A ação do Estado no âmbito da Previdência Social se dá pela efetiva proteção do indivíduo que se enquadra na condição de filiado ao regime – obrigatória ou facultativamente – e dos que se classificam como dependentes, com a concessão dos benefícios e serviços que caracterizam as prestações previdenciárias.
A relação jurídica previdenciária, ou de seguro social é, pois, aquela em que, ao contrário do que ocorre com a relação de custeio, credor é o indivíduo filiado ao regime de previdência ou seus dependentes, e devedor o Estado, por meio da entidade cuja atribuição é a concessão de benefícios e serviços.
O objetivo da relação jurídica de seguro social é a entrega da prestação correspondente ao fato ocorrido com o segurado, seja tal prestação estabelecida como obrigação de dar (o pagamento de benefícios previstos na Lei do Regime de Previdência Social) ou de fazer (a prestação de serviços de reabilitação profissional e as relativas ao serviço social).
A condição de beneficiário de um regime de Previdência, objeto de nosso estudo, decorre da atuação da vontade da lei. Trata-se de direito indisponível do indivíduo, de maneira que, mesmo não tendo interesse na proteção social conferida pelo regime, mas estando enquadrado numa das hipóteses legais, a pessoa será considerada, pelo ente previdenciário, como segurado ou como dependente, logo, beneficiário do regime. A inércia do indivíduo que tem direito a benefício não lhe acarreta a caducidade do direito, salvo em casos taxativamente enumerados na lei – art. 103 da Lei n. 8.213/91, ainda que tal perecimento pareça padecer, em tese, de vício de inconstitucionalidade, como defende Vilian Bollmann.1
Como se trata de direito indisponível, a prestação previdenciária não pode ser objeto de renúncia, visto esta como intenção manifesta de nada receber do ente previdenciário. Não se confunda a renúncia com as situações que hoje são denominadas de “desaposentação”: nesta situação, o segurado opta por um benefício mais vantajoso, considerando-se a existência de continuidade de contribuições por força da obrigatoriedade de incidência do tributo contribuição social sobre os ganhos da atividade remunerada. Renúncia é abandono total do direito, sem obter nenhum outro proveito. Na desaposentação, apenas altera-se o benefício inicialmente concedido por outro mais benéfico.
Também decorre da irrenunciabilidade a conclusão de que o direito ao benefício previdenciário é imprescritível, sendo atingidas pela prescrição somente as parcelas, mas não o direito em si; é dizer, a eventual inércia do beneficiário apenas repercute sobre as parcelas que eram devidas antes do marco prescricional (cinco anos), mantido o direito ao pagamento dos valores devidos dentro do período imprescrito.
Outra consequência relevante de tal entendimento é que, mesmo o segurado não usufruindo de um benefício em vida, o mero fato de ter adquirido o direito acarreta a permanência do direito de seus dependentes em obter a proteção previdenciária, como no caso de pensão por morte concedida aos familiares do segurado que, tendo implementado os requisitos para a aposentadoria, não a requereu em tempo – mesmo que tenha deixado de contribuir, já que, nesse caso, o entendimento é que o segurado não teria como perder a qualidade de segurado, pois já poderia estar em gozo de benefício (art. 15, I, da Lei 8.213/91).
A obrigação de prover o benefício não decorre de qualquer circunstância subjetiva; não se perquire de atuação dolosa ou culposa, nem de intenção do segurado em causar o infortúnio. A responsabilidade do ente previdenciário é puramente objetiva, fundada na teoria do risco social, que independe de resposta às indagações subjetivas sobre a causa do evento deflagrador do direito ao benefício.
O ente previdenciário, por seu turno, não tem a menor discricionariedade na concessão do benefício, uma vez preenchidos os requisitos legais para a obtenção desse direito. Não há escolha por parte do administrador. A negativa de concessão do benefício, ou sua concessão, sem motivo justo, caracteriza, em tese, falta funcional e delito de prevaricação, posto que, além de violar dever ético-profissional, o agente público que assim agir atingirá direito intangível do indivíduo, causando-lhe prejuízos patrimoniais e morais, pela perda, momentânea ou duradoura, de sua subsistência. A Previdência Social, por suas entidades, órgãos e agentes, não presta favor algum a seus beneficiários: é o exemplo mais vivo de serviço público na sua acepção mais adequada. Os benefícios e serviços ali deferidos não são objeto de barganha política ou mesmo de favorecimento pessoal. É ato plenamente vinculado o deferimento ou o indeferimento da prestação do seguro social.
Não há relação de seguro social sem filiação prévia. Se no campo da relação de custeio a obrigação de pagar contribuição social não se vinculava ao fato de ser, ou não, segurado do regime de previdência, no âmbito da relação de prestação a regra se inverte. O direito do indivíduo à proteção previdenciária só se perfaz quando este se encontra, compulsória ou facultativamente, filiado a um regime de Previdência Social.
Além do período de filiação, depende o segurado, em alguns casos, do cumprimento de um período mínimo de contribuições para ter direito a certos benefícios, o que se denomina “período de carência”, matéria a ser estudada no capítulo específico.
O período de filiação se estende ainda que o segurado perca sua atividade laborativa, que o enquadrava como tal, durante certo tempo; este lapso é chamado de “período de graça”, porque, neste período, o indivíduo mantém a qualidade de segurado, embora não esteja contribuindo para o regime.
Já o dependente do segurado, por não ter vinculação direta com o ente previdenciário, mas apenas com este se relacionar indiretamente, somente faz jus a benefícios se o indivíduo com o qual guarda relação conjugal, de companheirismo ou parentesco, nas hipóteses legais, se se encontrar filiado, ainda que no “período de graça”. Para fazer jus ao benefício, o dependente não precisa ter sido previamente inscrito pelo segurado; vale dizer, a relação de dependência é de fato, bastando a comprovação da relação com o segurado quando da ocorrência do evento que gera direito ao benefício – art. 22 do Decreto n. 3.048/99, com a redação conferida pelo Decreto n. 4.079/02.
Não se deve confundir a filiação com o pagamento das contribuições. É dizer, existe direito à proteção previdenciária caso o segurado, já filiado (pelo exercício de atividade laboral remunerada que o enquadre como segurado obrigatório), deixe de verter recolhimentos no prazo oportuno. O mero inadimplemento de contribuições devidas não afasta a filiação, que se mantém durante todo o período em que o segurado de qualquer categoria (exceto o facultativo) exercer a atividade (Neste sentido: TRF da 4a Região, AC 2002.72.06.000754-3, 6a Turma, Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, DJU 29.09.2004).
Nasce a relação de seguro social, assim, no primeiro dia de trabalho dos segurados obrigatórios, porque é nesta data que se dá a sua filiação automática e compulsória ao regime previdenciário a que passa a pertencer. No caso dos segurados facultativos, a relação se inicia no dia em que ocorre sua inscrição no regime, pois não havendo exercício de atividade laboral remunerada, somente com a manifestação de vontade de filiar-se ao sistema, a partir da primeira contribuição vertida, inaugura a relação jurídica. Neste sentido, o art.. 20 do Decreto n. 3.048/99:
Art. 20. Filiação é o vínculo que se estabelece entre pessoas que contribuem para a previdência social e esta, o qual decorrem direitos e obrigações.
§ 1º A filiação à previdência social decorre automaticamente do exercício de atividade remunerada para os segurados obrigatórios, observado o disposto no § 2º, e da inscrição formalizada com o pagamento da primeira contribuição para o segurado facultativo. (Renumerado pelo Decreto nº 6.722, de 30.12.2008.)
§ 2º A filiação do trabalhador rural contratado por produtor rural pessoa física por prazo de até dois meses dentro do período de um ano, para o exercício de atividades de natureza temporária, decorre automaticamente de sua inclusão na GFIP, mediante identificação específica. (Incluído pelo Decreto n. 6.722, de 30.12.2008.)
Muitas dúvidas existem a respeito da diferenciação entre o contribuinte individual e o segurado facultativo. O contribuinte individual (segurado obrigatório, na forma do art. 11, V, da LBPS) é a pessoa que exerce atividade remunerada que não se configure como vínculo empregatício, trabalho avulso ou como segurado especial. Já o facultativo é aquele que não exerce qualquer atividade remunerada quando resolve começar a contribuir.
O contribuinte individual é considerado segurado obrigatório perante o Regime Geral de Previdência Social automaticamente, ao começar a exercer atividade remunerada, sendo dever dele inscrever-se, muito embora se comprovado, por exemplo, o trabalho como autônomo para pessoas jurídicas, a responsabilidade se transfira para o tomador dos serviços, por força da Lei n. 10.666/2003.
O segurado facultativo pode filiar-se à Previdência Social por sua própria vontade a qualquer tempo, porém a inscrição só gerará efeitos a partir do primeiro recolhimento, não podendo retroagir e não se permitindo o pagamento de contribuições relativas a meses anteriores à data da inscrição, ressalvada a situação específica quando houver a opção pela contribuição trimestral.
Após a inscrição, o segurado facultativo somente pode recolher contribuições em atraso quando não tiver ocorrido perda da qualidade de segurado.
Como já mencionado linhas atrás, a relação de seguro social é direito indisponível para o indivíduo, seja ele segurado ou dependente. Já para o ente responsável pela obrigação de conceder os benefícios e serviços, a natureza é de um múnus público, como o é toda atividade prestada pela Administração Pública na consecução das finalidades da atividade estatal.
O direito às prestações da Previdência Social se encontra consagrado no rol dos Direitos Sociais, como um direito fundamental (decorrente do direito à segurança), como bem salientou Daniel Machado da Rocha em sua obra.2
Trata-se de direito de natureza eminentemente alimentar, gerador, no mais das vezes, da subsistência básica do ser humano, cuja demora ou indeferimento descabido podem causar danos irreparáveis à existência digna de quem dependa das prestações do seguro social.
Acrescente-se a isso a condição de hipossuficiência da maior parte dos potenciais beneficiários da Previdência, tanto de ordem econômica quanto de conhecimento acerca de seus direitos de índole previdenciária, o que gera a necessidade de que o tratamento conferido a estes direitos assuma contornos especiais.
Por conta de tal distinção, impõe-se assegurar ao indivíduo o pleno acesso às informações de que necessita para a defesa de seus interesses junto à Previdência Social, bem como garantir que ingresse com os requerimentos de concessão de benefício mesmo quando não apresente a documentação necessária, para salvaguarda de tais direitos fundamentais, como estabelece, com bastante clareza, a Lei n. 8.213/91 em seu art. 105.
O respeito ao referido art. 105 da Lei n. 8.213/91 não tem sido verificado em agências do INSS que têm por procedimento “padrão” impedir até mesmo o acesso do indivíduo quando, já na triagem que se costuma fazer na entrada de tais repartições, não apresente documentação exigida, causando com isso, muitas vezes, o perecimento de direitos.
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. NEGATIVA DO INSS EM RECEBER REQUERIMENTO DE OUTORGA DE BENEFÍCIO.
O Instituto Nacional de Seguro Social não pode se escusar a protocolizar pedido de outorga de benefício, sob pena de violação ao direito de petição insculpido no artigo 5º, inciso XXXIV, da Constituição Federal de 1988, que assegura a todos o direito de requerer aos poderes públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder, princípio ao qual deve observância incondicional, mesmo quando o pedido não for instruído com toda a documentação necessária à competente apreciação (TRF da 4a Região, AMS 2006.72.06.003633-0, 6a Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, j. 19.07.2007).
Outro grave problema enfrentado pelos segurados e beneficiários do RGPS diz respeito à demora na resposta a requerimentos formulados, o que, diante da natureza de direito fundamental em apreço, comporta tutela emergencial, como no caso abaixo transcrito:
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO DE PROTOCOLO E CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. GREVE DOS SERVIDORES DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
1. A legislação processual administrativa, em especial a Lei 9.784/99, assegura ao administrado a prestação de um serviço orientado pela cláusula do devido processo legal, em que se almeja a composição dos interesses da Administração e do administrado da forma mais justa possível.
2. O direito à obtenção de uma resposta da Administração acerca de pedido de benefício previdenciário, apesar da deflagração de movimento grevista, é assegurado ao cidadão pelos princípios da celeridade, eficiência e da continuidade dos serviços públicos.
3. Ainda que o direito de greve seja constitucionalmente assegurado e que até o momento inexista lei específica que o regule no âmbito do Serviço Público Federal, não pode o cidadão, mormente se tratando de segurado da Previdência Social, sofrer prejuízos em decorrência da não prestação de serviço público que venha a comprometer sua própria subsistência (TRF da 4ª Região, 6ª Turma, REO 2005.70.04.002877-0, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, DJU 28.06.2006).
Sobre o reconhecimento de que a demora na prestação do atendimento pelo INSS é ensejadora de reparação civil, por se tratar de grave violação a direitos fundamentais do indivíduo, há jurisprudência neste sentido, citando-se, apenas como exemplo, o aresto infra:
ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – DANO MORAL – PENSÃO POR MORTE – PERCEPÇÃO 50% – DEMORA NA INTEGRALIZAÇÃO DO BENEFÍCIO – INDENIZAÇÃO.
Para que se configure a responsabilidade civil do agente, necessária a presença de três requisitos básicos: a culpa ou dolo, o dano e o nexo causal entre eles. A ausência de um desses três elementos descaracteriza a responsabilidade, inibindo a obrigação de indenizar. – Não obstante o dano moral independer de prova concreta, porque subjetivo e interno, necessita de comprovação do fato que o ensejou. Assim, para que haja o dever de indenizar é indispensável a comprovação da ocorrência de um dano patrimonial ou moral, o que restou provado nos autos. – Comprovado o fato ensejador do ato ilícito praticado pelo INSS, ao desdobrar a pensão da autora, ao arrepio da lei, exsurge o dever de indenizar. – Recurso da autora parcialmente provido. Majoração do valor da indenização por danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Recurso do INSS improvido (TRF 2ª Região, 6ª Turma Especializada, AC 2003.51.01.014109-0, Rel. Des. Federal Fernando Marques, DJU 01.12.2006).
Trata-se, ademais, de medida de cunho pedagógico, no sentido de que o INSS aprimore seu atendimento ao indivíduo, de modo a eliminar o tratamento ainda muitas vezes desumano a que são submetidos os segurados, aposentados e pensionistas da Previdência.
Há que se apontar, ainda, os problemas operacionais gerados não por condutas específicas de servidores da Previdência Social, mas por problemas relacionados ao próprio “sistema” que gerencia as informações e promove o pagamento dos benefícios, que muitas vezes não ocorre, ou ocorre de forma equivocada, ou em atraso, causando sérios abalos à subsistência e, conseguintemente, à moral do beneficiário.
Os problemas causados aos beneficiários, nesse caso, podem ser objeto de indenização em razão da responsabilidade objetiva que os entes da Administração Pública têm pelos atos praticados por seus agentes que, nessa qualidade, causarem prejuízo (art. 37, § 6º, da Constituição). Veja-se o acórdão a seguir:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. DIREITO À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO RECONHECIDO ADMINISTRATIVAMENTE. PAGAMENTO NÃO EFETIVADO EM RAZÃO DE PROBLEMAS OPERACIONAIS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CABIMENTO. 1. O simples indeferimento de benefício previdenciário, ou mesmo o cancelamento de benefício por parte do INSS, não se prestam para caracterizar dano moral. Somente se cogita de dano moral quando demonstrada violação a direito subjetivo e efetivo abalo moral, em razão de procedimento flagrantemente abusivo ou equivocado por parte da Administração, já que a tomada de decisões é inerente à sua atuação. 2. Os pressupostos para o reconhecimento da responsabilidade objetiva da Administração correspondem à demonstração de fato, dano e nexo de causalidade entre aqueles. 3. Hipótese na qual a ausência de pagamento do benefício, devido a problemas operacionais do INSS em lançar dados de perícia médica favorável à segurada, implicam direito à indenização, uma vez que em decorrência desta situação restou caracterizado dano moral concreto, atingindo a esfera subjetiva da demandante, a lhe ocasionar ansiedade, angústia, tensão e incerteza, não se lhe podendo exigir a demonstração da extensão do dano (TRF4. AC 2006.71.14.003321-5. Turma Suplementar. Relator Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira. DE 18.1.2010).
Em outro episódio lamentável de inépcia do INSS em atender de forma correta os segurados, o juiz da 1ª Vara Federal de Santa Maria, Ezio Teixeira, condenou o INSS a pagar indenização por danos morais a uma segurada que estava incapacitada para o trabalho quando engravidou. O magistrado entendeu que o dano moral constituiu-se devido ao abalo psíquico sofrido pela segurada por não ter possibilidade de sustento, tendo em vista que o benefício de auxílio-doença foi cancelado e ela encontrava-se incapacitada para o trabalho.
Quando teve o filho, a segurada estaria sem trabalhar. Após comunicar a previdência social de que tinha dado a luz, seu benefício foi cancelado pois, segundo a autarquia, ela estaria recebendo o auxílio-doença e o salário-maternidade concomitantemente. Porém, não havia registro do pedido de salário-maternidade no INSS (Fonte: http://jf-rs.jusbrasil.com.br/noticias/942529/justica-federal-con-dena-inss-a-pagar-dano-moral-a-umasegurada. Acesso em 8.12.2011).
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1 BOLLMANN, Vilian. Op. cit., pp. 96-118.
2 ROCHA, Daniel Machado da. O Direito Fundamental à Previdência Social na Perspectiva dos Princípios Constitucionais Diretivos do Sistema Previdenciário Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.