos, hospitalares e de laboratórios, uma vez que (1) a especificidade do ramo industrial a que se dedicam as empresas congregadas permite a identificação de uma categoria econômica diferenciada e (2) suas associadas têm sede em mais de nove unidades federadas, de modo a comprovar, segundo o critério do art. 12 da lei orgânica dos partidos políticos, aplicável por analogia, o seu caráter nacional” (ADI 77, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 23.04.1993). É bom esclarecer que o antigo art. 12 citado no acórdão é referente ao art. 7.º, § 1.º, da nova lei orgânica dos Partidos Políticos (Lei 9.096/1995).
163 “Ação direta de inconstitucionalidade: legitimação ativa: ‘entidade de classe de âmbito nacional’: compreensão da ‘associação de associações’ de classe: revisão da jurisprudência do Supremo Tribunal. 1. O conceito de entidade de classe é dado pelo objetivo institucional classista, pouco importando que a eles diretamente se filiem os membros da respectiva categoria social ou agremiações que os congreguem, com a mesma finalidade, em âmbito territorial mais restrito. 2. É entidade de classe de âmbito nacional – como tal, legitimada à propositura da ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103, IX) – aquela na qual se congregam associações regionais correspondentes a cada unidade da Federação, a fim de perseguirem, em todo o País, o mesmo objetivo institucional de defesa dos interesses de uma determinada classe. 3. Nesse sentido, altera o Supremo Tribunal sua jurisprudência, de modo a admitir a legitimação das ‘associações de classe’, de âmbito nacional, para a ação direta de inconstitucionalidade” (ADI 3.153 AgR/DF, rel. Ac. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 23.09.2004).
164 BULOS, Uadi Lammêgo. Direito Constitucional ao alcance de todos cit., p. 218.
165 ADI 127 MC/QO, rel. Min. Celso de Mello, DJ 04.12.1992.
166 Arts. 3.º, parágrafo único, 12-B, parágrafo único, e 14, parágrafo único, da Lei 9.868/1999 e art. 3.º, parágrafo único, da Lei 9.882/1999.
167 ADI 1.105 MC-ED-QO/DF, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 16.11.2001.
168 NOGUEIRA, Gustavo Santana. Curso básico de processo civil – teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. t. I, p. 213.
169 ADI 2.130 MC/SC, rel. Min. Celso de Mello, DJ 02.02.2001.
170 Idem, ibidem.
171 MENDES, Gilmar Ferreira. In: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional cit., 2010. p. 1.287.
172 “Por maioria, o Tribunal, preliminarmente, deixou de referendar a admissibilidade, no processo da Associação Paulista dos Magistrados na qualidade de amicus curiae (Lei 9.868/1999, art. 7.º, § 2.º), uma vez que a mesma formulara o pedido de admissão no feito depois de já iniciado o julgamento da medida liminar. Considerou-se que a manifestação de amicus curiae é para efeito de instrução, não sendo possível admitila quando em curso o julgamento. Vencidos os Ministros Ilmar Galvão, relator, Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence, que referendavam a decisão” (ADI 2.238 MC/DF, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 09.05.2002).
173 ADI 3.931/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, DJ 19.08.2008.
174 “(…) É que os requerentes são pessoas físicas, terceiros concretamente interessados no feito, carecendo do requisito de representatividade inerente à intervenção prevista pelo art. 7.º, § 2.º, da Lei 9.868, de 10.11.1999, o qual, aliás, é explícito ao admitir somente a manifestação de outros ‘órgãos ou entidades’ como medida excepcional aos processos objetivos de controle de constitucionalidade (…)” (ADI 4.178/GO, rel. Min. Cezar Peluso, DJ 16.10.2009).
175 “O amicus curiae somente pode demandar a sua intervenção até a data em que o Relator liberar o processo para pauta” (ADI 4.071 AgR/DF, rel. Min. Menezes Direito, DJ 16.10.2009).
176 ADI 3.504/SP, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 09.08.2005.
177 ADI 3.396 AgR/DF, rel. Min. Celso de Mello, 10.05.2012.
178 ADI 2.675/PE, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 16.05.2007; ADI 2.777/SP, rel. Min. Cezar Peluso, DJ 16.10.2003.
179 RISTF: “Art. 131, § 3.º. Admitida a intervenção de terceiros no processo de controle concentrado de constitucionalidade, fica-lhes facultado produzir sustentação oral, aplicando-se, quando for o caso, a regra do § 2.º do artigo 132 deste Regimento”. “Art. 132. Cada uma das partes falará pelo tempo máximo de 15 minutos, excetuada a ação penal originária, na qual o prazo será de uma hora, prorrogável pelo Presidente. § 2.º. Se houver litisconsortes não representados pelo mesmo advogado, o prazo, que se contará em dobro, será dividido igualmente entre os do mesmo grupo, se diversamente entre eles não se convencionar”.
180 “Ação direta de inconstitucionalidade. Embargos de declaração opostos por amicus curiae. Ausência de legitimidade. Interpretação do § 2.º da Lei 9.868/1999. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é assente quanto ao não cabimento de recursos interpostos por terceiros estranhos à relação processual nos processos objetivos de controle de constitucionalidade. 2. Exceção apenas para impugnar decisão de não admissibilidade de sua intervenção nos autos. 3. Precedentes. 4. Embargos de declaração não conhecidos” (ADI 3.615 ED/PB, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 17.03.2008).
181 O controle de constitucionalidade no direito brasileiro cit., p. 214.
182 MORAES, Guilherme Peña de. Curso de direito constitucional cit., p. 210; MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 128.
183 “Como o Tribunal não fica vinculado aos fundamentos apresentados na peça inicial, a identidade de causas de pedir não justifica a cumulação dos pedidos em uma única ação” (ADI-QO 28, rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 25.10.1991).
184 “Resolvendo questão de ordem em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Paraná contra a Lei estadual n. 12.909/2000 – que autorizou o Poder Executivo a incluir no Edital de Venda do Banco do Estado do Paraná-BANESTADO a manutenção, com exclusividade, das contas dos depósitos das disponibilidades de caixa do Tesouro Estadual –, o Tribunal admitiu o aditamento da petição inicial para incluir no pedido a impugnação dos §§ 1.º e 2.º do art. 4.º da Medida Provisória n. 2.192-70/2001, que autoriza o depósito das disponibilidades de caixa dos Estados na instituição financeira adquirente do seu controle acionário. Ante a peculiaridade do caso, considerou-se necessária a cumulação, no mesmo processo, dos pedidos de declaração de inconstitucionalidade de atos normativos de origem diversa (lei estadual e medida provisória federal) pela circunstância de que a inconstitucionalidade de um (medida provisória) pode tornar-se questão prejudicial da invalidade do outro (lei estadual). Precedente citado: ADI (QO) n. 48 (RTJ, 138/353)” (ADI 2.844 QO/PR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 24.04.2003).
185 ADI 1.280/TO, rel. Min. Moreira Alves, DJ 10.08.1995; ADI 1.230/DF, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 09.06.1995.
186 ADI 1.230/DF, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 09.06.1995.
187 “Não cabe pedido de reconsideração de decisão que defere liminar em ação direta de inconstitucionalidade. Com esse entendimento, o Tribunal, por maioria, resolvendo questão de ordem suscitada pelo Min. Néri da Silveira, relator, não conheceu de pedido de reconsideração mediante o qual o Governador do Estado do Rio de Janeiro pretendia o reexame da decisão do Plenário que deferira, por unanimidade, a suspensão cautelar da eficácia de expressões da Lei 3.189/1999, do referido Estado, que previam a contribuição previdenciária dos servidores inativos estaduais. Vencidos os Ministros Néri da Silveira, Ilmar Galvão e Marco Aurélio, que conheciam do pedido por admitirem a possibilidade de reconsideração e, no mérito, o indeferiam” (ADIn [QO] 2.188-RJ, rel. Min. Néri da Silveira, 14.06.2000, Informativo 193).
188 “Cumpre ao Advogado-Geral da União o papel de curador da lei atacada (art. 103, § 3.º), não lhe sendo dado, sob pena de inobservância do múnus público, adotar posição diametralmente oposta, como se atuasse como fiscal da lei, qualidade reservada, no controle concentrado de constitucionalidade perante o Supremo, ao Procurador-Geral da República” (ADI 2.906-RJ, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 29.06.2011). No mesmo sentido: “não lhe cabendo emissão de simples parecer, a ponto de vir a concluir pela pecha de inconstitucionalidade” (ADI 2.376/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 01.07.2011).
189 “O Advogado-Geral da União não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela esta Corte já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade” (ADI 1.616/PE, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 24.08.2001).
190 “Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, rejeitou questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio, que, diante do parecer da Advocacia Geral da União que se manifestava pela declaração de inconstitucionalidade da lei impugnada, reputava o processo não devidamente aparelhado e propunha a suspensão do julgamento para determinar que o Advogado-Geral da União apresentasse defesa da lei atacada, nos termos do § 3.º do art. 103 da CF (‘Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado’). Entendeu-se ser necessário fazer uma interpretação sistemática, no sentido de que o § 3.º do art. 103 da CF concede à AGU o direito de manifestação, haja vista que exigir dela defesa em favor do ato impugnado em casos como o presente, em que o interesse da União coincide com o interesse do autor, implicaria retirar-lhe sua função primordial, que é a defender os interesses da União (CF, art. 131). Além disso, a despeito de reconhecer que nos outros casos a AGU devesse exercer esse papel de contraditora no processo objetivo, constatou-se um problema de ordem prática, qual seja, a falta de competência da Corte para impor-lhe qualquer sanção quando assim não procedesse, em razão da inexistência de previsão constitucional para tanto. Vencidos, no ponto, os Ministros Marco Aurélio, suscitante, e Joaquim Barbosa, que o acompanhava” (ADI 3.916/DF, rel. Min. Eros Grau, 07.10.2009).
191 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional descomplicado cit., p. 777.
192 Como exemplo podemos citar a sustentação oral realizada pelo Procurador-Geral da República nos autos da ADI 3510, em 05.03.2008, que discute o uso de células-tronco embrionárias para fins de pesquisa e terapia. Disponível em: <http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias/noticias-do-site/copy_of_pdfs/ADI_3510_susten-tacao_oral.pdf/view>.
193 Audiência convocada nos autos da ADI 5.310/DF, rel. Min. Carlos Ayres Britto, ocorrida em 20.04.2007.
194 ADPF 101/DF, na qual a rel. Min. Cármen Lúcia Antunes Rocha convocou audiência pública, o que ocorreu em 27.06.2008.
195 No mesmo despacho que concedeu liminar autorizando o aborto com eficácia erga omnes, o Ministro Relator Marco Aurélio Mello convocou audiência pública que teve início em 26.08.2008 e foi formada por 4 dias de debates (dias 26, 28.08, 04 e 16.09.2008) in litteris. “2. Encontrando-se saneado o processo, devem ocorrer audiências públicas para ouvir entidades e técnicos não só quanto à matéria de fundo, mas também no tocante a conhecimentos específicos a extravasarem os limites do próprio Direito... (omissis)... o reconhecimento do direito constitucional da gestante de submeter-se à operação terapêutica de parto de fetos anencefálicos, a partir de laudo médico atestando a deformidade, a anomalia que atingiu o feto. É como decido na espécie. 3. Ao Plenário para o crivo pertinente. 4. Publique-se” (Decisão monocrática em liminar – ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio Mello, DJU 14.08.2008).
196 A audiência pública sobre a saúde, convocada em 05.03.2009 pelo então Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Gilmar Ferreira Mendes, foi realizada nos dias 27, 28 e 29 de abril e 4, 6 e 7 de maio de 2009.
197 Nesta audiência foram ouvidos 38 especialistas de diversas instituições da sociedade civil, entre os dias 03 e 05.03.2010.
198 Ibidem. Op. cit., p. 81.
199 “... A eficácia geral e o efeito vinculante de decisão, proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, só atingem os demais órgãos do Poder Judiciário e todos os do Poder Executivo, não alcançando o legislador, que pode editar nova lei com idêntico conteúdo normativo, sem ofender a autoridade daquela decisão” (Rcl 2.617/MG, rel. Min. Cezar Peluso, DJ 20.05.2005).
200 “Na realidade, o caso versado nos presentes autos parece configurar hipótese de ‘violação ao conteúdo essencial’ do acórdão consubstanciador do julgamento da referida ADI 2.868/PI, o que caracterizaria possível transgressão ao efeito transcendente dos fundamentos determinantes daquela decisão plenária emanada do Supremo Tribunal Federal, ainda que proferida em face de legislação estranha ao Estado de Sergipe, parte ora reclamante. Sendo assim, e presentes as razões expostas, defiro a medida liminar ora postulada” (Rcl 2.986/SE, rel. Min. Celso de Mello, DJ 18.03.2005).
201 Rcl 5.442 MC/PE, rel. Min. Celso de Mello, DJ 06.09.2007.
202 “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a possibilidade de utilização, ainda que em caráter excepcional, da via reclamatória como instrumento processual idôneo de preservação da autoridade decisória dos julgados proferidos em sede de ação direta de inconstitucionalidade” (Rcl 467/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJ 09.12.1994).
203 “Constitucional. Ação direta de inconstitucionalidade: Efeito repristinatório: Norma anterior com o mesmo vício de inconstitucionalidade. I – No caso de ser declarada a inconstitucionalidade da norma objeto da causa, ter-se-ia a repristinação de preceito anterior com o mesmo vício de inconstitucionalidade. Neste caso, e não impugnada a norma anterior, não é de se conhecer da ação direta de inconstitucionalidade. Precedentes do STF. II – ADIn não conhecida” (ADI 2.574/AP, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 29.08.2003). No mesmo sentido: ADI 3.148/TO, rel. Min. Celso de Mello, DJ 28.09.2007; ADI 3.660/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 09.05.2008).
204 Rcl 2.600 AgR/SE, rel. Min. Cezar Peluso, DJ 03.08.2007.
205 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O dogma da coisa julgada: hipóteses de relativização. São Paulo: RT, 2003. p. 237.
206 Código de Processo Civil: “Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre: (...) II – inexigibilidade do título; § 1.º Para efeito do disposto no inc. II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidos pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal”.
207 “O Supremo Tribunal Federal firmou orientação que exige a comprovação liminar, pelo autor da ação declaratória de constitucionalidade, da ocorrência, ‘em proporções relevantes’, de dissídio judicial, cuja existência – precisamente em função do antagonismo interpretativo que dele resulta – faça instaurar, ante a elevada incidência de decisões que consagram teses conflitantes, verdadeiro estado de insegurança jurídica, capaz de gerar um cenário de perplexidade social e de provocar grave incerteza quanto à validade constitucional de determinada lei ou ato normativo federal” (ADI 8 MC/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJ 04.04.2003).
208 “Ao apreciar reclamação ajuizada pelo INSS para garantir a autoridade de decisão da Corte proferida na ADI 1.232/DF (DJU de 09.09.1998), que declarara a constitucionalidade do § 3.º do art. 20 da Lei 8.742/1993 (Lei Orgânica da Assistência Social – Loas), o Plenário, por maioria, julgou improcedente o pedido por considerar possível revisão do que decidido naquela ação direta, em razão da defasagem do critério caracterizador da miserabilidade contido na mencionada norma. Assim, ao exercer novo juízo sobre a matéria e, em face do que decidido no julgamento do RE 567985/MT e do RE 580963/PR, confirmou a inconstitucionalidade…” (Rcl 4.374/PE, rel. Min. Gilmar Mendes, 18.4.2013).
209 ADI 815/DF, rel. Min. Moreira Alves, DJ 28.03.1996.
210 “Então, a rigor, não se trata de processo sem partes e só aparentemente é processo objetivo, porque, no fundo, no substrato da realidade jurídica em causa estão as relações materiais controvertidas que servem de pressupostos de fato da ação.” SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo cit., p. 57.
211 “O ajuizamento da ação declaratória de constitucionalidade, que faz instaurar processo objetivo de controle normativo abstrato” (ADI 8 MC/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJ 04.04.2003).
212 Mensagem Presidencial 1.674, de 10.11.1999.
213 “Por entender desnecessárias informações, determino seja colhido o parecer do Procurador-Geral da Re-pública” (ADC 19-3, rel. Min. Marco Aurélio, j. 21.12.2007).
214 “É clara a Constituição da República no limitar a extensão dos efeitos vinculantes da decisão definitiva de mérito, proferida pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo (art. 102, § 2.º), enquanto eficácia que deve ser atribuída, por idênticas razões, à decisão definitiva da ação direta de in-constitucionalidade, a qual tem igual caráter dúplice, posto que com sinal trocado” (Rcl 2.617 AgR/MG, rel. Min. Cezar Peluso, j. 03.05.2005, Informativo 386).
215 Constituição da República Portuguesa: “Art. 283.º (Inconstitucionalidade por omissão) 1. A requerimento do Presidente da República, do Provedor de Justiça ou, com fundamento em violação de direitos das regiões autônomas, dos presidentes das assembleias legislativas regionais, o Tribunal Constitucional aprecia e verifica o não cumprimento da Constituição por omissão das medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas constitucionais. 2. Quando o Tribunal Constitucional verificar a existência de inconstitucionalidade por omissão, dará disso conhecimento ao órgão legislativo competente”.
216 MORAES, Guilherme Peña. Curso de direito constitucional cit., 2009. p. 242.
217 Barroso, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro cit., p. 279.
218 Constituição da República Federativa do Brasil: “Art. 7.º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;”.
219 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro cit., p. 279-280.
220 MENDES, Gilmar Ferreira. In: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional cit., 2010. p. 1.352.
221 BULOS, Uadi Lammêgo. Direito Constitucional ao alcance de todos cit., p. 251.
222 “Inviabilidade de conversão da ação direta de inconstitucionalidade em ação de inconstitucionalidade por omissão, a que se refere o § 2.º do art. 103 da Lei maior de 1988. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida, prejudicada a matéria relativa ao referendo do despacho” (ADI 986 MC/DF, rel. Min. Neri da Silveira, DJ 08.04.1994). No mesmo sentido: ADI 1.442/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJ 29.04.2005.
223 “Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI 875/DF, ADI 1.987/DF, ADI 2.727/DF e ADI 3.243/DF). Fungibilidade entre as ações diretas de inconstitucionalidade por ação e por omissão. Fundo de Participação dos Estados – FPE (art. 161, inciso II, da Constituição). Lei Complementar n. 62/1989. Omissão inconstitucional de caráter parcial. Descumprimento do mandamento constitucional constante do art. 161, II, da Constituição, segundo o qual Lei Complementar deve estabelecer os critérios de rateio do Fundo de Participação dos Estados, com a finalidade de promover o equilíbrio socioeconômico entre os entes federativos. Ações julgadas procedentes para declarar a inconstitucionalidade, sem a pronúncia da nulidade, do art. 2.º, incisos I e II, §§ 1.º, 2.º e 3.º, e do Anexo Único, da Lei Complementar n. 62/1989, assegurada a sua aplicação até 31 de dezembro de 2012” (ADI 875/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 30.04.2010).
224 “Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de proclamar incabível a medida liminar nos casos de ação direta de inconstitucionalidade por omissão (RTJ, 133/569, rel. Min. Marco Aurélio; ADI 267-DF, rel. Min. Celso de Mello), eis que não se pode pretender que mero provimento cautelar antecipe efeitos positivos inalcançáveis pela própria decisão final emanada do STF” (ADI 1.458 MC/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJ 20.09.1996).
225 ADI 3.286/MT, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 06.09.2007; ADI 2.240/BA, rel. Min. Eros Grau, DJ 03.08.2007.
226 Nestes exatos termos: BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro cit., p. 303.
227 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional cit., p. 722.
228 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro cit., p. 303.
229 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo cit., p. 55.
230 ADPF 76/TO, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13.02.2006.
231 ADPF 33/PA, rel. Min. Gilmar Ferreira Mendes, DJ 29.10.2003.
232 MORAES, Guilherme Peña. Curso de direito constitucional cit., 2009, p. 264.
233 MENDES, Gilmar Ferreira. In: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional cit., 2010, p. 1.322.
234 ADPF 46/DF, rel. Min. Marco Aurélio, rel. Ac. Min. Eros Grau, DJ 26.02.2010; ADPF 130/DF, rel. Min. Carlos Britto, DJ 06.11.2009.
235 ADPF 144/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJ 26.02.2010.
236 ADI 4.180-MC-REF/DF, rel. Min. Cezar Peluso, DJ 27.08.2010.
237 ADPF 72 QO/PA, rel. Min. Ellen Gracie, DJ 02.12.2005.
238 ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio Mello.
239 ADPF 172/RJ, rel. Min. Marco Aurélio.
240 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional cit., 2010, p. 321. “No caso da arguição incidental, qualquer pessoa interessada (envolvida em processo judicial) pode submeter a questão constitucional fundamental diretamente ao Supremo Tribunal, a partir de seu processo originário, mesmo após o desastroso veto presidencial.”
241 NOVELINO, Marcelo. Curso... Op. cit., p. 283.
242 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro cit., p. 327.
243 Mensagem de veto 1.807/1999, razões do veto sobre o art. 2.º, II, da Lei 9.882/1999: “A disposição insere um mecanismo de acesso direto, irrestrito e individual ao Supremo Tribunal Federal sob a alegação de descumprimento de preceito fundamental por ‘qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público’. A admissão de um acesso individual e irrestrito é incompatível com o controle concentrado de legitimidade dos atos estatais – modalidade em que se insere o instituto regulado pelo projeto de lei sob exame. A inexistência de qualquer requisito específico a ser ostentado pelo proponente da arguição e a generalidade do objeto da impugnação fazem presumir a elevação excessiva do número de feitos a reclamar apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, sem a correlata exigência de relevância social e consistência jurídica das arguições propostas. Dúvida não há de que a viabilidade funcional do Supremo Tribunal Federal consubstancia um objetivo ou princípio implícito da ordem constitucional, para cuja máxima eficácia devem zelar os demais poderes e as normas infraconstitucionais. De resto, o amplo rol de entes legitimados para a promoção do controle abstrato de normas inscrito no art. 103 da Constituição Federal assegura a veiculação e a seleção qualificada das questões constitucionais de maior relevância e consistência, atuando como verdadeiros agentes de representação social e de assistência à cidadania. Cabe igualmente ao Procurador-Geral da República, em sua função precípua de Advogado da Constituição, a formalização das questões constitucionais carentes de decisão e socialmente relevantes. Afigura-se correto supor, portanto, que a existência de uma pluralidade de entes social e juridicamente legitimados para a promoção de controle de constitucionalidade – sem prejuízo do acesso individual ao controle difuso – torna desnecessário e pouco eficiente admitir-se o excesso de feitos a processar e julgar certamente decorrentes de um acesso irrestrito e individual ao Supremo Tribunal Federal. Na medida em que se multiplicam os feitos a examinar sem que se assegure sua relevância e transcendência social, o comprometimento adicional da capacidade funcional do Supremo Tribunal Federal constitui inequívoca ofensa ao interesse público. Impõe-se, portanto, seja vetada a disposição em comento”.
244 “Ação proposta por particular. Ausência de legitimidade. Somente podem propor ADPF os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade (art. 2.º, I, da Lei 9.882/1999)” (Plenário. ADPF 11-AgR, rel. Min. Sydney Sanches, j. 18.11.2004, DJ 05.08.2005).
245 MORAES, Guilherme Peña de. Curso de direito constitucional cit., p. 277.
246 Art. 162 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro.
247 ADI 558/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 26.03.1993.
248 MENDES, Gilmar Ferreira. In: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional cit., 2010, p. 1.494.
249 Idem, p. 1.492.
250 Idem, ibidem.
251 Dentre os que se mostram contrários à possibilidade de criação de ação declaratória de constitucionalidade nos Estados está José Afonso da Silva, em razão de ausência de previsão constitucional expressa (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo cit., p. 59).
